Direito Empresarial - Cej 2005

DIREITO EMPRESARIAL RONALD SHARP JR.
CEJ - 2005
Direito Comercial
Ronald Sharp Jnior
12/01/2005 - Aula 01
O curso ser marcado por duas novidades: a primeira que
saiu ontem, uma medida provisria, a nmero 234, que
prorroga por mais um ano aquele prazo que as sociedades
tinham para se adaptar ao novo cdigo civil.
Existe um prazo previsto no novo cdigo civil para que as
sociedades empresrias e associaes se adaptem ao novo
cdigo (art. 2031). Esse artigo 2031, que previne o prazo de um
ano a partir da vigncia do cdigo, foi prorrogado uma vez. E
quando ningum mais esperava isso, ontem, saiu a medida
provisria, a nmero 234, prorrogando por mais um ano, ou
seja, at 11 de janeiro de 2006, o prazo para adaptao. At
porque a doutrina ainda discute muito quais so as
conseqncias daquelas sociedades que ainda no se
adaptaram ao novo cdigo civil. Elas ficaram irregulares, que
agora o cdigo chama de sociedades incomuns; aquelas
desprovidas de personalidade jurdica por falta de registro ou
apenas teriam conseqncias de proibir.
Seriam proibidas de participar de licitaes, atividades de
acesso a crdito, operao de contratos bancrios, etc.
A proibio de registro de novos atos quer na junta comercial,
quer no registro civil, seria promovida mais dependeria de
adaptao.
As opinies so as mais diversas. Ento, talvez para evitar que
a sociedade ficasse sobre essas conseqncias, ento mais
uma vez, ningum esperava que fosse editada essa medida
provisria, prorrogando o prazo do art. 2031 do novo cdigo.
A segunda novidade a lei de falncia, que foi aprovada no ano
passado e que voltou ontem para a cmara. Ela j tinha sido
encaminhada para sano e promulgao e parece que houve
alguns erros de grafia, digitao e a falta de assinatura do
projeto que saiu do congresso. Ento, o Poder Executivo
devolveu para a cmara para sanar essas irregularidades, e
com isso vamos esperar mais um ms at que as coisas se
resolvam, at que engrene novamente e depois volte para
sano presidencial e a, temos mais 120 dias de vacatio.
Ou seja, ento estamos em janeiro; janeiro, fevereiro, maro,
abril, maio ou junho, que teremos a vigncia efetivamente da
lei de falncia.
Direito Comercial (ou empresarial) ?
Vamos comear com o nosso direito comercial. Coloquei j na
prpria nomenclatura do direito comercial esse interrogante.
Seria direito comercial ou direito empresarial?
Notamos que os livros depois do novo cdigo civil vem se
inclinando com essa nomenclatura: direito empresarial, direito
empresarial moderno, ou direito da empresa, mais na realidade
quer dizer a mesma coisa, ou seja, que dizer a matria que
tratada no direito comercial. Ento, eu prefiro a expresso
direito comercial a direito empresarial, porque mesmo quando o
cdigo civil agora adota a teoria da empresa, como categoria
fundamental do direito comercial partindo da definio de
empresa, como categoria fundamental do direito comercial
partindo da definio de empresa, empresrio, se espalhando a
partir da o movimento do direito comercial, mesmo falando em
empresa, alguns atos ficam fora desse conceito de empresa.
A prpria sociedade simples que o novo tipo societrio, alm
de ser tpica, ela tambm uma sociedade por no ter natureza
empresria. Ento, a prpria sociedade simples regulada no
direito de empresa do novo cdigo civil, mais ela no
empresa.
Os ttulos de crdito, tambm so matria de direito comercial e
no esto ligados necessariamente ao exerccio da atividade
empresarial.
Ento, a prpria nomenclatura empresa ou direito empresarial,
tambm no resolvem os problemas que j existiam porque
antes era direito comercial, mais o direito comercial tambm
antes regulava atos que no eram praticados por comerciantes,
e a ns tnhamos os chamados atos de comrcio; os objetivos,
aqueles que a lei considerava mercantis, independentemente
do sujeito que os praticassem serem comerciantes ou no.
