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RESUMO
O presente texto tem o objetivo de reconstruir discursivamente um fragmento da histria
constitucional brasileira: o da passagem da guarda mxima da Constituio exercida
pelo critrio poltico mediante o Poder Moderador, durante o Imprio, para a guarda da
Constituio atravs do controle jurisdicional difuso exercido pelo Judicirio em geral,
enfocando-se, sobretudo a atuao do Supremo Tribunal Federal, o seu rgo de cpula.
Buscou-se analisar criticamente os argumentos que discutem a politizao do Poder
Judicirio e suas conseqncias para a construo da identidade do sujeito
constitucional numa sociedade que se quer democrtica, desde a problematizao das
distintas articulaes da tenso entre o Direito e a Poltica necessariamente presente no
exerccio da guarda mxima da Constituio, seja poltica, seja jurisdicional. Enfocouse, assim, a tenso entre autoridade e poder sempre presente na cultura jurdica
brasileira desde o Imprio, de forma a compreender, atravs da discusso sobre essa
tenso, as imprescindveis e distintas formas de articulao entre poder administrativo e
poder comunicativo levadas a efeito pelo STF no sentido de buscar fundamentar a sua
atuao, constituindo uma tradio que pode e deve ser enfocada como um permanente
processo de aprendizado. Desse modo que, da perspectiva adotada de aprendizado
institucional de longo prazo, ou seja, de construo do sujeito constitucional, os
fracassos so to relevantes quanto os sucessos alcanados. Cada captulo desse
romance institucional escrito tendo como base os anteriores. A qualidade desse
romance depende, portanto, de nossa capacidade de retomarmos crtica e seletivamente
essa histria que nos constitui.
PALAVRAS-CHAVES:
IDENTIDADE;
SUJEITO
CONSTITUCIONAL;
JURISDIO
CONSTITUCIONAL,
BRASIL;
INTERPRETAO
DA
CONSTITUIO, BRASIL; JRGEN HABERMAS; MICHEL ROSENFELD.
ABSTRACT
The Thesis has the aim to reconstruct, from the point of view of the discourse theory,
one fragment of Brazilian constitutional history: that of the transition from the political
guardian of the Constitution, exerted during the Empire, by the Moderator Power, to
guardian of the Constitution exerted by the diffuse judicial review, through the Judiciary
Power, in general, specially focusing the actions of the Federal Supreme Court, its
cupola organ. We tried to critically analyze the arguments that discuss the politization of
the Judiciary Power and its consequences for the construction of the identity of the
constitutional subject in a society that aims to be democratic. Thus, we rose the
problems that develop from the different articulations of the tension between Law and
Politics necessarily present in the exercise of the review of constitutionality of the laws,
be it political, be it judicial. We focused the tension between authority and power,
always present in Brazilian juridical culture since the Empire, in search to understand,
through the discussion of this tension, the indispensable and different articulation forms
between administrative power and communicative power taken to effect by the Federal
Supreme Court, when it looks for a foundation of its performance, constituting a
tradition that can and should be focused as a permanent learning process. In this way,
from the stand point of a long term institutional learning process, that is, from the
perspective of the construction of the identity of the constitucional subject, the failures
are as relevant as the reached successes. Each chapter of this institutional chain novel is
written having the precedent chapters as a base. Therefore, the quality of the chain
novel, depends on our capacity to critically and selectively recover this history that
constitute us.
INTRODUO:
O presente texto busca analisar os desafios postos ao guardio mximo da Constituio
no exerccio de seu papel constitucionalmente definido, buscando localizar os
momentos de crise institucional e circunstncias em que se torna fundamental a
definio do que a Constituio constitui. Buscamos problematizar a postura que o
guardio mximo da Constituio deve tomar nesses momentos, para que mediante a
sua deciso, seja possvel construir e reconstruir a identidade do sujeito constitucional
como algo aberto e indeterminado, que mantm no pano de fundo uma tenso
constitutiva entre a afirmao da identidade e a necessria indeterminao que permite
ver que toda identidade implica em diferena e em excluso.
O texto toma como ponto de partida uma viso de histria como processo aberto de
transformao de contextos sociais que permite, na anlise desse processo, o reexame
do tempo presente e dos problemas que se colocam nesse tempo e que exigem das atuais
geraes, a atualizao da substancia normativa inesgotvel do sistema de direitos
estatudo no documento da Constituio.
Buscamos
(SOUZA, 1978) Braz Florentino foi professor da Faculdade de Direito de Recife, integrante do partido
conservador, autor de obra clssica sobre Poder Moderador, aqui citada.
(VASCONCELOS, 1978) Zacarias de Ges e Vasconcelos foi deputado liberal, publica o ensaio sobre
Poder Moderador aqui citado de maneira annima, em 1860, deflagrando uma crise na Corte. No ano
seguinte, reedita o ensaio e o assina.
O carter eminentemente moderno desse debate fica evidenciado ainda mais quando se
resgata a discusso da doutrina constitucional sobre a aplicabilidade da mxima O Rei
reina, mas no governa, discusso essa pressuposta na formao da idia de Poder
Moderador pelo liberal Benjamim Constant3.
monarquias parlamentares europias, tal mxima acaba por esvaziar o carter simblico
do Rei, tanto na sua inviolabilidade quanto na sua sacralidade.
Benjamim Constant define o Poder Moderador como a chave para se compreender a
relao entre poder executivo, investido de prerrogativas positivas e o poder real, mantido
por tradies e reminiscncias religiosas; ou seja, o Poder Moderador a chave para se
compreender a possibilidade de manuteno de um poder real no contexto moderno em
que a remisso ao sagrado rejeitada e em que as aes implementadas pelo poder
administrativo devem se remeter a uma figura neutra, incapaz de ser personalizada e, por
outro lado, capaz de garantir a fora integradora da Nao, em contextos histricos em
que a unidade no possvel. Essa figura ser precisamente a Constituio.
A reinveno do conceito de Poder Moderador pela doutrina constitucional brasileira no
guarda correspondncia com essa experincia europia, embora faa um esforo para se
utilizar daquele conceito. Na obra Da natureza e limites do Poder Moderador Zacarias
de Ges chega a afirmar que a incluso da figura do Poder Moderador na Constituio do
Imprio foi uma cpia literal do livro de Benjamim Constant. (VASCONCELOS, 1978:
28). Mas nossa hiptese que de fato a interpretao da figura do Poder Moderador pela
doutrina constitucional brasileira modifica radicalmente a tese francesa, de forma a
justificar a constituio de uma sociedade sob certos termos. A pergunta fundamental
seria, o que a Constituio do Imprio constitui?
No Brasil, a incluso do Poder Moderador na Constituio torna claro aquilo que pretende
ocultar: a dificuldade de se construir uma unidade necessria ao conceito moderno de
Nao numa sociedade segmentada, escravocrata, patrimonialista, em que a elite ocupante
do poder tem especial interesse em manter a ordem de distribuio de privilgios e
3
(CONSTANT, 1957, 1997) Henri Bejamim de Rebecque Constant (1767-1830) nasceu na Sua e se
naturalizou francs, foi chefe do partido liberal francs, poltico e escritor. Nas obras aqui citadas defende
a figura do Poder Moderador, de um poder neutro capaz de introduzir um equilbrio nas relaes de poder
entre parlamento e rei.
honrarias da ordem colonial anterior. Por isso, trs conceitos distintos aparecem. Os
liberais radicais sustentam que o Poder Moderador a chave mestra da opresso da nao
brasileira e o garrote da liberdade dos povos (Frei Caneca, apud LEAL, 2002: 134). O
liberais moderados, como Zacarias de Ges o definem como chave no sentido de fecho de
abbada, ou seja, como mecanismo de apio, coordenao e composio. Finalmente os
conservadores, a viso majoritria que acompanha Braz Florentino, o define como chave
mestra capaz de abrir todas as portas por imposio de uma vontade pessoal
inquestionvel. (CARVALHO NETTO, 1992: 73)
A condio para que essa ltima definio tenha se tornado dominante foi a de revestir a
figura do Imperador de um carter simblico em duas dimenses. Na dimenso fsica, a
do guardio da brasilidade, da transmigrao da alma portuguesa, do esprito cristo de
bondade e caridade, que faz de Dom Pedro II uma figura amada pelo povo, algum to
prximo e emptico, que explica a presena de centenas de ex-escravos no porto em sua
partida para o exlio aps a proclamao da repblica. A segunda dimenso metafsica
reveste o Imperador de uma aura mstica e impenetrvel, que transforma a Corte no lugar
de iniciados, marcados pelo lpis vermelho, e o corpo do Imperador em algo sagrado.
A construo dessa figura carismtica da autoridade, permite a personificao do poder
que cria a identidade entre governantes e governados, necessria manuteno
inquestionvel da elite saquarema nos altos postos de mando. Torna problemtica, por
outro lado, a consolidao de mecanismos que lidem com os riscos modernos advindos de
um crescente processo de pluralismo social, tico e poltico. Por isso, to revelador que
o prprio Dom Pedro tenha percebido a necessidade de transpor as atribuies do Poder
Moderador a uma corte nos moldes da corte norte-americana, como consta da seguinte
citao, em julho de 1889, em que Salvador de Mendona, de partida para os Estados
Unidos em misso especial ouviu do Imperador a seguinte recomendao:
Estudem com todo o cuidado a organizao do Supremo
Tribunal de Justia de Washington. Creio que nas funes da
Corte Suprema est o segredo do bom funcionamento da
Constituio norte-americana. Quando voltarem, haveremos de
ter uma conferncia a este respeito. Entre ns as coisas no vo
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Constituio. Dessa forma, o texto, seja ele na forma de uma lei ou de um precedente,
no elimina o problema do Direito, mas o inaugura. Na dinmica de aplicao do
Direito, os contedos das decises permanecem abertos ao trabalho hermenutico do juiz,
mas este no pode prescindir da forma ou seja, da Constituio como moldura, como
Paramount law essa sendo indisponvel construo interpretativa do juiz.
A construo da identidade do sujeito constitucional no contexto da Primeira Repblica, e
portanto quando da introduo do controle jurisdicional de constitucionalidade, pressupe
que para que esses discursos tcnico-jurdicos produzidos no trabalho interpretativo dos
juizes no se transformem em discursos sobre as preferncias axiolgicas, religiosas ou
polticas desses juzes, h que se colocar a indisponibilidade das formas jurdicas como
condio de possibilidade.
Para compreender esse novo problema podemos reconstruir os debates entre os autores
Rui Barbosa e Oliveira Vianna sobre quem deva ser o guardio mximo da Constituio.
Esse debate pode ser remetido ao um paralelo com o clssico debate entre Hans Kelsen e
Carl Schmitt, justificado esse paralelo pela importncia outorgada pela doutrina
constitucional atual a esses autores como conformadores das teorias brasileiras. As duas
tradies, no entanto, so desenvolvidas pelos autores brasileiros muito antes da adoo
das teorias estrangeiras pela doutrina constitucional.
Para Carl Schmitt, a tentativa da cincia do Direito de legitimar ou justificar a existncia
do Estado Nacional em princpios normativos no passa de ideologia, pois o Estado existe
na esfera do poltico, e tal existncia to evidente (e naturalizada) quanto a existncia do
individuo humano vivo. Por isso a proposta de Schmitt no utilizar a Teoria da
Constituio para legitimar ou justificar a existncia do Estado. Seu objetivo discutir
politicamente a relao fundamental que est na base de formao do Estado - a relao
amigo-inimigo -, revelando, a partir dela, os sentidos polissmicos da palavra
Constituio, at chegar no sentido moderno, que ele denomina Constituio do Estado, a
unidade poltica de um povo. (SCHMITT, 1927)
Essa perspectiva a partir da qual Schmitt inaugura a Teoria da Constituio, guarda
correspondncia com a teoria constitucional de Oliveira Vianna, que assim como
Schmitt, busca no conflito a essncia do poltico, a permanente necessidade de colocar
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Por isso, a importncia que esses autores atribuem necessidade de traar uma linha de
continuidade histrica entre pr-modernidade e modernidade, feita por Schmitt
mediante a defesa da tese de que os conceitos principais das democracias parlamentares
europias nada mais so do que a secularizao de conceitos teolgicos; feita por
Oliveira Vianna mediante a defesa de uma linha de continuidade histrica entre a
Colnia e o Imprio, e depois entre a Constituio Imperial e a Constituio
Republicana. Para este autor, as tradies polticas brasileiras nunca prescindiram de
uma figura carismtica, sob pena de mergulhar a sociedade brasileira numa anarquia
maior do que ela j se encontra.
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Moderador deveria ser preenchida pelo conceito de Nao, uma sociedade homognea
com uma identidade comum garantidora da igualdade entre os cidados e essencial para
a constituio de uma unidade poltica, sem a qual impossvel a existncia do Estado.
A democracia carregaria consigo o prprio germe de sua destruio, a soberania do
monarca-presidente-caudilho teria que se manifestar na forma da deciso no momento
do conflito ao mesmo tempo em que a democracia liberal propugnaria a formao da
vontade geral a partir do Parlamento e dos partidos polticos, cuja pluralidade e
constante perigo de discusso seriam totalmente incompatvel e contrrio
homogeneidade necessria para se afirmar a unidade poltica.
