Ius cogens e o tema da nulidade dos tratados

Vera Lcia Viegas

Sumrio
Parte I Existncia e identificao de ius cogens. 1. Consideraes iniciais. 2. Comprovao da existncia do ius cogens. 3. Critrios de identificao do ius cogens. 4. Carter geral da norma cogente de Direito Internacional. 5. Aceita e reconhecida pela comunidade internacional no seu conjunto. 6. Processo de formao do ius cogens. Parte II - Ius cogens e a Teoria Geral dos Tratados. Da nulidade dos tratados. 1. Consideraes iniciais. 2. Conflito entre um tratado e uma norma de ius cogens existente no momento de sua celebrao. 3. Sobre quem pode alegar a invalidade de tratado conflitante com norma de ius cogens. 4. Conflito entre um tratado e uma norma de ius cogens superveniens. 5. Contedo da incompatibilidade. 6. Procedimento para invalidar ou extinguir tratado conflitante com norma de ius cogens internacional. 7. Tratados contrrios ao ius cogens, anteriores entrada em vigor da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. 8. Consideraes finais.

Parte I Existncia e identificao do ius cogens

So inmeros os problemas relacionados ao tema das normas imperativas (ius cogens) no Direito Internacional: sua existncia; fonte de produo; campo de sua incidncia; Direito cogente regional; ius cogens e a hierarquia das fontes de Direito Internacional, fundamento do ius cogens1; sua funo; concreta individualizao (caractersticas, critrios de identificao); implica181

Vera Lcia Viegas bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, ps-graduanda na mesma instituio, especialista em Direito da Integrao pela Universidade de Roma Tor Vergata e professora de Direito Romano no Centro Universitrio F.I.E.O.
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es (conseqncias de sua violao: conseqncias da nulidade do Tratado violador, responsabilidade internacional...); efetividade; correlao com institutos jurdicos afins2 (ordem pblica internacional, bons costumes, princpios de Direito...),etc. No nossa pretenso aqui enfocar tal objeto por todos esses ngulos. Abordaremos apenas algumas das questes desse complexo tema. Nosso intuito aqui apenas e to-somente, com objetivos didticos, procurar, do modo o mais conciso e sistemtico possvel sem porm sermos superficiais , desenvolver os aspectos escolhidos do tema, propiciando, assim, o que se destina a ser uma leitura rpida e esclarecedora.

1. Consideraes iniciais
Ius publicum privatorum pactis mutari non potest D. 2. 14. 38 J os romanos aludiam a normas que no podiam ser alteradas pela vontade das partes. Empregavam o termo ius publicum tambm no sentido que hoje entendemos por Direito cogente, isto , inderrogvel pelo exerccio da autonomia privada. Nesse sentido supra-empregado, o ius publicum estaria em anttese ao Direito dispositivo, no podendo ser derrogado por disposio em contrrio3. Di Pietro claramente nos diz que h temas que, justamente por interessarem a todos, comportam-se necessariamente como obrigatrios: ius cogens4. So vrias as opinies sobre o ius cogens. H os que negam a sua existncia no campo do Direito Internacional, por no haver na comunidade internacional um governo centralizado com fora fsica dominante e tribunais com jurisdio compulsria que possam formular e impor normas de natureza similar s que definem a ordem pblica no nvel nacional5. Outra corrente afirma a existncia do ius cogens, pois esto preenchidos os requisi182

tos mnimos de uma comunidade organizada. Assim, o ius cogens seria o conjunto de normas gerais de Direito cuja inobservncia pode afetar a essncia mesma do sentido jurdico ao qual pertence6. H ainda uma terceira corrente, que considera apenas os efeitos jurdicos do ius cogens, sem tentar determin-lo. Para Ruda, essa a posio adotada pela Conveno de Viena que, no seu art. 53, considera os efeitos do ius cogens: so normas que no admitem acordo em contrrio, no podem ser derrogadas pelas partes num tratado. So normas que foram reconhecidas pela comunidade internacional e sem a necessidade de uma aprovao unnime, mas com a exigncia do reconhecimento por um nmero considervel e representativo dos diversos setores da comunidade internacional, incluindo, conseqentemente, pases chamados ocidentais, socialistas, desenvolvidos, em vias de desenvolvimento, de diversos continentes7.

2. Comprovao da existncia do ius cogens

Fausto de Quadros e Andr Gonalves Pereira tratam do tema ius cogens na parte relativa hierarquia das fontes: a multiplicidade das fontes formais do Direito suscitaria o problema da contrariedade de seus contedos, o que solucionado pelo estabelecimento de uma hierarquia das fontes do Direito Internacional. O ius cogens foi definitivamente consagrado no topo da hierarquia das fontes do Direito Internacional, o que , justamente, um dos traos mais marcantes da evoluo do Direito Internacional contemporneo8. A Conveno de Viena no traz exemplo algum de norma de ius cogens, mas alguns exemplos podem ser citados: a Carta das Naes Unidas proibindo o uso da fora, a proibio escravido, genocdio, pirataria etc. Todos os Estados esto obrigados a cooperar com a proibio de tais atos. A prpria jurisprudncia internacional aceita a existncia do ius cogens.
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Nesse sentido, a Corte Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction, em 1970, afirmou que o Direito Internacional impe aos Estados certas obrigaes erga omnes, derivadas, no Direito Internacional contemporneo, da ilegalidade de atos de agresso, do genocdio, de princpios e normas relativos a direitos bsicos das pessoas humanas, inclusive a proteo contra a escravido e a discriminao racial9. Tambm, em alguns pases, tribunais nacionais j reconheceram a existncia do Direito Internacional cogente10. Pereira e Quadros mencionam o caso mais citado, o do Tribunal Constitucional Federal alemo, em que o ius cogens internacional foi definido como: O conjunto de regras que so essenciais existncia do Direito Internacional e que j obtiveram da parte dos Estados a conscincia da sua obrigatoriedade11.

3. Critrios de identificao do ius cogens12

Para caracterizar a noo de ius cogens, discutiu-se basicamente a adoo de trs mtodos13: 1) elencar taxativamente as normas imperativas de Direito Internacional; 2) formular uma definio de carter geral, acompanhada de um elenco meramente exemplificativo de normas de ius cogens; ou 3) fornecer uma definio de ius cogens que contivesse os critrios idneos a identificar a natureza imperativa. Foi esse o mtodo seguido na redao do art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. O primeiro critrio no foi aceito porque as regras de ius cogens existem independentemente de sua codificao em instrumento pactcio, no sendo, assim, conveniente enumerar singularmente as regras na Conveno ou em protocolos adicionais14. O segundo mtodo, por sua vez, inicialmente fora adotado pela Comisso de DiBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

reito Internacional, mas foi posteriormente abandonado porque um elenco meramente exemplificativo de normas imperativas portaria consigo o risco de atribuir, na prtica, natureza cogente apenas a essas normas arroladas no elenco15. Desse modo, descartados tanto o rol taxativo quanto o exemplificativo, restou o terceiro mtodo: definir o ius cogens fornecendo os critrios identificadores da natureza imperativa da norma. Assim sendo, norma imperativa aquela aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, enquanto norma no suscetvel de derrogao, podendo ser modificada apenas por uma outra norma cogente, posterior, de Direito Internacional geral. Em suma, os requisitos identificadores de uma norma cogente, encontrados no art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, so: 1) ser tal norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional como norma cogente; 2) comunidade internacional essa formada pelos Estados no seu conjunto; 3) e, por fim, deve essa norma ser irrevogvel ou 3.1) ser revogvel apenas por meio de uma outra norma cogente, posterior. J que definir norma cogente como norma inderrogvel (item 3 e 3.1 do pargrafo supra16) tautolgico, os critrios identificadores acabam por se resumir em: 1) generalidade da norma imperativa (como se ver); 2) e ser a mesma reconhecida e aceita como norma cogente - pela comunidade dos Estados no seu conjunto17. Analisemos cada um desses dois requisitos.

