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Apontamentos Paulo Otero
Apontamentos Paulo Otero
AULA N. 2
Captulo I
Evoluo histrico-poltica da tutela da pessoa humana
fenmeno constitucional:
1. Concepes estaduais
2. Concepes normativas ou positivistas
3. Concepes ideolgicas
Todas elas tm aplicabilidade face ao quadro terico, ainda que, na prtica todas elas
no consigam apresentar uma verdade global.
Analisemos cada uma em particular.
1. Concepes estaduais
Esta concepo considera que o direito constitucional em geral e a constituio em
particular esto intimamente ligados ao Estado. So produtos deste, identificando-se a
constituio com a anlise da responsabilidade do Estado, expressando aquele a vontade
deste.
A constituio expressa a organizao e o relacionamento do Estado com os cidados.
a. Critica
i. Nem sempre a Constituio um produto intencional da vontade dos Estados. Pelo
contrrio, pode ser vontade de uma comunidade que nem sempre identificvel com o
Estado. Ex. As constituies costumeiras (Britnica).
ii. Os Estados tm vindo na actualidade, a ser vulgarmente marcados pela
transferncia de matrias que eram tradicionalmente da sua competncia para a
b. A Concepo adoptada
i) O Personalismo Constitucional
O que o fenmeno constitucional?
A tnica da resposta deve ser colocada na PESSOA HUMANA, porque:
a. O Ser Humano a razo de ser do Estado;
O Estado existe em funo das pessoas e no o inverso. Resulta na ilegitimidade do
exerccio do poder do Estado, quando este trata a pessoa humana como uma coisa.
b. O Ser Humano a razo de ser do Direito
A Pessoa Humana tem o Direito ao seu servio. Quando uma norma jurdica impe
comportamentos contra a dignidade da pessoa no gera a obedincia. o Direito injusto.
Implica algumas vezes a prpria desobedincia.
c. O Ser Humano a razo do Direito Constitucional
A Constituio deve estar ao servio da Pessoa Humana. Ela serve para limitar o poder
e garantir o direito das pessoas, impondo uma tenso constante entre a Autoridade e os
destinatrios do Poder. Esta a essncia do fenmeno constitucional.
1. 1. O pensamento greco-romano
As consideraes acerca do homem e do valor da pessoa humana no novo. Ele
reporta-se Grcia Antiga, e a Protgoras, para quem o Homem era a medida de todas
as coisas, sendo que o objecto se apresenta em funo do sujeito, donde resulta a
liberdade de participao, como elemento fundamental do cidado.
A liberdade, apresenta-se para os gregos como uma liberdade de participao dos
cidados e no como liberdade de pensamento, o mesmo dizer, apenas se aplica aos
cidados na plenitude dos seus direitos, com excluso dos escravos.
os homens
distinguem-se dos outros seres porque caminham para os fins que lhe so prprios com
conscincia e liberdade, e no de modo fatal e necessrio. O seu fim supremo o bem. A
perfeio consistir em o atingir. Para conseguir atingir este objectivo, o homem ter de
praticar as virtudes, que so distinguveis em duas categorias: as intelectuais, passveis
de atingir pela educao e as ticas ou morais, que se adquirem pelo exerccio e da
vontade. Destas ltimas, a que tem mais importncia para a vida social a justia que
corresponde ao exerccio conjunto de todas as virtudes na vida de relao. Uma das suas
caractersticas a igualdade, que se assume como fundamento da coeso e harmonia da
vida social. Esta pode, entender-se de dois modos diferentes, correspondentes a duas
modalidades de justia: a distributiva e a correctiva.
Para Aristteles, o Estado a universalidade dos cidados. Que significa ento para ele
o cidado? Trata-se essencialmente de um homem livre que tem para com o Estado um
est deste modo orientado para o grupo de que faz parte, pelo que cada indivduo est
para o todo, ficando a este subordinado. A sociedade e o Estado, sendo um produto da
natureza, ou melhor, da inclinao natural do homem, correspondem a um agir que
consequncia dos impulsos profundos e essenciais dos seres humanos.
O
Estado
aparece
consentimento
tcito
assim
dos
revelado
indivduos.
num
Aquele
acto
acto
de
cooperao,
destina-se
assente
num
satisfao
das
incondicionado.
i) Maquiavel
com este autor que o autoritarismo adquire uma forte identidade, teorizando no
sentido de que os fins justificam os meios, podendo o Prncipe recorrer guerra, ao mal
ou mentira desde que isso seja justificado no quadro do Estado.
E embora sejam manifestas as vozes discordantes em relao obra de Maquiavel, o
certo que ele, no Prncipe obriga a olhar o poder como um facto, despido de
consideraes ticas ao mesmo tempo que o trata como o mais importante dos valores.
Por isso explica porque que o tirano mente e esconde a sua natureza sob a capa de
uma completa honestidade, e como sabe estabelecer um pacto com o Diabo, no
recuando na utilizao dos meios para alcanar, manter e exercer o poder.
Procura determinar, quais as condies de que depende a ordem e de como possvel
estabelecerem um Estado estvel, pelo que se preocupa em determinar quais devem ser
as qualidades do prncipe e sob que critrios, tais requisitos so passveis de
implementao.
Quer-lhe parecer desde logo, que o critrio primeiro radica no interesse, e que o
prncipe se deve aliar aos burgueses contra os senhores feudais e contra o papa.
O ideal do prncipe definido ento no Captulo XV, quando refere "Resta agora ver
quais devem ser os modos e disposies governativas que um prncipe deve ter para
com os sbditos e para com os amigos. (...) necessrio a um prncipe, se se quiser
manter, estar preparado para poder no ser bom, e para usar ou no a bondade
conforme a necessidade"1 pelo que ele se deve preocupar mais com o que e menos
com o que deve ser.
assim que na poltica interna ou externa, o prncipe deve usar o poder, bem como
servir-se da fraude, da violao contratual, da mentira, da traio, da hipocrisia, da
intriga e do assassnio como meios polticos. O poder nesta ptica, contraponto ao
direito. Em poltica os resultados que contam, pelo que todos os meios que permitam
alcan-los so bons.
esta obra, contraditria e complexa, que termina de algum modo, com o
pensamento medieval, obrigando a questionar a problemtica do poder num sentido
diferente do que at a havia sido feito.
No fundamental, o maquiavelismo vai, pelo menos, fazer baixar o nvel dos fins da
sociedade, reduzindo-os aos objectivos de facto existentes em qualquer sociedade real:
ausncia de dominao exterior, estabilidade, domnio da lei, prosperidade, glria,
imprio.
1.5. A colonizao do Novo Mundo e a questo dos ndios das Amricas
As descobertas portuguesas e espanholas, criam no mundo ocidental uma nova
situao, que a do confronto com outras culturas, etnias e religies, facto que
conduziria a um conjunto de teorias que colocavam em situao de preponderncia
daquela em relao a esta agravado com o facto da considerao de que os naturais
daquelas paragens serem considerados como seres inferiores e em alguns casos como
desprovidos de alma. Por outro lado, este fenmeno conduziria a um conjunto de
reaces por um conjunto de jurisconsultos e filsofos que procuraram a refutao de
tais teses, pretendendo responder a questes fundamentais como, a de se saber se os
indgenas tinham ou no direitos fundamentais e em que medida era possvel impor a
vontade do colonizador ao colonizado. O conjunto de autores considerados pertence
substancialmente Escola Espanhola de Direito Internacional, destacando-se Frei
Bartolomeu de las Casas, Francisco Vitria e Francisco Suarez. e Escola Portuguesa,
pela mo do Padre Antnio Vieira.
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Padre Antnio Vieira Constatao da brutalidade das aces dos portugueses nos
territrios descobertos, mormente o genocdio dos ndios e a injustia cometida. O que
pretende a existncia de um Imprio, ( o Quinto) de Cristo, no sujeito s mudanas e
inconstncias do tempo e que tambm no recebe a grandeza e majestade da pompa e
aparato.2
1.6. Iluminismo: Antecedentes do liberalismo
O perodo do pensamento europeu caracterizado pela nfase colocada na experincia e
na razo, pela desconfiana em relao religio e s autoridades tradicionais e pela
emergncia gradual do ideal das sociedades liberais, seculares e democrticas.
Tambm designado como o Sculo das Luzes o movimento que antecede a
Revoluo Francesa. Foi empregado pelos prprios escritores do perodo, convencidos de
que emergiam de sculos de obscurantismo e ignorncia para uma nova era, iluminada
pela razo, a cincia e o respeito humanidade. As novas descobertas da cincia, a
teoria da gravitao universal de Isaac Newton e o esprito de relativismo cultural
fomentado pela explorao do mundo ainda no conhecido foram tambm uma base
importante. Entre os precursores do sculo XVII, destacam-se os grandes racionalistas,
como Ren Descartes e Baruch Spinoza, e os filsofos polticos Thomas Hobbes e John
Locke. igualmente marcante na poca a permanente f no poder da razo humana.
Chegou-se a declarar que, mediante o uso judicioso da razo, seria possvel um
progresso sem limites. Porm, mais que um conjunto de ideias estabelecidas, o
Iluminismo representava uma atitude, uma maneira de pensar. De acordo com Immanuel
Kant, o lema deveria ser "atrever-se a conhecer". Surge o desejo de reexaminar e pr
em questo as ideias e os valores recebidos, com enfoques bem diferentes, da as
incoerncias e contradies entre os escritos de seus pensadores. A doutrina da Igreja foi
duramente atacada, embora a maioria dos pensadores no renunciassem totalmente a
ela. A Frana teve destacado desenvolvimento em tais idias e, entre os seus pensadores
mais importantes, figuram Voltaire, Charles de Montesquieu, Denis Diderot e JeanJacques Rousseau. Outros expoentes do movimento foram: Kant, na Alemanha; David
Hume, na Esccia; Cesare Beccaria, na Itlia; e Benjamin Franklin e Thomas Jefferson,
nas colnias britnicas. A experimentao cientfica e os escritos filosficos entraram em
moda nos crculos aristocrticos, surgindo assim o chamado despotismo ilustrado. Entre
seus representantes mais clebres, encontram-se os reis Frederico II da Prssia, Catarina
II a Grande da Rssia, Jos II da ustria e Carlos III da Espanha. O Sculo das Luzes
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terminou com a Revoluo Francesa de 1789, pois, quando esta veio a incorporar
inmeras ideias dos iluministas em suas etapas mais difceis, elas ficaram desacreditadas
aos olhos de muitos europeus contemporneos. O Iluminismo marcou um momento
decisivo para o declnio da Igreja e o crescimento do secularismo actual, assim como
serviu de modelo para o liberalismo poltico e econmico e para a reforma humanista do
mundo ocidental no sculo XIX.
Um dos autores fundamentais do iluminismo , como se referiu, Imamanuel Kant,
tendo como pressupostos a revoluo francesa, adoptando uma perspectiva polticofilosfica assente no entendimento de que o homem no uma coisa, antes um fim em si
mesmo e sujeito de todos os fins, dotado de uma dignidade que exclui qualquer preo.
Encontra ainda na autonomia da vontade, enquanto expresso de liberdade humana, o
princpio supremo da moralidade.
Partindo da centralidade no mbito da sociedade civil dos princpios da liberdade de
cada membro da sociedade, da igualdade entre os respectivos e da independncia de
cada um deles, encontra nestes trs princpios o estatuto jurdico nuclear dos cidados
relativamente ao Estado e deste modo as bases fundadoras de uma constituio
republicana, enquanto instrumento tendente a alcanar a paz perptua.
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AULA N. 3
2. A pessoa humana e o contributo poltico liberal
2.1. A herana ideolgica do liberalismo
a. Os contratualistas
Elemento essencial da estrutura da doutrina contratualista o estado de
natureza, que seria justamente aquela condio da qual o homem teria sado, ao
associar-se, mediante um pacto, com os homens. Normalmente apresentado como
hiptese lgica negativa sobre como seria o homem fora do contexto social e poltico,
para poder assentar as premissas do fundamento racional do poder. Trata-se, portanto,
de contrapor, como dois momentos distintos ou como dois modelos antitticos de
representao das relaes humanas, o conceito de estado natural e o conceito de
estado civil.
Quanto ao segundo problema, se o estado de natureza pacfico ou hostil, os autores
diverge quanto avaliao da situao do homem antes da instaurao do estado civil.
Podemos basicamente indicar trs abordagens:
i) Hostil, em guerra efetiva, segundo Hobbes, para quem a vida do homem no
estado de natureza ''(...) solitria, msera, repugnante, brutal, breve"., dado que nesse
estado "o domnio das paixes, a guerra, o medo, a pobreza, a desdia, o isolamento, a
barbrie , a ignorncia e a bestialidade" . so os elementos que governam a relao
entre os indivduos (O homem o lobo do homem);
De Bodin, toma a caracterizao do poder soberano como absoluto. Mas, vai mais
longe. Diz de imediato, que se no fosse absoluto no seria soberano. Soberania e
carcter absoluto so unum et idem. Efectivamente, no reconhece desde logo, qualquer
limite ao poder soberano, nem segue as leis naturais ou divinas. Entende deste modo,
que estas no sendo como as leis positivas porque no so aplicadas com a fora de um
poder comum, no so externamente obrigatrias, mas antes, o so ao nvel da
conscincia.
