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EVOLUÇÃO
1. INTRODUÇÃO
1
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos
Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 10ed. Porto Alegre: Do Advogado, 2009, p. 36.
2
Idem, p. 37.
3
APOSTILA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Artigo Científico. Disponível, pela diretoria de
educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional Contemporânea,
do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 04.11.2009, p. 27.
4
SARLET, op. Cit. p. 38.
Na segunda metade da Idade Média, já se encontra registro de direitos
em documentos escritos, tais como os Forais e Cartas de Franquia, com especial
destaque para a Carta Magna de 1215, que, por reconhecer prerrogativas dos
súditos da monarquia inglesa e impor clara limitação de poder ao monarca, é
considerada a “peça básica de todo o constitucionalismo”5.
A segunda fase, também chamada fase de afirmação dos direitos
fundamentais, corresponde ao período de plena vigência do Estado absoluto e do
florescimento das doutrinas contratualistas de Hobbes, Locke e Rousseau6.
Hobbes (1588-1679) atribuiu ao homem a titularidade de direitos
naturais – estes, no entanto, teriam validade somente no “estado de natureza”, ou
seja, no estado pretérito ao pacto de submissão. Locke (1632-1704) vai mais
longe e reconhece aos direitos naturais e inalienáveis do homem uma eficácia
oponível ao poder estatal e a seus detentores, podendo o cidadão (proprietário)
valer-se do direito de resistência. Rousseau (1712 – 1778) elaborou
doutrinariamente o contratualismo, conferindo-lhe uma visão igualitária que
permitiu a realização do princípio democrático. Para Rousseau, a condição que
viabiliza o contrato social é o compartilhamento de interesses semelhantes que
legitimam o exercício do poder político, prevalecendo, portanto, a “vontade geral”
e a “ética comunitária”7.
A terceira fase, que se inicia com o fim do absolutismo, compreende
vários momentos históricos, tais como o período da Democracia Liberal - da
Revolução Francesa (1789) à República de Weimar (1919) e desta (República de
Weimar) até a queda do muro de Berlim (1989) - período chamado de Democracia
Social e o período atual, que é chamado de Pós-social ou pós-moderno8.
5
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; Direitos Humanos Fundamentais. 6ed. São Paulo: Saraiva,
2004, p.12.
6
APOSTILA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 27.
7
A TEORIA DE ROUSSEAU E O PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO. Artigo Científico. Disponível, pela
diretoria de educação a distância da Universidade Estádio de Sá, da disciplina Teoria Constitucional
Contemporânea, do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional, acesso em 03.10.2009.
8
APOSTILA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 34.
É também chamada fase de constitucionalização dos direitos
fundamentais porque nela ocorre a positivação destes direitos, com a sua inserção
em Declarações de Direitos e constituições. A Declaração de Direitos do povo da
Virgínia, de 1776, foi a primeira que incorporou os direitos fundamentais dando-
lhes status constitucional.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, tem
primazia entre as demais declarações. Tem como finalidade proteger os direitos
do Homem contra os atos do governo e foi considerada o modelo a ser seguido
pelo constitucionalismo liberal9.
A constitucionalização dos direitos fundamentais resultou na
realização (ainda que não plena) do Estado de Direito em sua concepção liberal, o
que, por sua vez, foi determinante para delinear a chamada primeira geração – ou
dimensão – daqueles direitos.
Estabelecida a diacronia da construção constitucional dos direitos
fundamentais, importante é a análise das dimensões inseridas dentro do direito
positivo e das doutrinas atinentes à teoria dos direitos fundamentais.
Importa esclarecer que, embora a doutrina tradicional sempre tenha
classificado os direitos fundamentais em três (ou mais) gerações de direitos,
hodiernamente se reconhece a inadequação desta terminologia, uma vez que o
reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem caráter
cumulativo, e não de substituição gradativa de uma “geração” por outra. Destarte,
a doutrina mais moderna prefere falar em “dimensões” de direitos fundamentais.
A primeira dimensão de direitos fundamentais é reflexo do
pensamento liberal, individualista e não intervencionista, apresentando-se como
direitos do indivíduo frente ao Estado, limitando o poder deste último.
Caracterizam-se como “direitos negativos”, uma vez que obrigam a uma
abstenção, e não a uma conduta positiva ou prestação. São também chamadas
“liberdades públicas”, pois traduzem poderes de agir ou não agir,
10
independentemente da ingerência do Estado . Fazem parte deste rol os direitos à
vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei, inclusive no atinente às
9
FERREIRA FILHO, Op Cit, p. 19-22.