De uma outra perspectiva, Rui Barbosa e Hans Kelsen analisam o problema da relao
entre poltica e direito no exerccio da atividade judicial, inclusive e especialmente na de
controle de constitucionalidade, partindo do pressuposto de que a relao poltica entre
governante e governado no pode ser naturalizada, mas vista, da perspectiva inaugural
de uma teoria do direito, como uma construo de feixe de atribuies normativas.
nessa perspectiva que deve ser compreendida, para esses autores, a Constituio como
fundamento do Estado. A Constituio torna-se a forma indisponvel cujo papel de
regular a criao de normas jurdicas, determinar atribuies normativas aos rgos
estatais e regular os processos de produo de decises polticas.
Para esses autores, a importncia dada jurisdio constitucional como regulador dos
processos polticos de tomada de deciso por via da implementao dos argumentos
jurdicos, em nada diminui a importncia do Parlamento na sua tarefa de concreo da
democracia, que se traduz na construo de uma vontade normativa do Estado por meio
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de um rgo colegiado, eleito pelo povo com base no princpio de sufrgio universal e
pelo princpio da maioria. A composio do parlamento e a pluralidade dos partidos
polticos mostram que a sociedade no uma sociedade de valores homogneos.
A batalha judicial inicia-se com uma srie de hbeas corpus impetrados em favor de vrios pacientes, entre
eles militares, o senador Joo Cordeiro e cinco deputados, todos do partido de Floriano Peixoto,
desterrados para a ilha de Fernando de Noronha por ter sido apurado o seu envolvimento no atentado
contra o Presidente Prudente de Morais. As prises foram realizadas na vigncia do decreto de estado de
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Segundo o voto do relator, Ministro Lcio de Mendona, a competncia do STF para apreciar os abusos do
Presidente durante o estado de stio se limita a restabelecer os direitos individuais que as medidas
presidenciais tenham violado, no conflita, portanto, com o julgamento poltico que o Congresso deve
fazer de tais medidas. (REPOLS, 2006)
Trata-se de caso iniciado com o conflito poltico suscitado no Rio Grande do Sul em virtude das
modificaes legais introduzidas nesse Estado no instituto do tribunal do jri. Em 28 de maro de 1896,
instaurada a sesso do jri da cidade do Rio Grande, presidida pelo juiz de direito Dr. Alcides de
Mendona Lima, este declarou logo no incio da sesso que no aplicaria os artigos da nova lei por julglos inconstitucionais. Ao invs de recorrer da deciso, o governador oficiou o Procurador Geral do Estado
para que promovesse a responsabilidade do juiz delinqente e faccioso. O juiz foi denunciado por
crime de prevaricao e por abuso de autoridade. Ele foi condenado a pena de nove meses de suspenso
do emprego. Na Reviso-crime intentada pelo juiz junto ao Supremo Tribunal Federal, decidiu este por
maioria que: No constitui excesso dos limites das funes prprias do cargo do recorrente, porquanto,
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os juzes estaduais, assim como os federais, tm faculdade para, no exerccio das suas funes, deixarem
de aplicar as leis inconstitucionais (...) faculdade que pressupe a competncia para apreciarem a
inconstitucionalidade e declararem-na para aquele efeito. (BRASIL, Reviso-crime, 1897: 141)
(REPOLS, 2006: 199).
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passado, no que se refere tarefa do Supremo Tribunal Federal, posto que a identidade
como ausncia, que no era obvia para as geraes passadas de constitucionalistas
hoje auto-evidente para ns.
CONSIDERAES FINAIS:
Procuramos ao longo deste artigo reconstruir discursivamente um fragmento da histria
constitucional brasileira: o da passagem da guarda da Constituio exercida pelo critrio
poltico, pelo Poder Moderador, para o da guarda da Constituio por via do controle
jurisdicional difuso de constitucionalidade, de maneira a discutir o ganho funcional e
hermenutico implicado nessa mudana e seu impacto na construo da identidade do
sujeito constitucional no Brasil.
A segunda parte colocou a tenso entre autoridade e poder em seu deslocamento para o
modelo de controle jurisdicional difuso de constitucionalidade, focando principalmente
a atuao do Supremo Tribunal Federal. Esse deslocamento colocou em evidncia que
a garantia de direitos individuais e de respeito mnimo pela esfera privada so base para
a afirmao do pluralismo que permite incorporar e tolerar diferenas.
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garantias contra a ingerncia do pblico, ganhem uma funo complementar. Para alm
da dimenso da liberdade como condio e garantia, h que se construir uma dimenso
oposta e complementar a da igualdade.
REFERNCIAS:
BARBOSA, Rui Campanhas Jornalsticas. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
BARBOSA, Rui Campanhas Presidenciais. So Paulo: Iracema Editora, 1966.
BARBOSA, Rui Cartas de Inglaterra. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
BARBOSA, Rui Discursos, Oraes e Conferncias. So Paulo: Iracema Editora, 1972.
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