A norma de ius cogens deve necessariamente ser uma norma de carter geral18. Tanto o artigo 53 quanto o 64 e o 71, referem-se
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4. Carter geral da norma cogente de Direito Internacional

sempre norma cogente como norma de carter geral. Os trabalhos preparatrios da Conveno, quanto ao conceito de norma de carter geral, referem-se sempre ao critrio da obrigatoriedade universal da norma, ou seja, ser uma norma que vincule a todos os membros da comunidade internacional, refletindo, assim, a conscincia jurdica universal, incorporadora dos princpios fundamentais da comunidade internacional, destinada a proteger os interesses dessa comunidade19. Isso porque uma norma sem uma esfera delimitada de destinatrios, dirigindo-se, ao contrrio, a todos os sujeitos do ordenamento internacional, indistintamente20. Trata-se de norma aceita e reconhecida por todos os componentes essenciais da comunidade internacional, como irrevogvel (como se ver infra)21.

Mas Grcia, Espanha e Finlndia, com o termo reconhecimento em sua emenda22, pretendiam apenas fazer referncia convico dos Estados: o termo reconhecimento no tinha sido empregado com significado diverso de aceitao; no significava expressa manifestao de vontade23. Alm disso, no era propsito dos redatores da Conveno tratar da questo das fontes do ius cogens, mas s dos critrios identificadores. Assim sendo, para concluir essa questo, pode-se dizer que o convencimento de um Estado quanto natureza cogente de uma norma pode advir tanto de uma expressa manifestao de vontade, quanto de um comportamento que, de algum modo, assim o manifeste, ou seja, ainda que de um modo tcito (v.g. com a celebrao de um tratado, ou pelo costume...)24. 2) Quem o agente da aceitao e reconhecimento: O art. 53 afirma que a Comunidade Internacional dos Estados no seu conjunto deve aceitar/reconhecer o carter imperativo de uma norma de Direito Internacional Geral para que se tenha uma norma cogente internacional. Mas, o que se entende por Comunidade Internacional dos Estados no seu conjunto? Tambm nesse caso o acrscimo do termo no seu conjunto fruto do Comit de Redao. Trata-se de expresso no nova na praxe internacional e foi inserida com o escopo de deixar claro que a oposio de um determinado Estado no impede o nascimento de uma norma cogente25. Pereira e Quadros expressamente afirmam que no necessrio que o Direito imperativo internacional seja aceito por todos os Estados da comunidade internacional, bastando a aceitao generalizada por parte desses Estados26. Para esses autores, o ius cogens abrangeria todo o assim chamado pelos mesmos autores Direito Constitucional Internacional, ou seja:
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5. Aceita e reconhecida pela comunidade internacional no seu conjunto

Para interpretar esse requisito, devemos analisar: 1) o que se entende por aceitao e reconhecimento, 2) bem como, quem deve oper-los. 1) O que se entende por aceitao e reconhecimento J vimos que o Comit de redao havia includo o termo de norma aceita, colocado antes de reconhecimento. Assim o fez porque o artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia emprega tanto o termo reconhecimento quanto o de aceitao. Porm, tal artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia refere-se formao do costume: a expresso aceitao indica o elemento psicolgico no processo de formao do costume e o reconhecimento refere-se manifestao de vontade dos Estados.
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a) o costume internacional geral ou comum por exemplo, os princpios da liberdade dos mares, da coexistncia pacfica, da autodeterminao dos povos, da proibio da escravatura, da pirataria, do genocdio e da discriminao racial, a qualificao dos crimes internacionais, e todo o vasto Direito Humanitrio Internacional; b) as normas convencionais pertencentes ao Direito Internacional geral por exemplo, os princpios constitucionais constantes da Carta das Naes Unidas, como o caso da proibio do uso da fora, a soluo pacfica dos conflitos, a condenao da agresso, a preservao da paz, da segurana e da justia internacionais, a legtima defesa, etc. nesse sentido que deve ser interpretado o artigo 103 da Carta da ONU; c) o Direito Internacional geral, de fonte unilateral ou convencional, sobre Direitos do Homem o caso da Declarao Universal dos Direitos do Homem e dos Pactos27 de 19662829 . O reconhecimento/aceitao provm de um nmero suficientemente representativo dos componentes da comunidade internacional30, fazendo com que seja de carter universal a convico da existncia de uma dada norma cogente de Direito Internacional geral. Tendo-se em mente que universalidade no significa unanimidade, surge uma questo delicada: a da validade de uma norma cogente internacional a um Estado que persistentemente tenha-se oposto formao dessa norma cogente, por meio de atos inequvocos, v. g., afirmando-a repetidamente como norma derrogvel, ou seja, de Direito dispositivo. sabido que, em matria de costume internacional, desenvolveu-se a teoria da no-oponibilidade de uma norma costumeira a um Estado que tenha-se oposto formao dessa mesma norma costumeira31.
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Essa teoria da no-oponibilidade parece, porm, no ser aplicvel s normas cogentes. Isso porque le regole imperative, infatti, essendo destinate a proteggere interessi fondamentali della comunit internazionale, vincolano, per loro natura, tutti i membri della comunit32. Para concluir: o art. 53 da Conveno de Viena fornece os critrios identificadores de uma norma cogente. Uma vez presentes esses critrios, tal norma vincula toda a comunidade internacional.

6. Processo de formao do ius cogens

O art. 53 da Conveno de Viena, apenas fornecendo os critrios identificadores do ius cogens, nada menciona quanto origem, ao processo de formao da norma cogente. Porm, podemos deduzir o processo de formao do ius cogens: a) dos prprios critrios identificadores da norma cogente; b) dos trabalhos preparatrios da Conveno; e c) de outros elementos da prpria Conveno. Uma primeira pergunta que pode ser feita esta: as fontes das normas imperativas internacionais so as arroladas no art. 38 da Corte Internacional de Justia, ou, por serem uma categoria particular de normas, o ius cogens internacional teria um processo de produo jurdico diverso33? Uma norma imperativa internacional deve, de acordo com o art. 53 da Conveno, ser uma norma de Direito Internacional geral e conforme o supra-aludido pertencer categoria de normas que vinculam os Estados independentemente da aceitao destes. Assim, um acordo no poderia produzir uma norma de Direito Cogente, porque norma pactcia no norma de Direito Internacional geral e, alm disso, principalmente por poder o Tratado ser posterior185

