MINISTRIO PBLICO FEDERAL Ofcio perante o Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO N 08012.

.006439/2009-65 PARECER N 03 LA/PRR/CADE 2012 REPRESENTANTE: Associao Brasileira de Bebidas - ABRABE REPRESENTADOS: Companhia de Bebidas das Amricas - AmBev RELATOR: Conselheiro Emmanuel Joppert Ragazzo

PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMARCAO DO LITRO COM LOGOMARCA EXCLUSIVA AMBEV: Potencial de os pontos de venda, a fim de minorarem os custos de transao aumentados com a conduta (nus que agravam a vulnerabilidade dos PDV's, caracterstica da estrutura do mercado relevante a jusante) concentrarem suas aquisies em um s fornecedor, a Representada, em virtude do fortalecimento de sua posio, j dominante, nas duas variveis que determinam o padro competitivo do mercado marca e distribuio. PREDAO: Potencial de criao de dificuldades de acesso dos concorrentes e possveis novos entrantes aos canais de distribuio (art. 21, incs. V e VI da lei 8.884/94). NEGOCIAO COMPULSRIA: Potencial de coero indireta (pela inexistncia de alternativas viveis) sobre a liberdade negocial dos PDV'S e sobre a liberdade de escolha do consumidor. ABUSO DE POSIO DOMINANTE E SPECIAL RESPONSABILITY: Potencial de conquista de mercado gerado, no por eficincias pr competitivas, mas por meio de prejuzos concorrncia (arts. 21, incs. V e VI da lei 8.884/94). PARECER PELA CONDENAO DA REPRESENTADA.

Trata-se de Processo Administrativo, instaurado pela SDE, em 28/10/2009 (fls. 235), a partir de representao (fls. 1/128) oferecida pela Associao Brasileira de Bebidas ABRABE, em face da Companhia de Bebidas das Amricas - AMBEV, para investigao de possvel prtica de

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

infraes ordem econmica previstas nos art. 20, incisos I, II e IV c/c art. 21, incisos IV, V e VI, todos da Lei 8.884/94 A conduta impugnada consiste na aposio da logomarca exclusiva AmBev nos vasilhames de cerveja denominados garrafas proprietrias ou Litro. Segundo a Representante, a prtica representaria abuso de posio dominante, na medida em que, por meio dela, a AmBev, detentora de quase setenta por cento de market share, quebraria o sistema de compartilhamento de cascos intercambiveis, vigente h dcadas para a eficincia do escoamento da produo de cerveja no Brasil, gerando, sem quaisquer justificativas pr competitivas, os seguintes efeitos ditos anticoncorrenciais: (i) aumento de custos aos concorrentes para a produo e distribuio de cerveja, (ii) fidelizao dos consumidores e dos pontos de venda (criando aos agentes competidores dificuldades de acesso aos canais de distribuio) e (iii) barreiras entrada (fls. 1/128). Instada a manifestar-se, a Representada pugnou pela no instaurao de Processo Administrativo, aduzindo, em sntese(fls. 180/203): (i) que a introduo do Litro no tem potencial de destruir o sistema compartilhado, na medida em que no visa a substituir a garrafa de 600ml que mantida nesse sistema, mas to-somente a aproveitar oportunidades de ocasies de consumo especficas at ento inexploradas (novos nichos de mercado como consumo em grupo, churrascos, festas etc) tanto que mecnica de lanamento do Litro ter-se-ia dado atravs de comodato ou venda de nova garrafa, sem qualquer troca pelas garrafas de 600 ml; (ii) que a separao de garrafas exclusivas AmBev das outras no geraria grandes custos para os pontos de venda (porque elas seriam facilmente diferenciveis), no implicando fidelizao destes Representada; (iii) que a conduta justificar-se-ia, por ser inovao empresarial geradora de eficincias pr competitivas, quais sejam, diferenciao do produto em prol do consumidor fiel marca, maior segurana do vasilhame, explorao de um novo nicho de mercado, ampliao do leque de opes aos pontos de venda e consumidores (na medida em que lhes passariam a ser oferecidos vasilhames de diversos volumes, alm de mais volume por menor preo); (iv) que a conduta no excluiria ou prejudicaria os concorrentes (pois no aumenta significativamente seus custos) e que estes, na verdade, estariam tentando pegar carona nas inovaes da AMBEV (free riding), (v) que a conduta seria um exemplo de competition on the merits (um movimento pr-competitivo, indubitavelmente causado por uma iniciativa da AMBEV e que acabou por incentivar suas prprias concorrentes a buscarem eficincias, gerando uma multiplicidade de opes para o consumidor - fls. 197/198); (vi) por fim, que permanecer no sistema compartilhado de vasilhames no seria um dever (duty to deal), mas
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 2

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

uma prerrogativa de cada agente econmico e que, portanto, a conduta ora impugnada estaria amparada pela livre iniciativa. A nota tcnica da SDE de fls. 206/234, adotada como motivao do despacho que instaurou o presente feito, aps concluir pelo indeferimento de medida preventiva requerida pela Representante, considerou que no haveria ilcito concorrencial na adoo da garrafa proprietria para apenas uma marca, mas alertou efusivamente para a possibilidade do carter anticoncorrencial da conduta de adot-la para todas as marcas do portflio da AMBEV (fls. 225 e 232) s fls. 255/274, a Representada apresentou sua defesa, em que pleiteou pelo arquivamento do processo, aduzindo, em sntese, os mesmos argumentos elencados na manifestao de fls. 180/203. Em 30 de dezembro de 2009, Cervejarias Kaiser Brasil S.A. protocolou Representao na SDE, que, por impugnar a mesma conduta objeto deste Processo Administrativo, foi juntada s fls. 277/435. A respectiva resposta da AMBEV foi acostada s fls. 464/497. Aos 26, 27 e 28 de outubro de 2010, a SDE realizou pesquisa de campo acerca da introduo do Litro no mercado, cujo relatrio se encontra s fls. 515/520. Aps o despacho da SDE de encerramento da instruo (fls. 521), sobrevieram as alegaes finais da AmBev (fls. 527/534), cujos argumentos repetiram os de sua defesa. Concluindo pela no configurao de infrao ordem econmica, sob o fundamento de que a conduta da AmBeV no teria tido por objeto e nem teria produzido os efeitos anticompetitivos passveis de enquadramento no art. 20 da Lei n 8.884/94, houve por bem a SDE promover o arquivamento do presente Processo Administrativo, recorrendo de ofcio ao CADE (fls. 537/573). Diante da indignao com o arquivamento deste processo em dois volumes, a Representante: (i) requereu a juntada de parecer do Dr. Luiz Gonzaga de Mello Belluzzo, analisando o mercado de cerveja e atestando a ilegalidade das prticas da AMBEV (fls. 588/613) e (ii) apresentou nova manifestao, pugnando pela cessao da prtica dita anticompetitiva e por sua punio (fls. 615/679).

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 3

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Parecer da ProCade, aderindo nota tcnica da SDE pelo arquivamento do presente, foi acostado s fls. 681/688. Eis o relatrio do essencial. I. DA NECESSIDADE DE DELIMITAO DO OBJETO DE ANLISE DO PROCESSO Em primeiro lugar, faz-se necessrio delimitar a conduta que deve ser objeto de anlise do presente processo. A conduta representada como ilcita pela ABRABE foi a demarcao do Litro com a logomarca exclusiva AMBEV. Nesse passo, a fim de demonstrar que a prtica da Representada no visou busca de eficincias decorrentes de suposta inovao, mas sim teve por objeto sua sada do sistema compartilhado de garrafas retornveis e a gerao de prejuzos concorrncia no respectivo mercado relevante, a Representante elencou evidncias relativas forma de introduo do Litro no mercado (fls. 28/42). A SDE, por sua vez, tanto em sua nota tcnica de instaurao quanto na de arquivamento do processo, houve por bem definir o objeto em exame como sendo duas questes principais (fls. 217): a primeira, se a adoo do Litro pela Representada, com todas as suas caractersticas prprias, poderia caracterizar indcio de infrao ordem econmica; a segunda, se a forma de introduo do Litro no mercado pela Representada poderia caracterizar indcio de infrao ordem econmica perguntas essas a que, em sua nota tcnica de arquivamento do processo, apresentou respostas negativas. Porm, percebe-se que: (i) a conduta representada no se refere adoo do Litro com todas as suas caractersticas prprias, mas to somente uma determinada caracterstica: a logomarca exclusiva em relevo no casco (a prpria Representante alerta que a conduta apontada como infracional no a adoo de vasilhame com capacidade de 1 litro, ou seja, no a embalagem em si com volume diferenciado; mas sim a demarcao dessa garrafa com a logomarca AMBEV1); (ii) as evidncias trazidas pela Representante relativas forma de introduo do Litro no so apontadas por ela como novas infraes ordem econmica, mas pretendem to somente
1 Vide afirmao da prpria Representante em sua manifestao: A ABRABE jamais se voltou contra o 'Litro' em si, mas, apenas e to somente, contra a gravao dos cascos com a logomarca AMBEV(fls. 615).

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 4

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

ser elementos indicirios da real finalidade (elemento volitivo) da conduta de demarcao dos vasilhames: ter por objeto a sada do sistema compartilhado, para a construo de um sistema prprio paralelo, com a gerao de prejuzos concorrncia2. Assim, o Ministrio Pblico Federal, em prol de uma anlise mais precisa do que se aponta nesses autos como indcio de ilicitude, prope a reformulao da questo deste processo: a demarcao dos cascos de 1 litro com a logomarca AMBEV (e no a garrafa de um litro em si) constitui infrao ordem econmica? Ou uma inovao justificvel do ponto de vista concorrencial? Alerta-se que as evidncias trazidas pela Representante sobre a forma de introduo do Litro, juntamente com outros indcios acostados aos autos, passam a ser assumidos como elementos de instruo na demonstrao de se a conduta (demarcao dos cascos de 1 litro com a logomarca AMBEV) constitui ou no ilcito concorrencial. A fim de respond-la, faz-se necessrio descrever previamente o mercado relevante em que a conduta foi praticada. II. DA DESCRIO DO MERCADO RELEVANTE ENVOLVIDO a) Da definio do mercado relevante A SDE, em nota tcnica de instaurao desse Processo (fls. 218), definiu o mercado relevante com base na jurisprudncia do SBDC (PA n 08012.003805/2004-10 e PA n 08012.002474/2008-24), considerando que a conduta pode gerar efeitos tanto horizontais (eventuais prejuzos diretos aos concorrentes) quanto verticais (sobre os pontos de venda): Mercado a montante: mercado regional de produo e distribuio de cerveja. Mercado a jusante: mercado local de venda de cerveja nos pontos de venda /canais de consumo.
3

2 Vide que a Representante colaciona tais evidncias em o ataque da monopolista: item da representao que visa a demonstrar que a finalidade da AMBEV seria a de retirar-se do sistema de compartilhamento, por meio de suas agressivas aes para a implantao do novo sistema paralelo (fls. 96). 3 Conforme informao constante s fls. 218 dos autos, os pontos de venda so canais de consumo classificados em: canal de consumo bar (consumo no local e em geral a frio) , canal tradicional (possibilita tanto o consumo no local quanto fora dele, como padarias, mercearias, etc) e canal autoservio (canal em que o consumidor se serve sem a presena de revendedores, como supermercados).

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 5

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

b) Das caractersticas peculiares do mercado relevante Os fatores que determinam a competio nesse mercado relevante a montante so o que a SDE denominou de binmio marcadistribuio (fls. 219). De fato, no mercado de cerveja, uma vantagem competitiva determinante a fidelizao do consumidor marca. Outra a existncia de uma eficiente rede de distribuio do produto aos cerca de um milho de pontos de venda espalhados pelo Brasil, cujas causas de vulnerabilidade caracterstica do mercado vm, a seguir, descritas:
Some-se a isso a necessidade de haver uma ampla e eficiente rede de distribuio, notadamente nos canais tradicional e bar, pois de nada adianta a fixao da marca se o produto no estiver disponvel nos canais de consumo. Ressalte-se que h hoje cerca de um milho de pontos de venda de cerveja no Brasil () os canais apresentam uma srie de caractersticas que os fazem depender da presena quase que diria de distribuidores em seus recintos, como, por exemplo: (i) baixa capacidade de estoque; (ii) reduzido capital de giro; (iii) compras peridicas em pequenos volumes; (iv) necessidade de prestao de servios por parte dos distribuidores, tais como comodato de freezers, mesas, letreiros etc.; e, por fim, (v) dominncia das embalagens retornveis, o que aumenta sobremaneira a complexidade da distribuio (fls. 219).

Desse prprio padro de competio surge, como consequncia, uma natural tendncia de escolha racional dos pontos de venda por negociarem com um pequeno nmero de fornecedores (ou, at mesmo, com um s fornecedor), dando, em regra, preferncia quele(s) produtor(es) que tenham maior eficincia na distribuio (com a suficiente velocidade/frequncia e de forma capilarizada) e que disponibilize(m) em seu portflio maior nmero de marcas com maior fidelizao dos consumidores:
Em vista da logstica e custos envolvidos, nos canais bar e parte do tradicional h um incentivo concentrao das compras em nico fornecedor (muitas vezes, esse fornecedor nico a AMBEV, por sua posio de mercado (...)) (fls. 219).

No caso, esse fornecedor detentor das marcas mais demandadas pelos consumidores e de eficiente sistema de distribuio a AMBEV, conforme considerao da SDE :

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 6

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Suas marcas, () so as marcas de melhor percepo de imagem, com alta fidelizao pelo consumidor. Alm disso, as marcas detidas pela AMBEV contam com um sofisticado sistema de distribuio composto por distribuidores prprios (), que gozam dos benefcios de distribuio conjunta das marcas da AmBev (fls. 220).

Em resumo: do prprio padro de competio no mercado de cerveja determinado pelo binmio marca-distribuio decorre uma escolha racional dos pontos de venda por um menor nmero de fornecedores, dando preferncia queles que possuam uma rede eficiente de distribuio e que disponibilizem um maior nmero de marcas com maior fidelizao dos consumidores, ou seja, a AMBEV (detentora de quase 70% de market share e tambm das principais marcas demandadas pelos consumidores). O prprio padro de concorrncia favorece a posio dominante da AmBeV no mercado relevante a montante (em face de seus concorrentes) e seu poder de mercado no mercado a jusante (pela preferncia que detm sobre os pontos de venda), segundo destaque da Secretaria:
Essa combinao de fortes marcas e sofisticado sistema de distribuio faz com que a AmBev responda por 67% do total de volume de vendas de cerveja no pas, com reflexo dessa posio nos mercados regionais e nos mercados a jusante (canais bar e tradicional). (...) Conclui-se, portanto, que a Representada detm poder de mercado nos mercados relevantes afetados pela conduta (fls. 220).