Portanto, quando falamos em direito de empresa, apenas
estamos enfocando que houve uma mudana. Porque antes o
direito comercial enfocava o conceito de comerciante e ato de
comrcio e agora baseado em empresa, mais nem por isso a
mudana da nomenclatura resolve os problemas do ttulo ou da
definio da matria (disciplina) a marcar todo o seu contedo.
Continua ou no abrangendo.
Mas eu tenho um argumento muito forte que sustenta o direito
comercial, que a Constituio no seu art. 21 ou 22. um
argumento forte, pois advm da autonomia legislativa, que a
prpria constituio reconhece como direito comercial e esta
prpria matria cabe na competncia privativa da unio, ou
seja, legislar sobre o direito comercial.
Ento, qual o conceito de direito comercial? Como era antes
do novo cdigo civil? Dizamos que o direito comercial era o
ramo do direito privado que disciplina a atividade dos
comerciantes e atos de comrcio, ainda que estes atos de
comrcio fossem exercidos por comerciantes, porque tnhamos
como falei, os atos de comrcio por fora de lei, chamados atos
de comrcio objetivos, que no estavam ligados ao
comerciante.
E qual seria o novo conceito com o novo cdigo civil? o ramo
do direito privado que disciplina o empresrio e os atos de
empresa, ainda que no ligados necessariamente ao exerccio
da atividade empresarial (Fran Martin).
Ento, realmente estuda o empresrio, comea o cdigo de
empresa dizendo o que o empresrio e a partir dali vai
estruturando as sociedades empresrias, os registros dos
empresrios, os auxiliares dos empresrios, o nome da
empresa, tudo a partir do elemento fundamental, o empresrio.
Mais tambm regula atos que so regidos pelo direito
comercial, que eu chamaria de atos de empresa, em contra-
posio aos atos de comrcio, embora alguns atos de empresa
no sejam praticados por empresrios nem por sociedades
empresrias. So praticados por aqueles que esto no
exerccio da atividade empresarial, como acontece ento com
os ttulos de crditos.
Os ttulos de crditos so matria de direito comercial, mais no
esta ligada ao empresrio, ao exerccio da atividade
empresarial necessariamente.
Ento, podemos definir dessa maneira, dizendo que o ramo
de direito privado que disciplina o empresrio e as sociedades
empresrias, ainda que no ligados necessariamente ao
exerccio da atividade empresarial.
Uma observao importante que o cdigo civil nesse direito
de empresa, nesse livro 2, da parte especial, vem inserido logo
aps o direito obrigacional, porque as atividades empresariais
fundamentalmente se desenvolvem atravs do ambiente
negocial de obrigaes. O prprio contrato de sociedade, a
prpria sociedade um contrato.
O art. 981 define sociedade.
A atividade empresarial um desdobramento do direito
obrigacional, por isso que veio logo em seguida ao livro das
obrigaes, numa especializao das obrigaes.
Mais esse direito de empresa, que o livro 2, ele no tinha
esse nome. Quando o ante-projeto foi encaminhado ao
Congresso, foi elaborado por uma comisso nomeada pelo
Poder Executivo e encaminhada ao Congresso; quando chegou
no Congresso, no chamava direito de empresa, e sim, da
atividade negocial.
E por que atividade negocial? Porque o cdigo trata na parte
geral do negcio jurdico. Mais o negcio jurdico que o cdigo
disciplina na parte geral, um negcio isolado. No est ligado
ao regime jurdico funcional e unificado de uma srie de atos.
Ento, Silvio Marcondes foi quem redigiu o direito de empresa.
Ele identificou como a srie de atos ou negcios que os
empresrios praticam no como um negcio jurdico isolado,
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mas sim, como um conjunto de atos, e todos esses atos
unificados em torno de um fim, que exercer uma atividade
produtiva com a apropriao dos resultados econmicos
advindos desta atividade.
Ento, invs de chamar de negcio jurdico, chamou de um
conjunto de atos de um negcio jurdico, ou uma atividade.
Ento, Silvio Marcondes chamou o livro 2, da atividade
negocial, e nessa atividade negocial, compreendendo os
empresrios, as sociedades empresrias e tambm a
sociedade simples, que no se caracterizam por serem
empresas.
Por isso, ele resolveu chamar atividade negocial. S que ai, no
Congresso foi trocado isso aqui para direito de empresa, s que
o direito de empresa, regula atos que tambm no so de
direito de empresa, como acontece com as sociedades simples.
Mais aqui, o elemento principal, maior parte desse livro, trata de
empresa, embora nem tudo seja empresa.
Existe autonomia no direito comercial? J que houve essa
unificao parcial do direito civil com o direito comercial, existe
sim autonomia do direito comercial.
Miguel Reali, na exposio de motivos do cdigo, diz que a
unificao foi legislativa e no doutrinria. Agora, a mesma
base legislativa para o direito obrigacional, porque antes
tnhamos obrigaes civis e obrigaes mercantis, mora
mercantil regulada no cdigo comercial e mora civil regulada no
cdigo civil; fiana mercantil regulada no cdigo comercial e
fiana civil regulada no cdigo civil. Eram na verdade institutos
idnticos, embora com uma disciplina legislativa diferente mais
fundamentalmente a categoria jurdica era a mesma, embora
tratar de dois diplomas distintos.
Ento, o que o novo cdigo civil faz unificar essas matrias do
ponto de vista legislativo. Passamos a ter a mesma base legal
de normas para os dois ramos do direito, ou seja, direito civil e
direito comercial. A mesma base legislativa, mas essa base
legislativa no altera, por exemplo, aspectos doutrinrios.
Essa unificao ocorreu apenas no plano legislativo e no no
plano doutrinrio, como esta na exposio de motivos do
cdigo civil.
Ento, existe ainda autonomia do direito comercial? Existe.
Temos uma autonomia legislativa, porque a Constituio prev;
uma autonomia didtica, porque os cursos de graduao e
doutorado prevem uma matria separada do direito civil; e a
autonomia cientifica, porque tem princpios prprios, mtodo de
investigao e ainda tem critrios prprios de interpretao do
direito comercial.
OBS.: Pegar os enunciados na pgina www.cjf.gov.br
Um enunciado importante o 75 da primeira jornada de direito
civil do conselho da justia federal. O enunciado 75, diz que a
unificao legislativa no afetou a autonomia do direito
comercial.
Quais so as fontes do direito comercial? Bom, aqui tivemos
uma novidade tambm. Porque ainda o direito civil s era fonte
do direito comercial como fonte indireta ou secundria. No era
a primeira fonte, porque tinha que esgotar o direito comercial e
se no houve norma prpria do direito comercial, que
recorreramos ao direito civil como fonte direta.
S que agora existe uma mudana. Porque o cdigo civil passa
a ter norma sobre o direito comercial, tanto l no direito de
empresa quanto no prprio tratamento unificado do direito
obrigacional. Ento, agora o cdigo civil passa a ser fonte direta
do direito comercial.
Ento quais so as fontes?
1 Constituio Federal que fala sobre empresa, nome de
empresa, marcas, patentes;
2 Cdigo Civil;
3 Cdigo Comercial porque ele no foi totalmente revogado.
Tinha trs partes. A primeira e a segunda foram revogadas,
mais a terceira parte de comrcio martimo no foi revogada,
continuando desta forma, ainda em vigor;
4 demais leis que tratam de matria mercantil;
5 tratados (est no mesmo plano) e convenes, como a Lei
de Genebra, o Pacto de Varsvia, Tratado de Paris, etc.
Essas cinco fontes acima traadas, so conhecidas como
fontes primrias.
E as fontes secundrias, quais so? O art. 4 da LCC, diz que
quando a lei for omissa, prpria do direito comercial for omissa,
incide o art. 4 da LCC.
E o que a LCC diz? Quando a lei for omissa, o juiz julgar de
acordo com a analogia, costumes e os princpios gerais de
direito.
Ento qual a importncia disso? Foi de ser indagado sobre qual
alterao que houve no sistema das fontes comerciais, do
direito comercial.
E que alterao foi essa? que as leis civis eram fontes
secundrias indiretas que atuavam apenas quando houvesse
norma escrita de direito comercial.
E agora? Agora o cdigo civil contm uma matria de direito
civil. Ento, a lei civil passa a ser fonte primria de direito
comercial.