mente derrogado pelas mesmas partes. Logo, no estariam presentes os elementos identificadores da norma imperativa, elencados pelo art. 53 da Conveno34. Nada impede, no entanto, que uma norma pactcia se torne posteriormente uma norma costumeira35, nem que um tratado refira-se a uma norma cogente de Direito Internacional geral, mas, neste ltimo caso, o carter imperativo da norma pactcia no adviria do tratado, mas sim da norma costumeira que preenche os requisitos do art. 53 da Conveno. Questo igualmente interessante a das Convenes multilaterais. Vejamos. Se uma conveno multilateral contm uma clusula prescrevendo serem invlidos os acordos contrrios s disposies dessa conveno, esta no se torna uma conveno de ius cogens, j que no perde o seu carter pactcio, e, se dois Estados membros dessa conveno multilateral celebram um tratado contrrio mesma, esse tratado permanece vlido, configurando apenas uma violao de tal clusula da conveno multilateral e tambm um ilcito internacional, j que uma conveno multilateral deve ser respeitada e cumprida por todos os seus membros (art. 26 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados)36. Quanto s outras fontes indicadas pelo art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia, os princpios gerais de Direito reconhecidos pelas Naes civilizadas (art. 38, I, c, do Estatuto da Corte) so ius cogens se forem admitidos como princpios uniformemente previstos nos ordenamentos internos e forem, internacionalmente, sentidos como obrigatrios e tambm como cogentes, isto , no passveis de derrogao37. Quanto ao costume, este, diferentemente dos princpios gerais reconhecidos pelas naes civilizadas, destina-se a proteger interesses fundamentais da comunidade internacional, podendo, assim, assumir carter de norma cogente. Isso no significa, porm, que todo o costume internacional tenha esse carter.
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Sendo os dois elementos do costume a diuturnitas e a opinio juris, para que uma norma costumeira seja cogente, o diferencial o elemento psicolgico: a opinio iuris da comunidade internacional deve ser no sentido, alm da obrigatoriedade de uma certa praxe, tambm da sua irrevogabilidade. Assim, o processo de formao de uma norma cogente dissociado do processo de formao do costume: o carter cogente da norma surge com a posterior manifestao do convencimento da sua inderrogabilidade38.

Parte II Ius cogens e a Teoria Geral dos Tratados

Da nulidade dos tratados Os tratados tambm esto submetidos a requisitos de validade e nulidade, tanto quanto os contratos do Direito Interno39. No entanto, no se podem aplicar indiscriminadamente as normas contratuais do Direito Privado aos tratados internacionais, pois para estes no existe a centralizao de rgo legislativo e jurisdicional encontrada no Direito Interno. Assim, diante dessa peculiaridade, para o tratamento da validade de um tratado consideram-se a jurisprudncia dos tribunais internacionais, o trabalho da Comisso de Direito Internacional e as disposies da Conveno de Viena sobre Tratados40. Vejamos.

1. Consideraes iniciais
No Direito Interno, distinguem-se o ato inexistente do ato nulo: 1) ato inexistente: aquele que no preenche os elementos de fato exigidos para a sua existncia, pela sua natureza e seu objeto e em ausncia dos quais logicamente impossvel conceber sua existncia; 2) ato nulo: preenche as condies essenciais para a existncia do ato jurdico, mas se encontra privado de efeitos por lei.
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O mesmo se aplica ao Direito Internacional. Exemplos de atos inexistentes no Direito Internacional: um bloqueio no efetivo; uma ocupao sem posse efetiva; etc. O Direito Interno distingue tambm o ato nulo do anulvel: 1) ato nulo: a nulidade decorre da lei; uma vez provada a causa de nulidade, o juiz deve declar-la, podendo at faz-lo ex officio; 2) ato anulvel: uma vez provada a causa de nulidade, o juiz tem a faculdade de declar-la ou no. Discute-se a existncia dessa distino entre ato nulo e anulvel no Direito Internacional, por no haver no plano internacional um rgo jurisdicional obrigatrio41. O Direito Interno faz tambm a distino entre atos nulos ou anulveis absolutos e atos nulos ou anulveis relativos: a) atos nulos ou anulveis absolutos: violam a ordem pblica e os bons costumes, no se podem convalidar, sua nulidade pode ser pronunciada pelo juiz, requerida pela parte interessada ou por terceiros; b) atos nulos ou anulveis relativos: estabelecidos pela lei em benefcio de interesses particulares, somente podem ser invocados pela parte interessada e so passveis de convalidao. Essa ltima distino foi, de certa forma, reconhecida pela Conveno de Viena. As nulidades relativas ocorrem no caso de vcio de consentimento exceto a coao a saber: violao de procedimentos internos (art. 46), restrio de poderes (art. 47), erro (art. 48), dolo (art. 49) e corrupo do representante do Estado (art. 50). S o Estado contratante vtima dessas causas de nulidade que pode invoc-las. Essas causas de nulidade foram estabelecidas em interesse particular do Estado e, por isso, este no as pode alegar se, aps ter conhecimento delas, manifestou sua aquiescncia na validade do contrato, expressa ou tacitamente. J as causas de nulidade absoluta so as seguintes: coao42 quer seja sobre o reBraslia a. 36 n. 144 out./dez. 1999

presentante do Estado ou sobre o prprio Estado ou violao de uma norma imperativa de Direito Internacional: ius cogens (art. 53)43. Art. 53. Tratado em conflito com uma norma imperativa de Direito internacional geral (ius cogens). nulo o tratado que, no momento de sua concluso, conflita com uma norma imperativa de Direito internacional geral. Para os fins da presente Conveno, uma norma imperativa de Direito internacional geral uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu conjunto, como norma da qual nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por nova norma de Direito internacional geral da mesma natureza.44 Art. 64. Supervenincia de uma nova norma imperativa de Direito internacional geral (ius cogens): Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito internacional geral, qualquer tratado existente em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se.45 Trata-se de uma nulidade absoluta cuja causa no um vcio de consentimento, mas sim objeto ilcito do tratado. Feitas as observaes supra, passemos agora, ainda dentro destas consideraes iniciais, s conseqncias da nulidade de um tratado. Vejamos. A nulidade de um tratado no elimina eventual responsabilidade internacional do Estado e a necessidade de reparao46. Existe, at hoje, um setor da doutrina que entende que se deva reconhecer a todo e qualquer Estado uma actio popularis em reao a infraes ao Direito Internacional cogente.47 Os artigos 69 e 7l da Conveno regulam as conseqncias da nulidade de um tratado. O tratado nulo carece de fora jurdica, ou seja, no tem carter obrigatrio
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(art. 69, 1). O tratado nulo ab initio e no a partir da data da invocao de nulidade. As partes devem retroceder ao status quo ante, situao anterior celebrao do tratado (art. 69, 2, a). Os atos praticados de boa f antes da invocao da nulidade do Tratado no sero afetados por esta. O vcio de consentimento em um tratado multilateral afeta apenas a relao jurdica entre o Estado com consentimento viciado e os demais Estados, e no a relao entre estes (art. 69, 4). J as conseqncias da nulidade de um tratado gerada por violao norma de ius cogens so outras, estando reguladas diferentemente pelo art. 71 da Conveno. De acordo com o art. 71, se um tratado for nulo por violao ao ius cogens, as partes devem: a: eliminar na medida do possvel as conseqncias de eventuais atos executados com base em disposio contrria ao ius cogens e b: ajustar suas mtuas relaes norma imperativa de Direito Internacional geral. Logo, esta de fato imperativa, impese aos Estados; estes devem necessariamente observ-la. Assim, se a causa da nulidade de um tratado for a violao do ius cogens, no basta o retorno ao status quo ante, sendo tambm necessrio que as partes se ajustem norma de ius cogens.

