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Sumário:
Introdução
Embora não se trate de uma constatação recente, até os dias hodiernos a relação jurídica laboral
ocupa papel de extrema relevância na vida dos indivíduos, da sociedade, das instituições e dos
próprios Estados. Sem o trabalho seria clara a constatação de que inexistiria a força motriz
responsável pela manutenção do sistema econômico, político e social em que hoje vivemos.1
Ressalte-se que, além do próprio exercício do direito assegurado, a inserção de uma pessoa na vida
laboral viabiliza a sua integração social,2 advindo como consequência disso, o exercício da cidadania
e democracia de forma mais consciente, o que é indispensável ao Estado Democrático de Direito.
Nessa esteira, embora já existissem Leis esparsas que assegurassem a reparação por danos
imateriais, o “[...] Direito brasileiro, como se sabe, apenas assumiu, firmemente, a plausibilidade
jurídica de indenização por dano moral nas situações não reguladas por texto normativo específico a
contar da Constituição de 1988.”3
Por sua vez, colocando em risco todos os avanços já promovidos pelo nosso ordenamento na
legislação nacional acerca da tutela aos danos extrapatrimoniais, de forma completamente açoitada,
entrou em vigor a Lei 13.647/2017, popularmente conhecida como Reforma Trabalhista, que passou
a regulamentar o tema em debate na seara trabalhista.
Diante desse contexto, o estudo pormenorizado acerca dessa regulamentação e da sua adequação
ao conjunto normativo vigente (regras e, principalmente, princípios), é indispensável para que o
Direito seja aplicado de forma sistêmica e de acordo com a Constituição Federal de 1988.
Segundo Maurício Godinho Delgado, ainda antes da atual constituinte, embora a legislação nacional
já contemplasse a possibilidade de reparação por danos morais, essa se via restrita a situações
expressamente regulamentadas por Lei, citando-se, por exemplo, o art. 49 e seguintes da Lei de
Imprensa (Lei 5.250/67 (LGL\1967\22)) e art. 81 do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei
4.117/62 (LGL\1962\3)).4
Assim, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 passou a ser o marco determinante de
assunção de relevância jurídica ao instituto da reparação civil por danos morais e, portanto,
extrapatrimoniais, dentro do direito brasileiro.
Ao lado dos direitos materiais ou patrimoniais existem os direitos extrapatrimoniais, que são direitos
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
trabalhista (Lei 13.467/2017) sob a perspectiva sistêmica
do direito no constitucionalismo contemporâneo
A Constituição brasileira de 1988 traz entre os princípios fundamentais que a informam o princípio da
igualdade, inserido em sua parte preambular e no caput do art. 5º, e o princípio da dignidade da
pessoa, no inciso III, do art. 1º. Ambos os princípios possuem idêntico valor. Estes dois princípios
fundamentais conjugados constituem a base, o substrato necessário à constituição dos demais
direitos, tutelando a pessoa humana em toda a sua dimensão, uma vez que a mesma é portadora de
dignidade e de igualdade, sob seu aspecto formal e material. Verifica-se, pois, que a Constituição em
vigor adota a cláusula geral como princípio fundamental da ordem jurídica constitucional brasileira.
Nossa Constituição, embora não possua inserido em seu texto um dispositivo específico destinado a
tutelar a personalidade humana, reconhece e tutela o direito geral de personalidade através do
princípio da dignidade da pessoa, que consiste em uma cláusula geral de concreção da proteção e
do desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Esta afirmação decorre do fato de que o princípio
da dignidade, sendo um princípio fundamental diretor, segundo o qual deve ser lido e interpretado
todo o ordenamento jurídico brasileiro, constituindo-se na cláusula geral de proteção da
personalidade, uma vez ser a pessoa natural o primeiro e o último destinatário da ordem jurídica. O
constituinte brasileiro optou por construir um sistema de tutela da personalidade humana, alicerçando
o direito geral de personalidade pátrio a partir do princípio da dignidade da pessoa humana e de
alguns outros princípios constitucionais fundamentais, espalhados em diversos Títulos, que garantem
o exercício do livre desenvolvimento da personalidade da pessoa humana.7
Juntamente com a expressa previsão de reparação ampla por danos extrapatrimoniais a qualquer
pessoa, incluso aí, o trabalhador, o art. 114 da CRFB/1988, desde a sua redação original, passou a
determinar a competência da Justiça do Trabalho para apreciar os dissídios individuais e coletivos
instaurados entre trabalhadores e empregadores,8 trazendo, por consequência, para a sua esfera de
competência, demandas voltadas à reparação civil de fatos decorrentes da relação de emprego.
O texto constitucional, todavia, em um primeiro momento não foi apto a dirimir todas as controvérsias
acerca da competência para apreciar demandas indenizatórias cuja lesão teve o seu fundamento na
relação de emprego, motivo pelo qual foi necessária a afirmação dessa competência pela
jurisprudência, notadamente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,9 que se assentou ainda
na década de 1990.10
Inobstante a afirmação da competência da Justiça do Trabalho para apreciar demandas com objeto
em questão, a Consolidação das Leis do Trabalho era ainda silente sobre a matéria. Isto posto,
quando verificada a existência de dano à esfera extrapatrimonial de direitos de um empregado,
eventual demanda trabalhista pleiteando a sua reparação seria decidida mediante as disposições
constitucionais e civilistas.
