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Civil Ordempublicabonscostumes
Civil Ordempublicabonscostumes
VERBOJURIDICO
___________
NGELA TARANTA
verbojuridico
______________
JUNHO DE 2008
VERBOJURIDICO
Ttulo:
Autor:
ngela Taranta
Data de Publicao:
Junho de 2008
Classificao
Direito Civil
Edio:
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NGELA TARANTA
PREMBULO
A realizao deste ensaio jurdico assenta na concretizao de um estudo sobre o
conceito de ordem pblica e bons costumes1 e seus reflexos nos contratos2 com vista
aprovao na disciplina de Direito dos Contratos.
Determina a Declarao Universal dos Direitos Humanos no seu n. 2 do artigo 29. que: No exerccio destes direitos e
no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a
promover o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da
moral, da ordem pblica e do bem-estar numa sociedade democrtica. Elucida a Igreja Catlica, ad exemplum: A tica
crist reprova que seja equiparada famlia uma unio de um homem com outro homem, de uma mulher com outra
mulher. A mesma tica reclama que a aliana matrimonial seja indissolvel. Poligamia nunca, divrcio nunca,
criticando, tambm, todos os partidos que defendem o casamento entre homossexuais.
2
Note-se que o contrato no respeita to-s ao direito obrigacional, mas a todo o Direito Civil. Entenda-se, outrossim,
que o Direito Civil no se identifica com o Direito Privado Civil, pois no mbito do Direito Privado que se destaca o
Direito Civil como ramo de Direito Privado Comum. O Direito Privado no sector da ordem jurdica que disciplina as
relaes dos particulares entre si, fundadas na sua igualdade jurdica e na sua autodeterminao (autonomia privada) (cfr.
K. LARENZ, Derecho Civil Parte Generale & 1 in op. cit.) O Direito Civil regula a vida comum das pessoas. Os seus
artigos aplicam-se a todas as pessoas a que se estenda o ordenamento jurdico portugus. Nestes termos, as pessoas no
desempenham apenas um papel de actores na vida jurdica, sendo, tambm, objectos finalsticos desta (in ASCENSO,
JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, Coimbra Editora, 1997).
3
O autor OLIVEIRA ASCENO, in op cit., entende que se o homem responsvel: se promete, fica vinculado. O
vnculo que traduz precisamente a relao de colaborao a obrigao. Dos contratos derivam, pois frequentemente
obrigaes. Estas permitem a repartio de encargos ou prestaes, a que cada um obrigado, para a consecuo dos
objectivos prosseguidos.
4
Vide DRAY, G. MACHADO, O ideal de justia contratual e a tutela do contraente mais dbil, Estudos em Homenagem
ao Prof. Doutor Inocncio Galvo Telles, Vol. I, 2002, p. 101. ob cit. in NETO, ABLIO, Cdigo Civil Anotado, 15.
Edio, Editora Ediforum, Lisboa, 2006, p. 190.
VERBOJURIDICO
Mota Pinto define que: os negcios jurdicos so actos jurdicos constitudos por uma ou mais declaraes de vontade,
dirigidas realizao de certos efeitos prticos, com inteno de os alcanar sob tutela do direito, determinando o
ordenamento jurdico a produo dos efeitos jurdicos conformes inteno manifestada pelo declarante ou declarantes.
NGELA TARANTA
Vaz Serra
O conceito de ordem pblica pode ser analisado sob duas perspectivas: a perspectiva
da ordem pblica interna, respectivamente s normas e princpios que no podem ser
afastados pela vontade das partes, agindo como marco limitador actividade individual de
contratar; e sob a perspectiva da ordem pblica internacional8 que est vinculada aos actos
praticados no exterior que tm repercusso em territrio nacional e funciona como filtro de
COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 3. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000, p.
473.
7
A Constituio da Repblica Portuguesa de 2 de Abril de 1976 consagra princpios entendidos indispensveis numa
ordem jurdica, ou seja, qualquer ramo do direito tem um alicerce constitucional. Esta consagrao abrange claramente o
Direito Civil, fazendo com que os colossais princpios respeitantes ao homem comum auferiram assento constitucional.
Isto significa que a determinao dos princpios caracterizadores do Direito Civil compreende imediatamente um exame
dos preceitos constitucionais (in ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra,
Coimbra Editora, 1997).
8
Cfr., artigos 22. e n. 2 do artigo 280. (requisitos do objecto negocial) do Cdigo Civil.
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leis, sentenas e actos em geral, impedindo sua eficcia quando proeminentes valores de
justia e moral so ameaados.
Isto significa que as normas de ordem pblica, tanto no direito interno como no
direito internacional, constituem os princpios indispensveis para organizao da vida
social, conforme os preceitos do direito, consubstanciando um conjunto de regras e
princpios, que tendem a garantir a singularidade das instituies de determinado pas e a
proteger os sentimentos de justia e moral de determinada sociedade.
No Direito Civil9, a expresso utilizada quando se estabelecem limites autonomia
da vontade privada10 perante valores que o ordenamento quer preservar que podero estar
consagrados ou no no texto da norma. Mormente no mbito judicial11, o conceito de
ordem pblica designa um mnimo de condies essenciais a uma vida social adequada e
com segurana. Na arbitragem12, onde vigora o Princpio da Autonomia Privado, ordem
pblica elemento limitador da liberdade das partes em contratar, , tambm, questo
delimitadora da actuao do rbitro13, que deve atentar para os aspectos de ordem pblica
ao realizar os procedimentos arbitrais e proferir sua deciso, sob pena de no se revestir de
validade14.
No que se refere ao direito civil, eram exemplo de norma de ordem pblica as disposies previstas no Cdigo Civil,
tais como o n. 2 do artigo 280.: nulo o negcio contrrio ordem pblica, ou ofensivo dos bons costumes; alnea a)
do artigo 465.: Conformar-se com o interesse e a vontade, real ou presumvel, do dono do negcio, sempre que esta no
seja contrria lei ou ordem pblica, ou ofensiva dos bons costumes.
10
Segundo Menezes Leito, o Princpio da autonomia privada cifra-se na possibilidade que algum tem de estabelecer as
suas prprias regras ou efeitos jurdicos que se iro repercutir na sua esfera jurdica. Por esse motivo a autonomia privada
no se confunde com o direito subjectivo. Na autonomia privada existe uma permisso genrica de conduta, a todos os
sujeitos da ordem jurdica reconhecida esta possibilidade de produo de efeitos jurdicos. De uma forma geral esta
liberdade reflecte-se em duas dimenses, liberdade quanto celebrao do contrato e liberdade quanto fixao de
contedo do mesmo. Ao aproveitamento desmesurado da autonomia privada segue-se a constatao de que o contrato no
assentava numa igualdade jurdico-econmica, mas representava, segundo M. VILLEY, a distoro entre a teoria e a
realidade. Com efeito, chegou-se concluso que o Estado, no interesse colectivo, no podia permitir que a liberdade
contratual se vertesse num jogo desleal, em proveito do mais forte. Essa preocupao conduziu interveno do Estado e
conteno da liberdade contratual, atravs de dois comandos: a ordem pblica e os bons costumes.
11
Foi na Alta Idade Mdia que se conheceu entre os Francos a orgnica policial, com especial destaque as medidas de
Carlos Magno. Na Idade Mdia a defesa da ordem pblica estava encarregue s comunidades, rurais ou urbanas, dos
senhores feudais e dos tribunais. Quando se foram constituindo os Estados, a Polcia foi-se edificando a misso de
vigilncia sobre todas as esferas da vida pblica.
12
A palavra arbiter, do latim, significa juiz. A Arbitragem constitui uma forma alternativa de soluo de litgios
valorizada no universo comercial onde a celeridade das decises (laudum) tem de acompanhar a celeridade da
economia numa sociedade de consumo de massa. A Lei n. 31/86, de 29 de Agosto estabelece o presente regime jurdico
da arbitragem em Portugal que regula o Princpio da autonomia privada.
13
Nesse sentido, a eventual infraco ordem pblica, pelas partes, na escolha da lei a ser aplicada na soluo dos
conflitos, dever ter recusada sua validade pelo rbitro, no exerccio de sua funo, ou pelo juiz togado, se instado a
intervir, tendo, ambos, competncia concorrente para o ato.
14
Uma das condies essenciais para a validade da sentena arbitral a carncia, na sua prolao, de respeito aos bons
costumes e ordem pblica.
NGELA TARANTA
As
questes
de
ordem
pblica
encontram-se
no
controle
concreto
de
constitucionalidade das leis16; nas questes expressamente definidas em lei17; nas nulidades
absolutas18 e de fundo, previstas nas leis substantivas.
Por bons costumes entende-se um conjunto de regras, de prticas de vida, que, num
dado meio e em certo momento, as pessoas honestas, correctas e de boa f19 aceitam
comummente. Neste sentido, o exerccio de um direito apresenta-se contrrio aos bons
costumes se envolver conotaes de imoralidade ou de violao das normas elementares
impostas pela Sociedade.
Tais preceitos no so susceptveis de uma indicao exaustiva, at porque a noo de ordem pblica varia com a
evoluo da Sociedade ao longo do tempo.
16
Tanto a inconstitucionalidade como a constitucionalidade so em sentido lato conceitos de relao que entram em linha
de conta com duas realidades: uma norma infra-constitucional e uma norma da Lei Fundamental. Afirmar, assim, que o
controle de constitucionalidade constitui questo de ordem pblica decorre da natureza do instituto.
17
H normas que expressamente dispem sobre a sua condio de ordem pblica, realando que seus preceitos
normativos no podem ser desconsiderados pelos sujeitos a ela submetidos, designadamente a Lei de Defesa do
Consumidor (Lei n. 24/96, de 31 de Julho) consagra normas de proteco e defesa do consumidor, de ordem pblica e
interesse social, contemplados nos artigos 3. e ss do mesmo diploma legal, impedindo, nomeadamente a aceitao de
clusulas contratuais gerais contrrias boa f (artigo 15.).