Toda a sua teoria, assenta numa concepo prpria do homem, que se prende no
entanto, com a evoluo que se verifica na poca. Esta assim caracterizada pela
introduo da quantificao como metodologia de anlise, pelo desenvolvimento das
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cincias naturais, pela simplificao das frmulas, e exactido das leis. Em face disto,
Hobbes, vai entender o homem como um simples egosta, movido apenas pelo seu intuito
de conservao individual, pelo que o Estado primitivo, no havia sido, como o afirmaram
os autores clssicos fruto da harmonia, mas antes, da luta de todos contra todos. com
o decorrer do tempo, que os homens concluem, que a cooperao social tambm
melhor para os indivduos do que a anarquia individual. Impuseram-se assim, leis e
governo.
No desenvolvimento da sua teorizao acerca do homem, entende-o como ser antisocial, pelo que a sociedade no mais do que do que uma fico, e que apenas existem
os indivduos. Devido sua natureza anti-social e egosmo, s por meio da fora que se
mantm juntos. Deste modo, o Estado forma-se como resultado de um pacto,
estabelecido entre o homem, uma conveno social, assegurada pelo poder, e baseada
numa alienao de direitos subjectivos. O poder s garante o status quo, atravs da
aquisio de mais poder, s permanecendo estvel se ampliado constantemente atravs
da acumulao. Resulta daqui, que dadas as caractersticas individuais, o poder
governamental tem de ser absoluto, pois que, de outro modo, no lhe seria possvel
reprimir tais egosmos individuais. Assim, se os homens se submetem a um chefe,
confiam-lhe todos os seus direitos polticos. Surge o "grande leviato, o Deus mortal, que
tudo domina, porque de outro modo, no pode garantir a paz e a segurana".(3) Resulta
assim, que o povo incapaz de se governar, pelo que o Estado encarna no soberano,
este ento o Estado. Assim, a soberania consiste no facto de cada um dos cidados
transferir todas as suas foras e poder para aquele indivduo ou aquela assembleia.
uma transmisso que no significa mais do que a renncia ao direito prprio de opor
resistncia. Deste modo, o Estado hobbesiano, tem uma perspectiva de existncia, mais
no sentido de regular o egosmo humano, do que no sentido da sua dominao. um
monstro para a paz, para a estabilidade. Nasce dos indivduos para conter os excessos
dos indivduos. Nasce da guerra, do bellum omnium contra omnes e do homo hominis
lupum, para estabelecer a paz e a segurana.
Este modelo, vai servir tanto a Cromwell no seu absolutismo republicano, como a
Carlos II e ao seu absolutismo monrquico, o que demonstra bem a sua adaptabilidade
aos totalitarismos, pese embora o facto, de estes serem de cariz diferente dos
totalitarismos contemporneos, ao exercerem apenas uma opresso externa, deixando
intacta a vida interior, a propriedade e a vida humana, reconhecidamente dois direitos
inalienveis do ser humano.
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ii) Pacfico, mas em guerra potencial, para Locke, que considera que em princpio
o estado de natureza pode ser pacfico, mas que nele os direitos dos homens so sempre
precrios e a harmonia tende a perder-se, se nenhum poder superior assistir e
regulamentar esses direitos;
Locke parte da perspectiva inicial da considerao de existncia de um Estado de
Natureza, onde o homem seria inicialmente bom. Este Estado de Natureza, caracterizarse-ia por trs elementos fundamentais, a saber: elemento racional, natural e um
estdio pr-legal. Assim, o elemento racional era determinado pela liberdade e pela
igualdade, o elemento natural, determinado pela existncia de um quadro de direitos
derivados da lei natural (propriedade, liberdade e direito vida) e por fim, a existncia
de um estdio pr legal, onde a justia privada, consubstanciada no direito de punir se
faz sentir. em face disto que o estado de natureza seria um "estado de perfeita
liberdade para ordenar as suas aces e dispor dos seus bens e pessoas como querem,
nos limites da lei da Natureza, sem pedir autorizao a ningum nem depender da
vontade de nenhum outro homem".4 Isto significa ento que para ele o estado de
natureza seria um estado de paz e cooperao sob o signo da razo. Contudo, embora o
estado de natureza, seja, a contrrio do que pensava Hobbes, caracterizado pela plena
igualdade e liberdade, faltava-lhe no entanto a possibilidade de determinao de leis
iguais para todos, pois que, em face da existncia de um direito de usufruir da justia
privada, cada um seria juiz em causa prpria o que poderia, como evidente, levar a que
por fraqueza ou por interesses prprios, a preponderar os interesses em relao
justia. Deste modo, os homens teriam abandonado o estado de natureza, de modo a
permitir que se criassem condies para a existncia de juizes capazes de regular os
conflitos. Criaria assim a sociedade civil, atravs de um contrato originrio, mas de modo
livre e de mtuo consenso. A sociedade civil criada por uma deciso livre de homens
livres. O governo absoluto nunca pode, pois, ser legitimo. Esta criao da sociedade civil,
vai originar um Estado de Direito. No fundamental, tal contrato baseia-se na liberdade,
pelo que o homem ao abandonar o estado de natureza, no pretende entregar-se
totalmente ao Estado, pois que se tal se verificasse, seria pior o estado social do que o
estado de natureza. A aceitao de que no estado de natureza, teriam existido um
conjunto de direitos naturais, que seriam inalienveis no Estado, dos quais se destacam o
direito vida, liberdade, ao castigo das ofensas e o direito propriedade leva-o a
formular uma teoria da diviso de poderes. Com efeito, entende que no estado natural o
homem teria dois poderes, de que se havia despojado para a criao do Estado: o
primeiro, que lhe permitia fazer tudo o que entendesse por necessrio para a sua
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conservao e para a conservao dos outros, e o segundo que lhe permitia punir os
crimes cometidos contra a lei natural. O primeiro passa para a sociedade onde regulado
pelas suas leis, enquanto o segundo, outorgado no sentido de apoiar e fortalecer o
poder executivo da sociedade civil. Assim, o Estado, entendido como o herdeiro dos
homens livres do Estado de Natureza, adquire dois poderes: o legislativo e o executivo.
O primeiro regularia o modo como deveriam ser reguladas as foras do Estado para a
conservao da sociedade, pelo que seria o poder supremo, enquanto o segundo
asseguraria a execuo das leis no plano interno, sendo assim, um poder subordinado.
No que respeita ao plano externo, deveria funcionar um terceiro poder, que designa de
poder confederativo.
A passagem deste estado natural, para o estado social, feito atravs da introduo
de uma sano eficaz para a manuteno dos direitos naturais, pelo que entende que o
poder poltico, apenas uma delegao de poderes parcial dos indivduos em certos
homens Finalmente, torna-se necessrio verificar, se os poderes assim desenhados, se
mantm nos limites a que devem subordinar-se. E tal verificao deve competir ao povo,
de quem resultam, e de quem foram conferidos. Admite, deste modo o direito de
insurreio, a que ele chama o direito de apelar para o Cu.
iii) Pacfico, segundo Rousseau, para quem o estado de natureza um estado
pacfico e harmnico, onde no existe conflito ou escassez, sendo o homem bom por
natureza (mito do bom selvagem).
Resulta daqui, a considerao de que o homem, originariamente teria nascido livre,
pelo que seria "bom" por natureza. Tal pressuposto, permitiria a criao do mito do "bom
selvagem", que contrariava a tese hobbesiana do "homem lobo do homem". Com efeito,
a partir do momento em que por fora da vida de relao, o homem ascende sociedade
civil, perde parte dessa liberdade, passando a viver no regime artificial de desigualdades,
onde os homens estariam submetidos a uma mtua dependncia. Este novo Estado,
por conseguinte, contrrio ao Estado Natural. Tal como refere "o homem nasceu livre e
em toda a parte vive aprisionado".5
Entende que a mais antiga e mais natural associao humana, a famlia, que
determinada por uma liberdade comum, que nasce a partir do momento em que cessam
os vnculos de obedincia dos pais para os filhos e vice-versa. Tal liberdade, sendo
consequncia da natureza do homem, a nica a ser verdadeira.
19745, p. 11
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e no sabe agir
de outro modo.
id. ibidem
sua pessoa e todo o seu poder sobre a suprema direco da vontade geral; e recebemos
colectivamente cada membro como parte indivisvel do todo. JEAN JACQUES
ROUSSEAU, Contrato..., cit..., p. 22
() JEAN JACQUES ROUSSEAU op. cit. p. 33
() A lei por ele entendida como uma declarao pblica e solene da vontade geral
sobre um objecto de interesse comum, sendo geral, tal como a vontade de onde provm.
Cfr, Rousseau, J. J.; op. cit. pp. 40 e ss
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Como refere, " ele geralmente considerado um precursor da sociologia. (...) Mas
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polticas, a sua descrio sobre o Estado parte tanto de uma especial concepo de
liberdade poltica como de uma viso no especulativa de leis. Distingue assim, a liberdade
poltica, da liberdade filosfica, entendendo pela primeira o poder fazer-se o que se deve
querer, o que significa que num estado onde existem leis e liberdade, no pode consistir
seno num poder natural de se fazer ou no se fazer o que se quer que tenha em mente,
sendo que a segunda, consistiria no exerccio da vontade. Contudo, preciso saber-se o que
a independncia e a liberdade, para se poder precisar a primeira das distines, pelo que
esta ser, o direito de fazer tudo o que as leis permitem.
assim que define as leis como, relaes necessrias que derivam da natureza das
coisas, mas no apenas de um modo redutor, antes atravs de uma natureza histrica,
ligada aos costumes, religio, aos valores, ou seja, as leis seriam snteses da vida
histrica de um povo, e por conseguinte, elementos que ligam o social.
Partindo da anlise da Constituio inglesa, Montesquieu, procura estabelecer uma
diviso de poderes, a partir da qual os governos poderiam e deveriam governar. O seu
princpio o de que os poderes na sociedade deveriam ser presididos por uma ideia de
equilbrio e por uma ideia de separao. A presuno ser a de que, como refere Aron, o
"Estado livre quando o poder trava o poder".11 Deste modo, distingue assim dois poderes:
o executivo e o legislativo. O primeiro exigindo rapidez de aco e de deciso, deve ser
exercido apenas por um, exercendo ao mesmo tempo, direito de veto sobre as aces do
poder legislativo. O segundo, deve semelhana do que constata na Inglaterra, ser
exercido por duas assembleias, a Cmara dos Lordes, representativa da Nobreza, e a
Cmara dos Comuns, representando o povo. Existe em seu entender, um terceiro poder: o
de julgar. Este poder judicial, deveria ter por funo principal ser o intrprete das leis, ou
seja, deve promover a execuo das leis, mas a sua iniciativa e personalidade deve ser o
mais reduzida possvel, no sentido de evitar eventuais abusos.
As relaes entre os poderes so tambm definidas por Montesquieu. Assim, o poder
legislativo deve verificar a medida em que houve uma correcta aplicao das leis.
O voto do oramento deve ser anual, por permitir uma condio de liberdade.
em funo de tudo isto, que, para Montesquieu a ideia, no como em Locke, travar
decisivamente o poder, sempre que ele exorbita as suas competncias, mas antes,
equilibr-lo pela condio da liberdade poltica, traduzida num equilbrio de foras sociais.
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id. p. 35
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Em seu entender o Homem deve ser considerado como um fim em si mesmo e sujeito
de todos os fins dotado de dignidade sem preo.
Apresenta a autonomia da vontade como expresso da liberdade humana e o princpio
supremo da moralidade. A sociedade civil assentaria em trs princpios basilares
Liberdade, Igualdade e Independncia, as quais so a base de uma Constituio
Republicana para alcanar a paz perptua. Esta Constituio Republicana implicaria o
princpio poltico da separao entre o poder legislativo e executivo impedindo-se que
a execuo das leis seja feita por quem as fez.
Defende a existncia de trs poderes no interior de cada Estado, entendidos como
uma trindade:
1. Poder soberano Legislador e manifestado atravs da lei (superior);
2. Poder executivo Governante e funcionalmente dependente do poder legislativo
(inferior);
3. Poder Judicial Pessoa do juiz e expresso do Direito (extraco de concluso).
A separao de poderes garante que o Estado se configura dentro das leis da
liberdade.
Influenciado directamente por Rousseau, considera o poder legislativo como a
verdadeira expresso de soberania vontade colectiva do povo. Como se apura a
vontade colectiva do povo? a vontade concordante e unida de todos. No entanto,
no a regra da unanimidade que preconiza pois no possvel esperar a unanimidade
de um povo inteiro contentando-se com a vontade expressa pela maioria. na
harmonizao dos diversos votos atravs de uma regra da maioria que se apura a
vontade colectiva. Por outro lado, a lei surge como expresso da soberania do povo e da
soberania da razo e o principio maioritrio surge como pedra estrutural da definio da
vontade do poder legislativo, gozando de uma verdadeira autoridade natural para
constranger o seu acatamento, sendo proibido algum opor-se vontade do legislador.