O costume importante no direito comercial e existe at lei
mercantil que fala da prova do costume, porque no processo
pode surgir a discusso de qual a norma aplicada quando no
tem norma escrita. Qual a regra aplicada? E pode ser que a
regra advenha do costume. E como eu vou provar esse
costume? Ento, existe uma lei mercantil que a lei das juntas
comerciais, que a lei n 8934/94, e essa lei diz que compete
as juntas comerciais proceder ao assentamento dos costumes
mercantis. Ento, se surgir alguma dvida sobre costumes, eu
posso ir junta comercial e pedir uma certido da junta em que
ela vai atestar se existe aquele costume ou no.
A empresa e a teoria dos atos de comrcio:
Qual era o sistema adotado nos pases? O sistema adotado em
todos os pases era o sistema de ato de comrcio.
O cdigo comercial de 1850 era baseado no conceito de ato de
comrcio porque diz que quem pratica atos de comrcio com
profissionalidade lucrativa, passava a ter a qualidade de
comerciante ( art. 4 do cdigo comercial de 1850 ).
O art. 19 do Regulamento 737/1850, define a competncia dos
tribunais de comrcio.
E assim o sistema caminhou at o cdigo civil de 2002.
Resumidamente: tnhamos um sistema de ato de comrcio que
estruturava o direito comercial, a partir de determinados atos de
intermediao, a partir dos atos de comrcio (regulamento
737/1850, em seu art. 19).
O que o novo cdigo civil faz? Ele rompe com o sistema de ato
de comrcio do comerciante, e no seu lugar a nos institui pelo
exerccio de uma atividade empresarial.
Mais isso a mesma coisa? No, no a mesma coisa.
Porque o conceito de empresa, afastando-se do conceito de ato
de comrcio e comerciante, agora voltando para o conceito de
empresa, o cdigo tambm traz para o conceito de empresa
algumas atividades, alguns atos que antes eram considerados
civis.
Por exemplo: compra e venda de imvel. Antes do cdigo civil
de 2002, era atividade civil, porque s era mercantil se
estivesse no regulamento 737 em seu art. 19, ou ento, se na
lei viesse escrito "isso passa a ser mercantil.
Ento no dizendo, o direito civil tinha que ter carter residual.
Tudo aquilo que a lei no considera mercantil, por excluso cai
na vala comum. E essa vala comum, a do direito civil.
Ento, em momento nenhum a lei mercantil dizia que a compra
e venda de imveis era mercantil. Ento, se dizia, ficava na vala
comum que era do direito civil.
Ento, antes do cdigo civil de 2002, a compra e venda de
imveis era de natureza civil. Ento, se algum comprasse e
montasse um negcio para comprar e vender imveis, esse
negcio era de natureza civil, ou seja, era uma atividade civil. E
como atividade civil, no estava sujeito a falncia, no tinha as
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obrigaes tpicas dos comerciantes, no cometia crime
falimentar porque no tinha natureza mercantil; estava fora do
regime jurdico empresarial.
E agora o que faz o novo cdigo? O novo cdigo diz: vamos
acabar com o sistema de intermediao e vamos entender a
empresa como o exerccio de uma atividade econmica
organizada. Tanto faz se essa atividade antes era classificada
como civil ou se mercantil. Ento, acaba trazendo um conceito
de empresa tambm para o seu mago, atividade que antes
eram consideradas atividades civis e que agora so
consideradas empresariais, regidas pelo direito comercial.
Ento, essa compra e venda de imveis, se feita hoje em dia
com o carter organizado, estvel, permanente, atravs de uma
estrutura de empregado, essa atividade de compra e venda de
imveis com o novo cdigo civil passa a ser uma atividade
empresarial, porque no se preocupa mais com o cdigo civil
de 2002, com a intermediao. O que importa, no mais a
intermediao, mais sim aqueles atos, ou seja, determinados
atos que importa.
O que importa agora estruturalmente o modo pelo qual uma
atividade econmica desenvolvida. Se essa atividade
econmica desenvolvida de um modo permanente, estvel,
impessoal, atravs de uma rede de empregados, ento vamos
ter o exerccio de uma atividade empresarial.
Ento, o que antes era considerado civil, agora pode ser
considerado empresarial.