Excetuando a grande controvérsia instaurada acerca do prazo prescricional a ser aplicável quanto à
matéria de reparação civil – aplicação da prescrição civil ou aplicação da prescrição trabalhista –
somada a alteração dos prazos prescricionais expressos no Código Civil de 2002, a aplicação da Lei
civil para dirimir os conflitos com pretensão indenizatória na esfera trabalhista ocorria com coerência
e sem maiores adversidades.
Aliás, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, foi possível perceber que o Direito Civil, um
ramo do direito eminentemente patrimonialista, tornou-se sensível aos anseios constitucionais, entre
eles, a necessidade de assegurar o pilar do Estado Democrático de Direito atual, a dignidade da
pessoa humana.
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
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[...] foi com base no fenômeno da constitucionalização do direito privado, reconhecido pela Lei
10.406/2002 (LGL\2002\400), que o novo Código Civil (LGL\2002\400) disciplinou um capítulo próprio
(Cap. II) sobre os direitos da personalidade, ao contrário do Código Civil de 1916. Essa nova
proteção trazida pelo Código Civil de 2002, em correspondência com as inovações constitucionais de
1988, deu-se em decorrência da necessidade de reconhecimento de valores existenciais da pessoa
humana – tão bem expressos pela nova Constituição da República.11
Até muito recentemente, conforme dito, os conflitos trabalhistas que envolviam a reparação por
danos morais e outras espécies de dano que compõem a esfera imaterial de direitos de uma pessoa,
tais como a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, entre outros, vinham sendo tutelados
pelas disposições constitucionais e civilistas.12
Ressalva-se, entretanto, que em uma interessante perspectiva, Carlos Henrique Bezerra Leite,13
entende que:
Na verdade, a indenização por danos não era matéria totalmente alheia à CLT (LGL\1943\5), pois
seu art. 480 permite ao empregado cobrar um ressarcimento pelos prejuízos decorrentes do
rompimento antecipado do contrato a termo. Igualmente, dentre as causas de rescisão contratual
indireta, está a lesão à honra e à boa fama empregado ou de pessoa de sua família (CLT
(LGL\1943\5) art. 483, alínea “e”), bem como a norma prevista no art. 482, alínea “k”, da mesma
Consolidação, que assegura ao empregador a resolução do contrato de trabalho do empregado, por
atos lesivos à sua honra.
Há, ainda na CLT (LGL\1943\5) normas que proíbem o trabalho prejudicial à moralidade do
adolescente (arts. 405 a 407). Ademais, todo o ato de discriminação praticado pelo empregador
implica, via de regra, lesão aos direitos da personalidade do empregado que pode empolgar ação de
indenização de danos morais.
Excetuadas as situações elencadas pelo citado doutrinador, o regramento geral dos danos de
natureza imaterial era regulamentado pelo Código Civil (LGL\2002\400), sendo que se passou a
observar um amadurecimento da doutrina e jurisprudência na aplicação de suas disposições dentro
do Direito do Trabalho.
No que diz respeito aos avanços alcançados sobre o tema na seara trabalhista, destaca-se,
exemplificativamente, a afirmação da possibilidade dos dependentes de um trabalhador pleitear
danos morais em ricochete em virtude do falecimento deste decorrente de uma doença ou acidente
de trabalho; a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do empregador para situações em
que a atividade habitual da empresa gera risco de dano aos seus empregados; o reconhecimento da
necessidade de reparação por danos morais in re ipsa, ou seja, independentemente de prova para
algumas situações notoriamente lesivas dos valores morais de qualquer pessoa; o desenvolvimento
de teorias e imposição de reparação civil quando verificado assédio moral e assédio sexual, práticas
infelizmente cada dia mais corriqueiras no ambiente laboral; o desenvolvimento e recente
consolidação de teoria acerca dos danos existenciais, além da tutela do dano moral coletivo.
Embora o trabalhador estivesse sendo tutelado de forma efetiva e eficiente, ainda que sem
regramento específico dentro do Direito do Trabalho, a recém editada Lei 13.467/2017
(LGL\2017\5978), sob a justificativa de regular a matéria, concedeu proteção insuficiente aos
trabalhadores, trouxe à tona questões já superadas pela doutrina e jurisprudência – inclusive dos
tribunais superiores, tais como a tarifação dos danos morais –, e tentou, de forma explícita,
retroceder aos avanços construídos pela doutrina e jurisprudência.
Desse modo, embora houvesse tutela perante à esfera imaterial de direitos do trabalhador, com a
entrada em vigor da Reforma Trabalhista, inserida por intermédio da Lei 13.467/2017
(LGL\2017\5978), o legislador ordinário optou por tecer um regramento específico acerca da
temática.