Assim, demonstrando-se irrefutvel a posio dominante da Representada, cabe analisar se a prtica em exame representa uso ou abuso de seu poder de mercado nos mercados relevantes a montante e a jusante. Para tanto, faz-se necessrio descrever a dinmica concorrencial entre os agentes envolvidos, pelo assim chamado Sistema de Compartilhamento de Garrafas Intercambiveis. b.1) Da dinmica da relao entre os produtores/distribuidores (agentes do mercado relevante montante), os pontos de venda/canais de escoamento da produo (agentes do mercado relevante jusante) e os consumidores finais: Descrio do Sistema de Compartilhamento de Garrafas Retornveis Intercambiveis. Vantagens. O produtor fornece suas garrafas de cerveja aos pontos de venda espalhados pelo Brasil para revenda aos consumidores finais. Essa dinmica
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 7

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

interacional entre os agentes se d pelo denominado Sistema compartilhado de garrafas intercambiveis, assim descrita pela Secretaria:
ao fazer a entrega, o distribuidor entrega uma quantidade de garrafas cheias de determinada marca de cerveja (cf. pedido feito anteriormente) mediante a devoluo da mesma quantidade de garrafas vazias, independente da marca (). Por todos utilizarem a mesma garrafa, elas so totalmente intercambiveis, no havendo separao de garrafas por marcas feita pelos pontos de venda (). Assim, cada ponto de venda tem o cuidado de devolver para cada distribuidor (), sem, contudo, fazer a separao das garrafas vazias por rtulo (uma vez que o rtulo ser retirado assim que a garrafa chegar fbrica para reutilizao e que todas as garrafas cabem na garrafeira padro) (fls. 222).

Dessa dinmica de fluxo comum de vasilhames advm algumas consequncias para a concorrncia no mercado em exame: (i) O sistema compartilhado de garrafas implica reduo de custos de produo e de distribuio para os concorrentes Em primeiro lugar, em funo do compartilhamento das garrafas, o uso delas otimizado, ou seja, h a necessidade de um menor nmero de vasilhames para a circulao do lquido produzido, possibilitando significativa reduo de custos de produo para as cervejarias. Ainda mais relevante do que a reduo no custo de produo que, pelo fato de as garrafas serem intercambiveis, os fornecedores otimizam a distribuio dos vasilhames, pois, como o fornecimento se d pela troca de quaisquer garrafas (independentemente da marca), aumenta-se a velocidade do fluxo dos vasilhames das cervejarias para os cerca de milhes de pontos de venda e destes para aquelas, implicando a desnecessidade de deslocamentos especficos para o transporte de cascos de determinada marca e viabilizando o planejamento da logstica de forma mais eficiente. Assim, tem-se que o sistema compartilhado possibilita significativa reduo de custos de distribuio para as cervejarias. mesma anlise econmica procedeu a SDE em sua nota tcnica de arquivamento (fls. 563):
o compartilhamento de garrafas tem trs vantagens. (). A segunda vantagem refere-se ao fato de que menor nmero de garrafas necessrio para o acondicionamento de todo o produto vendido quando as cervejarias compartilham garrafas em relao a quando no h compartilhamento. Isso
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 8

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

porque o uso comum da embalagem aumenta a velocidade de circulao de cada garrafa, j que no preciso que o dono do bar espere o retorno do distribuidor daquela determinada marca para troc-la por uma cheia ().

(ii) O sistema compartilhado garante a livre escolha para os pontos de venda e para os consumidores Sendo as garrafas intercambiveis, os agentes no ficam previamente vinculados aquisio de cerveja cuja marca seja necessariamente a gravada no vasilhame da troca. Em outras palavras, o sistema de compartilhamento possibilita que o ponto de venda e o consumidor adquiram a cerveja livremente, ou seja, to-somente de acordo com as variveis de competio prprias desse mercado, sem que o vasilhame em si seja fator limitador da deciso dos pontos de venda (sobre de qual fornecedor adquirir o produto) e do consumidor final (sobre qual marca comprar). A prpria SDE, em nota tcnica de arquivamento, s fls. 563, reconhece essa liberdade de escolha viabilizada pelo sistema compartilhado:
o compartilhamento de garrafas tem trs vantagens (). A terceira vantagem inerente ao sistema compartilhado a maior flexibilidade para o dono do bar na realizao de seus pedidos. Como as garrafas utilizadas so semelhantes, se h aumento da demanda do produto de um determinado fabricante sem que haja aumento da demanda total de cerveja, os estabelecimentos podem aumentar seus pedidos daquele produto especfico, usando as garrafas vazias de outros fabricantes para troca por garrafas cheias daquele produto especfico

Alm disso, especificamente no que toca liberdade de escolha dos pontos de venda, essa ainda prejudicada pelas dificuldades inerentes ao complexo sistema de distribuio prprio desse mercado (como baixa capacidade de estoque, reduzido capital de giro, compras peridicas em pequenos volumes, necessidade de prestao de servios por parte dos distribuidores, tais como comodato de freezers, etc), que acabam fazendo com que eles prefiram negociar com alguns poucos fornecedores ou at mesmo um s. O sistema de compartilhamento, por sua vez, mitiga tais dificuldades (e a consequente preferncia por um fornecedor), na medida em que acelera o fluxo de garrafas nos pontos de venda e diminui os custos para sua troca e estocagem (porque prescinde da separao dos vasilhames por marca). Sobre esse ponto, SDE, em nota tcnica de fls. 563, reconhece:
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 9

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

o compartilhamento de garrafas tem trs vantagens. Primeiramente, possibilita que os canais pelos quais o produto escoado no precisem separar as garrafas vazias por fabricantes para trocar por garrafas cheias, diminuindo os custos do retorno das garrafas ()

(iii) O sistema garantia de acesso dos concorrentes aos canais de escoamento de sua produo Como demonstrado, o sistema de compartilhamento, ao ampliar a liberdade do ponto de venda na escolha de com qual fornecedor negociar (por diminuir as dificuldades inerentes distribuio, como custo de retorno das garrafas com separao na troca e estocagem), mitiga a tendncia (decorrente do prprio padro competitivo do mercado determinado pelo binmio marcadistribuio) do ponto de venda em negociar apenas com poucas ou uma s cervejaria, em regra, a de maior poder de mercado. Nesse ponto, dizer que o sistema compartilhado viabiliza a ampliao da liberdade de escolha do ponto de venda em negociar com qualquer fornecedor significa, em outras palavras, afirmar que o sistema compartilhado garante o livre acesso dos produtores aos canais de escoamento de sua produo (no h um prvio fechamento de portas dos pontos de vendas s cervejarias com menor poder de mercado). (iv) O sistema compartilhado constitui estmulos a novos entrantes e viabiliza a permanncia dos concorrentes menores no mercado As vantagens geradas pelo sistema compartilhado por possibilitar a reduo dos custos necessrios para a produo e distribuio de cerveja e por garantir a livre migrao do ponto de venda ou do consumidor para outra marca (pelo intercmbio compartilhado) constituem estmulos a novos entrantes e permanncia dos concorrentes detentores de menor market share. Conclui-se que, como esse sistema de compartilhamento de garrafas funciona desconsiderando a marca (no momento da troca de cascos) e facilitando a distribuio do produto, gera vantagens pr competitivas (reduo de custos de produo e, principalmente, de distribuio para os concorrentes; garantia de livre escolha para os pontos de venda e para os consumidores, o que, por sua vez, assegura o acesso dos concorrentes aos canais de escoamento de sua produo; estmulos a novos entrantes e permanncia dos concorrentes menores no mercado) que acabam por mitigar potenciais efeitos anticoncorrenciais decorrentes da vantagem competitiva que assume a AmBev (por sua posio dominante e poder de mercado referidos)
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 10