10
Idem, p. 23.
garantias processuais e a participação política, ou seja, os direitos civis e políticos
de todo o cidadão em relação ao Estado.
A segunda dimensão dos direitos fundamentais surgiu quando, diante
dos problemas sociais e econômicos que acompanharam a industrialização, foram
reconhecidos direitos que garantiam a participação do indivíduo no bem-estar
social. Tais direitos tem, em sua maioria, caráter positivo, ou seja, o Estado deve
ter comportamento ativo na realização da justiça social, sob a forma de prestações
de serviço. Os marcos iniciais apontados da segunda dimensão – os chamados
“direitos sociais” – são a constituição mexicana de 1917 e em especial a da
República de Weimar, na Alemanha, em 1919, que incorporaram os direitos
sociais, trabalhistas, culturais e econômicos no rol dos direitos fundamentais.
Estes direitos representam a busca da justiça social, e da realização do
princípio da dignidade da pessoa humana e no reconhecimento de direitos dos
hipossuficientes, com a finalidade de concretizar a ideia de igualdade material11.
Tal ideal, no entanto, está longe de ser alcançado, uma vez que os direitos sociais
dependem diretamente da ação do Estado para ter aplicabilidade e eficácia.
Devido à baixa densidade normativa de seus enunciados e à reserva do possível
fática – recursos financeiros necessários para atender às demandas sociais12 -
podem acabar inviabilizados.
A terceira geração de direitos fundamentais, também denominados de
direitos de solidariedade, traz como característica o fato de sua titularidade ser
coletiva ou difusa, frequentemente indefinida e indeterminável 13. Os principais
destes direitos são: o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio
ambiente e o direito ao patrimônio comum da humanidade 14. Além disso, pode-se
incluir no rol dos direitos de terceira geração a quase totalidade dos chamados
“novos direitos”, como, por exemplo, as garantias contra manipulações genéticas,
os direitos da informática, etc. Tais direitos, assim como os direitos sociais,
dependem da atuação positiva do Estado, seu garantidor, para sua efetividade.
11
APOSTILA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 37.
12
Idem, p. 40.
13
SARLET, Op Cit., p. 49.
14
FERREIRA FILHO, Op. Cit., p. 58.
Ressalte-se que nem todos os direitos fundamentais de terceira
dimensão lograram reconhecimento e positivação nos textos constitucionais, com
exceções. No âmbito do direito internacional, a consagração dos aludidos direitos
se dá por meio de tratados e outros documentos transacionais15.
Esta classificação tripartite é clássica na doutrina, embora haja
doutrinadores pátrios e estrangeiros que já anunciam uma quarta e até mesmo em
uma quinta dimensão desses direitos. Paulo Bonavides defende a idéia de
globalização dos direitos fundamentais, com a quarta dimensão sendo composta
pelo direito à democracia, ao pluralismo e à informação. Da mesma forma, aponta
nessa direção a doutrina alienígena, com o italiano Norberto Bobbio, em sua obra
Era dos Direitos. Além disso, Augusto Zimmermann vislumbra uma quinta
dimensão dos direitos fundamentais: os direitos inerentes ao ciberespaço,
resultado do grande e rápido desenvolvimento da internet e do crescente acesso a
esta realidade virtual16.
Por fim, constata-se que os direitos fundamentais foram [e ainda
estão] sendo reconhecidos ao longo do tempo, fruto de lutas contra situações
concretas de violação a bens essenciais do ser humano e à dignidade da pessoa
humana. Ademais, alguns dos clássicos direitos fundamentais da primeira e
segunda dimensão estão sendo atualizados, como forma de resposta a novas fontes
de agressão aos bens jurídicos por eles protegidos. Como exemplo, pode-se citar o
direito à liberdade, à privacidade e à intimidade, que enfrenta desafios diante do
avanço da interatividade no ciberespaço, em redes sociais, bancos de dados, etc.
Atento à evolução dos direitos fundamentais ao longo do tempo, o constituinte
pátrio não pretendeu positivá-los em um rol taxativo no art. 5º da CRFB,
preferindo a técnica de enumeração exemplificativa. Dessa forma, novos direitos
fundamentais poderão ser incorporados ao texto constitucional na medida em que
forem reconhecidos e enunciados.
15
SARLET, Op. Cit., p. 49.
16
APOSTILA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 46.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
4. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA