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CONTRATUAL CONTEMPORÂNEO
UMA RELEITURA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL
BOUNDARIES OF THE PRINCIPLE OF THE OBJECTIVE GOOD-FAITH IN THE
CONTEMPORARY CONTRACT LAW. A NEW READING UNDER THE CIVIL-CONSTITUTIONAL
PERSPECTIVE
INTRODUÇÃO
Nesse sentido, a boa-fé objetiva passa a relativizar a autonomia privada das partes
permitindo aos contratantes exercer sua liberdade contratual, de forma equilibrada e
cooperativa, e, sobretudo, primando-se pela imprescindível observância ao princípio da
dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, CR/88), valor fundamental a ser realizado
pelo ordenamento jurídico.
1 A PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL
1
Roberto Henrique Pôrto Nogueira explicita que “Direito Civil Constitucional, constitucionalização do Direito
Civil, ou, ainda, civilização do Direito Constitucional, são todas terminologias que denotam o mesmo
fenômeno: o de rompimento das fronteiras jurídicas clássicas entre o interesse público e o interesse
privado.” (NOGUEIRA, 2009, p.12).
2
Nessa linha de intelecção ver: TEPEDINO (2003, p.118-119); BIERWAGEN (2007, p.50-51); LÔBO (2005,
p.3 e 7); LÔBO (2003, p.205-206); NALIN (2006, p.89); GAMA (2008, p.66 e 68).
3
5
2 O DIREITO CONTRATUAL
3
Luiz Edson Fachin preconiza que o Código Civil “deve passar por uma imprescindível releitura
principiológica, reconstitucionalizando o conjunto de regras que integre esse corpo de discurso normativo.”
(FACHIN, 2004, p.18). Nesse sentido ver: NALIN (2006, p.40-41e 87); MATTIETTO (p.168-169); FIUZA
(2003, p.31-33); HIRONAKA (2003, p.102-103); LÔBO (2003, p.197-199).
4
Paulo Luiz Netto Lôbo explicita que “A constitucionalização do direito civil, entendida como inserção
constitucional dos fundamentos de validade jurídica das relações civis, é mais do que um critério
hermenêutico formal. Constitui a etapa mais importante do processo de transformação, ou de mudanças de
paradigmas, por que passou o direito civil, no trânsito do Estado liberal para o Estado social.” (LÔBO, 2003,
p.216).
5
Enzo Roppo define o Direito Contratual como sendo “[...] conjunto – historicamente mutável – das regras e
dos princípios, de vez em quando escolhidos para conformar, duma certa maneira, aquele instituto jurídico
[o contrato], e, portanto, para dar um certo arranjo – funcionalizado a determinados interesses – ao
complexo das operações económicas efectivamente levadas a cabo.” (ROPPO, 1988, p.11).
4
6
§ 242 BGB: “O devedor está adstrito a realizar a prestação tal como o exija a boa-fé, com consideração
pelos costumes do tráfego.” (CORDEIRO, 2007, p.325).
7
1 §157 BGB: “Os contratos interpretam-se como o exija a boa-fé, com consideração pelos costumes do
tráfego.” (CORDEIRO, 2007, p.325).
8
Para maiores informações acerca da boa-fé e sua evolução histórica remete-se ao estudo de: CORDEIRO
(2007, p.53-403); CORDEIRO (2005, p.399-418); MARTINS-COSTA (2000, p.94-168); NEGREIROS (1998,
p.25-82); NEGREIROS (2006, p.115-156); AMARAL (1995, p.33-46); ROSENVALD (2005, p.75-79);
LEWICKI (2001, p.57-63); NOVAIS (2001a, p.74-80).
6
9
Art.4º, III CDC - Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização
da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a
viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (artigo 170, da Constituição Federal), sempre
com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
10 Art. 51, IV CDC: São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que: IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o
consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade.
11
Artigo 113 CC/02: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de
sua celebração.”
12
Artigo 187 CC/02: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
13
Artigo 422 CC/02: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
14
Trata-se da interligação sistemática existente entre o Código de Defesa do Consumidor e outros diplomas
legais, especialmente, o Código Civil de 2002, que busca possibilitar maiores benefícios e mecanismos de
defesa para o consumidor. Para maiores informações acerca do diálogo de fontes ver: MARQUES (2006,
7
p.663-701); MARQUES; BENJAMIN; MIRAGEM (2006, p.26-58); MARQUES (2005, p.11-82); BENJAMIN;
MARQUES; BESSA (2007, p.87-98); MIRAGEM (2007, p.179-180); TARTUCE (2007, p.85-89); BRAGA
NETTO, 2008, p.40-41.