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

nas variveis determinantes do padro competitivo desse mercado (marca e distribuio). Posto isso, faz-se mister tambm destacar uma decorrncia da descrio desse sistema: como a Representada detm quase setenta por cento de market share, a maior parte das garrafas que circula pelo sistema de intercambialidade produzida por ela. Ou seja, o fluxo compartilhado das garrafas tem sua base praticamente sustentada pelos cascos da AmBev. Cabe esclarecer que, com isso, no se est afirmando que o sistema de compartilhamento seja uma essencial facility do mercado de distribuio de cerveja como j visto, o sistema de compartilhamento apenas equilibra/mitiga potenciais efeitos anticoncorrenciais decorrentes do padro competitivo do prprio mercado; mas no , em tese, indispensvel para que as cervejarias escoem sua produo, j que poderiam ser buscadas outras alternativas (apesar de terem suas eficincias duvidosas se comparadas com o sistema de garrafas comuns). Enfim, quer-se dizer to somente que as garrafas AmBev so a base que sustenta o sistema compartilhado, e no que o sistema compartilhado seja infraestrutura essencial do mercado de distribuio de cerveja. nesse contexto (i) de equilbrio concorrencial viabilizado pelo sistema compartilhado frente ao poder econmico que a AmBev detm em relao s variveis marca e distribuio determinantes do padro competitivo desse mercado; (ii) de as garrafas da AmBev serem a base desse sistema compartilhado que deve ser analisado se a prtica imputada Representada (demarcao das garrafas) constitui abuso (e no mero uso) de seus irrefutveis poder econmico e posio dominante no mercado. III. DA ANLISE DA CONDUTA REPRESENTADA Faz-se necessrio analisar (i) os efeitos da conduta, (ii) se dela decorrem eficincias pr competitivas, (iii) sua subsuno s hipteses de infrao ordem econmica.

III. 1. Do ato materializador da conduta De acordo com o j exposto na questo proposta como a central desse processo (vide item I), considera-se que o ato que materializa a conduta ora em exame a demarcao com a logomarca exclusiva AmBev nos
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 11

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

vasilhames de cerveja denominados cascos proprietrios/garrafas exclusivas/ Litro (e no o prprio lanamento da garrafa em si com todas as suas caractersticas). A demarcao do Litro foi praticada em um contexto que envolve os seguintes antecedentes: em maro de 2007, a AMBEV foi condenada pelo CADE por abuso de posio dominante, por fora de seu Programa T Contigo de fidelizao dos pontos de venda (Processo Administrativo n. 08012.003805/2004-10); em outubro do mesmo ano, a AMBEV lanou a garrafa retornvel demarcada de 630 ml, cuja utilizao, em junho de 2008, foi obstada por medida preventiva adotada pela SDE (Processo Administrativo 08012.002474/2008-24); em outubro de 2008, a Representada lanou o Litro, com aposio da logomarca exclusiva AMBEV em seu vasilhame. Considerando a descrio do mercado relevante envolvido (item II) e esse contexto antecedente, devem ser interpretados os efeitos potenciais da conduta, a seguir desenvolvidos. III. 2. Dos potenciais efeitos da conduta Primeiramente, nesse ponto, cabe destacar que, em sua nota tcnica de arquivamento, a SDE considerou que a no participao das garrafas da AmBev no fluxo comum traria como efeito apenas a reduo do tamanho do sistema compartilhado (e um consequente aumento legtimo no custo de produo dos concorrentes), sem implicar verdadeiras dificuldades ao seu funcionamento (fls. 571/572) motivo pelo qual entendeu que a sada da AmBev desse seria uma estratgia empresarial lcita, dado que inexistente qualquer dever de alvio dos custos dos rivais (fls. 544). De fato, a reduo do tamanho do sistema consectrio lgico e direto da no participao dos vasilhames produzidos pela AmBev. Porm, cabe aqui analisar se essa prpria diminuio no seria de tal monta ( por ser uma no participao em nmero equivalente a garrafas de quem detm 70% do mercado relevante e de quem assume posio de vantagem nas variveis que determinam o padro competitivo do mercado marca e distribuio) que implicaria, ela prpria, por si s mais do que o efeito legtimo de no alvio do custo dos rivais efeitos mediatos que constituiriam bice ao funcionamento do sistema e, em ltima anlise, concorrncia.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 12

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Vejamos, portanto, os efeitos decorrentes da reduo do sistema compartilhado de vasilhames intercambiveis. A reduo do sistema implica que as cervejarias concorrentes arquem com custos de produo de vasilhames em nmero suficiente para fazer circular a mesma quantidade de lquido fabricada antes da sada das garrafas da AmBev do fluxo comum o que, a princpio, vai ao encontro do direito do agente econmico de no aliviar os custos dos rivais. Porm, para alm dessa consequncia imediata (reduo do sistema e no alvio dos custos dos rivais), a demarcao do Litro impe, como se ver a seguir, potenciais prejuzos para o escoamento da produo dos concorrentes, mais precisamente, dificuldades para que seus produtos sejam disponibilizados nos canais de consumo. Vejamos. Como demonstrado (item II.b.1), o sistema compartilhado, por otimizar o uso das garrafas, diminui o nmero de vasilhames necessrios para a distribuio de toda a cerveja aos canais de consumo eficientemente, ou seja, com a suficiente velocidade/frequncia (em funo das limitaes inerentes aos pontos de venda) e da forma capilarizada (em funo da quantidade e localizao esparsada dos pontos de venda pelo Brasil) que a estrutura do mercado exige (ver descrio do mercado no item II.b). Assim, com a demarcao do Litro, as concorrentes, a fim de manterem a distribuio to eficiente quanto antes da ausncia dos cascos da AmBev no sistema, tero que arcar (mais do que com custos de produo de novos vasilhames), com investimentos em logstica para distribuio de suas garrafas com mais frequncia (a fim de compensar a perda significativa de velocidade no fluxo) e de forma mais capilarizada (aos quase um milho de pontos de vendas espalhados pelo territrio nacional). Frise-se que a logstica necessria para esse aumento da frequncia e capilaridade da distribuio ainda dever ocorrer: (i) nas duas direes do fluxo de vasilhames (o fluxo de fornecimento cervejaria-PDV e o fluxo de retorno PDV-cervejaria) e (ii) em tal monta que garanta um nvel de eficincia (frequncia/velocidade e capilaridade) equivalente quele antes viabilizado por quantidade de garrafas de um agente com 70% de market share. A propsito, colaciona-se trecho da nota tcnica da SDE:
Tal conduta implicaria, por sua vez, na obrigao de que cada cervejaria coloque no mercado
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 13

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

tantas garrafas quantas necessrias para a permanncia do nvel atual de eficincia do sistema de distribuio (fls. 539 dos autos);

Disso decorre que a demarcao do litro, por agravar para as cervejarias concorrentes essa complexidade para a distribuio do produto, fortalece uma tendncia (decorrente do prprio padro competitivo do mercado) antes mitigada pelo fluxo intercambivel: a tendncia de os pontos de venda concentrarem suas compras em um s fornecedor. E fortalece essa tendncia de concentrao vertical, justamente, porque impe nus aos PDV's que aumentam seus custos de transao, por torn-los ainda mais vulnerveis em suas caractersticas prprias de adquirentes de cascos para revenda (baixa capacidade de estoque no estabelecimento, reduzido capital de giro, necessidade de compras peridicas em pequenos volumes) quais sejam: (i) necessidade de maior nmero de garrafas (em funo da diferenciao pela marca) para o acondicionamento de todo o produto vendido; (ii) necessidade de que o dono do PDV espere o retorno do distribuidor daquela determinada marca para trocar a respectiva garrafa por uma cheia, o que implica menor velocidade de circulao de cada vasilhame; (iii) menor flexibilidade para o dono do PDV na realizao de seus pedidos (antes, como os cascos eram intercambiveis, se houvesse aumento da demanda de determinada marca de cerveja, sem que houvesse aumento da demanda total do produto, os PDV's poderiam aumentar seus pedidos daquela marca especfica, usando as garrafas vazias de outros fabricantes para troca por garrafas cheias daquela primeira cerveja pedida). (iv) necessidade de fazer a triagem das garrafas vazias por marca e de estoc-las em separado (e no mais em garrafeiras padro indistintamente), para possibilitar a devoluo a cada distribuidor da respectiva marca. Em resumo, a demarcao do Litro aumenta os custos de transao dos PDV's que, a fim de anularem/minorarem os nus relativos ao fluxo de retorno dos vasilhames no mais intercambiveis s fbricas (i. custos de triagem por marca; custos de estocagem em separado entre as garrafas da AmBev e as das concorrentes; cerceamento na flexibilidade de o PDV realizar seus pedidos; permanncia, no estabelecimento, de
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 14

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

maior quantidade de vasilhames com menor velocidade de fluxo) nus esses que acabam, inevitavelmente, agravando as caractersticas de vulnerabilidade dos PDV's enquanto adquirentes de cascos para revenda (baixa capacidade de estoque no estabelecimento, reduzido capital de giro, necessidade de compras peridicas em pequenos volumes - fls. 219 SDE) , so orientados, potencialmente, pela racionalidade que direciona a atuao do agente econmico, a concentrarem suas aquisies de cerveja em um nico fornecedor: aquele que, cumulativamente, (i) disponha de uma eficiente rede de distribuio, (ii) oferea maior nmero possvel de marcas circulveis em um nico padro de vasilhame, e, ainda, (iii) que sejam elas as que mais gozem da vantagem competitiva de fidelizao do consumidor (favorecendo o denominado efeito portflio). No caso, esse fornecedor beneficiado com a concentrao ser a AmBev , visto que, alm de gozar de um sofisticado sistema de distribuio composto por distribuidores prprios (fls. 220 SDE), tambm representa quase 70% da demanda e disponibiliza portflio das marcas mais procuradas pelos consumidores.
4

Por sua vez, decorrem, como consectrios lgicos desse agravamento da concentrao vertical (fidelizao dos pontos de venda AmBev causada pela demarcao do Litro), concomitantemente: de um lado, dificuldades para o acesso dos concorrentes a esses canais (fazendo com que as demais cervejarias sejam foradas a buscar outros canais de escoamento de sua produo, que no mais os pontos de venda fidelizados AmBev, gerando grandes dificuldades para distribuio de seu produto) e barreiras entrada de novos players (por essa mesma dificuldade de acesso); de outro, aumento de market share da Representada. Nesse sentido, colaciona-se trecho do Voto do Conselheiro Fernando de Magalhes Furlan, no julgamento do P.A. N 08012.003805/2004-10, p.8 (referente ao vasilhame de 630 ml ento lanado pela AmBev) :
H um incentivo maior concentrao de compras em um nico fornecedor, que, no caso, acaba sendo definido pela sua aceitao junto aos consumidores ou por expressivos gastos em merchandising e propaganda.5
4 No mesmo sentido de fidelizao dos pontos de venda AmBev, vide nota tcnica da SDE (fls. 219/220): Em vista da logstica e custos envolvidos, nos canais bar e parte do tradicional h um incentivo concentrao das compras em nico fornecedor (muitas vezes, esse fornecedor nico a AMBEV, por sua posio de mercado (). Alm disso, () cerca de 30% dos canais bar e tradicional comercializam apenas marcas de cerveja da AmBev. 5 Quanto a esse voto, nem se alegue (como o faz a Representada, o parecer da ProCade e a nota tcnica de arquivamento da SDE) que, por versar sobre o efeito da introduo de vasilhame de 630 ml (e no de 1

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 15

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Destaca-se tambm como efeito decorrente da conduta o cerceamento da liberdade de escolha do consumidor. Como a fidelizao dos pontos de venda ao fornecimento da AmBev representa significativo bice para que o produto dos concorrentes e o dos potencias entrantes alcancem os canais de consumo, a escolha do consumidor de cerveja resta cerceada porque limitada aos produtos disponveis no PDV, no caso, os da marca AmBev. Passa-se, por fim, a considerar o argumento da Representada, acolhido pela nota tcnica de arquivamento da SDE, de que no haveria que se falar em fidelizao dos PDV's AmBev, porque essa no realizaria a troca de suas garrafas Litro pelas suas de 600ml - ou seja, as ltimas permaneceriam no sistema compartilhado, de forma que, ao menos quanto aos vasilhames desse volume, todas as marcas participantes do fluxo comum continuariam alcanando os canais de consumo com a mesma eficincia, no havendo, tambm, por conseguinte, que se falar em cerceamento da liberdade do consumidor (que, por exemplo, poderia preferir ao litro dois vasilhames de marca concorrente de 600 ml). Nesse ponto, deve-se considerar que, ainda que da demarcao do Litro no decorresse como efeito potencial a fidelizao dos PDV's ao fornecimento da AmBev no nicho das garrafas de 600 ml, isso no anularia a demonstrada potencialidade de fidelizao no que toca s garrafas de 1 litro, em prejuzo dos vasilhames de mesmo volume produzidos pelas cervejarias rivais. Explicitada a ressalva, cabe verificar se a demarcao do Litro no implicaria que os vasilhames de 600 ml produzidos pela AmBev fossem retirados do sistema comum (se no diretamente pela troca com o litro, indiretamente), dificultando tambm o acesso dos vasilhames rivais de mesmo volume aos PDV's. Vejamos. Como as garrafas de 600ml e as de 1 litro esto na dimenso produto do mesmo mercado relevante (produo e distribuio de cerveja), fato que ambas concorrem entre si. A partir desse pressuposto, possvel
litro), a ratio decidendi ento desenvolvida no se aplicaria ao caso presente. Embora haja mesmo semelhana muito maior do vasilhame de 600 ml (intercambivel) com aquele do que com este o que, de fato, implica para os PDV's custo de triagem muito maior na diferenciao dos vasilhames de 600 ml com os primeiros do que com os ltimos , a fidelizao dos pontos de venda continua sendo tambm efeito potencial da demarcao do Litro, pois permanecem os outros nus para os PDV's (custos de estocagem em separado entre as garrafas da AmBev e as das concorrentes; cerceamento na flexibilidade de o PDV realizar seus pedidos; permanncia, no estabelecimento, de maior quantidade de vasilhames com menor velocidade de fluxo), que continuam agravando, inevitavelmente, as caractersticas de vulnerabilidade desses canais adquirentes de cascos para revenda (baixa capacidade de estoque no estabelecimento, reduzido capital de giro, necessidade de compras peridicas em pequenos volumes, etc).

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 16

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

prever, como efeito potencial da racionalidade do agente econmico que conquista market share por meio da produo e distribuio de Litro (vasilhame que concorre com os do outro volume), a no manuteno de garrafas de 600 ml em nmero suficiente para a permanncia da eficincia do sistema compartilhado em nvel equivalente ao anterior demarcao do Litro (refora essa previso o gravame de que cada garrafa pode ser reutilizada apenas de 9 a 25 vezes, devendo ser outra reinserida aps o esgotamento da vida til da anterior). Alm disso, a drenagem das garrafas de 600 ml produzidas pela AmBev se d por estratgias empresariais6 (de estmulo aquisio do Litro e desestmulo do vasilhame de 600 ml 7 8), cujos resultados so potencializados justamente pela conduta de demarcao das garrafas de 1 litro. A propsito, segue considerao da SDE em sua nota tcnica de instaurao deste processo:
A forma de introduo do litro, se comprovada, tem o potencial efeito de restringir ou mesmo eliminar o canal de distribuio compartilhado(). Isto porque, na realidade, a Representada estaria forando a retirada de garrafas de distribuio compartilhada por meio de sua estratgia de substitu-las por suas garrafas exclusivas (fls.232)
6 Nesse ponto, cabe afastar a motivao de arquivamento do processo, apresentada pela SDE em sua nota tcnica, afirmando que a legitimidade das estratgias empresariais referentes ao Litro se deveria ao fato de estarem limitadas ao perodo de introduo desse no mercado (fls. 571/572). Como se observa no constante nos autos, o lanamento do Litro ocorreu em outubro de 2008, enquanto o seu preo dito promocional permanece igual ou menor ao da garrafa de 600 ml (a despeito do aumento do custo para sua produo quando comparado ao da de menor volume), mesmo aps 2 anos de sua introduo no mercado . Eis o informado pela prpria SDE, em seu relatrio de pesquisa de campo, realizada nos dias 26, 27 e 28 de outubro de 2010 (fls.517): Com respeito aos preos, 32 estabelecimentos (62%) responderam que vendem ambos os vasilhames litro e 600 ml ao [mesmo] preo. Um estabelecimento que vende apenas o vasilhame de 600 ml, 2 (4%) estabelecimentos vendem apenas vasilhame de litro; e dois (4%) estabelecimentos praticam preos maiores para o vasilhame de 600ml. 7 A ttulo exemplificativo, segue a estratgia de o preo do Litro ser desrazoavelmente menor do que o da garrafa de 600 ml produzida pela AmBev (mesmo o custo do primeiro sendo maior), elencada pela prpria Secretaria em sua nota tcnica, para afirmar que da conduta poder haver um 'escoamento' indevido das garrafas atualmente compartilhadas(fl. 230): a Representante trouxe aos autos fortes indcios de abuso de poder de mercado relativos estratgia de introduo do Litro. Na nota fiscal esquerda (fls. 108 dos autos), pode-se verificar que o casco de 1L da Skol/Polar comercializado a R$2,00, sendo que o casco de 600ml comercializado a R$3,00. Igualmente, a nota fiscal direita indica que o casco de 1 litro comercializado a R$0,50 sendo que a garrafa 600ml custa R$5,00 (fls. 27 dos autos). 8 Essa estratgia empresarial voltada ao potencial efeito da conduta de ganho de market share pela AmBev via Litro, em detrimento dos cascos de 600 ml ratificada pela ostensiva campanha publicitria comparando os dois cascos, no sentido de que 600 ml no Litro custam mais barato do que no vasilhame de 600 ml, ou de que 400 ml no Litro so gratuitos (fotos encartada s fls. 38, 40 e 43 dos autos)

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 17

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Assim, a demarcao do litro tem o potencial efeito de prejudicar tambm a eficincia do sistema compartilhado das garrafas de 600 ml (i. quer pela previso de que, segundo a racionalidade econmica do agente que conquista market share via litro, as garrafas de 600 ml no seriam mantidas no sistema em nmero suficiente para assegurar um nvel de eficincia equivalente ao anterior demarcao da garrafa exclusiva, ii. quer pela potencializao que confere ao resultado das estratgias empresariais de estmulo aquisio do litro, em detrimento dos cascos de 600 ml), agravando a complexidade para distribuio desse produto, o que, por sua vez, fortalece a tendncia de os PDV's concentrarem sua compras em um s fornecedor (pelos mesmos motivos j desenvolvidos). A propsito, impende destacar as informaes fornecidas pela Representante, s fls. 41 dos autos:
Em algumas cidades como, por exemplo, So Leopoldo e Nova Hamburgo, os grandes supermercados cessaram a venda de garrafas de 600ml, colocando disposio dos consumidores APENAS EMBALAGENS DE UM LITRO. Haveria prova mais contundente da migrao do sistema que est, neste momento, sendo engendrada pela AMBEV?

e
Na cidade de So Paulo, o hipermercado Carrefour est comercializando APENAS garrafas de 1 litro, no oferecendo aquelas comuns de 600 ml.

III. 3. Das eventuais justificativas/eficincias da conduta (excludente prevista no 1 do art. 20 da Lei 8.884/94) Cabe analisar, ainda, se os efeitos acima desenvolvidos no teriam sido compensados por eficincias justificadoras da conduta. Nesse ponto, a Representada aduz, como justificativa para sua conquista de mercado pela no participao no sistema comum, que a demarcao do Litro representa inovao pr concorrencial, por, supostamente, ser resultante das seguintes eficincias em relao a seus competidores: (i) diferenciao do produto pela marca, (ii) diferenciao do produto pela embalagem, (iii) explorao de novo nicho do mercado, (iv) melhoria de segurana da garrafa para o consumidor.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 18

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Passa-se a analisar, luz do conceito de inovao, as justificativas apresentadas como eficincias pr competitivas: a) Diferenciao do produto pela marca A representada aduz que a eficincia da conduta seria a vantagem para o consumidor fiel marca de, no momento da aquisio do produto, ter a comodidade de ver sua preferncia mais diferenciada. Porm, fato que os consumidores fiis no identificaro a marca de sua preferncia pela demarcao AmBev na garrafa proprietria, mas sim pela aposio da prpria marca da cerveja (os consumidores procuram por brahma, skol etc, e no por AmBev) - o que j possibilitado pelos rtulos adesivos colados nos cascos. Destarte, conclui-se que a demarcao do casco com a logomarca AmBev no gera ao consumidor a eficincia de diferenciao do produto pela marca. b) Diferenciao do produto pela embalagem

A SDE afirma, na motivao de sua nota tcnica de arquivamento, que uma eficincia gerada pela conduta seria a vantagem para o consumidor que valoriza a embalagem em si mesma (e no mais a marca) de, no momento da aquisio do produto, ter a comodidade de ver sua preferncia mais diferenciada. Ora, alm de ser discutvel se h, de fato, uma preferncia do consumidor pela simples embalagem no momento da aquisio da cerveja, o mero smbolo AmBev no representaria alterao o suficiente diferenciadora para se sustentar valorizao do casco em si mesmo pelo consumidor. Por fim, destaca-se que qualquer particularidade do formato da garrafa que realmente gerasse alguma eficincia para o consumidor (no sentido de valorizao da embalagem em si mesma) poderia ser mantida sem a necessidade de exclusividade do vasilhame, ou seja, sem a demarcao com a logomarca AmBev.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 19

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Conclui-se que a demarcao do casco com a logomarca AmBev no gera ao consumidor a eficincia de diferenciao do produto pela valorizao da embalagem.

c) Explorao de novo nicho de mercado A Representada ainda aponta como eficincia o investimento em nicho de mercado at ento inexplorado, qual seja, o consumo em grupo em churrascos, festas, clubes etc. Primeiramente, na medida em que o preo tambm relevante varivel considerada pelo consumidor no momento da aquisio da cerveja (e que, pela prtica empresarial da Representada, o preo de 600 ml no Litro tem sido menor do que no vasilhame de 600 ml), decorre que o Litro no ser preferido, necessria e somente, para consumos em grupo, mas tambm em pontos frios (como bares, botecos etc). A propsito, as fotos acostadas s fls. 33/35 dos autos demonstram que o Litro no voltado especificamente para essa alegada eficincia. Em segundo lugar, ainda que se assumisse que o Litro se destina explorao especfica desse nicho de mercado, bastaria para gerar a pretensa eficincia a mera introduo do vasilhame no mercado, independentemente da demarcao com a logomarca exclusiva. Ou seja, no h qualquer relao de causalidade necessria entre a no intercambialidade comum do litro e a dita eficincia de explorao de novo nicho de mercado. d) Atendimento a um padro de segurana mnimo para o consumidor Outra pretensa eficincia alegada a melhoria no padro de segurana mnimo gerado pelo formato/espessura do casco de um litro produzido pela AmBev. A propsito, insta destacar que, em 2001, foi firmado o Termo de Ajustamento de Conduta n 34 entre o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, o Sindicato Nacional da Indstria da Cerveja (SINDICERV), a AmBev e a Cervejaria Kaiser, visando a substituir os vasilhames de ento por outros padronizados em prol da segurana do consumidor:
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 20

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Referido TAC possibilitou que as garrafas tipo 'A' fossem substitudas por garrafas (i) mais seguras, com menor risco de exploso e quebra (fls. 221).