[...] sem salvaguardas civilizatórias, não prestigia o primado da condição humana, promove o
empobrecimento material do home trabalhador e ameaça a sua higidez física e mental dificilmente
atende à expectativa de ser, ontológica e axiologicamente, uma lei republicana, vale dizer, lei que
reverencie os princípios e objetivos da República. E sequer estará cônsona com a ordem econômica
revestida de unção constitucional. Ao menos no Brasil.14
De início, cabe-nos fazer o apontamento de que a Reforma Trabalhista inseriu na Consolidação das
Leis do Trabalho um título específico (Título II-A, art. 223-A a 223-G da CLT (LGL\1943\5)) destinado
a reger a tutela do que se denominou de “danos extrapatrimoniais”.
A nomenclatura atribuída a esse conjunto de normas é responsável pela primeira consideração digna
de nota. Isso porque, nos últimos anos, doutrina e jurisprudência alinharam-se no sentido de que
todo ser humano possui uma gama de direitos extrapatrimoniais – assim considerados por não
possuírem valor em pecúnia que lhe seja próprio –, cuja tutela poderia, de certa forma, ser
individualizada. A fim de corroborar essa última afirmação, citamos o clássico exemplo dos institutos
do assédio moral, dano moral, dano estético e, mais recentemente na jurisprudência brasileira, o
dano existencial.15
Segundo o entendimento, até então, remansoso nos tribunais pátrios e entre os estudiosos do tema,
tais danos poderiam ser cumulados e mensurados de formas diversas, a fim de que a pessoa lesada
fosse efetivamente ressarcida de maneira justa quanto a todas as lesões sofridas.
O novo Título II-A da CLT (LGL\1943\5) tenta descaracterizar esse avanço cultural e jurídico, por
meio da nítida equalização de situações e conceitos jurídicos distintos. Segundo a nova Lei, não
cabe mais falar em dano moral, estético e correlatos: simplesmente despontam os danos
extrapatrimoniais, quer de trabalhadores, quer de empresas, que se tornam bastante similares e
equivalentes, aparentemente desvestidos de força constitucional inspiradora deflagrada em 1988 em
benefício da pessoa humana.
Entende-se, contudo, que não deve prevalecer uma interpretação restritiva, mas sim ampliativa sobre
essa terminologia, haja vista que, como acertadamente bem expõe Rui Barbosa de Carvalho Santos:
17
Dano extrapatrimonial é o gênero que abrange como espécies o dano moral, o dano estético, o dano
psíquico, o dano existencial, o dano moral reflexo ou em ricochete, o dano moral coletivo, etc. De
modo geral, o dano extrapatrimonial decorre de violação a direitos de personalidade. Tais direitos
constituem um conjunto aberto, não se podendo falar em tipicidade fechada ou em um rol fechado
(números clausus) de direitos ou atributos da personalidade humana. Fala-se, então, em tipicidade
aberta dos direitos da personalidade, os quais, quando violados, dão ensejo à reparação por dano
extrapatrimonial.
Prosseguindo na análise dos artigos da Reforma Trabalhista, o art. 223-A da CLT (LGL\1943\5),
primeiro artigo que disciplina o tema, é enfático ao dispor que: “Aplicam-se à reparação de danos de
natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.”
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
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O novo art. 223-A da CLT (LGL\1943\5) tenta excluir a proteção constitucional ou mesmo a do
Código Civil (LGL\2002\400), quiçá a do direito comparado, ao prever que somente os dispositivos a
ele seguintes tutelariam a personalidade do trabalhador. Se não bastasse, o citado artigo inaugura o
Título II-A da CLT (LGL\1943\5) e então anuncia que as prescrições legais, relativas à proteção dos
direitos da personalidade no habitat laboral, revestir-se-ão de natureza puramente econômica, sem
qualquer preocupação com medidas inibitórias que promovam um ambiente de trabalho sustentável.
A leitura do art. 223-F confirma essa predisposição do legislador para a monetização, pura e simples,
dos direitos da personalidade.18
Concerne lembrar que tal dispositivo se evidencia como uma clara tentativa de cindir a lógica
sistemática do direito e desconsidera o característico pressuposto da hierarquia dinâmica das
normas juslaborais, assunto que será o alvo exclusivo de estudo adiante, uma vez que se trata de
abordagem central para o objetivo do presente artigo.
Em seguida, o art. 223-B da CLT (LGL\1943\5) promoveu mais uma modificação drástica no que diz
respeito à tutela ao dano extrapatrimonial, atribuindo legitimidade exclusiva para demandar a sua
reparação apenas a pessoa lesionada. Diz-se que houve drástica alteração ao entendimento que se
vinha aplicando até então, na medida admitia-se perante a Justiça do Trabalho a reparação por dano
em ricochete.