15
Em relação ao diálogo de fontes, o Enunciado nº167 do CJF (Conselho da Justiça Federal), dispôs que “Com
o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o
Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são
incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2007).
16
As cláusulas gerais apresentam-se como cláusulas de conteúdo vago, impreciso, propositalmente aberto,
para que o magistrado, em seu trabalho de cognição relativo à aplicação das normas e princípios inerentes
ao caso concreto submetido a sua apreciação, possa concretizar as referidas cláusulas. Estas possuem
caráter genérico e abstrato, dirigidas precipuamente ao intérprete, que deverá, perante o caso concreto,
preencher o conteúdo material da norma, através de interpretação construtiva, a fim de apresentar a
solução mais adequada ao caso. Para maiores informações acerca das cláusulas gerais ver: MARTINS-
COSTA (2000, p.303e341); THEODORO JÚNIOR (2004, p.123-125); JORGE JÚNIOR (2004, p.21-24);
AMARAL (2006, p.72).
17
Nessa mesma linha de intelecção ver: MARTINS-COSTA (2002, p.612); MARQUES (2006, p.216).
18
Trata-se da chamada boa-fé crença, que se exterioriza através de um estado de ignorância, de crença
errônea acerca de certas situações. (SCHIER, 2006, p.38; NORONHA, 2007, p.82).
8
19
Nesse sentido ver: NORONHA (1994, p.152); NORONHA (2007, p.446-447); NOVAIS (2001b, p.22-23);
NEGREIROS (2006, p.122-123); THEODORO JÚNIOR (2008, p.25-26).
20
Trata-se do entendimento do prof. Clóvis do Couto e Silva acerca da compreensão (concepção) da obrigação
como processo. Nesse sentido ver: MARQUES (2006, p.217-218); MARTINS-COSTA (2000, p.382-409);
NORONHA (2007, p.75); FARIAS; ROSENVALD (2007b, p.39-42).
9
por um feixe de obrigações múltiplas e recíprocas, delineadas pela inserção dos deveres
anexos, nas relações jurídicas obrigacionais.
[...] a boa-fé objetiva, passa a integrar o negócio jurídico por meio dos
chamados deveres anexos de conduta (proteção, cooperação e
informação, dentre outros), os quais visam a consagrar sua finalidade
precípua, qual seja o adimplemento do contrato, devendo ser observados
na fase pré-contratual, de execução do contrato e pós-contratual. (SILVA,
2009, p.412). 21
Diante desse novo paradigma do Direito Obrigacional, o cenário do Direito
Contratual também se altera, para coadunar-se a relevante função exercida pela boa-fé
objetiva, principalmente, na criação de novos deveres a serem observados pelos
contratantes, bem como, no controle da autonomia privada, na realização de interesses
individuais.
Destaca-se, ainda, no tocante ao estudo do princípio da boa-fé objetiva, seu
aspecto tridimensional exteriorizado pelas funções interpretativa, integrativa e de
controle, as quais norteiam sua aplicação nas relações obrigacionais e, por conseguinte,
nas contratuais.
Nelson Rosenvald, em síntese acerca do princípio da boa-fé objetiva, explicita com
clareza e precisão o contexto do modelo jurídico em análise, in verbis:
[...] a boa-fé objetiva é horizontal, concerne às relações internas dos
contratantes. Atende ao princípio da eticidade, pois polariza e atrai a
relação obrigacional ao adimplemento, deferindo aos parceiros a
possibilidade de recuperar a liberdade que cederam ao início da relação
obrigacional. Mediante a emanação de deveres laterais - anexos,
instrumentais ou de conduta -, de cooperação, informação e proteção,
os parceiros estabelecem um cenário de colaboração desde a fase pré-
negocial até a etapa pós-negocial, como implicitamente decorre da atenta
leitura do art. 422 do Código Civil. Dentro de sua tridimensionalidade
(funções interpretativa, integrativa e corretiva), a boa-fé ainda exerce
uma função de controle, modelando a autonomia privada, evitando o
exercício excessivo de direitos subjetivos e potestativos, pela via do abuso
do direito [art. 187, CC]. (ROSENVALD, 2007, p.89).