Condena assim a desobedincia ou resistncia lei considerando-as como o crime mais
grave e mais punvel porque arruina o seu prprio fundamento.
Esta perspectiva traduz-se na considerao de um Estado Jurdico, revelando a
soberania absoluta do poder legislativo e no qual surge investido de uma pura funo
formal de estabelecer o Direito, que ao mesmo tempo a sua justificao e limite.
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dum conflito.13. Todavia, este conflito no fcil de resolver, dados os contornos de que
se reveste, alm de que na sociedade existem homens truculentos e astuciosos (que)
procuram desvirtuar-lhe o sentido e aproveitam-na para excitar as multides e fomentar
desordens.14. Esta crtica implcita aos revolucionrios, nomeadamente aos socialistas e
marxistas, vem delimitar a sua esfera de aco no campo da sua interveno. Significa
que o Papa no estava disposto a calar durante mais tempo as injustias de que a
maioria da populao europeia, principalmente, alvo, mas tambm no aceita que o
problema se resolva pela via revolucionria, que alm do mais ia de encontro s
concepes religiosas. Da que faa um apelo para a implantao da organizao que
julga permitir resolver se no na totalidade, pelo menos grande parte dos problemas
sociais: as Corporaes. Assim, refere que o sculo passado destruiu, sem as substituir
por coisa alguma, as Corporaes antigas, que eram para elas (classes inferiores) uma
proteco; os princpios e o sentimento religioso desapareceram das leis e das
instituies pblicas e assim, pouco a pouco, os trabalhadores isolados e sem defesa
tm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues merc de senhores desumanos e
cobia de uma concorrncia desenfreada.
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Id. Ibidem
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Id. Ibidem
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Id., n. 6-7
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Id., n. 9
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Leo XIII procura perspectivar os factos, de modo global, propondo as suas solues
para resoluo do problema social. Entendendo a impossibilidade da igualdade de facto
na sociedade civil, no sentido tomista, uma vez que julga ser o contrrio, aquilo que
resulta da condio humana, uma vez que entre os homens existem diferenas to
grandes e profundas, ao nvel da inteligncia, do talento ou da habilidade, que no a
permitem. Alm de que a desigualdade que pode ser aproveitada em beneficio de todos
e no o contrrio. Defendendo um certo organicismo social, entende assim que a vida
social requer um organismo muito variado e funes muito diversas, e o que leva os
homens a partilharem estas funes , principalmente, a diferena de suas respectivas
condies.18
Como resolver o problema social? Ento que direitos e deveres devem estabelecer-se
na sociedade e no indivduo no sentido da soluo do conflito social?
A Encclica Rerum Novarum preconiza que todos aqueles a quem a questo diz
respeito, devem visar o mesmo fim e trabalhar de harmonia, cada um na sua esfera.19
O Estado deve de imediato servir o interesse comum. Tal como S. Toms de Aquino, em
funo daquele interesse que se obriga a prover justia distributiva que mais no do
que procurar cuidar, de forma igual, todas as classes de cidados. Mais, entendendo que
o bem comum essencialmente um bem moral, o Estado deve preocupar-se, como
prioridade, em estabelecer a equidade, de modo que tem de atentar nos trabalhadores,
distribuindo-lhes uma parte dos bens que eles proporcionam sociedade.
Por outro lado, de importncia crucial a manuteno da propriedade privada,
preservar os direitos da comunidade e dos seus membros e evitar as greves, entendidas
como desordens graves e atentatrias do interesse comum, promovendo a remoo das
suas causas.
Finalmente, os patres e os operrios devem contribuir de modo significativo para a
resoluo do conflito. Tal contributo passa pela constituio das Corporaes. No
entender de Leo XIII, a associao como fruto da propenso natural do homem, leva o
Estado a aceitar esse pressuposto, no impedindo a associao do povo que o constitui,
limitando-as, todavia, quelas cujos interesses no ponham em causa a prpria
sociedade, uma vez que muitas delas so governadas por chefes ocultos e obedecem a
uma orientao e que, depois de terem controlado todo o sector do trabalho, se h
18
Id. n. 13
19
Id., n. 22
24
25
operrios que se recusam a entrar em seu seio, lhes fazem expiar a sua recusa pela
misria.20
As organizaes associativas apresentariam assim um cariz de agrupamentos naturais,
no sentido de que se conformam com as normas de direito natural e respondendo
necessria e devida perfeio do homem. Assim sendo, as Corporaes deveriam ser
destinadas a enquadrar a actividade individual e a torn-la mais feliz.
A concepo social da Igreja vai, face a este conjunto de pressupostos, tornar-se num
dos principais plos a partir dos quais a concepo corporativa se ir estabelecer e criar
todo o seu corpo terico-prtico. A Encclica Rerum Novarum, em conjunto com a
Quadragesimo Anno, vai, neste contexto, servir de baluarte Constituio de 1933 e a
todos os seus princpios econmicos, sociais e polticos, como veremos adiante.
Dando origem ao cristianismo social, a Rerum Novarum reconhece a legitimidade da
propriedade privada e as vantagens econmicas da iniciativa individual21 afirmando,
para tanto, que ambas devem ser realizadas tendo em vista os fins morais do homem,
nomeadamente os deveres de caridade que cada um tem para com o seu semelhante
(...) condena os abusos do individualismo (...) e as violncias das escolas socialista e
anarquista,
reclamando
um
certo
22
nmero
de
reformas
que
considera
mnimos
20
21
Id., n. 37
Costa Leite (Lumbrales), Joo Pinto da, Noes elementares de Economia
Id. Ibidem
25
26
Critica o formalismo do Estado liberal, ou seja, no basta que a lei afirme o princpio
de que todos so iguais perante ela quando efectivamente o no so. Surge assim a
questo da igualdade real por oposio igualdade formal.
2.3. O crepsculo totalitrio
O Estado liberal evolui assim para o Estado Social de Direito e para o Totalitarismo
quelas duas perspectivas
O totalitarismo levanta desde logo um problema para a pessoa humana porquanto
nega a centralidade da pessoa, instrumentalizando o indivduo em prol do Estado. A
pessoa existe em funo dos objectivos que o Estado define, criando a desqualificao da
pessoa humana.
Que antecedentes do Totalitarismo? Podemos apontar quatro autores fundamentais:
i) Plato
Um dos primeiros autores a pensar o totalitarismo foi Plato. Na sua obra A Republica
traa j as caractersticas do modelo totalitrio, concebendo um modelo de Estado
assente nas seguintes ideias:
a. O Estado tem a sua origem na satisfao das necessidades do homem,
determinando que o seu governo seja confiado ao filsofo, enquanto detentor da
sabedoria e da virtude;
b. A autoridade de um chefe decorre da necessidade sentida pela comunidade, pelo
que a autoridade suprema do Estado traduz um chamamento da colectividade;
c.
A prpria lei, nunca dever existir para garantir a liberdade dos cidados em
fazerem o que lhes agrada, mas para os levar a participar na fortificao do lao do
Estado.
d. A ideia de prevalncia do interesse da cidade ou do bem dos governados, enquanto
pura realidade abstracta, pode mesmo justificar que aos governantes seja reconhecida,
ao contrrio de todos os outros cidados, a possibilidade de mentir;
e. Partindo da discriminao entre indivduos superiores e indivduos inferiores,
confere ao Estado a faculdade de seleccionar os cidados;
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27
28
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totalitarismo:
i. So razes de segurana que justificam o Estado, sendo o terror e o temor que
aliceram uma obedincia ilimitada por parte dos sbditos;
ii. O Estado ilimitado no seu poder, seja por recusar qualquer ideia de separao de
poderes no interior do prprio Estado, seja por se revelar interventor na vida dos
sbditos e da sociedade, transformando-se num monstro administrativo;
iii. O Estado detm o monoplio do exerccio do poder legislativo e fazendo da
vontade do soberano legislador o nico critrio de justia das leis civis;
iv. A amplitude intervencionista do Estado exige uma total rendio do indivduo ao
Estado, criando-lhe mesmo o dever de no impedir a aco do soberano.
Todavia, ainda que contenha muitos dos principais elementos do totalitarismo, Hobbes
no pode ser considerado o fundador do totalitarismo, porquanto a sua teorizao ara
alm
do
mais,
contraditria,
afirmando
tambm
alguns
limites
ao
Estado,
29
30
2. Fascismo
3. Nazismo
4. Maoismo
Estas experincias levantam uma interrogao fundamental. Ser que a evoluo da
histria feita de modo progressivo na valorizao da pessoa humana? Ou feita de
avanos e recuos? Nada est garantido. Casos h em que so evidentes os retrocessos,
como exemplo a Revoluo Islmica.
3. Pessoa humana e Estado social de Direito
3.1. Centralidade dos discursos constitucionais e internacionais
No perodo subsequente h II Guerra Mundial evidencia-se um movimento de
aprofundamento das instituies liberais, atravs do desenvolvimento do designado
Estado Social de Direito. Neste existe a ideia de que centralidade est nas pessoas, mas
no faz esquecer o papel do Estado que tem ao mesmo tempo de garantir os direitos de
matriz liberal e de promover a criao de um novo conjunto de direitos, os direitos
sociais. Estes concretizam-se nas prestaes solicitadas ao Estado e que ele obrigado a
prestar. So exemplo, o direito educao, o direito sade, o direito ao trabalho,
segurana social.
um Estado com preocupaes e que defende a igualdade real de todas as pessoas,
discriminando-as se necessrio, positivamente. O modelo econmico o de uma
economia social de mercado o caso da Constituio Portuguesa de 1976.
No essencial, a ideia central do Estado Social de Direito, a de que a dignidade
humana exige qualidade de vida.
Este modelo social surge com a Constituio de Weimar (1919) ainda que dois anos
antes, na Constituio Mexicana j tenha tido uma primeira expresso.
Em Portugal, a Constituio de 1822 j aflora a questo com a introduo do que pode
designar-se de pr-histria dos direitos sociais (direito de assistncia e instruo
pblica).
3.2. Paradoxos da modernidade: sculo XX a idade dos direitos ou dos contradireitos
30
31
31
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4. AULA
O Estado de Direito por definio um Estado de direitos fundamentais, baseado no
respeito pela dignidade da pessoa humana e ao servio da inviolabilidade dessa mesma
dignidade inerente a cada pessoa individual e concreta.
Esta situao pode encontrar-se no Artigo 2. da Constituio da Repblica Portuguesa
A Repblica Portuguesa um Estado de direito democrtico, baseado na soberania
popular, no pluralismo de expresso e organizao poltica democrticas, no respeito e
na garantia de efectivao dos direitos e liberdades fundamentais e na separao e
interdependncia de poderes, visando a realizao da democracia econmica, social e
cultural e o aprofundamento da democracia participativa. Resulta, daqui a caracterstica
da Constituio portuguesa consagrar um Estado empenhado na garantia dos direitos
fundamentais.
Todavia, esta perspectiva nos tempos que vo correndo, tem evidenciando uma
proliferao de direitos de direitos chamados fundamentais e ao mesmo tempo dando azo
sua internacionalizao, que levanta algumas questes nomeadamente a de saber at
que ponto o Estado de direitos fundamentais uma realidade adquirida e irreversvel nos
regimes democrticos?
A resposta a esta questo deve analisar-se em funo de trs questes:
3.3. Esvaziamento do Estado de direitos fundamentais
Verifica-se
hoje
culminar
de
um
progressivo
alargamento
da
noo
fundamentalidade dos direitos, pois ao lado dos direitos inerentes pessoa humana,
comeam a surgir direitos fundamentais de certas categorias particulares de indivduos
(direito dos trabalhadores, direitos dos estudantes, etc), ampliando-se assim a
titularidade dos direitos fundamentais s pessoas colectivas e, dentro destas ltimas,
s prprias entidades pblicas.
Todavia, se por um lado, os direitos fundamentais so determinantes para a pessoa
humana, por outro lado, o crescimento do nmero destes direitos conduz a um
esvaziamento da importncia daqueles que so efectivamente mais importantes.
Efectivamente, um tal alargamento do conceito de direito fundamental acaba por
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humana. Exige-se ento que o Estado tenha de substituir a sua tradicional tica
negativa por uma tica positiva.
ii. Escravizao do homem
O problema coloca-se face aos transplantes de rgos e outras manipulaes,
centrando-se na questo da disponibilidade do corpo humano em liberdade total pelo
indivduo ou pelo Estado ou pelo contrrio se deve ser proibida tal utilizao. Ser que
poder o Estado intervir no processo de disposio do corpo humano ou de partes
autnomas do mesmo, designadamente aps a morte, transformando o cadver em
verdadeira propriedade pblica?
A liberdade de cada um sobre o seu prprio corpo acabar por redundar num
verdadeiro poder absoluto de vida ou de morte de uns sobre outros: a liberdade
converter-se- em fonte de escravido.
Trata-se no essencial da utilizao do corpo humano para experincias de ndole
cientfica. Destas distinguem-se:
1. A disponibilidade em vida principio da autonomia da vontade das pessoas e a
gratuitidade da sua utilizao;
2. Disponibilidade do corpo aps a morte.
Esta questo evidencia-se essencialmente no facto de que a dignidade humana no se
extingue com a morte. A utilizao do corpo humano aps a morte est abrangida pela
dignidade da pessoa humana. No possvel a disposio do cadver para certos actos
atentatrios da dignidade do homem.