Na definio do que empresrio (art. 966), o cdigo exige
atividade econmica organizada. Ai eu tenho que trabalhar
dentro de um conceito de organizao. E ai vem dizendo que
organizao significa uma atividade que estava de carter
permanente e que esta atividade desenvolvida por uma rede
ou uma teia de colaboradores do empresrio.
OBS: O camelo ou ambulante, no considerado empresrio
de acordo com o novo cdigo civil, pois no tem
estabelecimentos prprios, fixos.
Para ser empresa tem que haver uma estrutura impessoal em
que o empresrio, ele coordena, dirige e comanda o sistema de
organizao do trabalho que ele criou.
BBLOGRAFA NDCADA:
1 Direito de Empresa-Srgio Campinho
2 Manual de Direito Comercial- Fbio Ulhoa
3 Direito Societrio- Jos Edwaldo Tavares Borba
19/01/2005 Aula 02
O professor recomenda a leitura do livro "Questes de Direito
Mercantil" do Slvio Marcondes. Faz aluso tb aos pareceres
que esto na xerox.
A Empresa e a Teoria dos Atos de Comrcio
Primeiramente so apresentadas questes de concursos:
1) A emisso de uma letra de cmbio um ato de comrcio?
(MP-RJ)
2) Quais as Teorias que embasavam o Cdigo Civil anterior, e a
atual na distino entre a matria civil e a comercial? (TRF)
3) O empresrio individual que adota o regime de micro
empresa pessoa jurdica? (MP-SP)
O empresrio individual (art. 966 CC) no pessoa jurdica.
4) O registro na Junta Comercial Constitutivo ou Declaratrio
da qualidade de comerciante (empresrio)? (MP-SP)
5) Pode o menor de 18 anos de idade, excluda a hiptese de
sua emancipao, exercer independentemente atos de
comrcio e sujeitar-se falncia? (MP-RJ)
Fora a hiptese de o menor estar emancipado (artio !6 CC).
O menor no pode iniciar" mas pode prosseuir" para no
e#tinuir a unidade produtiva o CC prev$ esta hiptese. %as se
o menor &or emancipado ele j teria capacidade.
O sistema anterior do Cdigo Civil era baseado nos Atos de
Comrcio. Estes Atos de Comrcio encontravam-se regulados
no Regulamento 737/1850, em seu artigo 19. Este sistema era
por incluso.O que a lei mercantil dissesse que era comercial,
ento passava a ser disciplinado pelo direito comercial.Toda a
relao privada que no estivesse especificamente includa no
direito comercial, era matria civil, por excluso, pelo critrio
residual. O direito comercial relacionava-se somente com os
atos includos no Regulamento como mercantis.
Havia trs tipos de atos de comrcio:(i)subjetivo, (ii) objetivo e
(iii) por conexo.
(i) aqueles praticados exclusivamente por comerciantes
(ii) a lei definia como mercantil (sociedades annimas, ttulos de
crdito)
(iii) Exemplo: comerciante que vendesse gneros alimentcios.
O ato de comrcio dele comprar para revender. Mas esse
comerciante que revendia gneros alimentcios precisava
comprar mquinas, freezers, prateleiras, etc, embora no fosse
revender esses produtos. Mas como a compra desses
equipamentos visava subsidiar, visava complementar a sua
atividade fim, ento eles eram atrados pela comercialidade do
ato.Da passou-se a chamar de atos de comrcio por conexo.
So atos que em princpio no seriam de comrcio.
Ento era um sistema baseado na intermediao do ato, que
vinham expressamente definidos em lei. Esse era o sistema
dos atos de Comrcio. E aquele que fizesse desses Atos uma
prtica habitual, tornava-se comerciante, de acordo com o
artigo 4 do Cdigo Comercial.
O Novo Cdigo Civil por sua vez rompe com o sistema de Atos
de Comrcio ( o professor faz aluso questo do TRF supra)
e introduz no seu lugar a empresa. A partir da, o Cdigo Civil
no se importa mais com o objeto, no tem mais relevncia
alguma e a matria civil ou se a matria mercantil. sso no
mais importa. sso no tem mais relevncia alguma para o
direito comercial identificar se se est comprando ou vendendo
ou prestando um servio, desde que essa compra e venda seja
organizada de carter habitual e impessoal ou os servios
prestados sejam tambm, impessoal e permanente. O Cdigo
Civil diz que tanto faz se bem ou servio. Basta que haja
atividade econmica organizada.
Leitura do artigo 966 do cdigo Civil.
"... para a produo ou circulao de bens ou servios..." Antes
o servio era matria civil, pois a lei comercial no inclua
servio como matria de direito comercial. No novo sistema
pouco importa a natureza do objeto. O que importa pelo novo
sistema que haja a prtica habitual de uma atividade
impessoal de um conjunto de atos interligados e coordenados
entre si com a mesma finalidade, objetivando resultados
econmicos produtivos; da tem-se a empresa.
Parecer do Fbio Ulhoa: Fbio Ulhoa colocou em seu parecer
"atividades econmicas civis" Aps conselho do professor,
passou a cham-las de "atividades econmicas no-
empresariais", pois no h mais sentido em se falar em
atividade civil ou mercantil. Ou empresarial ou no-
empresarial.
O empresrio comanda, controla, dirige a sociedade
empresarial.Se a atividade precria, se ela no conta com um
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suporte, com uma estruturao hierrquica piramidal, atravs
da diviso do trabalho, da especializao das atividades, se
no houver isso, esse modo de produo indica que no h
empresa. haveria, pela denominao do novo cdigo civil, uma
sociedade simples. Para ser empresa no pode a estrutura
depender da atuao pessoal do scio, mas que ele apenas
controle. Deduz-se que a partir das normas que ele imps a
esse sistema de que este sistema trabalhe sozinho.
Controlar o sistema consiste em verificar se esse sistema esta
agindo de acordo com as normas estabelecidas para ele.
A base do nosso NCC da tlia. Porm, na tlia o legislador
especificou quais eram as atividades empresrias. Na tlia
olha-se o objeto. O artigo 2195 do Cdigo italiano arrola as
atividades empresrias, inclusive para efeito de registro na
Junta Comercial italiana. O nosso legislador no fez isso. ele
apenas diz que empresrio quem exerce uma atividade
econmica organizada, profissionalmente, para a circulao
econmica de bens ou servios. Ento no Brasil ,ao contrrio
da tlia, no se olha mais o objeto. Aqui no Brasil passou-se a
verificar o modo pelo qual organizada a atividade dizer se h
empresa ou no. Ento esqueam a distino entre civil e
mercantil. No h mais essa distino no Brasil em virtude do
NCC.
Para ser empresa h de haver uma estrutura administrativa que
d suporte para o exerccio da atividade organizada. (Bar de
esquina - no empresa- x Casa Sendas - empresa-) Para
afirmar se empresa ou no sempre vai ter de se observar o
modo pelo qual organizada a atividade. Deduz-se tambm
que sem empregado no h empresa.
Essa distino (empresa ou no) no Brasil foi feita pelo
legislador para evitar que o negcio familiar (botequim,
papelaria de famlia, armarinho, etc) no fossem submetidos a
exigncias que a lei determina que as empresas cumpram;
seria um nus muito demasiado para eles.
Por exemplo: o aougue da esquina no tinha registro e faliu.
Se fosse considerado como empresa e no houvesse registro,
os dois scios, por exemplo, teriam que responder ao penal
por crime falimentar. No se justifica que haja uma mobilizao
intensa de todo o aparelho estatal (juiz, MP, etc) para o
tamanho da dvida do pequeno aougue. No se justifica atrelar
o sistema complexo da falncia e da concordata s atividades
pequenas, sem estruturao de empresa. No significa que
eles no tero um sistema de insolvncia, mas nesse caos
seria aplicado o sistema da insolvncia civil.
Ento o Cdigo Civil foi inteligente: quando quis caracterizar
empresa ele no incluiu uma atividade pequena, exgua, sem
grande capital, sem tecnologia, sem alcance de mercados. No
qualquer atividade econmica, mas somente aquelas
atividades econmicas expressivas. H necessidade de um
certo grau de "sofisticao" que possa gerar novos
investimentos, de acumular riquezas. Essas atividades sim
merecem se sujeitar a todo o sistema empresarial.