18
A ordem pblica e os bons costumes so ambos conceitos indeteminados que pretendem impedir abusos da autonomia
privada, sob pena de o negcio se tornar nulo por fora do artigo 286. do Cdigo Civil. As nulidades operam ipso jure
ou ipsa legis, no havendo, por isso, necessidade jurdica intentar uma aco nesse sentido e podem ser declaradas ex
officio pelo Tribunal.
19
Uma relao obrigacional est condicionada por determinados princpios gerais (quer especficos de algum ou alguns
tipos de obrigaes, quer comuns a todos eles), designadamente: o Princpio da autonomia privada ou da autonomia da
vontade e o Princpio da boa f. O Princpio da boa f implica uma valorao jurisprudencial tico-jurista para a soluo
do litgio (in COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 8. Edio, Editora Almedina, Coimbra,
2000, p. 97). Ao falar-se de Princpio da boa f imperativo referir as situaes de violao deste princpio, tais como: o
abuso de direito; a relevncia do interesse do credor e do devedor no vnculo obrigacional. A boa-f constitui um
princpio regedor do Direito das obrigaes, com reflexos em toda a vida das relaes obrigacionais. De facto, este
princpio encontra-se plasmado em fases to distintas como, a fase da formao do contrato, artigo 227., a fase de
execuo do mesmo, artigo 762. n.2. E, mesmo na fase ps contratual, podemos falar de deveres impostos pelo
princpio da boa-f. A boa-f susceptvel de ser qualificada em duas perspectivas: boa f subjectiva que traduz-se num
estado de esprito (desculpvel); e boa f objectiva que corresponde forma de conduta ou comportamento, e como tal,
distinto da atitude psicolgica, intelectual do estar de boa-f. Abrange os principais da lealdade/fidelidade e da
cooperao, prevalece como critrio de controlo sobre o clausulado contratual (no sentido expansivo ou de compreenso)
e justifica-se por uma ideia tica de solidariedade negocial.
VERBOJURIDICO
O juiz no deve basear-se somente nas suas prprias reflexes sobre o que os bons
costumes impem ou condenam. Uma vez que, a nulidade dos negcios jurdicos afecta os
20
Cfr. CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA in Boa f, equidade, bons costumes e ordem pblica, Coleco
Teses, Almedina, Coimbra, 1997, p. 1209.
21
Vide CORDEIRO, ANTNIO MANUEL DA ROCHA, op. cit, 1209.
22
COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 8. Edio, Editora Almedina, Coimbra, 2000, p.
473.
23
MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 3. Edio, Coimbra Editora, 1996.
NGELA TARANTA
O Cdigo Civil menciona vrias vezes os bons costumes e/ou a ordem pblica nos
seus preceitos legais, a referir:
Quando to-s o fim do negcio jurdico seja contrrio lei, ordem pblica
ou ofensivo aos bons costumes, o negcio apenas nulo se o fim for comum a
ambas as partes (artigo 281.);
24
O negcio jurdico sob condio suspensiva no produz quaisquer efeitos desde a sua realizao, mas to-s a partir da
verificao da condio. Uma condio resolutiva produz imediatamente os seus efeitos, os quais cessam quando a
condio se verifica.
25
O Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 19 de Janeiro de 1978 considerou que o abuso de direito pressupe
excesso ou desrespeito dos limites axiolgico-materiais, no existindo tal abuso quando se verificar excesso manifesto
dos limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico do direito. Para que haja abuso
de direito necessria a existncia de uma contradio entre o modo ou fim com que o titular exerce o direito.
26
Ad exemplum, nula a disposio em que o testador limite o direito de representao na suposio de o beneficirio ter
filhos fora do casamento.
VERBOJURIDICO
CONCLUSO
Parece dever acordar-se por interpretao de ordem pblica o conjunto dos princpios
fundamentais, subjacentes ao sistema jurdico, que o Estado e a Sociedade esto
substancialmente interessados em que prevaleam sobre as convenes privadas. Tais
princpios no so susceptveis de uma catalogao exaustiva, at porque a noo de ordem
pblica mutvel com os tempos.
NGELA TARANTA
BIBLIOGRAFIA
ASCENSO, JOS OLIVEIRA DE - Direito Civil - Teoria Geral, Vol. I, Coimbra, Coimbra
Editora, 1997
COSTA, MRIO JLIO DE ALMEIDA, Direito das Obrigaes, 3. Edio, Editora Almedina,
Coimbra, 2000
GOUVEIA, JORGE BACELAR, Manual de Direito Constitucional, Vol II, Almedina, Coimbra,
2005
LEITO, LUS MANUEL TELES DE MENEZES, Direito das Obrigaes, Vol. I, 5. Edio,
Almedina, 2006
NETO, ABLIO, Cdigo Civil Anotado, 15. Edio, Editora Ediforum, 2006
SITES CONSULTADOS
http://www.cm-elvas.pt/gae/legislacoes/claus_contrat_gerl.pdf
http://www.psp.pt/psp/quem_somos/historia/esboco_historico.html
http://dn.sapo.pt/2005/02/07/tema/em_defesa_bons_costumes.html