Todavia, o Estado tem vindo, fundado num principio de solidariedade entre os
membros da sociedade, a substituir-se declarao expressa de cada pessoa, criando
um consentimento tcito ou uma vontade presumida de todos se configurarem como
dadores de rgos e tecidos por morte, sem embargo de aceitar uma declarao
expressa em sentido contrrio.
A liberdade de que goza o estado transforma-se assim em escravido para o homem.
iii. o modelo orwelliano de sociedade
A exploso do progresso tecnolgico no campo audiovisual, permitindo a captao de
imagens e de sons e a sua subsequente transmisso e reproduo, possibilitou que se
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CAPITULO II
Coordenadas dogmticas da tutela jurdica da pessoa humana
4. Concepo personalista da pessoa humana
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tambm o Principio das nacionalidades, pelo qual cada Nao deve corresponder a um
Estado (condutora da unificao alem e italiana do sculo XIX e da autodeterminao
dos povos, mas tambm do terrorismo).
5.4. Pessoa e humanidade: o legado internacional
Conduz ao designado legado internacional. A pessoa encontra-se integrada num
espao global, que a prpria humanidade no podendo dispor de certas matrias
livremente, como por exemplo, o ambiente, o legado geracional, ou os recursos
marinhos.
A pessoa na sua relao com a humanidade conduz ao patrimnio da humanidade,
enquanto dimenso cultural no presente e no futuro. Ex. O solo e o subsolo do alto mar,
no apropriveis individualmente, o mesmo acontecendo com a lua, ou o genoma
humano, no sendo sobre eles permitido a criao de direitos de natureza comercial.
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5. AULA
TTULO 2.
PODER POLTICO
Captulo I
Noes preliminares
6. Conceito e tipologia do poder
6.1. Conceito de poder
O poder poltico parte do poder se entendido este de forma geral. Quando se fala de
poder necessrio ter em conta duas realidades:
i. Autoridade Delimitada em funo do sujeito e respectivos destinatrios, ou seja,
condicionada por quem a exerce, face aos destinatrios e face matria;
ii. Obedincia Os destinatrios da autoridade tm de aceitar as ordens de quem
tem autoridade.
Quando no existe obedincia o poder est em causa.
importante salientar que o poder no se esgota no Estado nem este tem o seu
monoplio.
6.2. Tipos de poder
Existem diversos tipos de poder
i. Poder poltico
ii. Poder econmico
iii. Poder religioso
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que so elas que se assumem como a centralidade ao invs do homem. Radica nele a
gnese do Estado de Direito (poder limitado pela lei);
Por outro lado, o poder deve ou no ser limitado pela lei? Esta questo coloca dois
problemas:
Autolimitao do poder o poder deve estar limitado pelos actos que faz.
Neste entendimento, o poder poltico no susceptvel de outra limitao jurdica
seno a proveniente das suas prprias leis s quais, uma vez impostas aos cidados,
voluntariamente se submetem tambm. Esta corrente foi desenvolvida por Jellinek, para
quem o Estado fica eficazmente obrigado, por vontade prpria, s leis que elabora, sobre
trs princpios fundamentais: a necessidade da confiana social, a suficincia da
vinculao jurdica por declarao unilateral da vontade e o carcter jurdico do poder
poltico e da soberania.
Para alm disto, Marcello Caetano entende que o Poder poltico est obrigado a
respeitar os limites naturalmente decorrentes da sua finalidade especfica, o que implica
a subtraco ao seu imprio da zona prpria das funes e fins das sociedades primrias
e da pessoa humana. Quanto autolimitao, particularmente importante no que
respeita funo executiva, por sua natureza subordinada ao Direito vigente; mas os
rgos superiores que superintendem nos rgos ou agentes dessa funo devem
tambm respeitar as leis existentes e as aplicaes concretas que delas sejam feitas. 25
Heterolimitao Poder est limitado por actos que no dependem dele prprio. O rei
est limitado por Deus e pela justia. Hoje, o poder est limitado por aces que
transcendem o prprio poder, resultando daqui a diferena entre:
Estado de direito formal O poder limitado pelo prprio poder. A lei feita e
vigora semelhana da vontade do poder. Todos os autoritarismos e totalitarismos se
encontram neste caso.
Neste sentido, deve entender-se como todo o Estado que realize os seus fins por
meios ou processos jurdicos. Os fins do Estado so variveis consoante a direco
poltica adoptada. As regras de Direito so formuladas por via geral e impessoal:
praticamente est na generalidade das leis na impossibilidade jurdica de o Poder exigir
de certa e determinada pessoa qualquer prestao ou comportamento sejam exigveis e
25
MARCELLO CAETANO, Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, Reimpresso,
1989, p. 299 e ss
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todas
as
pessoas
nas
mesmas
condies,
previamente
definidas
garantia
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i. Estado
a sociedade poltica mais complexa, por quatro razes:
a. Instituio de poder poltico mais directamente relacionada com as pessoas;
b. a que historicamente mudou e desenvolveu o conceito de soberania (vontade
permanente do poder)
c. Centro autnomo de produo normativa, ou seja, no depende de nenhum outro
poder.
d. A nica sociedade poltica com mecanismos coactivos de financiamento prprio
poder fiscal ou financeiro.
ii. Comunidade internacional
O poder poltico pertence a toda a comunidade internacional. Ex. ONU.
a. Teoricamente existe desde Vestflia um principio de igualdade entre os Estados
cada Estado um voto -.
b. Na prtica nem todos os Estados so iguais. A Comunidade Internacional
desequilibrada, com grandes Estados (potncias) com assento permanente e direito de
veto.
c. O poder poltico expresso pelas Naes Unidas obedece ao poder de facto dos
Estados. Os grandes Estados assumem o comando dos factos at violao das normas
da ONU. um poder duplamente imperfeito, porque:
- No existe limitador ao poder internacional
- Violao dos princpios das Naes Unidas, ou seja, a aplicao dos factos em
detrimento dos princpios.
iii) Integrao supranacional
Integrao dos estados em organizaes superiores ao prprio Estado. Ex. Unio
Europeia.
Esta situao tem sido historicamente um progressivo alargamento deste poder.
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Captulo II
Estado: realidade histrico-jurdica
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6. AULA
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de
poderes
(legislativo,
executivo
judicial)
passa
ser
elemento
determinante do Estado.
Este modelo de Estado chegaria aos nossos dias a partir de duas interpretaes
distintas:
i. Interpretao francesa da separao de poderes Constitucionalismo francs
Nesta um poder no intervm na esfera de outro. A diviso de poderes parte do
pressuposto de que pode limitar o poder, resultando ao mesmo tempo a ideia da
existncia de direitos fundamentais dos cidados.
logo no decurso da Revoluo Francesa que esta frmula inicia a sua vigncia. Na
declarao dos direitos do homem e do cidado votada em 1789 se afirma que toda a
sociedade na qual no esteja assegurada a garantia dos direitos nem determinada a
separao de poderes, no tem constituio. A Constituio de 1791, no seu Ttulo 3.,
depois de proclamar a soberania da Nao, una, indivisvel, inalienvel e imprescritvel,
acrescenta que a Nao, donde dimana todo o poder, no pode exerc-lo seno mediante
delegao. E assim delega o Poder Legislativo na Assembleia Nacional, o Poder Executivo
no Rei, e o Poder Judicirio nos juzes eleitos temporariamente pelo povo. Da
indivisibilidade da soberania resulta o corolrio de que cada um destes poderes
soberano sendo a sua aco mero aspecto ou forma de exerccio integral da soberania. A
soberania est em todos eles que, sendo trs poderes distintos, traduzem um s Poder
verdadeiro: o da Nao.
Esta concepo afasta-se da inglesa e americana: nem sequer a que se encontra em
Montesquieu, pois que tende distino rgida de autoridades que se encontra na
frmula constitucional de 1791 e depois na do ano III, com as dificuldades subsequentes.
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como aquele em que os poderes esto de tal forma repartidos e equilibrados entre os
diferentes rgos que nenhum pode ultrapassar os limites estabelecidos pela Constituio
sem ser eficazmente detido e contido pelos outros. Os autores da Constituio
americana fraccionaram as funes, e estabeleceram a colaborao forada dos vrios
rgos de exerccio de cada uma. E isto repete-se, sempre como mero processo tcnico
de evitar o despotismo, limitar a autoridade e garantir as liberdades individuais e no em
homenagem a qualquer teoria abstracta.
Para alm de tudo isso, mas com importncia acrescida a existncia do princpio da
igualdade (todos so iguais perante a lei). Este o modelo que se verifica at ao fim do
sculo XX. Todavia, no decurso do sculo XX o Estado liberal sofreu a contestao quer
daqueles que entendiam como necessrio o seu desenvolvimento ainda que sem o
colocar
em
causa,(
neo-liberalismo)
quer
daqueles
que
pretendem
colocar
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- Modelo capitalista
Em qualquer dos casos o forte intervencionismo do Estado manifesta-se, atravs da
sua presena ao lado dos agentes econmicos e como condicionante da liberdade dos
particulares.
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Posio adoptada:
A Constituio da Repblica Portuguesa continua a consagrar um Estado de bem-estar.
Existe hoje ou no um modelo de Estado social? Depende da perspectiva. A CRP
mantm-se fiel chamada do Estado social. O modelo de economia portuguesa tem
fortes indcios da viso neo-liberal:
- Privatizaes e reprivatizaes
- Desregulao de certas matrias
- A integrao da Unio Europeia
-
Convergncia
de
um
Estado
com
caractersticas
preventivas
de
segurana
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Processo
de
co-administrao,
sendo
aqueles
que
tanto
fazem
parte
da
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outro lado, os Estados ainda so os donos dos tratados, porque estes no podem ser
alterados se que os Estados o aceitem expressamente a unanimidade ainda a regra
--.
Finalmente, os tratados constitutivos da Unio estabelecem claramente a possibilidade
de abandono sempre que assim o entendam os Estados readquirindo a sua soberania.
iv. Neofeudalizao interna
Existe hoje um conjunto de poderes internos dos Estados que se pretendem contrapor
ao poder do Estado (entes infra-estaduais), como sejam as autarquias locais e as regies
autnomas. Estes tm adquirido um conjunto de poderes legislativos e normativa, tendo
assim faculdade de estatuir normas locais e regionais.
Estamos ento num neo-feudalismo (diviso de poderes) em termos internos. Quais
so os seus efeitos?
- Reivindicao de cada vez mais poderes por parte dos entes infra-estaduais
- Assalto dos grupos de presso e de interesse ao Estado: econmicos, religiosos,
culturais, regionais, etc, que visam influenciarem o poder.
- Colonizao partidria: o Estado, as autarquias, as regies autnomas, etc so
colonizados pelos partidos polticos. O Estado foi tomado de assalto pelos partidos
polticos, atravs:
Nomeaes polticas (Job for the boys)
Partidos polticos controlam o Estado.
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7. AULA
19-11-03
Captulo III
Estrutura do Estado
10. Elementos do Estado
O Estado consiste no essencial, num povo situado num territrio, de que senhor, e
que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade prpria, rgos que
elaborem as leis necessrias vida colectiva e imponham a respectiva execuo. Deste
modo, o Estado caracteriza-se assim, por ser uma sociedade poltica territorial, ou seja,
fixada num territrio de que senhora, na qual o Poder alm de funcionalizado se
encontra despersonalizado: titular do poder a colectividade e os governantes limitamse ao seu exerccio, como suportes dos rgos da mesma colectividade.
Em face desta definio pode ento entender-se que os elementos primordiais do
Estado so, o povo, o territrio e o poder poltico, enquanto elementos informais, e a
bandeira e o hino nacional enquanto elementos formais.
Comecemos ento pela anlise do primeiro dos conceitos caracterizadores do Estado:
o povo.
10.1. Povo
I. O povo um conjunto de pessoas que tm um vnculo jurdico com determinado
Estado. Diferencia-se do conceito de populao, porquanto este respeita ao conjunto das
pessoas que vive num determinado territrio, compreendendo os estrangeiros e os
aptridas.
O conceito de povo compreende duas facetas distintas: um sentido subjectivo e um
sentido objectivo. O povo tem de ser simultaneamente, sujeito e objecto do poder,
princpio activo e princpio passivo na dinmica estatal. Enquanto comunidade poltica o
povo aparece como sujeito do poder, pois que o poder o poder do Estado. Como
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60
conjunto de homens livres, ele engloba pessoas dotadas de direitos subjectivos umas
diante de outras e perante o Estado.
O povo representa uma relao de natureza jurdica a cidadania a qual liga a
pessoa ao Estado, e que permite diferenciar:
i. Os nacionais Com vnculo de cidadania com o Estado
ii. Os estrangeiros estes tm um vnculo de cidadania com outro Estado
iii. Os aptridas Os quais no tm vinculo de cidadania com qualquer Estado.
II. Uma distino importante a que distingue entre cidado activo, aquele que
sendo titular de direitos polticos, jus suffragii e jus honorum e que por isso mesmo
participam na vida poltica do Estado, e cidado passivo, aquele que por qualquer
causa, no possue capacidade de participao poltica e por isso mesmo no participa na
vida poltica do Estado (ex. menores, incapacitados, etc), e entre cidado originrio, o
qual adquire o vnculo de cidadania pelo nascimento, e o cidado no originrio,
aquele que adquire a cidadania por outra forma que no o nascimento.
O conceito de cidadania no tem sido um conceito esttico, mas antes dinmico,
porquanto tem vindo a alargar a sua amplitude, compreendendo hoje:
- O ser um direito fundamental, pois ningum pode perder esta qualidade;
- Alargamento do sufrgio a todos os que tm capacidade para o exercer.
Historicamente, nem sempre cidado e povo foram conceitos coincidentes, sendo de
destacar algumas limitaes histricas:
Liberalismo O povo era identificado com quem tinha capacidade eleitoral:
Capacitrio saber ler e escrever
Censitrio ter determinado rendimento econmico
Estado sovitico povo identificado com a classe trabalhadora
Estado nazi Povo segundo um critrio genealgico (sangue)
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conceito
tem
acolhimento
na
Carta
das
Naes
Unidas
conduziu
61
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63
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64
- O estrangeiro casado com cidado portugus h mais de trs anos pode adquirir a
cidadania portuguesa mediante declarao feita na constncia do casamento (art. 3.,
n. 1)
- Os que hajam perdido a cidadania portuguesa por efeito de declarao prestada
durante a sua incapacidade podem adquiri-la quando capazes, mediante declarao (art.
4.).
O casamento passa a ser apenas um pressuposto da aquisio da cidadania, no mais
um modo de aquisio. Por outro lado, tanto podem adquirir a cidadania portuguesa a
mulher como o marido, de acordo com o princpio constitucional da igualdade de sexos e
de cnjuges (arts. 13., n. 2 e 36., n. 3 da CRP). E a declarao de nulidade ou a
anulao do casamento no prejudica a cidadania adquirida pelo cnjuge que o contraiu
de boa f (art. 3., n. 2 da Lei 37/81).
v. A naturalizao continua a repousar no princpio discricionrio exercido pelo
Governo.
O Governo pode conferir a cidadania portuguesa aos estrangeiros que satisfaam
cumulativamente os seguintes requisitos (art.6. n. 1):
a. Serem maiores ou emancipados face da lei portuguesa;
b. Residirem em territrio portugus ou em territrio sob administrao portuguesa,
com ttulo vlido de residncia, h, pelo menos, seis ou dez anos, consoante se trate,
respectivamente, de cidados de pases de lngua portuguesa ou de outros pases;
c. Conhecerem suficientemente a lngua portuguesa;
d. Comprovaram a existncia de uma ligao efectiva comunidade nacional;
e. Terem idoneidade cvica;
f. Possurem capacidade para reger a pessoa e assegurar a sua subsistncia
vi. Tendo em conta as modificaes do regime da cidadania e por razes de igualdade
de tratamento prev-se ainda, a ttulo transitrio, a aquisio de cidadania mediante
declarao relativamente:
a. Aos adoptados plenamente por cidados portugueses antes da entrada em vigor da
Lei (art. 29.);
64
65
b. mulher que tenha perdido a cidadania portuguesa por efeito do casamento (art.
30.) o que um novo caso de reaquisio
c. Aos que, nos termos da Lei n. 2098 e da legislao precedente, perderam a
cidadania portuguesa por efeito de aquisio voluntria de cidadania estrangeira (art.
31.) o que, no poderia abranger os naturais dos antigos territrios ultramarinos, os
quais no adquiriram as respectivas cidadanias por manifestao de vontade, mas por
virtude de independncia reconhecida internacionalmente.
10.1.2.2. O regime da perda da cidadania:
I. O actual n. 4 do art. 26. da Constituio contm duas normas atinentes perda
da cidadania, uma de carcter positivo ou prescritivo, outra de carcter negativo ou
proibitivo: s pode dar-se perda da cidadania nos casos e nos termos previstos na lei;
vedada a privao com fundamento em motivos polticos. Resulta assim que em Portugal
a ningum pode ser retirada a cidadania, a no ser atravs de um acto de vontade do
prprio e ainda que se venha a naturalizar noutro pas nunca perde a cidadania
originria. o caso da dupla nacionalidade.
Por outro lado, a perda de cidadania nunca definitiva ou irreversvel. Aquele que a
quis perder pode a qualquer momento manifestar a vontade em a adquirir, ou seja, pode
haver reaquisio, atravs de uma forma comum de aquisio superveniente ou de uma
das formas especiais j mencionadas.
II. Conflitos de cidadania
No poucas vezes surgem problemas no domnio dos conflitos de leis.
- Se algum tiver duas ou mais cidadanias e uma delas for a portuguesa, s esta
releva perante a lei portuguesa (art. 27.);
- Nos conflitos positivos de duas ou mais cidadanias estrangeiras releva apenas a do
Estado em cujo territrio o pluricidado tenha a residncia habitual ou, na falta desta, a
do Estado com o qual mantenha uma vinculao mais estreita (art. 28.);
- Um cidado de nacionalidade portuguesa e francesa, em Portugal s pode ser
tratado como cidado nacional;
- No envolvendo um cidado portugus, mas um cidado com nacionalidade
espanhola e francesa, em Portugal como tratado? Dois critrios:
65
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i. Se reside habitualmente num dos Estados em que tem nacionalidade deve ser
tratado como cidado desse pas;
ii.
nacionalidades.
10.1.2.3. A condio dos cidados portugueses no estrangeiro
O Estatuto das pessoas depende do seu vnculo de cidadania, de modo que se
consideram os cidados, os estrangeiros e os aptridas.
A extenso aos portugueses no estrangeiro dos mesmos direitos e deveres dos
portugueses em Portugal, tem por limite a incompatibilidade do exerccio de certos
direitos e da sujeio a certos deveres com a ausncia do pas.
A cidadania regulada pela Constituio da Repblica no seu artigo 14. assim como a
cidadania de portugueses residentes no estrangeiro, os quais tm uma cidadania
limitada.
A Constituio estatui:
a. No referendo poltico vinculativo nacional participam os cidados eleitores
residentes no estrangeiro com efectiva ligao comunidade nacional, quando o
referendo recais sobre matria que lhes diga tambm especificamente respeito
(art.115., n. 12 e art. 121., n. 2; e competindo ao Tribunal Constitucional apreciar
previamente se este requisito se verifica [art. 223., n. 2, alnea f), 2. parte];
b. So eleitores do Presidente da Repblica os cidados portugueses eleitores
residentes no estrangeiro com efectiva ligao comunidade nacional (art. 121., n. 1,
2. parte, e n. 2), nos termos de lei a aprovar por maioria de dois teros dos Deputados
presentes, desde que superior maioria absoluta dos Deputados em efectividade de
funes (art.168., n. 6), e, j, os que se encontrassem inscritos nos cadernos eleitorais
para a Assembleia da Repblica em 31 de Dezembro de 1996 (art. 297.);
c. So eleitores da Assembleia da Repblica os cidados eleitores residentes no
estrangeiro, mas o nmero de deputados a eleger por eles, no proporcional ao
nmero de eleitores a inscritos (art. 149., n. 2);
d. Em face do princpio da reciprocidade, (art. 15. n. 3, 4 e 5), os portugueses
residentes em territrio do Estado membro da Unio Europeia podero, para efeito de
66
67
eleio dos Deputados ao Parlamento Europeu, optar entre exercerem nesse territrio o
seu direito de ou exercerem-no em territrio portugus.
e. Nas eleies para os rgos das regies autnomas e do poder local, assim como
nos referendos regionais e locais s participam os cidados eleitores residentes nas
respectivas reas (arts. 232., n. 2, 239., n. 2, e 240., n.1), visto que as regies
autnomas e as autarquias locais se definem como entidades essencialmente territoriais.
10.1.2.4. A condio dos estrangeiros no Direito portugus
O princpio geral do Direito portugus o da equiparao, de igualdade ou de
extenso aos estrangeiros dos direitos conferidos aos portugueses, ou seja, os
estrangeiros e aptridas tm os mesmos direitos e deveres que os nacionais. Este critrio
depende da dignidade da pessoa humana e da insero dos direitos fundamentais no
sentido decorrente da Declarao Universal dos Direitos do Homem (art. 16., n. 2);
2. Direitos reservados em exclusivo aos portugueses. o que salienta o art. 15.
n. 2 e n. 4 da CRP, o qual determina o exerccio exclusivo de alguns direitos a
portugueses, como sejam, os direitos polticos e o exerccio de funes pblicas sem
natureza tcnica;
10.2. Territrio
I. No existe Estado sem territrio, sendo este determinante para o exerccio do poder
poltico no Estado. Tambm o territrio se torna indispensvel para o reconhecimento
internacional dos Estados e para a participao dos cidados e do direito de efectividade
do Estado. Isto significa que:
a. S existe poder do Estado quando ele consegue impor a sua autoridade, em nome
prprio, sobre certo territrio;
b. A atribuio de personalidade jurdica internacional ao Estado ou o seu
reconhecimento por outros Estados depende da efectividade desse poder;
c. Os rgos do Estado encontram-se sempre sediados, salvo em situao de
necessidade, no seu territrio;
d. No seu territrio cada Estado tem o direito de excluir poderes concorrentes de
outros Estados;
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68
e. No seu territrio, cada Estado s pode admitir o exerccio de poderes doutro Estado
sobre quaisquer pessoas com a sua autorizao;
f. Os cidados s podem beneficiar da plenitude de proteco dos seus direitos pelo
respectivo Estado no territrio deste.
O territrio um factor de identificao da comunidade e limite da autoridade do
Estado.
II. Deve realar-se que dentro do territrio do Estado existem casos de extraterritorialidade, com a assumpo de privilgios aceites pelas normas excepcionais, como
o caso da sua aplicao a Chefes do Estado, embaixadas, etc.
Tambm aos navios so aplicadas as leis do respectivo Estado.
O artigo 5. da CRP fixa as fronteiras do Estado portugus, ainda que esta fixao
haja de ser reconhecida internacionalmente. A delimitao territorial comporta o seguinte
territrio:
Fronteira terrestre
Fronteira martima
Espao areo
O Estado no pode alienar qualquer destes espaos.
No territrio do Estado pode aplicar-se o direito das regies autnomas e das
autarquias locais, ainda que circunscritas na rea de aplicao
10.2.1. Direito do Estado sobre o seu territrio
I. O Estado tem dentro do seu territrio, o direito de jurisdio territorial o qual
apresentado como sendo um direito ou poder indivisvel (princpio da unidade jurdica do
territrio), inalienvel (o Estado no pode alienar o seu territrio) e exclusivo (sobre o
territrio do Estado s este pode ter senhorio).
A jurisdio pode ser exercida de forma:
a. Plena Quando aplicada no mbito do territrio terrestre e martimo, ou
b. Inferior na ZEE (No pode estender-se para alm das 200 milhas (art. 57. da
Conveno de Montego Bay, 1982) e na zona contgua (no pode estender-se para
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alm de 24 milhas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura
do mar territorial) art. 33. da mesma Conveno)
II. Forma diferente a da Contitularidade de territrio, quando um territrio se
encontra sob a jurisdio de mais do que um Estado (ex: Novas hbridas francobritnicas; Iraque EUA e Reino Unido);
Existem ainda territrios sem jurisdio territorial, ou seja, territrios neutros nos
quais nenhum Estado exerce soberania (Fronteira Iraque com o Koweit zona de
excluso), e territrios que pertencem a todos, ou seja, territrios que so jurisdio de
todos os Estados por serem considerados como patrimnio comum da humanidade (ex.
fundos marinhos).
III. Os direitos do Estado sobre o territrio correspondentes a jurisdio distinguemse dos direitos do Estado sobre parcelas do territrio correspondentes a propriedades no
sentido de direito real ou de estrutura prxima da propriedade, e estejam estes
submetidos ao Direito privado. Uma coisa o domnio pblico, conjunto de coisas
pblicas ou de direitos sobre coisas pblicas, estando por consequncia, sujeito a regras
de proibio de alienao, outra o domnio privado, o qual abrange bens sujeitos, a
um regime de Direito privado e inseridos no comrcio jurdico, ou seja, neste caso o
Estado comporta-se como um particular.
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8. AULA
26-11-03
Captulo III
Estrutura do Estado
11. Formas de Estado
I. Forma de Estado o modo do Estado dispor o seu poder em face de outros poderes
de igual natureza e quanto ao povo e ao territrio. Representa a relao entre a
comunidade, o poder poltico e o territrio.
Com base naquela relao possvel permitem diferenciar dois grandes modelos de
formas de Estado, cujo critrio de diferenciao reside na unidade ou pluralidade de
poderes polticos, unidade ou pluralidade de ordenamentos jurdicos originrios ou de
Constituies; unidade ou pluralidade dos sistemas de funes e rgos do Estado; e
unidade ou pluralidade de centros de deciso polticos, a saber, Estados simples ou
unitrios e Estados compostos ou complexos.