A lei 9841 trata da micro empresa. Esta lei tambm define o que
o pequeno empresrio. A micro empresa ou a empresa de
pequeno porte tambm no so submetidas ao rigorismo do
sistema empresarial. Mesmo que haja organizao. Quem
sustenta esta tese o professor Tavares Borba. ele tambm diz
que eles deveriam se registrados no registro civil de pessoas
jurdicas e no na Junta Comercial.
Para a aula, segundo o professor, basta que nos baseemos
pela estruturao da atividade para saber se se trata de uma
atividade empresria ou no-empresria.
Na tlia, em 1943 (O CC taliano de 1942), os autores
ficaram debatendo o que seria empresa. Empresa do ponto de
vista jurdico difcil de definir, uma vez que o direito considera
o critrio econmico, apesar de no transpor o critrio
econmico na sua totalidade. Por exemplo: no h dvida de
que do ponto de vista econmico o trfico de drogas seja
atividade empresria, seja empresa. Mas no podemos
transpor para o direito dizendo que o traficante empresrio.
quando a lei fala de "conjuntos de atos praticados" refere-se a
atos jurdicos vlidos.
Ento, um autor italiano (Alberto Arquini) em 1943 escreveu um
tratado muito interessante sobre os perfis da empresa.
Arquini diz que o conceito econmico de empresa unitrio,
mas sob o ponto de vista jurdico a empresa pode ser analisada
sob ngulos diversos, que o autor denominou perfis polidricos
da empresa. Refere-se empresa sob 4 aspectos:
Subjetivo: o estudo da empresa sob o angulo do seu titular,
de que exerce essa atividade. Neste perfil analisa-se o
empresrio individual e a sociedade empresria. avaliar,
investigar, estudar o fenmeno empresa pelo lado de quem
exerce essa atividade. Ento se perguntou: "quem
empresrio?". A se estaria discutindo o perfil subjetivo da
empresa.
Objetivo: vrias vezes o direitos de refere a empresa como
estabelecimento ou um conjunto de bens. Ento que o Slvio
Marcondes (autor da parte de empresa do NCC) fez? Tratou do
estabelecimento no artigo 1142 do CC. Ento para ser
empresrio tambm necessrio um conjunto de bens que vo
constituir o instrumento da atividade do empresrio. por isso o
ambulante que era considerado antigamente comerciante, no
pode ser mais considerado empresrio.
Funcional: significa atividade. O CC trata do negcio jurdico.
No negcio jurdico os efeitos do negcio so atribudos por
vontade das partes. So os atos negociais. A atividade
pressupe negcios jurdicos no-isolados, interligados entre si.
Falando com Andr Pontes: estes negcios jurdicos no so
como crianas correndo no ptio". so negcio jurdicos
coordenados, interligados entre si e dirigidos a uma mesma
finalidade. Ento o Slvio Marcondes chamou essa parte da
empresa no Cdigo de: "Da Atividade Negocial".
Quando a CRB/88 fala em funo social da empresa est se
referindo ao perfil funcional. Est se referindo atividade
exercida com seus mltiplos interesses envolvidos que devem
ser preservados; empregados, gerao de negcios, ambiente
favorvel compra, venda e exportao, re-
investimentos, etc. Ento, quando a CRB/88 fala da funo
social da empresa, quando a nova lei de falncias fala da
recuperao judicial e extrajudicial da empresa est se falando
da recuperao da atividade socialmente relevante que
desenvolvida pela empresa.
Corporativo ou Hierrquico: Alfredo Rocco "empresa a
organizao do trabalho alheio". O CC tambm trata deste
aspecto. O aspecto corporativo v a empresa como uma
instituio formada no s pelo conjunto de negcios jurdicos,
mas tambm pelo conjunto de empregados. O CC trata disso
quando fala dos prepostos ou colaboradores do empresrio.
(Arts. 1179 e ss.). Ento sem empregado no h atividade
econmica. Deve haver uma diviso interna do trabalho para
caracterizar a empresa.
EMPRESRO
O Cdigo Civil no definiu empresa; definiu somente
empresrio.
Art. 966 do CC (considerando-se a pessa !"s#$a)
4
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Considera-se empresrio quem exerce pro&issionalmente
atividade econ'mica orani(ada para a produo ou a
circulao de )ens ou servi*os. (conceito de empresrio
individual)
Como se sabe que h uma sociedade empresria?