Nesse ponto, cabe indagar: um tratado contrastante com uma norma imperativa automaticamente invlido ou continua a produzir provisoriamente os seus efeitos at que o procedimento da invalidade seja observado? O supramencionado art. 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados declara ser nulo o tratado que, ao momento de sua concluso, conflite com uma norma cogente. O art. 69, 148, por sua vez, apre188

2. Conflito entre um Tratado e uma norma de ius cogens existente no momento de sua celebrao

goa que as disposies de um tratado nulo no tm fora jurdica. Mas o art. 65 que regula o procedimento a ser adotado no caso de nulidade de um tratado: a parte que impugna a validade do tratado, dando-o por extinto, retirando-se dele ou suspendendo sua execuo, deve notificar sua pretenso s outras partes, indicando, na notificao, a medida que pretende tomar e as suas razes (esse ponto ser aprofundado infra). O prazo dessa notificao, de acordo com o prprio art. 65, ser de no mnimo trs meses, salvo em caso de extrema urgncia. J o art. 71, por sua vez, regula os efeitos da invalidade dos atos cumpridos em execuo de um tratado contrrio a uma norma imperativa: alm do dever de eliminar, na medida do possvel, as conseqncias de qualquer ato praticado com base em disposio conflitante com o ius cogens, devem as partes adaptar o tratado violador norma de ius cogens violada, conforme j vimos. Assim, o ius cogens, como j se disse supra, realmente de imposio obrigatria, devendo ser no apenas respeitado, isto , no violado, como tambm cumprido, executado, pela Comunidade Jurdica Internacional. Mesmo considerando-se que a invalidade opera ex tunc, ou seja, retroage ao momento inicial da celebrao do tratado, sabe-se, porm, que a retroatividade nem sempre conduz eficazmente as partes ao status quo ante. Surge ento uma dvida quanto a essa declarao de invalidade que deve ser feita pela parte que alega a violao do tratado ao ius cogens, bem como do prazo mnimo dessa notificao s demais partes. Durante o prazo de notificao, a parte obrigada a continuar cumprindo esse tratado, mesmo sendo violador de uma norma imperativa de Direito Internacional geral? Deve a parte obrigatoriamente observar o supra-aludido procedimento prescrito
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pelo art. 65 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados? O estabelecido no art. 65 tem por escopo evitar meras declaraes unilaterais de invalidade de tratados, independentes de verificao, consensual ou judicial, da real existncia da causa de invalidade invocada. Mas, ao mesmo tempo, na outra face da moeda, esto em jogo no apenas os interesses dos Estados contratantes, mas sim os de toda a comunidade internacional, por tratar-se, justamente, da violao de uma norma de ius cogens. Na redao do art. 65 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, deu-se mais peso estabilidade dos tratados internacionais49. Por um outro lado, o prprio art. 65 menciona que tal prazo de notificao deve ser observado salvo em caso de extrema urgncia50. interessante ainda observar que um tratado contrastante com uma norma de ius cogens no se convalida por aquiescncia da parte, ou seja, no se aplica o art. 45 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, j que esse artigo refere-se a vcios de consentimento. Uma outra conseqncia a invalidade causada por violao ao ius cogens atingir todo o tratado: o inteiro tratado, e no apenas a clusula violadora da norma imperativa de Direito Internacional geral, fica privado de fora jurdica, em virtude do 5 do art. 44 da Conveno de Viena, que probe a divisibilidade das disposies de um tratado, nesse caso. Porm, numa interpretao sistemtica da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, devemos considerar eventuais efeitos causados por atos executados com base em clusulas no eivadas do vcio de nulidade por contraste com norma de ius cogens. Nesse caso, incide a alnea b do 2 do art. 69 da Conveno: os atos praticados de boa f, antes de a nulidade de um tratado haver sido invocada, no sero afetados pela nulidade do tratado.
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3. Sobre quem pode alegar a invalidade de tratado conflitante com norma de ius cogens
J que o Direito cogente protege interesses de toda a comunidade internacional, todo e qualquer Estado, parte de um tratado violador de ius cogens, pode invocar a invalidade desse tratado (o art. 65, 1, refere-se a Estado parte)51. J nos casos de vcio de consentimento (arts. 46 a 50 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados), apenas o Estado que teve o consentimento viciado que pode impugnar o tratado52.

4. Conflito entre um tratado e uma norma de ius cogens superveniens

De acordo com o art. 64 da Conveno de Viena, um tratado antagnico a uma norma de ius cogens superveniente tornase nulo e extingue-se: se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito internacional geral, qualquer tratado existente em conflito com essa norma torna-se nulo e extingue-se53. Um tratado contrastante com uma norma de ius cogens superveniente tem seus efeitos cessados ex nunc, ou seja, apenas a partir do aparecimento da nova norma de ius cogens superveniente, e no desde o incio da celebrao do tratado (art. 71, 2, b, da Conveno de Viena). No se prejudicam os direitos e obrigaes havidos na execuo do tratado anteriores ao surgimento da nova norma de ius cogens54 justamente por terem por base a boa f das partes no momento da celebrao e incio da execuo do tratado (o vcio apenas posterior, s surge quando do nascimento da nova norma imperativa, admite-se retroagir, fazendo cessar os efeitos da execuo do tratado, apenas ao momento do aparecimento dessa nova norma imperativa superveniente)55. Quanto ao procedimento para a extino, nesse caso, basta mencionar que a Conveno de Viena distingue entre as causas de extino previstas diretamente por um
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tratado e as causas de extino previstas pela prpria Conveno. As primeiras operam independentemente do procedimento estabelecido no art. 65 e seguintes; j para as segundas, esto justamente subordinadas ao procedimento do art. 65 e seguintes56. Um outro ponto interessante que, tanto no caso de conflito de tratado com norma imperativa j existente ao tempo de sua celebrao, ou superveniente, a parte no perde o direito de reclamar a extino do tratado, ou seja, no se configura a hiptese de incidncia do art. 45 da Conveno de Viena (no se admite convalidao por aquiescncia). Quanto legitimidade para a extino do tratado por incompatibilidade com norma de ius cogens superveniente, apenas um Estado parte nesse tratado titular do poder de fazer valer o procedimento do art. 65 da Conveno, pelos mesmos motivos supra-explicitados, quando da anlise de conflito com norma imperativa j previamente existente ao tempo da celebrao do tratado. Diferentemente ocorre, porm, quanto possibilidade de diviso do tratado viciado. O conflito com norma imperativa superveniente torna nula e extingue apenas a clusula incompatvel, e no todo o tratado. O art. 44, 5, da Conveno admite a divisibilidade, nesse caso, fazendo com que o tratado continue a produzir efeitos, extinguindo-se, apenas, as clusulas conflitantes.

de foi afastado. Assim, apenas o contedo do tratado deve ser considerado para a verificao da incompatibilidade do mesmo com uma norma do ius cogens57. Logo, se o tratado no tem um contedo incompatvel com o ius cogens, mas executado por uma forma violadora de norma imperativa internacional, vlido; porm, as partes, ao execut-lo desse modo contrastante com o Direito cogente, cometem um ilcito internacional. Para Ronzitti, a anlise da incompatibilidade deve ser feita com base no apenas no objeto do tratado, mas tambm de seu escopo, ou seja, o fim perseguido pelo Tratado, inferido do prprio contedo das clusulas contratuais. Objeto e escopo seriam dois critrios indissociveis58.