Nesse diapasão, torna-se de indispensável importância destacar a visão de Gustavo Filipe Barbosa
Garcia19 ao dispor que:
O art. 223-B da CLT (LGL\1943\5), ao mencionar que as pessoas físicas ou jurídicas que sofreram a
ofensa à esfera moral ou existencial são as titulares exclusivas do direito à reparação do dano de
natureza extrapatrimonial, parece indicar intensão de afastar o chamado dano moral reflexo ou em
ricochete, ou seja, quando o direito violado é de uma pessoa, mas quem sofre os efeitos da lesão é
outra pessoa.
Entretanto, defende-se o entendimento de que a referida hipótese não pode ser validamente excluída
do sistema jurídico, mesmo no âmbito trabalhista, pois conforme preceito fundamental de que a
ninguém se deve lesar, aquele que sofreu os efeitos da lesão (de forma direta e indireta) tem direito
de receber a respectiva indenização.
Assim, segundo a leitura fria da regulamentação promovida pela Lei 13.467/2017 (LGL\2017\5978),
em situações como o óbito do empregado, não poderão seus familiares, herdeiros e dependentes
pleitear a reparação civil pela perda do seu ente, por não serem reputados legítimos para a
propositura desta ação, situação que parece um tanto quanto esdrúxula e em franco descompasso a
constituição e com a remansosa jurisprudência dos tribunais pátrios.
Súmula 392 do TST: Dano moral e material. Relação de trabalho. Competência da justiça do trabalho
(redação alterada em sessão do Tribunal Pleno realizada em 27.10.2015) – Res. 200/2015, DEJT
divulgado em 29.10.2015 e 03 e 04.11.2015. Nos termos do art. 114, inc. VI, da Constituição da
República, a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ações de indenização por
dano moral e material, decorrentes da relação de trabalho, inclusive as oriundas de acidente de
trabalho e doenças a ele equiparadas, ainda que propostas pelos dependentes ou sucessores do
trabalhador falecido.
Já o art. 223-C e art. 223-D da CLT (LGL\1943\5) são responsáveis por elencar, respectivamente, os
bens jurídicos que compõem a esfera extrapatrimonial de direitos das pessoas físicas e das pessoas
jurídicas. Sob o prisma do art. 223-C, apenas são passíveis de reparação os danos causados à
honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e
a integridade física. Desse modo, a Lei 13.467/2017 (LGL\2017\5978) aponta, de forma apenas
exemplificativa, os bens jurídicos tutelados e cuja ofensa dá ensejo ao pagamento de indenização
por danos morais.
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
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do direito no constitucionalismo contemporâneo
Um estudo dos dispositivos em questão pelos métodos de interpretação mais simplistas, tal como o
método gramatical, poderá evidenciar, mais uma vez, que as normas em comento promoveram uma
proteção ineficiente dos direitos dos trabalhadores, haja vista que, novamente, parece ter o
dispositivo limitado os bens jurídicos tuteláveis em sede de danos extrapatrimoniais àqueles
expressamente mencionados no enunciado normativo. Tal interpretação, contudo, não deve
prevalecer, devendo-se considerar como meramente exemplificativo o rol de direitos da
personalidade do trabalhador citados pelos dispositivos em comento.20
O art. 1º da Declaração Universal de Direitos Humanos consagra que todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e direitos. Iguais em dignidade. Em outras palavras: a condição
humana, naquilo em que equaliza todos os seres racionais e os faz assim revestidos de igual
dignidade, induz à inviolabilidade de todos os direitos inerentes à personalidade.21
Logo, “a dignidade da pessoa humana está hoje e potencializar a eficácia de dispositivos de direito
material ou processual que autorizam a interrupção, por meio coercitivo, de práticas empresariais
que constranjam o trabalhador no tocante à sua integridade moral, intelectual ou física”.22
É preciso ressaltar que a dignidade da pessoa humana, inserida na Constituição Federal de 1998,
em seu art. 1º, III, como fundamento da República Federativa do Brasil, passou a se constituir, ao
lado dos objetivos que visam constituir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), assim como
erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III), em
garantia constitucional, apta a tutelar todas as situações que envolvam violações à pessoa humana,
ainda que não previstas taxativamente, em decorrência da disposição contida no § 2º do art. 5º da
Carta Magna: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes
do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte”.
Quando se trata de interpretar e aplicar os Direitos Humanos, é preciso considerar que a pessoa
humana constitui o valor primordial que cabe ao Direito proteger, tanto no direito interno das nações
quanto no plano normativo internacional, por meio das convenções e dos tratados internacionais
reguladores da matéria.
Como expressa André Franco Montoro: “[...] não basta ensinar direitos humanos, é preciso lutar pela
sua efetividade. E, acima de tudo, trabalhar pela criação de uma cultura prática desses direitos”.23
Logo, a conclusão que exsurge é que, na interpretação dos Direitos Humanos, o intérprete deve ter,
como projeto luminoso a promover, a dignidade do ser humano, de tal sorte que qualquer norma que
viole os preceitos e postulados fundamentais de respeito à dignidade da pessoa trabalhadora, ou
colida com eles, não demonstra compatibilidade ética e jurídica com os elevados princípios
humanísticos e sociais regentes do Direito do Trabalho. Portanto, os bens inerentes à pessoa
humana juridicamente tuteláveis não se limitam àqueles mencionados no art. 223-D da CLT
(LGL\1943\5).
Ainda no tocante as disposições dos arts. 223-C e 223-D da CLT (LGL\1943\5), revela-se mais uma
falha grave do legislador que, embora tenha mencionado expressamente os direitos das pessoas
físicas e das pessoas jurídicas, não elencou como sujeito de direitos os entes despersonalizados.
Nesse sentido, faz-se pertinente as lições de Homero Batista Matheus da Silva,24 ao enunciar que:
Talvez pela pressa com que tenha sido concebida ou por desconhecimento da assessoria jurídica, a
reforma se esqueceu de dizer que também podem sofrer danos morais os entes despersonalizados,
como os condomínios, as famílias, as sociedades de fato; não há óbice jurídico algum em haver
semelhante pretensão em juízo, o que o apenas reforça o caráter exemplificativo desses dispositivos
legais.
Na sequência dos artigos em questão, o art. 223-E da CLT (LGL\1943\5) atribui responsabilidade, e,
por conseguinte, legitimidade passiva para responder uma demanda que vise o ressarcimento por
danos extrapatrimoniais no âmbito trabalhista, a pessoa que praticou o ato lesivo, bem como aqueles
que tenham colaborado para a ofensa sofrida. Nesse aspecto, não parece ter inovado
substancialmente a nova legislação, eis que condizente com o regramento constitucional e civilista
aplicáveis até então.
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Por fim, o art. 223-G da CLT (LGL\1943\5), definitivamente, foi um dos artigos mais polêmicos e
debatidos dentro do novo Título inserido na CLT (LGL\1943\5), haja vista que elencou, em seus 12
incisos, critérios que, necessariamente, deverão ser utilizados pelos magistrados trabalhistas a fim
de fixar o quantum indenizatório parametrizado.
Contudo, novamente não foi feliz o legislador com a escolha dos critérios escolhidos, na medida em
que embasados em circunstâncias extremamente subjetivas, causando ainda maior insegurança
jurídica aos jurisdicionados e pretendendo objetivar de forma cruel a extensão da lesão sofrida pelo
trabalhador.
O art. 223-G, § 1º, incisos I a IV, estabelece tarifação da indenização por dano extrapatrimonial, se
esquecendo de que a Constituição da República afasta o critério de tarifação da indenização por
dano moral, em seu art. 5º, V, ao mencionar, enfaticamente, a noção de proporcionalidade. Nesse
contexto, a interpretação lógico-racional, sistemática e teleológica desses dispositivos legais rejeita
absolutização do tarifamento efetuado pela nova lei, considerando a tabela ali exposta basicamente
como um parâmetro para a fixação indenizatória pelo Magistrado, mas sem prevalência sobre a
noção jurídica advinda do princípio da proporcionalidade-razoabilidade.25
Sob o pressuposto de, supostamente, dar razoabilidade aos valores judiciais de indenização por
danos morais aos trabalhadores, o parâmetro em questão se mostra, na realidade, um verdadeiro
instrumento de injustiça e desproporcionalidade, podendo culminar no pagamento de indenizações
diferenciadas por fatos semelhantes, em virtude de, por exemplo, os trabalhadores possuírem
salários contratuais dispares. Acolher situações como essas, é dizer que, como muito bem abordado
por Thiago Mira de Assumpção Rosado:26
[...] quem tinha o maior salário, receberá maior indenização, o que há muito tem sido combatido pela
doutrina e jurisprudência como forma de parametrização, justamente por violar o princípio da
isonomia, constitucionalmente previsto no art. 5º, caput, CRFB/88. Ora, se todos são iguais perante a
lei, sem distinção, por qual motivo o que recebe maior salário deve receber maior indenização, se a
esta não é e nem correspondente a alguma contraprestação por trabalho ou algo do gênero?
Por fim, como possível contrapartida a ampla restrição dos direitos dos trabalhadores na seara do
dano extrapatrimonial, o legislador encerra o Título ora em estudo com o § 3º do art. 223-G da CLT
(LGL\1943\5), o qual traz a hipótese de dobra do valor da indenização fixada, em casos de
reincidência de práticas danosas entre partes idênticas.
Contudo, a hipótese de dobra parece ser situação que jamais se caracterizará em benefício do
empregador, uma vez que a restrição pertinente à identidade de partes – mesmo empregado e
empregador – parece se distanciar da realidade vivenciada em nosso país que ainda admite a
dispensa imotivada. Com a possibilidade de o empregado ser imotivadamente dispensado,
verifica-se que no Brasil as demandas são reprimidas e o trabalhador que litiga contra o seu
empregador, na esmagadora maioria das vezes, encontra-se desempregado, inviabilizando a
manutenção da relação de emprego a fim de verificar possível reincidência ou não de condutas
lesivas entre as mesmas partes.
Alvo de inúmeras polêmicas e discussões, o art. 223-G da CLT (LGL\1943\5) já é objeto de Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5870) ajuizada pela ANAMATRA (Associação Nacional dos
Magistrados Trabalhistas) que, até o presente momento, encontra-se pendente de julgamento.