11.1.Estados Estados simples ou unitrios
Existem Estados simples ou unitrios, quando apenas um centro de poder (art. 6. da
CRP), tanto podendo ser Estado unitrio centralizado, quando existe uma nica
entidade estadual com a titularidade dos trs poderes (legislativo, executivo e judicial),
como Estado unitrio descentralizado, quando existe repartio interna do seu poder
com outras entidades pblicas, com excepo da funo jurisdicional a qual no
descentralizvel.
A descentralizao pode incidir apenas na funo administrativa ou na funo
legislativa. No primeiro caso, estamos perante uma descentralizao menos intensa do
que a segunda e correspondente repartio do exerccio da funo administrativa por
outras entidades. No segundo caso, estamos perante uma descentralizao polticolegislativa que determina uma opo poltica e que respeita sempre a uma base
territorial.
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No existe hoje exemplo de centralizao total do Estado, uma vez que, pelo menos a
funo administrativa est sempre em maior ou menor grau repartido por outras
entidades. Face a isto, podemos considerar dois tipos de descentralizao, uma poltica e
outra meramente administrativa, sendo que sempre que existe a primeira tambm existe
a segunda. Decorrem daqui algumas questes, importantes, a saber: quando existe
descentralizao da funo poltica ainda se pode considerar a existncia do Estado
unitrio? A resposta a esta questo conduz-nos a considerar um terceiro tipo de Estado:
o Estado regional. E ser que este o modelo que explica aquela a existncia da
descentralizao poltica ou pelo contrrio, Estado regional ainda significa Estado
unitrio?
No caso do direito portugus, estamos perante exemplos de descentralizao polticoadministrativa, dada a existncia das autonomias regionais.
I. A descentralizao administrativa pode verificar-se em trs nveis:
i. Base territorial, na qual existe uma determinada parte do territrio a quem a ordem
jurdica confere poderes administrativos, expressando os interesses da populao
residente nesse territrio. Autarquias locais.
ii. Base institucional, na qual h uma instituio a quem o direito confere
persobnalidade jurdica para o exerccio da funo administrativa, destinando-se a
prosseguir fins do prprio Estado. Ex. Institutos pblicos.
iii. Base associativa, na qual a ordem jurdica pode atribuir personalidade jurdica a
uma determinada associao. Esta pode assumir trs tipos: pblicas (Associao de
Municpios), Privadas (Ordens), mistas (Entidades pblicas e privadas).
11.2.. Estado unitrio descentralizado ou regional
A gnese das regies autnomas encontra-se na Constituio espanhola de 1931 e na
actual Constituio italiana (1947) que contempla regies administrativas. Em Portugal
com a reviso constitucional de 1971, em que se criaram as regies autnomas
correspondentes s Provncias Ultramarinas.
Portugal ou no um Estado regional? No. Portugal um Estado com regies
autnomas.
Esta questo do pretenso Estado regional deve entender-se com base na diferena
entre a regionalizao e a autonomia regional, correspondendo primeira a possibilidade
de criao de regies administrativas as quais so uma forma de autarquia local
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existe
Estado
regional?
Quando
todo
territrio
do
Estado
est
autonomizado.
Fica em aberto no entanto, a questo de saber se quando existe um Estado
completamente autonomizado se se est perante um Estado regional. Para o ser
efectivamente tem de ter descentralizao poltico-administrativa e a autonomia
estendida a todo o territrio.
V. A maior semelhana possvel entre Estado regional e Estado federal, d-se quando
aquele integral e as regies, alm de faculdades legislativas, possuem faculdades de
auto-organizao e quando partilham o poder poltico, o qual est repartido em funo do
territrio.
Cabe no entanto distinguir entre estas duas realidades:
a. No Estado regional, a lei definidora da organizao institucional um acto do
Estado, ou seja, pertence ao poder central a faculdade de elaborao ou alterao dos
estatutos regionais enquanto nos Estados federados existe uma Constituio prpria.
b. No Estado regional as regies autnomas no participam autonomamente na
reviso
da
Constituio,
enquanto
no
Estado
federado
os
Estados
participam
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75
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ainda mais longe, ao proporem que os Estados membros transfiram a sua soberania na
ordem externa para a prpria unio.
Deve distinguir-se o Estado federal da
i. Unio real, quando o estado apresenta uma estrutura de Estado composto e que
no essencial se aproxima da federao, mas que dela se distingue, respectivamente:
a. Ela preponderantemente a forma de Estados monrquicos, ainda que existam
Estados com forma republicana, como o caso da Blgica ou do Canad;
b. Enquanto a criao de uma federao envolve o aparecimento de rgos novos, na
Unio Real mantm-se as instituies j existentes e que passam a ser comuns aos
Estados membros. (Portugal foi Unio Real 1815-1822 com o Brasil).
E esta da Unio Pessoal, quando se d, no a unio de Estados, mas a unio de
titulares do poder poltico. O mesmo titular chefe de Estado de dois Estados, sendo
estes independentes juridicamente. No um Estado composto. Esta s ocorre em
modelos de Estado com regime monrquico. Surge por efeitos do ttulo de sucesso. Ex.
Filipes em Portugal, D. Pedro.
Estas situaes conduzem por norma a que um dos Estados se transforme satlite do
outro.
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9. AULA
03-12-03
Captulo III
Estrutura do Estado
12. Fins, funes e poderes do Estado.
12.1. Fins do Estado
O Estado tem a sua existncia no cumprimento de determinados fins. Estes variam
consoante o modelo de Estado, sendo que no actual modelo (Estado Social de Direito) os
fins so, a Segurana, Justia e o Bem-Estar.
12.1.1. A Segurana
A segurana o primeiro fim, pois sem ela nada mais est garantido. Esta pode ter
vrias acepes:
i. Interna, que representa a coexistncia pacfica entre todos os membros da
sociedade poltica, tendo o Estado o monoplio do uso da fora coercibilidade para a
garantir;
ii. Externa, que representa a defesa da colectividade perante o exterior;
iii. Individual, a certeza e estabilidade, sendo a afirmao do Estado de Direito. De
que depende? Da possibilidade de cada um conhecer as regras que se lhe aplicam e cada
um antecipar a conduta do Estado e de outros particulares que interfira na sua esfera
jurdica.
Vrios critrios:
i. Principio da no retroatividade da lei (a lei apenas dispe para o futuro). Esta no
uma regra absoluta, mas -o em relao lei penal, fiscal e leis que sustentam as
liberdades e garantias dos cidados.
12.1.2. A Justia
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80
81
A funo legislativa a actividade pela qual o Estado cria o seu Direito positivo,
mediante a imposio de regras gerais de conduta social.
A funo executiva a funo pela qual o Estado prossegue a aplicao das normas
mediante actos de administrao e jurisdio.
b. No jurdicas Definem-se por serem actos materiais no se destinando
aplicao do Direito.
Esta funo compreende as funes poltica e tcnica. A funo poltica caracteriza-se
pelo facto de definir os interesses pblicos fundamentais a serem prosseguidos pela
colectividade. A funo tcnica caracteriza-se na actividade de satisfao de necessidades
supletivas pelo Estado em termos de prestao de servios e produo de bens.
A classificao de Jorge Miranda a seguinte:
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Funes
Funo
Critrios Materiais
poltica
(Legislativa
governativa
ou
poltica
stricto
sensu)
Definio
global
primria
do
pblico;
dos
Critrios Formais
fins
escolha
interesse
interpretao
do
Estado
dos
adequados
atingir;
meios
Liberdade
ou
discricionariedade
mxima,
que
jurdicas
direco
do
Constituio,
logo);
colgios em conexo
no
(s
da
desde
liberdade
de
contedo,
no
subordinao a regras
os
- rgos (polticos ou
governativos)
significa
para
Estado.
Critrios orgnicos
pelo
menos
quanto
ao
tempo
o sistema de governo
- Havendo pluralidade
de rgos, ausncia de
hierarquia
apenas
relaes
de
responsabilidade
poltica.
circunstncias, ou no
havendo
esta
(v.g.
promulgao
obrigatria)
ausncia
de
jurdicas
sanes
especficas.
Funo
Satisfao
administrativa
quotidiana
constante
das
necessidades colectivas;
prestao
servios.
de
bens
- Iniciativa (indo ao
encontro
das
necessidades)
-
(na
prossecuo
que
Dependncia
funcional,
com
sujeio, no interior de
Parcialidade
interesse
do
pblico),
no
impede
imparcialidade
tratamento
no
dos
particulares
cada
sistema
aparelho de rgos e
servios, a ordens e
instrues
(hierarquia
descendente)
recurso
hierrquico
(hierarquia
porque
subordinao,
Coordenao
interesse pblico, no
mais
apia,
centralizao
na
ascendente)
(imparcialidade
prossegue
ou
favorece,
ou
e
com
menos
e
82
83
no
auxilia
interesse
nenhum
particular,
concentrao
descentralizao
desconcentrao.
do
bem
comum)
Funo
Declarao
jurisdicional
deciso
do
de
jurdicas,
direito;
questes
seja
concreto
em
perante
-Passividade
(implicando
cada
necessiadade
pedido
de
de
outra
Independncia
rgos,
prejuzo
de
entidade, definio do
(hierarquia
em abstracto
objecto
ascendente)
processo
atravs do pedido e
necessidade
de
deciso)
sem
recurso
do
de
apenas
Em
atribuio
principio,
a
rgos
especficos,
-Imparcialidade
tribunais,
por juzes.
os
formados
Funo
legislativa
Actos de
contedo
normativo
Leis
Funo
Poltica
Leis Constitucionais
Actos constituintes e
leis de reviso
constitucionais
Leis
Infraconstitucionais
Funo
governativa ou
stricto sensu
Actos de
contedo no
normativo
Actos do povo activo
Actos polticos.
De eficcia
externa Leis
sticto sensu
De eficcia
interna
Regimentos de
rgos polticos
Eleies
Referendos
(no
normativos)
Actos de Direito
Interno
Actos polticos
Stricto Sensu Actos de Direito
ou de governos Internacional
83
84
Funes do
Estado
Funo
Actos de
contedo
normativo
Actos de
contedo no
Administrativanormativo
Funo jurisdicional
- Actos jurisdicionais ou
II. Face ao esquema apresentado verifica-se que no exerccio de qualquer das trs
grandes funes do Estado se praticam actos normativos, no se reduzindo por
consequncias s leis nem sequer aos regulamentos.
Vejamos em particular cada uma das funes.
i. Funo Poltica
O especifico desta funo reside na sua incindibilidade total da forma e do sistema de
governo. Se os rgos administrativos e jurisdicionais se aproximam, mais ou menos, por
84
85
desta
distino,
conferindo
ao
Parlamento
possibilidade
de
intervir
generalizadamente lei medida , pelo que esta deixaria de ser geral e abstracta mas
passaria a ser individual e corrente.
Do ponto de vista orgnico, existem nesta funo relaes de subordinao poltica,
porquanto os seus rgos tm uma base eleitoral que os diferencia.
ii. Funo administrativa e funo jurisdicional
Atravs da funo administrativa realiza-se a prossecuo dos interesses pblicos
correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da
comunidade poltica como um todo ou interesses com os quais se articulem relevantes
interesses sociais diferenciados.
Nesta funo manifesta-se uma hierarquia descendente, no sentido da dependncia
hierrquica entre o rgo mais elevado e aquele que dele depende directamente, e
ascendente, porquanto existe a possibilidade de recurso de um particular que sentindo-se
lesado pode recorrer para o rgo acima daquele que supostamente provocou a leso.
Na funo jurisdicional define-se o Direito em concreto, perante situaes da vida, e
em abstracto, na apreciao da constitucionalidade e da legalidade de actos jurdicos.
Nos tribunais a hierarquia ascendente, no sentido da possibilidade de recurso para
os tribunais superiores.
III. Existem entre as trs funes zonas de fronteira muito tnues, mormente entre a
funo jurisdiciona e a funo administrativa pelo que em muitos casos no se afigura
fcil percepcionar as funes com muita clareza. Quando assim acontece, o recurso para
avaliar das competncias que se atribuem a cada uma daquelas funes, o do critrio
85
86
teleolgico. Assim, a funo jurisdicional tem sempre como fim fundamental assegurar
a paz jurdica, enquanto a funo administrativa visa garantir outro interesse que no
a paz jurdica.
12.3. Poderes do Estado: concentrao e diviso de poderes
A concentrao de poderes foi tpica do Estado absoluto, no qual um s rgo detinha
em exclusivo todos os poderes. Com o Estado liberal acentuou-se o critrio da separao
de poderes, atravs da afirmao do princpio de que as funes do Estado devem estar
repartidas entre os seus vrios rgos, passando na actualidade a decorrer at das
disposies da Declarao Universal dos Direitos do Homem, a qual no seu art. 16. o
afirma expressamente.
A leitura que pode fazer-se da separao de poderes, contudo, diferente, sendo
atravs do quadro constitucional de cada Estado que se torna possvel apercebermo-nos
de tal separao. Efectivamente, existem constituies que definem poderes rgidos e
outras que os flexibilizam mais. A Constituio francesa rgida, no sentido em que cada
rgo tem a ver apenas comas suas competncias. Os EUA tm uma Constituio mais
flexvel, dado o sistema de pesos e contra-pesos e a possibilidade de recurso ao veto por
parte do Presidente. Aqui a separao de poderes horizontal.