5. Contedo da incompatibilidade
Os arts. 53 e 64 da Conveno de Viena no determinam qual deva ser o ncleo da incompatibilidade. Nos trabalhos preparatrios, percebemos que inicialmente havia sido feita a distino entre o objeto do tratado (contedo de suas clusulas contratuais) e a sua execuo. Do desenrolar dos trabalhos preparatrios, infere-se que o critrio da execuo do tratado para a aferio da incompatibilida190

Como j havamos mencionado supra, o Estado que alega incompatibilidade do tratado com norma cogente deve inicialmente notificar a outra parte e indicar a medida que pretende tomar, ou seja, se pretende declarar invlido ou extinto o tratado e os seus motivos (art. 65, 1, da Conveno de Viena). Esse Estado poder declarar o tratado invlido ou extinto se, decorridos trs meses do recebimento da notificao, a outra parte no objetar (art. 65, 2)59. Se, porm, houver objeo, as partes devem procurar uma soluo, valendo-se de um dos meios previstos no art. 33 da Carta da ONU (art. 65, 3)60. Essa controvrsia ser resolvida at doze meses aps a objeo, ou ento qualquer das partes poder, mediante recurso unilateral, outorgar a controvrsia Corte Internacional de Justia, se no se preferir recorrer arbitragem (art. 66 da Conveno, caput e 1). Assim, conseqncia importante desse procedimento a atribuio da competncia obrigatria da Corte Internacional de Justia: para provocar a manifestao da
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6. Procedimento para invalidar ou extinguir tratado conflitante com norma de ius cogens internacional

Corte quanto aplicao ou a interpretao dos artigos 53 e 64 da Conveno de Viena, no se exige a anuncia da outra parte; apenas uma das partes, mediante recurso unilateral, pode iniciar o procedimento61. A Tunsia fez reserva ao art. 66, alnea a, justamente por este determinar obrigatria a competncia da Corte Internacional de Justia. Ela se ops, mesmo se tratando apenas de competncia obrigatria quanto matria de ius cogens62. O que a Corte deve fazer, uma vez provocada por recurso unilateral de uma das partes, determinar se uma dada norma tem a natureza cogente e se o tratado atacado em questo contrrio a essa norma. J as conseqncias da invalidade e extino de um tratado contrrio norma de ius cogens no esto compreendidas na jurisdio obrigatria da Corte Internacional de Justia. Logo, a Corte no pode declarar invlido ou extinto o tratado63.