Destarte, o referido princípio visa ao adimplemento contratual e a limitação do
exercício dos direitos subjetivos (abuso de direito), e nesse contexto, a autonomia
privada passa a ser relativizada (SCHIER, 2006, p.46), ou seja, modelada, integrada,
valorizada, ou mesmo para alguns, mitigada pela inserção da boa-fé objetiva nas
relações contratuais.
A boa-fé objetiva impõe-se, assim, como elemento transformador de todo o Direito
Obrigacional, irradiando-se para os demais ramos do Direito, e em especial, o Contratual
(MARTINS-COSTA, 2002, p.611), donde se verifica sua importância nas relações
jurídicas, evidenciando sua inegável força normativa no ordenamento jurídico
contemporâneo.
21
Nesse sentido ver: MELLO (2001a, p.316); COUTO E SILVA (1976, p.131); NORONHA (2007, p.80).
22
Destaca-se que “[...] as referidas funções objetivam permear a aplicação da boa-fé objetiva, por todo o
Direito Obrigacional, na busca do adimplemento contratual, e da limitação do exercício do Direito Subjetivo,
permitindo, assim, o equilíbrio contratual almejado pelo ordenamento jurídico.” (SILVA, 2009, p.414).
10
23
Nesse mesmo sentido ver: FARIAS; ROSENVALD (2008, p.15-17); MARQUES (2006, p.212); AMARAL
(2006, p.415); TARTUCE (2007, p.145); SETTE (2003, p.127-128); HIRONAKA; TARTUCE (2007, p.56).
11
24
Nesse sentido ver: MARTINS-COSTA (2000, p.437-438); COUTO E SILVA (1976, p.113)
12
25
Nesse sentido, Flávio Tartuce expõe que “[...] Segundo o Enunciado n. 24 do Conselho da Justiça Federal,
da I Jornada de Direito Civil, a quebra desses deveres anexos é modalidade de inadimplemento
obrigacional, cuja responsabilidade independe de culpa. Para alguns autores, essa quebra da boa-fé objetiva
conduziria a uma terceira modalidade de inadimplemento, ao lado da mora e do inadimplemento absoluto,
denominada violação positiva do contrato.” (TARTUCE, 2007, p.200 e 213, grifos no original).
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O dever de informação (ou de informar) impõe aos contratantes, o dever precípuo de informação acerca de
todas as circunstâncias relevantes sobre o contrato, para que as partes possam, livremente, exercitar sua
autonomia privada. Tem-se como o mais importante dos deveres anexos da boa-fé objetiva, pois, a
informação é fundamental para que os contratantes possam ser alertados sobre fatos, relacionados ao
conteúdo contratual, que não poderiam perceber por sua própria diligencia ordinária. Destaca-se, ainda,
13
Em face dos novos contornos alicerçados pela boa-fé objetiva no Direito Privado,
após a entrada em vigor do Código Civil de 2002 (artigos 113, 187 e 422), faz-se
necessário, empreender-se esforço hermenêutico, para determinar com precisão o
conteúdo da referida cláusula geral nas relações jurídicas paritárias (abrangidas pelo
Código Civil) e não-paritárias (abrangidas pelo Código de Defesa do Consumidor), no
sentido de se garantir a aplicabilidade consentânea do princípio, conforme estatuído em
seu conceito dogmático.
A boa-fé, antes do advento do Código de Defesa do Consumidor (1990), era
utilizada no ordenamento jurídico brasileiro, apenas em sua acepção subjetivista,
denotando o estado psicológico, a íntima convicção do agente, ou seja, a intenção do
sujeito da relação jurídica. (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005, p.217). Era a linha de
intelecção do Código Civil de 1916.
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Nesse sentido, Joaquim de Sousa Ribeiro explicita que “[...] o consumidor tem direito a decidir com pleno
conhecimento de causa, devendo ser-lhe facultada a oportunidade de avaliar, com toda exactidão, aquilo
que adquire e aquilo que paga. São contrárias à boa-fé e abusivas, por intransparentes, as indicações
obscuras, através de fórmulas excessivamente complicadas, mas também as cláusulas enganadoras,
restritivas ou modificativas, de forma dissimulada, do que resulta de outras disposições ou de comunicações
publicitárias para as quais a sua atenção é solicitada.” (RIBEIRO, 2003, p.146).
30
Paulo Nalin assevera que no tocante ao princípio da transparência “seu maior impacto na relação contratual
está na necessidade de que uma informação contratual de qualidade seja oferecida ao contratante
vulnerável, pois somente a partir dela é que também pode ser emitida uma vontade qualificada.” (NALIN,
2006, p.147).
15
4 CONCLUSÃO
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