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
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A partir desse breve escorço, nota-se que a regulamentação dos danos extrapatrimoniais nas
relações de trabalho passou por sensíveis alterações em descompasso com outros diplomas
jurídicos, construções doutrinárias e jurisprudenciais, colocando em grave risco a tutela do
trabalhador quanto aos seus direitos da personalidade.
Diante de todo o apanhado até então realizado, torna-se claro que as alterações promovidas pela
Reforma Trabalhista, no tocante a tutela aos direitos extrapatrimoniais do trabalhador, foram
substanciais.
Entre as diversas disposições trazidas pela Lei em estudo, uma, em especial, revela grande
preocupação, na medida em que se demonstra totalmente destoante da forma de analisar o Direito
no constitucionalismo contemporâneo, além de se encontrar em franca colisão com as normas
juslaborais.
A regra em questão trata-se do art. 223-A da CLT (LGL\1943\5), que contém a seguinte redação:
“Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho
apenas os dispositivos deste Título.”
Ora, é cediço que todas as normas do ordenamento jurídico interno retiram diretamente seu
fundamento de validade da Constituição Federal de 1988, norma maior dentro de determinado
território. Carente de validade, a regra deve ser expurgada do mundo do direito, havendo, aliás, uma
série de medidas processuais aptas para tanto.
[em sendo] observada a supremacia da Constituição, é inviável que a lei infraconstitucional impeça
que a análise de questões que envolvam danos extrapatrimoniais tenha como referência a estrutura
normativa dedicada à prevalência especial voltada as relações de trabalho deve ser interpretada,
necessariamente, sob a melhor luz da Constituição, o que concretamente significa o compromisso
reiterado com a realização de direitos fundamentais, percebendo-se no direito à reparação uma
forma de garantia a esses direitos.
Dessa forma, não é possível desatrelar do texto constitucional as demais normas editadas pelo
legislador ordinário, principalmente se estas últimas estiverem voltadas à concretização de direitos
fundamentais, entre eles, o Direito do Trabalho.28
Se o trabalho é um dos fundamentos da República (art. 1º, IV), se a ordem econômica deve estar
apoiada na valorização do trabalho (art. 170) e a ordem social tem como base o primado do trabalho
(art. 193), não pode a lei ordinária reduzir a hierarquia axiológica impressa na Lei Maior, nem
introduzir normas restritivas exclusivamente para a categoria dos trabalhadores, em verdadeira
ruptura com a essência do sistema, colocando o direito do trabalhador em degrau inferior ao dos
demais cidadãos. Não é possível desconectar a valorização do trabalho da proteção ao trabalhador,
contrariando a solene promessa constitucional.29
Saliente-se que além de correspondência com o texto constitucional, os novos dispositivos celetistas
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trabalhista (Lei 13.467/2017) sob a perspectiva sistêmica
do direito no constitucionalismo contemporâneo
em questão devem estar em consonância com a ordem pública internacional, em especial com os
tratados e convenções internacionais ratificadas pelo Brasil, uma vez que, por ser o direito de
reparação por danos extrapatrimoniais um autêntico direito humano, os tratados e convenções
ratificadas acerca do tema terão status constitucional ou supralegal a depender da forma de
incorporação no direito interno. A título de exemplo de normas internacionais ratificadas que
abordam de forma direta e indireta o dever de reparação por danos extrapatrimoniais, destacamos a
Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948; a Declaração Americana de Direitos e Deveres
do Homem de 1948; a Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 196l; o Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos de 1966; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e
Culturais de 1966 e as Convenções 111, 155 e 158 da OIT.
Não bastassem os argumentos supra, a própria Constituição Federal de 1988, mediante o caput do
art. 7º, assegura que os direitos arrolados nos seus incisos são direitos de todos os trabalhadores,
sejam urbanos ou rurais, “[...] além de outros que visem à melhoria de sua condição social”. A partir
de tal dispositivo, resta explicitamente determinado pela Constituinte que os direitos que objetivem a
melhoria da condição de vida dos trabalhadores, também passam a reger a relação de emprego.
Por essa regra, extrai-se que o critério trabalhista para a verificação de hierarquia das normas é
dinâmico, e ditada pela norma mais favorável ao trabalhador, subprincípio do princípio da proteção,
basilar de toda a regulamentação jurídica da relação de emprego.
Dessa maneira, parece inconcebível admitir que, mesmo a Lei civilista melhor protegendo o
empregado, deverá ser aplicada em seu detrimento, os novos dispositivos da CLT (LGL\1943\5) que
trouxeram nítido retrocesso a direitos individuais e sociais já alcançados pelos trabalhadores ao
longo dos anos.
Aliás, ressalta-se que para um regramento que se propunha a normatizar os danos extrapatrimoniais
na esfera trabalhista, a Reforma Trabalhista foi incompleta quanto a aspectos importantes, motivo
pelo qual reitera-se a impossibilidade de sua aplicação isolada. A esse respeito, destaca-se
pertinente passagem de autoria de Mauricio Godinho Delgado,30 que assim dispõe:
Não prevalece, portanto, o isolacionismo jurídico nessa matéria, ao contrário do que pode induzir
uma interpretação literal do novo art. 223-A da Consolidação. As omissões do Título II-A da CLT
(LGL\1943\5), por outro lado, não traduzem ausência do direito protegido pelo ordenamento jurídico,
porém mera atecnia legislativa, a ser corrigida pelo procedimento hermenêutico.
Por fim, destaca-se que a redação do art. 223-A da CLT (LGL\1943\5) confronta, ainda, com a
redação do próprio art. 8º do mesmo diploma,31 haja vista que autoriza expressamente a utilização
do Direito Comum como fonte subsidiária ao Direito do Trabalho, denotando, mais uma vez, a
completa incoerência do recém-editado dispositivo.
Desse modo, parece-nos que enquanto, e se, não declarada a inconstitucionalidade do art. 223-A da
CLT (LGL\1943\5), o dispositivo deverá ser interpretado de acordo com o método lógico-racional,
sistemático e teleológico, mediante os quais se evidencia que:
há um conjunto normativo federal mais forte, superior, dado pela Constituição Federal de 1988 e
pelas normas internacionais de direitos humanos vigorantes no Brasil, que incide, sem dúvida, na
regulação da matéria abrangida por esse título especial agora componente da Consolidação.32
Assim, diante de todas as considerações expostas, tem-se que inobstante as manobras legislativas,
o Direito do Trabalho deve continuar sendo analisado, interpretado e aplicado sob um viés
humanístico, constitucional e principiológico a fim de que não possam prosperar disposições que
invertam a lógica protecionista desse ramo específico do direito, notadamente, no que diz respeito ao
direito constitucional de reparação aos danos extrapatrimoniais, eventualmente sofridos pelos
empregados.
Conclusão
A tutela jurídica aos direitos inerentes à pessoa humana e componentes da sua esfera imaterial de
direitos ganhou substancial força no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição Federal
de 1988, responsável por elencar expressamente no extenso rol do art. 5º, entre os direitos e
garantias fundamentais, o direito à reparação moral.
Tais avanços foram evidenciados não apenas na apreciação de demandas civis, mas também nas
lides trabalhistas, cuja presença dessa espécie de violação de direitos inerentes à personalidade da
pessoa humana se tornou cada vez mais corriqueira e se traduz em um retrato no mundo do trabalho
atual.
Nessa feita, a despeito da expressa previsão legal, entende-se que o dispositivo em questão não
deve prevalecer diante da sistematicidade do direito e da hermenêutica constitucional
contemporânea e, também, diante da vasta principiologia que fundamenta o Direito Constitucional e
o Direito do Trabalho brasileiro.
O respeito aos direitos individuais e sociais trabalhistas figura um princípio basilar comum aos povos
civilizados. Esses visam ao direito de todo ser humano que vive do trabalho a uma vida digna e ao
bem-estar individual e social. Logo, estes possuem importância ímpar para a história do Direito do
Trabalho, tendo-se em vista que concretizam os direitos inerentes à condição humana.
A dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, põe
em evidência o ser humano-trabalhador, intrinsecamente considerado, para o qual deve convergir o
esforço de proteção pelo Estado, por meio de seu ordenamento jurídico. Essa dignidade revela os
atributos inerentes e indissociáveis da pessoa humana, de conteúdo inegavelmente axiológico, e o
papel da atuação estatal no reconhecimento do valor absoluto do ser humano.
Assim, é para o bem-estar do trabalhador que o Direito do Trabalho se direciona. É para garantir seu
completo estado de bem viver, condignamente, com o respaldo ético e jurídico de poder assegurar a
si e a sua família a saúde, o lazer e o progresso material e espiritual contínuo e crescente, a que
deve voltar-se o Direito.
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
trabalhista (Lei 13.467/2017) sob a perspectiva sistêmica
do direito no constitucionalismo contemporâneo
O trabalho é, junto com a vida, a liberdade e a segurança, um valor fundamental, fazendo parte do
núcleo daqueles direitos essenciais que, sendo garantidos socialmente pelo Estado, asseguram a
promoção da dignidade da pessoa trabalhadora.
Nesse diapasão torna-se medida indispensável que, inobstante as manobras legislativas, o Direito do
Trabalho continue sendo analisado, interpretado e aplicado sob um viés humanístico, constitucional e
principiológico, a fim de que não prosperem disposições normativas decorrentes do processo de
desumanização do trabalhador, que demonstram total menosprezo aos avanços da civilização e ao
processo de (re)construção contínua do Direito do Trabalho.
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1 ROCHA, Cláudio Jannotti da; ANDRADE, Flávio Carvalho Monteiro de. O trabalho e o direito do
trabalho analisados sob as perspectivas do constitucionalismo e da democracia. Revista Quaestio
Iuris, Rio de Janeiro, v. 7, n. 1, 2014. p. 88-107.
3 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 703.
4 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 704.
5 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p.
63-64.
6 CARVALHO, Augusto César Leite de. Princípios de direito do trabalho sob a perspectiva dos
direitos humanos. São Paulo: LTr, 2018. p. 19.
7 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005. p. 137.
8 Assim dispunha a antiga redação do art. 144 da Constituição Federal de 1988: “Art. 114. Compete
à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e
empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e
indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras
controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no
cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas”.
9 A competência da Justiça do Trabalho para apreciar reparação por danos morais decorrentes de
acidente de trabalho ou doenças ocupacionais também já foi assentada pela jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal, quando da edição da Súmula Vinculante 22 que assim dispõe: A Justiça
do Trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e
patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador,
inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da
promulgação da Emenda Constitucional 45/04.
10 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 754.
12 Ibidem, p. 15.
13 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p.
63-64.
14 CARVALHO, Augusto César Leite de. Princípios de direito do trabalho sob a perspectiva dos
direitos humanos. São Paulo: LTr, 2018. p. 45.
15 Nos últimos anos, a jurisprudência trabalhista pátria vinha dando amparo jurídico a instituto
denominado de dano existencial, instituto esse que já encontrava guarida no direito estrangeiro, ao
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
trabalhista (Lei 13.467/2017) sob a perspectiva sistêmica
do direito no constitucionalismo contemporâneo
menos, desde a década de 1990. Segundo as lições de Flaviana Rampazzo Soares em livro
específico sobre o assunto, o dano existencial, resta verificado como “[...] aquele dano que causa
uma modificação prejudicial, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a
um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu
cotidiano e que, em razão do evento lesivo, precisou suprimir, modificar ou delegar a sua realização”.
Veja-se: RAMPAZZO, Flaviana Soares. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2009. p. 152.
16 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com
comentários à Lei 13.467/2017. 2. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 145.
17 RODRIGUES, Deusmar José. Lei da reforma trabalhista: comentada artigo por artigo. São Paulo:
JH, Mizuno, 2017. p. 102.
18 CARVALHO, Augusto César Leite de. Princípios de direito do trabalho sob a perspectiva dos
direitos humanos. São Paulo: LTr, 2018. p. 21.
19 GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma trabalhista: análise crítica da Lei 13.467/2017. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2017. p. 104-105.
20 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com
comentários à Lei 13.467/2017. 2. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 149.
21 CARVALHO, Augusto César Leite de. Princípios de direito do trabalho sob a perspectiva dos
direitos humanos. São Paulo: LTr, 2018. p. 18.
22 CARVALHO, Augusto César Leite de. Princípios de direito do trabalho sob a perspectiva dos
direitos humanos. São Paulo: LTr, 2018. p. 24.
23 MONTORO, André Franco. Cultura dos direitos humanos. Direitos humanos: legislação e
jurisprudência, São Paulo, Centro de estudos da procuradoria geral do Estado, v. 1, n. 12, 1999.
24 SILVA, Homero Batista Mateus da. Comentário à reforma trabalhista: análise da Lei 13.467/2017:
artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p. 65.
25 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com
comentários à Lei 13.467/2017. 2. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 145-146.
27 PORTO, Noemia. Dano extrapatrimonial e a reforma trabalhista: análise sobre o alcance dos
direitos fundamentais. In: FELICIANO, Guilherme Guimarães et al. (Org.). Reforma trabalhista: visão,
compreensão e crítica. São Paulo: LTr, 2017. p. 139.
28 Acerca do caráter de fundamentalidade dos direitos sociais, dispõe Flávia Piovesan: Em face da
indivisibilidade dos direitos humanos, há que ser definitivamente afastada a equivocada noção de
que uma classe de direitos (a dos civis e políticos) merece inteiro reconhecimento e respeito,
enquanto outra classe (a dos direitos sociais, econômicos e culturais), ao revés, não merece
qualquer observância. [...] São eles autênticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionáveis,
exigíveis e demandam séria e responsável observância. Por isso, devem ser reivindicados como
direitos e não como caridade, generosidade ou compaixão (PIOVESA, Flávia. Temas internacionais
de direitos humanos. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 175).
29 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo. O dano extrapatrimonial trabalhista após a Lei 13.467/2017. In:
DALLEGRAVE NETO, José Affonso; KAJOTA, Ernani (Coords.). Reforma trabalhista: ponto por
ponto. Estudos em homenagem ao professor Luiz Eduardo Gunther. São Paulo: LTr, 2018. p. 103.
30 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 17. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 781.
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A regulamentação do dano extrapatrimonial pela reforma
trabalhista (Lei 13.467/2017) sob a perspectiva sistêmica
do direito no constitucionalismo contemporâneo
31 MARTINEZ, Luciano. Reforma trabalhista. Entenda o que mudou: CLT comparada e comentada.
São Paulo: Saraiva, 2018. p. 103.
32 DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com
comentários à Lei 13.467/2017. 2. ed. São Paulo: LTr, 2018. p. 145.
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