7. Tratados contrrios ao ius cogens, anteriores entrada em vigor da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados64
As disposies da Conveno de Viena sobre Direito dos tratados s se aplicam, obviamente, aos Tratados concludos aps a sua entrada em vigor, com ressalva, porm, para aquelas clusulas que so mera codificao do Direito Internacional geral preexistente (art. 4 da Conveno)65. Isso posto, considerando-se que o ius cogens internacional no criao da Conveno de Viena esta apenas expe os critrios identificadores , suas disposies relativas ao Direito cogente internacional aplicam-se tambm a tratados anteriores Conveno. De acordo com o art. 4 da Conveno, para sabermos se uma determinada estipulao da Conveno pode ser aplicada a um tratado a ela anterior, basta verificarmos se
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se trata de uma estipulao fruto do Direito pactcio/convencional da Conveno ou, ento, de Direito consuetudinrio, anterior mesma. A invalidade de um tratado em conflito com o ius cogens decorre no do Direito pactcio/convencional da Conveno de Viena, mas sim do Direito Internacional geral, preexistente, que foi apenas codificado no art. 53 da Conveno. O mesmo se d com o art. 64. Logo, tanto o art. 53 quanto o art. 64 bem como o art. 71, pelos mesmos motivos, ou seja, sua adequao ao Direito consuetudinrio preexistente aplicam-se inclusive a tratados anteriores entrada em vigor da Conveno de Viena, j que no so criao da mesma, mas, sim, pertencem ao Direito Internacional geral, consuetudinrio, que foi apenas codificado nesses artigos66. Outra questo a referente s conseqncias da invalidade ou extino de um tratado concludo antes da entrada em vigor da Conveno de Viena. Essas conseqncias so reguladas pela Conveno? Ou seja, considerar-se- invlido todo o tratado ou apenas a clusula contrastante? A clusula que veda a divisibilidade das disposies contratuais (art. 44, 5, da Conveno), essa sim deve ser considerada fruto apenas do Direito pactcio/convencional da Conveno de Viena: no se trata de codificao de Direito Internacional geral preexistente67. Isso porque tal artigo foi alvo de inmeras contestaes por parte dos Estados membros da Conveno e tambm de uma emenda em sentido contrrio68. J quanto ao procedimento para a declarao de invalidade ou extino, a sua regulao tambm entendida como fruto do Direito pactcio/convencional, no se aplicando, portanto, aos tratados celebrados antes da entrada em vigor da Conveno.
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8. Consideraes finais
Como bem afirmam Pereira e Quadros, a doutrina aceita hoje pacificamente a existncia do ius cogens internacional69 e, alm disso: A admisso de um Direito Internacional imperativo representa a aceitao do princpo de que a Comunidade Internacional assenta em valores fundamentais ou regras bsicas, que compem a ordem pblica da Comunidade Internacional ou ordem pblica internacional, e que, dessa forma, obrigam todos os sujeitos do Direito Internacional, limitando inclusivamente a liberdade dos Estados e das Organizaes Internacionais quer na concluso de tratados, quer na prtica de actos unilaterais. nesta medida que justo continuar a afirmar-se que o ius cogens se ope ao ius dispositivum.70 Essa necessidade de assentar a comunidade internacional em valores fundamentais surgiu principalmente aps a 2 Guerra Mundial. A prpria jurisprudncia internacional aceitou a existncia do ius cogens, ainda que muitas vezes no tenha-se valido dessa expresso. A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, admitindo a existncia de regras imperativas de Direito Internacional, limitou-se a: caracterizar o ius cogens internacional como norma imperativa de Direito Internacional Geral, exigir que seja aceito e reconhecido pela comunidade internacional no seu conjunto e tornar nulo o tratado a ele contrrio71. A admisso da existncia do ius cogens internacional prova da crise do voluntarismo e est de acordo com as modernas concepes do Direito Internacional, que no mais se baseiam no conceito de soberania indivisvel dos Estados72.
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O artigo 53 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados foi aprovado por 87 (oitenta e sete) votos contra 8 (oito), com 12 (doze) abstenes, o que comprova a existncia do ius cogens internacional limitando a liberdade contratual dos Estados em nome de interesses de toda a comunidade internacional de Estados73. Notas
Sobre o fundamento do ius cogens, vide o Captulo II de ALEXIDZE, Levan. Legal Nature of jus cogens in Contemporary international law. Recueil des cours de lAcadmie de Droit Internacional, 1981-III, Tomo 172, p. 243-258. 2 Sobre esse ltimo ponto, vide ALEXIDZE, 1981:237-242. 3 BURDESE, A. Manuale di Diritto Privato Romano. 4. ed. Torino : Utet, 1993. ristampa 1996. p. 5. 4 Di PIETRO, Alfredo. Derecho Privado Romano. Buenos Aires : Depalma, 1996. p.41. 5 Vide RODAS, Joo Grandino. Ius cogens em Direito Internacional. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, v. 69, 1974. p. 134. 6 RUDA, Jos Maria. Nulidade de los Tratados. In: International Law at a Time of Perplexity Essays in Honour of Shabtai Rosenne, organizado por Yoram Dinstein, p. 674. 7 Todas essas consideraes iniciais sero adiante aprofundadas, oportunamente. 8 PEREIRA, Andr Gonalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico. 3. ed. Coimbra : Almedina, 1997. p. 277. 9 PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 279., e notas 4 a 6 mencionam outros casos envolvendo aplicao do direito cogente internacional. 10 BOGGIANO menciona dois casos da Corte Suprema da Nao Argentina aplicando o conceito de ius cogens (BOGGIANO, Antonio. Teoria del Derecho Internacional las relaciones entre los ordenamientos jurdicos ius inter iura. Buenos Aires : La Ley, 1996. p. 60). violao ao princpio da defesa e direito jurisdio (caso Washington Carranza). A questo bsica envolvida, nesse caso, a da conciliao da norma de um tratado conferindo imunidade de jurisdio a uma organizao internacional e a norma constitucional argentina reconhecendo outra parte o Direito jurisdio (o art. 4 do Acordo de Sede da Comisso Tcnica Mista de Salto Grande atribui-lhe imunidade de jurisdio) BOGGIANO, Antonio. 1996. p. 447. proibio do genocdio, alegando que o genocdio no pode-se justificar como represlia por um ato ilcito prvio (caso Priebke) BOGGIANO, Antonio. 1996. p. 740. 11 Os autores citam, ainda, outro caso, o Filartiga, da Suprema Corte norte-americana. PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 280.
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12 Esse tpico tratado no Captulo II (The Identification of the ius cogens norms) de ROZAKIS, Christos L. The Concept of jus cogens in the Law of Treaties. Amsterdam/New York/Oxford : North-Holland Publishing Company, 1976. p. 44-84. 13 RONZITTI, Natalino. La disciplina dello ius cogens nella Convenzione di Viena sul Diritto dei Trattati. In: Comunicazioni e Studi. Milano : Giuffr, v. 15 , 1978. p. 248-250. O autor utilizou-se, nessa parte, das informaes contidas nos Documentos Oficiais das Conferncias das Naes Unidas sobre Direito dos Tratados (Confrence des Nations Unies sur le droit des traits, Primire session, Vienne, 26 mars 24 mai 1968. Documents Officiels, Comptes rendus analytiques des sances plnires et des sances de la Commission plnire, New York, 1969 e tambm Confrence des Nations Unies sur le droit des traits, Deuxime session, Vienne, 9 avril-22 mai 1969, Documents Officiels, Comptes rendus analytiques des sances plnires et des sances de la Commission plnire, New York, 1970). 14 Quanto a uma enumerao de normas de ius cogens, para Antonio BOGGIANO, faz parte do ius cogens a proibio: ao uso da fora; ao trfico de escravos; pirataria; ao genocdio; violao dos direitos humanos; igualdade dos Estados e ao princpio da autodeterminao dos povos. O autor complementa, ainda, aduzindo que o conceito de ius cogens deve ser desenvolvido pela prtica dos Estados e pela jurisprudncia dos Tribunais internacionais BOGGIANO, Antonio. 1996. p. 60-61. 15 Vide, a respeito, RODAS, 1974. p.129. 16 Esses itens apenas descrevem a natureza de uma norma de ius cogens, sem, porm, permitirem uma individuao. 17 O primeiro requisito exigncia da generalidade da norma encontrava-se j no projeto da Comisso, cujo texto definitivo foi redigido em 1966. RODAS. 1974. p.127; j o segundo decorre de emenda da Grcia, Finlndia e Espanha, que porm, mencionavam s reconhecimento, e pela Comunidade Internacional (sem se referir a no seu conjunto). Os acrscimos posteriores (aceitao, alm de reconhecimento, e Comunidade Internacional no seu conjunto) decorrem das propostas do Comit de Redao. RONZITTI. 1978. p. 250-251. 18 Como sabido, alm do Direito Internacional Geral, existe o Direito Internacional Pactcio, decorrente este ltimo da celebrao de tratados por parte dos membros da comunidade internacional. A propsito, Rodas apregoa que o carter universal de o ius cogens est justamente realado pelo fato de o direito cogente ser constitudo exclusivamente de normas de Direito Internacional geral. RODAS. 1974. p. 128.

19 RONZITTI. 1978. p. 251. PEREIRA e QUADROS chegam a falar em Direito Constitucional Internacional [PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 282-283]. 20 Sobre a admisso de um ius cogens regional, vide RONZITTI. 1978. p. 252., nota 18, em que h referncias bibliogrficas de autores que o admitem. 21 PEREIRA e QUADROS mencionam o Acrdo da Corte Internacional de Justia, de 27 de junho de 1986, referente ao caso das atividades militares e paramilitares na Nicargua, onde o Tribunal admitiu a existncia de Direito cogente regional PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 281. outra tentativa de alegao da existncia de ius cogens regional encontra-se nas pginas 281-282. Os autores expressamente se manifestam favorveis existncia do direito cogente regional, que porm dever sempre respeitar as regras para-universais ou gerais de ius cogens. PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 282. J para MORELLI, as normas imperativas pertencem ao Direito Internacional geral. MORELLI. Gaetano, A proposito di norme internazionali cogenti, Rivista di Diritto Internazionale, v. 51, 1968. p. 110-116. 22 Feita com o escopo apenas de melhor aclarar a definio de ius cogens elaborada pela Comisso. 23 RONZITTI. 1978. p. 253-254. 24 Nesse sentido, manifestou-se a Polnia [RONZITTI, 1978:255]. 25 RONZITTI, 1978:255. Vide tambm a nota 27 do mesmo autor, indicando quem compartilha desse mesmo entendimento e quem, porm, levanta dvidas. 26 Assim, no pelo fato de a Repblica Popular da China e outros poucos Estados de regime no-democrtico no terem ainda ratificado a Declarao Universal dos Direitos do Homem e os Pactos de 1966 que se pode dizer que as suas regras no so imperativas para toda a Comunidade Internacional. PEREIRA, QUADROS: 1997:282. Nesse mesmo sentido, Alexidze entende que comunidade internacional no seu conjunto deve englobar cada qual dos grupos polticos de Estados existentes no mundo, e um ou dois membros de cada grupo no podem afetar o estabelecimento do ius cogens ALEXIDZE. 1981. p. 258. 27 Ou seja, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos aprovados pela Assemblia Geral das Naes Unidas em 16 de dezembro de 1966, entrando em vigor em 22 de maro de 1976. PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 91. 28 PEREIRA, QUADROS: 1997:282-283. 29 Quanto controvrsia de se saber se todos os tratados, at mesmo os regionais, sobre Direitos do Homem, configuram direito cogente ou no, os autores afirmam que pertencem ao direito imperativo ao menos os mais importantes dos direitos e liberdades consagrados na Declarao Universal de 1948 e nos Pactos de 1966 e que no fazem parte do direito consuetudinrio geral, como os direitos vida, propriedade privada, liberdade, constituio da famlia, liberdades de