Ainda que se admitisse que o Litro representasse uma melhoria do padro mnimo de segurana em relao ao firmado no TAC referido, fato que essa eficincia seria qualificada como tal por outras caractersticas da garrafa que no a logomarca exclusiva AmBev. Ao contrrio, seria de interesse pblico que a melhoria na segurana no fosse exclusiva de cascos AmBev, mas compartilhada pelas demais cervejarias, em prol do consumidor. Do exposto, parte a discusso de se o formato do Litro em si ou no uma inovao (objeto de processo no INPI, em que est suspensa a concesso de desenho industrial), a demarcao do vasilhame no o (no podendo ser subsumida excludente prevista no 1 do art. 20 da Lei 8.884) , pois a conduta no apresenta em contrapartida aos benefcios econmicos para a AmBev e aos prejuzos ao funcionamento do sistema comum de vasilhames justificativas/eficincias pr-competitivas. III.4. Da subsuno s hipteses de infrao ordem econmica previstas na Lei 8.884/94 Delineados os efeitos potenciais da prtica representada e verificado que, se anticoncorrenciais, no se amparam em justificativas de eficincias pr competitivas, de se analisar se a conduta se subsume (s) hiptese(s) de infrao ordem econmica, prevista(s) nos arts. 20 e 21 da Lei 8.884. Vejamos. A demarcao do Litro implica verdadeira fidelizao dos PDV's na medida em que a conduta, concomitantemente, i.) aumenta os custos de transao dos pontos de venda (por impor nus sobre o fluxo de vasilhames, que agravam as caractersticas de vulnerabilidade dos estabelecimentos adquirentes de cascos), que, para minor-los, so orientados, pela racionalidade econmica, a concentrarem suas aquisies em um s fornecedor, ii.) posiciona a AmBev no centro dessa preferncia fidelizadora do fornecimento aos PDV's, porque aumenta ainda mais seu poder de mercado nas duas variveis que determinam o padro competitivo do mercado, quais sejam, marca (por fortalecer seu efeito portflio) e distribuio ( por destacar o eficiente sistema de distribuio da Representada ainda mais frente do das concorrentes, que passam a ter que investir em logstica e planejamento para aumento de frequncia/velocidade e capilaridade do fluxo de seus cascos
Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 21

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

intercambiveis) , a qual representa restrio vertical ilegtima, pois permite AmBev conquistar ainda maior parcela de mercado, no em funo de eficincias pr competitivas justificadoras (como visto o Litro em si pode at ser uma, mas sua demarcao no o ) , mas por meio de: (i.) criao de dificuldades de acesso das cervejarias concorrentes aos canais de distribuio (a fidelizao constitui dificuldades, se no verdadeiro bice, ao acesso dos concorrentes aos PDV's, clientes imprescindveis para o escoamento de sua produo) art. 21, VI da Lei. 8.884/94 e criao dessas mesmas barreiras a possveis novos entrantes art. 21, V da Lei 8.884/94; (ii.) limitao da liberdade do ponto de venda que, para compensar o aumento dos custos de transao (decorrente da impossibilidade de intercmbio das garrafas exclusivas com as comuns), acaba sendo compelido a direcionar sua negociao para o fornecimento da AmBev impedindo o PDV de formar o mix de produtos, marcas e fornecedores mais convenientes para o aproveitamento das melhores condies de venda (como ofertas e inovaes) propostas pelas cervejarias concorrentes; (iii.) cerceamento da liberdade do consumidor de cerveja ( cuja escolha fica limitada ao produto disponvel para revenda nos PDV's fidelizados, qual seja, o da marca AmBev, dificultando o aproveitamento de ofertas, inovaes etc, propostas pelas demais cervejarias concorrentes.) No tocante ao exposto no item (i.), como a conduta tem como efeito, sem gerar qualquer eficincia justificadora, direcionar-se criao de dificuldades ao acesso das concorrentes e de possveis entrantes aos canais de distribuio, demonstra-se que a potencial conquista de market share pela AmBev dever-se- ao carter exclusionrio da demarcao do litro, constituindo ntida prtica predatria9. justamente em funo desse efeito predatrio (ou seja, concomitantemente exclusionrio e sem qualquer contrapartida de eficincia pr competitiva), que a demarcao do Litro, imperiosamente, subsume-se
9 As condutas predatrias, tambm denominadas exclusionrias, so normalmente identificadas como aquelas prticas unilaterais ou seja, no envolvem nenhum tipo de acordo com concorrentes, clientes ou fornecedores que visam ou a excluir empresas concorrentes do mercado ou a impedir a entrada de novas empresas. A conseqncia de tais prticas a eliminao da concorrncia, efetiva ou potencial (...) (SCHUARTZ, Luiz Fernando. Direito da Concorrncia, RJ: Fundao Getlio Vargas, 3 ed., 2010, p. 37. http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a1/Direito_da_Concorr%C3%AAncia.pdf )

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 22

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

s hipteses de prejuzo concorrncia (art. 20, inc. I) e abuso de posio dominante da AmBev (art. 20, inc. II), e no de mero exerccio do direito de livre inciativa. Eis o exposto pelo Professor Luiz Fernando Schuartz:
As autoridades de defesa da concorrncia normalmente recorrem a anlises que envolvem consideraes sobre a racionalidade da conduta supostamente abusiva da perspectiva do agente: uma conduta de uma empresa (monopolista ou detentora de poder de mercado) tende a ser considerada abusiva caso a nica explicao racional (ou seja, que visa maximizao do lucro) para tal conduta seja a eliminao da concorrncia10

Ainda, cabe ressaltar que a demarcao do Litro implicou verdadeira quebra no standard, predominante h dcadas, de distribuio de cerveja no pas (uma vez que a base do sistema compartilhado tinha seu fluxo dependente de garrafas em nmero equivalente s da detentora de quase 70% de market share) promovedor da eficincia da distribuio das cervejarias concorrentes (nenhuma delas detentora de mais de 11% de market share), constituindo verdadeiro abuso de dependncia econmica , assim definido pela Professora Paula Forgioni, em seu livro de doutrina, ora patrona dos interesses da representante :
importante acrescentar, ainda, o instituto do abuso da dependncia econmica ou seja, o abuso perpetrado contra o agente econmico que se encontra em posio de sujeio em relao ao outro. (...) O reconhecimento das situaes de dependncia econmica como um ilcito antitruste passa pela exigncia de abrir novas estradas hermenuticas, entrando pela seara das condutas unilaterais de agentes econmicos que () tm a capacidade de alterar o correto funcionamento do mercado11 () O abuso de dependncia econmica pode gerar situaes (), como o aumento dos custos dos concorrentes e de barreiras a entrada de novos mercados. Como exemplo, o cimentar de canal de distribuio que
10 SCHUARTZ, Luiz Fernando. Direito da Concorrncia, RJ: Fundao Getlio Vargas, 3 ed., 2010, p. 40. http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/images/a/a1/Direito_da_Concorr%C3%AAncia.pdf 11 FORGIONI, PAULA. Os fundamentos do antitruste. So Paulo: RT, 2010, 4 ed. , p. 62.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 23

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

poderia ser utilizado por concorrente, a adoo de exclusividade nos pontos de venda, impedindo acesso de concorrentes aos canais de distribuio12