Portugal tem uma Constituio flexvel mais prxima do modelo americano, onde
coexiste a separao e interdependncia de poderes, reflectindo-se ao nvel das funes
que podem ser exercidas por mais do que um rgo (funo legislativa Governo e
Parlamento) e na faculdade de impedir (Presidente da Repblica atravs do recurso ao
veto).
A separao de poderes para alm de horizontal (realizada entre rgos com a
mesma categoria) pode tambm ser vertical, quando abaixo do Estado existem
entidades infra-estaduais que tm poderes autnomos, como o caso das regies
autnomas da Madeira e dos Aores, das Autarquias e das Instituies Pblicas.
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a instituio tornada efectiva atravs de uma ou mais de uma pessoa fsica, de que o
Estado carece para agir.
II. O conceito de rgo distingue-se do de agente, porquanto ele existe para daquele
que o ocupa, nem o agente forma ou exprime a vontade colectiva, mas antes, limita-se a
colaborar na sua formao ou, a dar execuo s decises que dela derivam, sob a
direco e fiscalizao do rgo.
III. Podemos considerar como elementos do rgo, a instituio, a competncia, o
titular, o cargo ou mandato e a imputao jurdica.
i. Instituio. uma modalidade jurdica que existe para alm daquele que ocupa o
rgo. Representa a ideia de obra ou empreendimento que se realiza e perdura no meio
social
ii.
permite a prossecuo dos fins da pessoa colectiva a que o rgo pertence. So meios de
natureza instrumental relativamente aos fins. A competncia traduz-se numa autorizao
ou legitimao para a prtica de actos jurdicos (aspecto positivo) e num limite para essa
prtica (aspecto negativo). Resultam da competncia os seguintes pressupostos:
a. Princpio da prescrio normativa da competncia. Todas as competncias dos
rgos tm de ser fixados em normas jurdicas. Um rgo no tem competncia quando
no exista norma jurdica que lha atribua. Quando o rgo age na esfera da competncia
de outro rgo o seu acto invlido.
b. Irrenunciabilidade da competncia. A competncia um dever-ser. O rgo no
pode deixar de a exercer desde que ela lhe seja atribuda por norma jurdica.
c. Imodificabilidade da competncia. O rgo tem de acatar tal como ela lhe foi
atribuda pela norma.
iii. O titular. a pessoa fsica que em cada momento ocupa o rgo. O titular
sempre temporrio. Pelo menos por fora da durao limitada da vida humana ou da
capacidade fsica e mental para o exerccio do cargo. O princpio democrtico o da
renovao peridica por via, directa ou indirectamente, de eleio pelo povo, e o princpio
republicano exige mesmo a limitao dos mandatos.
iv. O cargo ou mandato. Representa o conjunto das situaes jurdicas detidas pelo
titular enquanto tal.
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apenas
formem
uma
vontade
unitria;
complexos
os
rgos,
88
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e rgos consultivos,
consoante
tomam
decises ou
competncia
originria,
directamente
provinda
da
norma
jurdica,
ou
89
90
i. Natureza jurdica
Neste caso temos a sucesso hereditria, a cooptao, a nomeao, a inerncia e a
eleio.
ii. Natureza no jurdica
Aquisio revolucionria ou golpe de Estado
a. Sucesso hereditria. Tradicional dos regimes monrquicos e tem a ver com a
transmisso do poder de pais para filhos.
b. Cooptao. Escolha de um nmero de membros de um rgo de natureza colegial
por aqueles que dele j so membros.
c. Nomeao. Designao de um titular de um rgo por outro rgo.
d. Inerncia. A titularidade de um rgo em virtude de j ser titular de outro rgo.
e. Eleio. Escolha pelo povo dos seus representantes atravs de um acto eleitoral.
II. Sistema eleitoral. o sistema que permite converter os votos em mandatos e pelo
qual os desejos dos eleitores so convertidos em vontade eleitoral.
Debate entre sistema maioritrio e sistema proporcional. O primeiro promove a
formao de maiorias parlamentares enquanto o segundo tende a promover governos
minoritrios. Os mandatos so correspondentes ao nmero de votos.
i. Sistema maioritrio a uma volta, pressupe crculos uninominais no mbito dos
quais, apenas um deputado eleito (ex. sistema britnico). Por norma conduz a um
sistema bipartidrio, no qual existem dois principais partidos que se alternam no poder. A
sua principal vantagem a de proporcionar estabilidade ao sistema poltico. A sua
desvantagem principal a da sob representao dos partidos menos votados e das
minorias.
O sistema maioritrio pode ocorrer a duas voltas, havendo diviso territorial em
crculos uninominais, mas o candidato s ganha quando obtiver 5% mais um dos votos,
pelo que se torna possvel a existncia de uma segunda volta decisiva (ex. sistema
francs, eleies Presidncia da Repblica em Portugal). Consequncia: Conduz a um
90
91
sistema multipartidrio, que no decurso da segunda volta tende a ser temperado com
alianas entre os vrios partidos ou candidatos em concurso.
ii. Sistema representao proporcional, que se caracteriza pelo facto de os
eleitores
serem
representados
proporcionalmente
atravs
dos
seus
candidatos.
Lista B
Lista C
Lista D
Lista E
Diviso 1
27.000
23.000
15.000
7.600
7.400
13.500
11.500
7.500
9.000
7.666
6.750
5750
5.400
4.600
3.800
5.000
3.700
2.533
2.466
3.750
1.900
3.000
1.850
1.520
1.480
Ordenam-se os quocientes obtidos por ordem decrescente, at ao limite do nmero de
lugares a preencher;
Ao ltimo chama-se Nmero repartidor ou Divisor Comum
27.000
23.000
15.000
13.500
11.500
91
92
Uma lista obtm tantos lugares, quantas vezes o nmero repartidor estiver contido no
nmero de votos dessa lista
Lista A
27.000/11.500= 2
Lista B
23.000/11.500= 2
Lista C
15.000/11.500= 1
92
93
93
94
Principio
da
razoabilidade,
pelo
qual
se
inscreve
balano
entre
94
95
respeito. Ex. o direito de audincia prvia dos interessados; ningum pode ser culpado
sem que tenha tido garantias de participao no processo.
10. Princpio do procedimento adequado, que resulta da existncia de normas
definidoras da tramitao ou que conduzem ao objectivo final, como o caso do
procedimento legislativo, administrativo, processual, etc.
14.2. Formas de exerccio da actividade do Estado
1. Formas de exerccio pblico
a regra geral, porquanto a actividade pblica exercida por entidades pblicas.
a. Directa, quando so as prprias entidades pblicas que pessoalmente o fazem;
b. Indirecta, quando as entidades pblicas criam entidades privadas para o exerccio
pblico exerccio privado de funes pblicas
14.4. Formas de deciso
2.1.Quanto estrutura:
a. Unilaterais, quando no existe acordo ou consenso na sua base expresso por
excelncia da autoridade do Estado;
i. Podem ser gerais ou de natureza normativa (generalidade, abstraco, pluralidade
de destinatrios e situaes. Quatro figuras:
- Actos legislativos
- Regulamentos
- Assentos
Outras decises judiciais com fora obrigatria geral
ii. Individuais ou sem natureza normativa. O destinatrio est determinado (tem um
carcter individual ou plural conforme o nmero determinado de destinatrios):
- Actos administrativos
- Decretos judiciais
b. Bilaterais, quando existe encontro de vontades
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ii. O Estado tem uma margem de voluntarismo, o direito pode moldar a sociedade
(legalidade democrtica)
iii. O poder do Estado no se circunscreve a limitaes jurdicas, sendo possvel a
existncia de limitaes no jurdicas ao seu poder.
15.6. Limites no jurdicos
O direito supra-positivo no est na disponibilidade do Estado. O seu ncleo
fundamental a defesa de direitos naturais, sendo assim um direito indisponvel pelo
Estado
Trs modelos de constituio portuguesa:
i. Autolimite ao monarca - 1826
ii. Hetero-limite ao monarca 1822
iii. Compromissria entre o monarca e o povo 1838
Actualmente nas constituies elas so a expresso da vontade popular
O direito ordinrio limite ao Estado enquanto no pode por ele ser revogado
O direito Internacional e o Direito Comunitrio so um hetero-limite do poder do
Estado (art. 6., n. 1 CRP)
O direito internacional Pblico convencional um auto-limite, pois o Estado s est
submetido s Convenes Internacionais se as aprovar;
O Direito Comunitrio um auto-limite mas parte dele constitui um hetero-limite com
uma base vinculativa (s vincula o Estado porque ele aderiu UE).
Tambm so limites no jurdicos, os:
- Partidos polticos (sobretudo os da oposio;
- Grupos de interesse
- Opinio pblica
- Meios de Comunicao Social
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17-10-03
16 Mecanismos de controlo do poder do Estado
16.1. Tipologia
Trs mecanismos de controlo do poder
1. Mecanismos intra-orgnicos
2. Mecanismos interorgnicos de controlo poltico
3. Mecanismos interorgnicos de controlo jurdico
16.2. Mecanismos intra-orgnicos
1. Parlamento
Como possvel controlar internamente a sua actividade.
a. Bicamaralismo O Parlamento composto por duas assembleias, sendo a
distribuio da funo legislativa confiada a duas cmaras separadas e independentes.
Parlamento Britnico.
A Cmara dos Comuns e a Cmara dos Lordes, representantes de duas classes sociais
apresentavam a legitimidade popular e aristocrtica, respectivamente. Este esquema foi
copiado quer pelos monrquicos quer pelos EUA. Este pas deu um passo mais em
relao a este sistema, ao transformar o bicamaralismo em relao forma do Estado.
Por um lado, tem representao proporcional de todos os Estados membros da Unio
(Cmara dos Representantes) e por outro lado, a estrutura representativa do Estado
federal (Senado), sendo constitudo por 100 Senadores 2 por Estado. Representa
assim, uma forma de compromisso dentro do Estado da sua forma de Estado.
Na UE discute-se se os Estados devem ter apenas um representante territorial no
Parlamento ou se devem ter uma representao semelhante com a dos EUA.
i. Caractersticas da segunda Cmara
1. Normalmente a segunda cmara tem menos poderes do que a primeira, tendo uma
legitimidade mais restrita e por consequncia um peso menor.
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Nos EUA o Senado tem menos peso poltico do que a Cmara dos Representantes, o
que lhe confere a perfeio do federalismo, acontecendo o inverso na UE que traduz um
federalismo imperfeito.
2. A segunda cmara podia servir para melhorar as leis, como aconteceu entre ns
com a Cmara Corporativa servindo ao mesmo tempo para limitar a aco do
Parlamento, podendo deste modo exercer poderes de veto ou de reduo do mbito da
lei.
ii. As maiorias qualificadas
Aquela que superior maioria absoluta (2/3; 4/5) e traduz-se numa excepo,
servindo para limitar o Parlamento ao impor maioria poltica governamental a um
esforo de aproximao com as restantes foras para aprovao de determinadas leis.
iii. A organizao interna do Parlamento
As regras e normas parlamentares definem a sua prpria organizao, as quais podem
estar na constituio e no regimento, de que ressaltam:
- A composio da mesa do Parlamento, a qual definida sob proposta dos partidos
com assento parlamentar.
- Determinao da ordem do dia, que fixada para algumas reunies por todos os
partidos com assento parlamentar
- Composio das comisses parlamentares, que apresentam uma representao
proporcional dos diferentes partidos, no cabendo a sua presidncia ao partido mais
votado sempre.
- Comisso permanente da A. R., que tambm definida em funo da regra da
proporcionalidade
- Debates na A. R, que so realizados com a presena e participao de todos os
grupos parlamentares.
2. Controlo do executivo
A partir do executivo dualista, assente em duas cabeas: o Chefe de Estado e o Chefe
de Governo, donde resultam uma multiplicidade de relaes de dependncia e
coordenao, ou seja, poderes partilhados e cooperao institucional.
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Mecanismos internos
a. Promulgao e assinatura dos actos do Governo por parte do Presidente da
Repblica, o qual tem a possibilidade de os vetar.
b. Assinatura ministerial dos actos do Chefe de Estado referenda -.
c. Poderes partilhados, pela nomeao dos ministros pelo PR sob proposta do Primeiro
Ministro
d. Governos de coligao, na medida em que integram diferentes sensibilidads na
medida do respeito do pacto que sustenta o acordo
e. Interveno do Ministro das Finanas, na medida em que tem de aprovar todos os
actos do Governo que envolvam aumentos de despesa do governo, pelo que tem um
verdadeiro poder de veto neste caso.
3. Administrao
No essencial existem quatro mecanismos principais:
a. Controle dos prprios rgos de deciso, ao revogar a sua deciso assim como o
respectivo superior hierrquico do decisor;
b. Quando o destinatrio do acto reclama reclamao tratando-se da impugnao
de um acto perante o seu prprio autor;
c. Recurso O destinatrio do acto pode no concordar e recorrer perante entidades
diferentes daquele que praticou o acto
d. Queixa Denncia de comportamento apelando ao autor do acto. A queixa junto do
Provedor de Justia relevante.