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expresso do pensamento, de reunio, associao, de circulao... Afirmam ainda os autores que o mbito do Direito Internacional geral imperativo deve-se alargar, englobando todos os direitos e liberdades reconhecidos pela Declarao Universal e pelos Pactos de 1966, e encerram esse ponto de vista corroborando o entendimento de Dominique Carreau, afirmando que: o conceito de ius cogens evolutivo, podendo regras que hoje j cabem nele deixar de o fazer e vice-versa. Mas a tendncia , sem dvida, para o alargamento do contedo do conceito. PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 284. Considerando o carter evolutivo do ius cogens, podemos afirmar que um tratado pode conter uma nova norma de ius cogens que contrarie uma anterior e a derrogue. 30 Isso significa a participao de Estados tanto ocidentais quanto orientais, desenvolvidos e em vias de desenvolvimento, etc. 31 Sobre as dvidas em torno dessa teoria, vide nota 28 de RONZITTI. 1978. p. 256. 32 RONZITTI. 1978. p. 256. Essa opinio reforada pelos trabalhos preparatrios da Conveno. 33 Artigo 38: 1. A Corte, cuja funo decidir de acordo com o direito internacional as controvrsias que lhe forem submetidas, aplicar: a) as convenes internacionais, quer gerais, quer especiais, que estabeleam regras expressamente reconhecidas pelos Estados litigantes; b) o costume internacional, como prova de uma prtica geral aceita como sendo o direito; c) os princpios gerais de direito, reconhecidos pelas naes civilizadas; d) sob ressalva da disposio do art. 59, as decises judicirias e a doutrina dos juristas mais qualificados das diferentes naes, como meio auxiliar para a determinao das regras de direito. 2. A presente disposio no prejudicar a faculdade da Corte de decidir uma questo ex aequo et bono, se as partes com isto concordarem. 34 H, porm, os que afirmam ser possvel um acordo criar normas imperativas (vide, a respeito, nota 31, RONZITTI. 1978. p. 258); entre os argumentos ali utilizados, est o da possibilidade de uma Conveno multilateral geral poder modificar, e, portanto, tambm criar, uma norma cogente. RONZITTI. 1978. p. 258. 35 Vide, a propsito, o art. 38 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados (art. 38 Regras de um tratado tornadas obrigatrias para terceiros Estados por fora do costume internacional Nada nos artigos 34 a 37 impede que uma regra prevista em tratado se torne obrigatria para terceiros Estados como regra costumeira de direito internacional, reconhecida como tal). 36 Art. 26 Pacta sunt servanda Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa f. 37 RONZITTI. 1978. p. 260-261. principalmente nota 34. Sobre a possibilidade de derrogao de princpios gerais de direito, vide ALEXIDZE. 1981. p. 252-

253, e sobre princpios de direito internacional com carter imperativo, vide o mesmo autor, p. 253, in fine. J Pereira e Quadros entendem que todos os princpios gerais de direito encontram-se includos no Direito Imperativo, estando, assim, igualmente, no topo da hierarquia. Conseqentemente, todo e qualquer tratado que seja celebrado contrariamente a um princpio geral de Direito nulo PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 287. J quanto ao conflito entre os prprios princpios, curiosa a hiptese proposta por Boggiano: o autor trata do caso de conflito entre duas normas de ius cogens, v. g., a proibio ao uso da fora e a autodeterminao dos povos. Entende Boggiano que no lcito violar uma norma imperativa proibio ao uso da fora para alcanar o resultado ao qual conduziria a aplicao da autodeterminao dos povos BOGGIANO, Antonio. 1996. p. 61. 38 A Itlia manifestou-se considerando normas imperativas um grupo restrito das normas consuetudinrias; igualmente o fez a Bulgria. J para a Polnia, as normas imperativas de Direito Internacional advm tanto do costume quanto do acordo, mas, neste ltimo caso, o pacto deve-se transformar em Direito Internacional consuetudinrio (art. 38 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados). RONZITTI. 1978. p. 363. Vide, tambm, RODAS. 1974. p.128. 39 O ato jurdico, para ser vlido juridicamente, deve preencher os seguintes requisitos: 1) sujeito capaz; 2) objeto lcito; 3) observao da forma prescrita ou no defesa em lei. Essas condies gerais de validade do ato jurdico tambm se aplicam aos tratados, j que estes no deixam de ser atos jurdicos (atos jurdicos internacionais, mas, de qualquer forma, atos jurdicos). Se o tratado no atender a esses trs requisitos, ser sancionado pelo Direito Internacional com a nulidade, ou seja, carece de efeitos jurdicos (ser nulo significa no produzir efeitos jurdicos). Isso porque se um tratado conflitar com uma norma de direito cogente, configura-se justamente a hiptese de objeto ilcito. O mesmo se d quando violada a ordem pblica internacional e os bons costumes. Como bem acentua Vicente Ro, os atos que contrariem a ordem pblica, as disposies imperativas de lei e os bons costumes so nulos, sendo essa nulidade absoluta, podendo assim ser argida por qualquer interessado e pelo Ministrio Pblico, podendo, inclusive, ser decretada ex officio pelo juiz, ao conhecer o fato. RO, Vicente, Ato Jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: o problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao, 3. ed. So Paulo : RT, 1994. p. 132-133. 40 RUDA, Jos Maria. Nulidade de los tratados. In: International Law at a Time of Perplexity Essays in Honour of Shabtai Rosenne, organizado por Yoram Dinstein, p. 661.

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41 No entraremos aqui nessa discusso, nem tampouco na diferena terminolgica existente na doutrina quanto nulidade dos tratados. Mencionaremos apenas que Ronzitti prefere invalidade termo mais amplo nulidade, isso depois de ressaltar que alguns autores adotam a dicotomia nulidade relativa/nulidade absoluta, enquanto outros, ao contrrio, afirmam no existirem, no ordenamento internacional, as categorias, do Direito Interno, de nulidade/ anulabilidade. RONZITTI. 1978. p. 264-265. 42 O objetivo aqui desencorajar o uso da fora no cenrio internacional. 43 Procura-se aqui defender a ordem pblica internacional. 44 Ou, se preferir, na verso inglesa: A treaty is void if, at the time of its conclusion, it conflicts with a peremptory norm of general international law. For the purposes of the present convention, a peremptory norm of general international law is a norm accepted and recognized by the international community of States as a whole as a norm from which no derogation is permitted and which can be modified only by a subsequent norm of general international law having the same character. In: ALEXIDZE, 1981. p. 227. 45 O texto da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados pode ser encontrado em RANGEL, Vicente Marotta. Direito e Relaes Internacionais. 4. ed. So Paulo : RT, 1993. p. 242-271. 46 Sobre responsabilidade do Estado, vide GAJA, Giorgio. Jus Cogens beyond the Vienna Convention. Recueil des cours de lAcadmie de Droit Internacional, Tomo 172, 1981-III, p. 290-301. 47 Essa ao popular foi admitida pela Corte Internacional de Justia no caso Barcelona Traction PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 285. 48 Trata-se de regra geral, disciplinando todas as causas de invalidade. 49 Para RONZITTI, melhor teria sido a opo de considerar desde logo eficaz a declarao da parte de invalidade do tratado por violao do ius cogens e a posterior verificao da procedncia dessa declarao. Caso a declarao do Estado fosse, porm, de fato, improcedente, desconsiderar-se-ia essa declarao de invalidade e o Estado responderia pela falta de execuo do tratado. Assim, evitar-se-ia a situao absurda de ter um Estado que continua executando um tratado que entende violador do ius cogens, por observncia do procedimento estabelecido no art. 65 da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados. Para amenizar essa situao, o que a parte pode fazer ater-se ao prazo mnimo da notificao (trs meses) ou, ento, requerer Corte Internacional de Justia a concesso de uma liminar, em medida cautelar, de suspenso da execuo do tratado. RONZITTI. 1978. p. 267268. 50 Bernardini igualmente entende que a parte pode adotar o procedimento do art. 65 ou, ento, simplesmente fazer uma declarao de invalidade, que seria

plenamente operante e lcita, e encerrar imediatamente a execuo do tratado. apud RONZITTI. 1978. p. 267268, mais especificamente na nota 47. 51 Vide nota 55, de RONZITTI, 1978. p. 273; sobre a discusso levantada, nos trabalhos preparatrios da Conveno de Viena, sobre a possibilidade de qualquer Estado, ainda que no-membro do tratado violador, invocar a invalidade desse tratado. O autor esclarece, ainda, em referida nota, que, pelo fato do ius cogens proteger interesses de toda a comunidade internacional, a execuo de um tratado violador de norma de ius cogens um ilcito, podendo, assim, todo e qualquer Estado requerer dos Estados membros do Tratado violador uma reparao, que pode, inclusive, consistir no reconhecimento da invalidade desse tratado, fazendo valer o 1 do art. 71 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. 52 RONZITTI. 1978. p. 272. 53 A doutrina discute se esse art. 64 uma causa de extino ou de invalidade de tratado, ou, ainda, uma categoria intermediria. Vide nota 57 de RONZITTI. 1978. p. 274., sobre a doutrina em cada um desses sentidos. O autor demonstra sua opinio ao nos dizer que o art. 71, 2 , da Conveno de Viena determina as conseqncias da nulidade e extino de um tratado, decorrente justamente do supramencionado art. 64, e o estipulado por esse art. 71, 2, repete, em linhas gerais, o contido no art. 70, que regula as conseqncias da extino de tratados, e no do art. 69, referente invalidade. 54 Desde que esses direitos, obrigaes ou situaes possam ser mantidos posteriormente, na medida em que isso no entre em conflito com a nova norma imperativa de direito internacional geral (art. 71, 2, b, in fine, da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados). 55 RONZITTI. 1978. p. 276-278. 56 RONZITTI. 1978. p. 276. 57 RONZITTI. 1978. p. 279-281. 58 RONZITTI. 1978. p. 281-282. 59 Esse prazo de trs meses pode ser abreviado, dependendo de particular urgncia, conforme j informamos supra. 60 Art. 33 da Carta das Naes Unidas: (Captulo VI: Soluo pacfica de controvrsias) 1: As partes em uma controvrsia, que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso a entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacfico sua escolha. 2: O Conselho de Segurana convidar, quando julgar necessrio, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvrsias. 61 Vide, sobre a jurisdio obrigatria da Corte Internacional de Justia. RODAS. 1974. p. 131. 62 Vrios Estados se opuseram reserva da Tunsia, acentuando que o art. 66, alnea a, conferia com-

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petncia obrigatria Corte Internacional de Justia apenas em matria de interpretao e aplicao dos arts. 53 e 64 da Conveno de Viena. RONZITTI. 1978. p.284-285. 63 RONZITTI. 1978. p. 285-286. 64 A Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados foi aberta assinatura, em Viena, em 1969 e entrou em vigor a 27 de janeiro de 1980. RANGE. 1993. p. 242. 65 Art. 4. Sem prejuzo da aplicao de quaisquer regras enunciadas na presente Conveno, s quais os tratados estejam submetidos em virtude do direito internacional independentemente da Conveno, esta somente se aplicar aos tratados concludos por Estados depois de sua entrada em vigor, em relao a esses Estados. 66 Tambm Pereira e Quadros entendem que, pela Conveno de Viena, nulo qualquer tratado, anterior ou posterior, que contrarie o direito cogente internacional PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 281. 67 RONZITTI. 1978. p. 295-296. 68 RONZITTI. 1978. p. 296, principalmente nota 87. 69 PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 277. 70 PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 278. 71 PEREIRA, QUADROS. 1997. p.281. 72 PEREIRA, QUADROS. 1997. p. 285-286. 73 ALEXIDZE. 1981. p. 231.

Bibliografia
ALEXIDZE, Levan. Legal nature of jus cogens. In: Contemporary international law. [s.l.] : Recueil des cours de lAcadmie de Droit Internacional. Tomo 172, 1981III, p. 219-270. BOGGIANO, Antonio. Teoria del Derecho Internacional: las relaciones entre los ordenamientos jurdicos ius inter iura. Buenos Aires : La Ley, 1996. BURDESE, A. Manuale di Diritto Privato Romano. 4. ed. Torino : Utet, 1993. ristampa 1996.

Confrence des Nations Unies sur le droit des traits, Primire session, Vienne, 26 mars 24 mai 1068. Documents Officiels, Comptes rendus analytiques des sances plnires et des sances de la Commission plnire, New York, 1969. DINSTEIN, Yoram (org.) In: International Law at a Time of Perplexity Essays in Honour of Shabtai Rosenne. Netherlands : Martinus Nijhoff Publishers, 1989. GAJA, Giorgio. Jus Cogens beyond the Vienna Convention. Recueil des cours de lAcadmie de Droit Internacional. Tomo 172, 1981-III, p. 271-316. MORELLI, Gaetano. Norme dispositive di diritto internazionale. Rivista di Diritto Internazionale. v.11, 1932. p. 483-508. MORELLI, Gaetano. A proposito di norme internazionali cogenti. Rivista di Diritto Internazionale. v. 51, 1968. p. 108-117. PEREIRA, Andr Gonalves, QUADROS, Fausto de. Manual de Direito Internacional Pblico. 3. ed. Coimbra : Almedina, 1997. Di PIETRO, Alfredo. Derecho Privado Romano. Buenos Aires : Depalma, 1996. RANGEL, Vicente Marotta. Direito e relaes internacionais. 4. ed. So Paulo : RT, 1993. RO, Vicente. Ato jurdico: noo, pressupostos, elementos essenciais e acidentais: o problema do conflito entre os elementos volitivos e a declarao. 3. ed. So Paulo : RT, 1994. RODAS, Joo Grandino. Ius cogens em Direito Internacional. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. v. 69, 1974. p. 125-136. RONZITTI, Natalino. La disciplina dello ius cogens nella Convenzione di Viena sul Diritto dei Trattati. in Comunicazioni e Studi. Milano : Giuffr, v. 15, 1978. p. 243-299. RUDA, Jos Maria. Nulidade de los Tratados. In: DINSTEIN, Yoram (org.). International law at a time of perplexity : essays in Honour of Shabtai Rosenne. Netherlands : Martinus Nijhoff Publishers, s.d. p. 661-678.

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