Quanto aos itens (ii.) e (iii.), demonstra-se uma coero (indireta, ou seja, decorrente da inexistncia de alternativas razoveis) exercida pela AmBev, em seu favor, sobre a liberdade negocial dos PDV's (que no tm outra alternativa, seno concentrar a aquisio do fornecimento, para suportar os nus decorrentes da demarcao do Litro) e sobre a liberdade de escolha dos consumidores (que no tm outras alternativas de aquisio de produto, seno o disponvel nos PDV's fidelizados), constituindo ntida prtica de negociao compulsria. A propsito dessa coero indireta motivadora de subsuno negociao compulsria, esclarece colacionar o ensinamento de Calixto Salomo:
A possibilidade efetiva de escolha (concorrncia) o elemento central organizativo de todo o funcionamento de mercado. Ento, fundamental que essa escolha seja livre. Ela no pode ser determinada por qualquer fora externa que no seja a vontade do consumidor. Da o valor da coero como critrio de determinao da existncia de ilcito. () A coero jurdica, no sentido de que leva o consumidor a praticar ato jurdico (aquisio do produto) que em outras situaes no praticaria. (...) A dependncia caracteriza-se pela inexistncia de alternativas razoveis e suficiente para o agente econmico ou consumidor sujeito negociao. () preciso deixar claro que a coero presume-se da dependncia () a coero concorrencial terica, caracterizada pela inexistncia de alternativas econmicas. Pouco importa se, no caso concreto, o consumidor se sentiu ou no coagido. A possibilidade de coero de um consumidor desconhecido e indeterminado leva limitao efetiva da concorrncia. negociao
12 Idem, p. 289.

() as duas caractersticas principais da compulsria enquanto ato tendente

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 24

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

dominao do mercado: em primeiro lugar, a efetiva coero do consumidor ou do agente econmico em situao de dependncia a adquirir o produto; e, em segundo, a inteno de, com isso, eliminar os concorrentes do mercado, dominando-o13.

Conclui-se que a demarcao do Litro, por implicar restrio vertical ilegtima (fidelizao dos pontos de venda) ilegtima porque possibilita AmBev conquista ainda maior de parcela de mercado, no em funo de eficincias pr competitivas justificadoras (previstas no 1 do art. 20), mas por meio de prtica predatria (criao de dificuldades de acesso dos concorrentes e potenciais entrantes aos canais de distribuio, art. 21, incs. V e VI), negociao compulsria (coero jurdica indireta sobre a liberdade negocial dos PDV's e sobre a liberdade de escolha dos consumidores) e abuso de dependncia econmica , infrao ordem econmica, pois tem como efeitos, ao menos potenciais, prejuzos livre concorrncia e exerccio abusivo de posio dominante, nos termos do art. 20, incs. I e IV da Lei 8.884/94. Destaca-se, por fim, que o juzo de reprovabilidade desses efeitos agravado pela special responsability imposta a toda empresa que detenha posio dominante, conforme a deciso da Suprema Corte Europia no Caso Michelin (1983)14 e o voto do Conselheiro Fernando de Magalhes Furlan, no julgamento do P.A. N 08012.003805/2004-10, p. 84 (referente ao vasilhame de 630 ml ento lanado pela AmBev):
um agente econmico com participao de mercado prxima a 70% (setenta por cento), mais especificamente de 69,3% (sessenta e nove vrgula trs por cento), deve ser responsvel e cuidadoso suficiente para que as suas prticas comerciais no tenham repercusses negativas, fora de seu mbito de interesse () o poder de dominncia atrai maiores responsabilidades15

V. PROPOSTAS/ALTERNATIVAS
13 CALIXTO, SALOMO FILHO. Direito Concorrencial: as condutas. So Paulo: Malheiros, 2003, 1 ed., pp. 204/206. 14 Sobre a definio da special responsability impende colacionar trecho da deciso da Corte Europia no caso Michelin (1983): Com efeito, a constatao da existncia de uma posio dominante no implica em si mesma qualquer censura relativamente empresa em causa, mas significa apenas que lhe incumbe, independentemente das causas de uma tal posio, uma responsabilidade especial de no atentar pelo seu comportamento contra uma concorrncia efectiva e no falseada no mercado comum. (Traduo por Miguel Moura e Silva, em Abuso de Posio Dominante na Nova Economia, Tese de Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2008, p. 54). http://repositorio.ul.pt/bitstream/10451/162/1/18344_ulsd_re391_TESE_FINAL.pdf 15 Sobre a aplicabilidade dessa ratio decidendi ao presente caso, vide nota de rodap n 5.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 25

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

Caso seja reconhecida alguma eficincia justificadora da demarcao do Litro, torna-se imperioso, em funo da sobredita especial responsabilidade que deve assumir uma empresa com posio dominante, propor obrigaes alternativas Representada que, ao menos, minorem os efeitos anticoncorrenciais descritos. Nesse passo, a fim de mitigar o carter exclusionrio (criao de dificuldades de acesso dos concorrentes e potencias entrantes aos canais de distribuio) da conduta em exame, faz-se necessrio impor alternativa que anule o aumento dos custos de transao suportado pelos PDV's com a demarcao do Litro e, por conseguinte, minore o efeito de esses concentrarem suas aquisies em um s fornecedor. i.) A primeira alternativa proposta que a prpria AMBEV se responsabilize, de forma eficiente (com a velocidade e frequncia necessrias), pela troca de seus vasilhames exclusivos com os das cervejarias concorrentes, na fbrica dessas ltimas; de forma que os custos gerados para o fluxo de retorno dos cascos (PDV's fbricas) com a demarcao do Litro no sejam suportados pelos PDV's (que no precisariam mais separar os cascos por marca em seus estabelecimentos, mas os devolveriam indistintamente aos fabricantes, independentemente da marca), nem repassados aos concorrentes (visto que a separao se daria a posteriori, de forma eficiente, nas prprias fbricas das cervejarias rivais); ii) A segunda alternativa proposta consiste na obrigao de demarcar a logomarca exclusiva no Litro de apenas uma marca da representada, a de menor market share por regio , a fim de minorar os efeitos anticoncorrenciais do aumento de poder de mercado da Representada (destaque-se que essa proposta vai ao encontro da ponderao efetuada pela SDE, s fls. 225 e 232 dos autos, quando considerou que no haveria ilcito na adoo da garrafa proprietria para apenas uma marca, mas haveria potencial anticoncorrencial na conduta de adot-la para todas as marcas do portflio da AMBEV); iii.) Caso se reconhea como eficincia da garrafa uma maior utilidade em termos de padres mnimos de segurana ao consumidor, que obrigao para a AmBev de no demarcar o Litro seja somada a obrigao, para as concorrentes que desejarem intercambiar suas garrafas com as da representada, de adaptarem seus vasilhames ao modelo de inovao proposto, sendo-lhes conferido tempo razovel para tanto;

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 26

Representao do Ministrio Pblico Federal perante o CADE Processo Administrativo n 08012.006439/2009-65

iv.) Por fim, prope-se como quarta alternativa, caso seja a demarcao do Litro entendida como mera exteriorizao da exclusividade conferida por eventual direto de propriedade intelectual sobre o desenho da garrafa (objeto de processo no INPI), que seja recomendado ao INPI o seu licenciamento, com fundamento no art. 24, IV, alnea a da Lei 8.884/94 c/c art. 68 da Lei 9.279/199616. VI. CONCLUSO Assim, diante do reconhecimento da potencialidade de efeitos anticoncorrenciais da conduta, bem como da ausncia de justificativas de eficincias pr competitivas, o Ministrio Pblico opina pela condenao da Representada obrigao de no demarcar seus frascos Litro com a logomarca exclusiva AMBEV; e, caso assim no se entenda, opina, alternativamente, pela imposio de uma das obrigaes propostas no item V. Braslia, 27 de fevereiro de 2012.

LUIZ AUGUSTO SANTOS LIMA Procurador Regional da Repblica Representante do MPF perante o CADE
Colaborao da Analista Processual do Ofcio do MPF perante o CADE, Alessandra Rodrigues de Castro

16 Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico, comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial.

Procurador Regional da Repblica Luiz Augusto Santos Lima 27