4. Tribunais
Apesar dos tribunais serem independentes os juzes podem exercer de forma abusiva
as suas funes pelo que se torna necessrio garantir esta eventualidade. Decorrente da
sua independncia eles no podem estar sujeitos aos governos, ao Parlamento ou
opinio pblica, etc.
a. Estrutura colegial dos tribunais
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legalidade
das
decises
administrativas
atravs
dos
tribunais
administrativos.
No controlo sobre as pessoas, apresentam-se duas figuras:
i. Responsabilidade dos titulares cargos polticos Lei 34/87 de 16 de Julho
ii. Responsabilidade criminal dos titulares de rgos polticos
b. Mecanismos internacionais de controlo jurdico
i. Tribunal de Justia da U.E.
ii. Os Estados esto sujeitos esfera de interveno do TIJ
iii. Tribunal Europeu dos Direitos do Homem
iv. Apresentao de queixas por parte de cidados no mbito do comit dos Direitos
do Homem
v. Acesso ao Tribunal Penal Internacional contra quem pratica actos contra a
humanidade
vi. Outros mecanismos existentes em convenes de Estados
16.5 Mecanismos extra-orgnicos de controlo
Mecanismos que servem para controlar o Estado:
a. Eleitorado
Eleies peridicas
Referendo
b. Opinio Pblica
Nacional e internacional, normalmente atravs dos meios de comunicao social
c. Direito de resistncia art. 21 CRP
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Aula 07-01-04
CAPTTULO V
Instituies e sistemas polticos do Estado
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ii. De 1930 at finais dos anos 70. O mercado no pode por si s dar satisfao em
termos econmicos, antes necessitando da interveno do Estado. Keynesianismo.
Modelo intervencionista do Estado. Estado de Bem-Estar.
iii. De 1980 a - Neo-liberalismo. EUA e Gr-Bretanha.
- Reduo do peso do Estado na economia
- Fenmeno das privatizaes
- Clusula constitucional de Bem-estar. Por esta grande parte dos Estados assenta as
suas constituies num modelo de Estado intervencionista, de tal modo, que ao Estado
cumpre um conjunto de aces de interveno econmica. A este critrio no obedecem
nem os EUA nem a Gr-Bretanha, pois os seus modelos tm razes anteriores ao modelo
do Estado de bem-estar.
- O Estado atribui a outros a regulao de determinados servios: auto-regulao,
decorrendo daqui limites, que so definidos no quadro constitucional.
17.2. Conservadorismo
o modelo poltico hereditrio do perodo pr-liberal. historicamente um movimento
contra revolucionrio contra a revoluo francesa e contra igualdade liberal, recusando a
legitimidade democrtica e atribuindo preferncia legitimidade monrquica.
Dogmas conservadores:
a. Valorizao da histria e da tradio
b. Ligao entre autoridade e poder. Adversidade ideia de colegialidade.
c. Relevncia da segurana e ordem pblica
d. Preferncia pela liberdade sobre a igualdade
e. Importncia da propriedade privada, no sentido da sua garantia, atravs da
interveno do Estado.
f. Importncia da religio e do modelo judaico cristo.
Tipologia histrica:
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Existncia
de
instrumentos
que
permitam
actualizar
representatividade,
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- Princpio maioritrio, que permite aferir a vontade dos representantes, ainda que
seja apenas um critrio de deciso e no um critrio de verdade.
b. Democracia directa
O povo exerce o seu poder directamente e sem necessidade de interposio de
representantes. impraticvel para populaes muito extensas. Pelo contrrio, em
populaes reduzidas possvel (por exemplo, em freguesias com menos de 200
eleitores).
c. Semi-directa
Deciso elaborada submetida a deciso popular referendo -. Mecanismo actualizador
da democracia representativa, ainda que o Direito portugus olhe com desconfiana para
o referendo, por poder contrariar a vontade dos representantes desautorizao da
democracia participativa -.
O Referendo
O referendo pode ser, interno, quando desencadeado pelo poder do Estado e pode
dizer respeito a parte do territrio nacional, a nvel local ou regional ou internacional,
quando desencadeado por iniciativa de autoridades internacionais, e s admissvel para
aferir de assuntos relativos a tratados internacionais em face do art. 115 n. 5 da CRP.
Impe-se quando se trata da definio do referendo que se verifique:
a. Interdependncia os rgos de soberania, o que conduz a que todos os rgos de
soberania estejam tenham de intervir no processo. Pode dificultar a existncia do
referendo, dada a necessidade de conjugao de trs entidades: PR, Governo e A.R.
b. Principio limitao matrias susceptveis de referendo, o que significa que apenas
algumas das matrias podem ser alvo de referendo, tais como, serem questes de
relevante interesses nacional e de carcter nacional, excluindo-se questes de direito ou
administrativas. Os limites das matrias a referendar resultam do n. 4 do art. 115. da
CRP.
O referendo tem natureza vinculativa, ainda que condicionado em funo do n. 11 do
art. 115 O referendo s tem efeito vinculativo quando o nmero de votantes for
superior a metade dos eleitores inscritos no recenseamento.
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ainda um acto poltico criador de determinada obrigao, quer por via legislativa
quer atravs de conveno internacional e pode ainda funcionar como critrio de
integrao de lacunas.
Deve distinguir-se da iniciativa popular, porquanto ele exige interveno directa do
povo na deciso, enquanto na iniciativa popular ela apenas submetida ao Parlamento
atravs de uma petio colectiva, sendo que a AR apenas a aprecia e podendo no a
considerar como relevante.
b. Democracia participativa
Resulta
da
ideia
de
que
no
se
esgota
na
democracia
representativa
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a. O Direito penal poltico uma forma fundamental para servir a democracia ainda
que tenha o perigo de servir de instrumento do poder enquanto enquadrado num
determinado modelo de democracia.
b. Defesa internacional a favor da democracia.
No
existe
um
princpio
geral
que
aceite
interveno
armada
para
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AULA 14-01-04
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i. Caractersticas
Estrutura-se na base da ideologia conservadora, historicista ou tradicionalista.
Relevncia da Nao e/ou da razo
Relevncia do partido nico baseado no culto do lder
A preocupao de desenvolvimento de mecanismos de representao poltica
alternativos aos do liberalismo sufrgio alternativo no sentido do combate ao
individualismo liberal.
Importncia da organizao corporativa do Estado. Procura ser uma via diferente entre
o liberalismo e o comunismo, entre o capital e o trabalho.
Existe o perigo do modelo totalitrio contagiar o modelo pluralista atravs de vrias
manifestaes, tais como:
Perda de sentido do valor vida
Surgimento de partidos no democrticos, com o intuito de influenciar o modelo
pluralista.
Estado de partidos, no qual estes assumem o monoplio da representao poltica
Preocupao do partido vencedor na alterao do aparelho de Estado para o
instrumentalizar ao seu servio.
Ao lado da estrutura administrativa do Estado existe a estrutura administrativa do
partido, que na maior parte das vezes condiciona e influncia a estrutura administrativa
do Estado. Isto pode chegar ao ponto de a reviso constitucional ser obra dos directrios
dos partidos e fora do Parlamento sem controlo do prprio Parlamento. Tambm ao nvel
das Regies Autnomas e das Autarquias o mesmo pode acontecer.
Designada cultura de morte que se define na incoerncia do modelo pluralista. O
individuo tem o primado face ao Estado. A desvalorizao da pessoa pela desvalorizao
do direito vida (aborto e eutansia) em funo dos interesses.
Divinizao do principio maioritrio.
Desvalorizao do progresso tcnico e cientifico. Estes existem para o servio do
homem e no no inverso.
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responsabilidade
poltica
consequncia
histrica
da
responsabilidade criminal. Assim o rei passa a nomear algum que expressa a vontade
poltica do monarca mas a vontade poltica do Parlamento. Altera-se ao sentido da
perspectiva da responsabilidade.
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a. O Parlamentarismo monista
Responsabilidade exclusiva do Governo perante o Parlamento.
i. Gabinete
Origem na Gr-Bretanha.
Caractersticas:
1. Prevalncia poltica do Gabinete sobre o Parlamento
Parlamento dominado pela maioria e esta obedece ao seu lder e este por sua vez
simultaneamente Primeiro-Ministro, logo existe uma clara correlao de foras.
Eixo fundamental o Gabinete e dentro deste o Primeiro-ministro.
2. A existncia de um sistema bipartidrio
A representao poltica parlamentar tende a esgotar-se em dois principais partidos.
Possibilidade de uma maioria absoluta Parlamentar que se traduz na estabilidade do
sistema.
3. Verdadeira ineficcia poltica da responsabilidade do Governo perante o Parlamento
Na prtica quase impossvel
mesmo quando o Gabinete est em vias de perder a maioria, o Primeiro Ministro pode
dissolver o Parlamento e apresentar-se a eleies.
4. O Estatuto privilegiado da oposio parlamentar
A ideia do Governo sombra um estatuto de reconhecimento de quem est na
oposio hoje, amanh pode estar no Governo. Dentro das instncias britnicas, o
Parlamento prevalece sobre a coroa, dentro do Parlamento prevalece a Cmara dos
Comuns, etc.
H quem fale na autonomizao de um sistema poltico novo, face perspectiva
diferente da posio do Primeiro-ministro na Gr-Bretanha.
ii. Assembleia
O primado da Assembleia sobre o Governo.
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Experincias histricas:
Terceira Repblica Francesa
IV Repblica Francesa
I Repblica Portuguesa
Caractersticas:
1. Supremacia total do Parlamento sobre o Governo
2. Multipartidarismo desorganizado com a quase impossibilidade de alcanar maiorias
absolutas e consequente instabilidade governativa
3. O Poder de dissoluo no instrumento nas mos do Chefe de Estado para que
possa consolidar a sua posio, mas um instrumento para encontrar uma soluo
governativa possvel.
4. Durante o perodo de uma legislatura podem suceder-se vrios governos.
iii. Racionalidade
uma resposta ao parlamentarismo de Assembleia que pretende disciplinar de forma
mais razovel e impedir a indisciplina poltica. Criam-se os mecanismos jurdicos que
possam limitar a aco dos parlamentos sobre os governos.
Mecanismos (existentes na CRP)
a. Exigncia de um prazo entre a apresentao e a votao de moes de censura,
sendo este prazo essencialmente para permitir uma certa reflexo;
b. Limitao da iniciativa dos deputados que apresentem uma moo de censura
rejeitada. Estes deputados no podem voltar a apresentar outra moo num determinado
perodo de tempo;
c. Exigncia de um nmero mnimo de deputados para ser apreciada uma moo de
censura
d. A no exigncia de um voto de confiana ao Governo no incio das suas funes,
no tendo ele de ter uma desconfiana do Parlamento.
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21-01-04
19.2. Sistema Presidencial
a. Conceito, evoluo e espcies
Trs caractersticas fundamentais:
a. O Presidente da Repblica simultaneamente chefe de Estado e de Governo e
exerce funes administrativas e legislativas.
b. No existe autonomia de um rgo de governo. Os secretrios de estado so meros
colaboradores do Presidente da Repblica e so perante ele responsveis.
c. Nem o Parlamento pode destituir o Presidente da Repblica nem o Presidente pode
dissolver o Parlamento.
Evoluo
A origem do modelo americano Constituio de 1787 sendo a sua origem mais
remota a figura do rei britnico dos sculos XVII e XVIII. Assenta num modelo de
supremacia de poder que traduz um sistema de freios e contra-freios e interdependncia
na separao de poderes.
Trs grandes tipos:
a. Presidencialismo perfeito Sistema norte-americano
A influncia de Montesquieu elemento determinante, na base da teoria dos freios e
contra-freios (pouvoir destatuer e pouvoir dempecher). O primeiro atribudo ao
Congresso (Legislativo) e o executivo ao Presidente da Repblica e legislativo.
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Aula 11-02-04
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cessao
da
norma
constitucional
nem
sempre
significa
fim
do
texto
Captulo II
As normas constitucionais
26.Tipologia das normas constitucionais
26.1. Principais classificaes
Normas regras e princpios, tendo estes, um grau de abstraco superior ao das
regras, sendo mais vagos e indeterminados, enquanto as regras no permitem grande
amplitude. Os ltimos preconizam mais do que uma soluo, enquanto as regras s
apontam uma soluo concreta, de tudo ou nada. Os princpios admitem convivncia com
princpios opostos, tendo de harmonizar-se, enquanto as regras no o permitem sob
pena de existir uma contradio.
A Constituio nacional uma norma princpio, donde resulta a pluralidade de sentidos
possveis.
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28. Integrao
Ausncia de regulao - lacunas
4 vias de integrao:
1. art. 16 CRP, solu preconizada pela consituio
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2.atravs do estudo praeter legem, com recurso a integrao para alem da Constitui
3. Analogia, extraindo de normas jurdicas constitucionais um sentido que aplique ao
caso concreto
4. Na ausncia dos anteriores pode ver o esprito constitucional e imaginar a norma
que o intrprete criaria naquele caso.
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