Art. 982 do CC (leitura do artigo)
A sociedade ser empresria se tiver por objeto aquela
atividade que tipicamente exercida pelo empresrio individual.
A partir da definio de empresrio, aquela sociedade que se
organizar nos mesmos moldes do empresrio individual,
passar a ser sociedade empresria.
Este sistema de definio assemelha-se com o do antigo
Cdigo Comercial, que definia em seu artigo 4 quem era
comerciante. Se comerciante individual era aquele que fazia da
prtica do ato de comrcio profisso habitual, ento sociedade
empresria era aquela organizada para exercer aqueles
mesmos atos que dariam ao comerciante a qualidade de
"empresrio".
Ento primeiro o CC define o empresrio para deduzir-se a
definio de empresa. A empresa ento o prprio exerccio da
atividade econmica organizada.
SISTEMAS DE %&ALI'ICA(AO DE &MA EMPRESA
Funcional ou Estrutural: qualifica o empresrio tomando como
critrio o modo pelo qual o empresrio organiza a sua atividade.
Se for organizada ser empresrio. Se no for organizada no
ser empresrio.
O artigo 966 no fala em registro. O registro importante para
o empresrio individual. mas nesse caso o registro na junta
comercial tem apenas natureza declaratria da qualidade de
empresrio. essa a regra. (o professor faz aluso questo
do MP-SP).
O registro na junta comercial no caracterizador da qualidade
de empresrio, mas apenas delineador da qualidade de
empresrio. Ento o registro no para saber se algum ou
no empresrio. O registro funciona apenas para saber se
esse empresrio est regular ou irregular.
Na prtica significa que a pessoa no se registra, mas exerce
uma atividade de compra e venda de imveis, por exemplo,
com 2 empregados sem registro. Apesar de no estar
registrado pode ir falncia, pois o registro no elemento
caracterizador. Se no elemento caracterizador, mesmo sem
registro a pessoa pode ser considerada empresria e nesse
caso estar sujeita aos rigores da sistemtica empresarial.
O que vale a declarao que os prprios scios afirmam no
contrato social. vale a teoria da assero, vale aquilo que
declarado no contrato social.
Uma sociedade que est registrada como empresarial, mas na
verdade no exerce atividade empresria, em sede de juzo isto
provado, o juiz dever no decretar a falncia. Assim tambm
vale o contrrio. Neste caso a sociedade estaria irregular, seria
uma sociedade empresria irregular.
Legal ou Objetivo: Leva em conta aquilo que a lei determina,
sem levar em considerao a estrutura da atividade que
exercida. Por exemplo: sociedades annimas. (artigo 982
pargrafo nico). Para a SA no prevalece o sistema estrutural.
O critrio utilizado para a definio de sociedade empresria
neste caso o legal ou objetivo, ou seja, aquilo que a lei
determina.
Pelo registro - Arts 971 e 984 do CC - Caso em que o
empresrio passa s-lo aps o registro (s vale para sociedade
rural). Neste caso excepcional no seria natureza declaratria,
mas sim constitutiva. O registro constitutivo para adquirir
personalidade jurdica. Na regra geral o registro declaratrio
para adquirir a qualidade de empresrio. Ento so 2 os efeitos
importantes do registro: 1 relacionado com a qualidade de
empresrio - efeito declaratrio. 2 relacionado com a
personalidade jurdica - efeito constitutivo.
Na regra geral (efeito declaratrio) o registro no define se a
pessoa empresrio ou no, mas importante para saber se a
pessoa pessoa jurdica.
Art 971 "... $as e) *ue +ep#s +e #,s$-#...."
Art 984 "...+ep#s +e #,s$-#.a..."
Ento, por exemplo: uma sociedade rural de mdio porte, com
5000 cabeas de gado, com vrios empregados, ela
sociedade empresria ou simples? A resposta depende. Ela
est registrada? se estiver ser empresria. Se no estiver
registrada na junta comercial, mas sim no registro civil de
pessoas jurdicas ela ser simples.
Ento nos temos trs critrios no Brasil para saber se algum
empresrio ou no. O 1 o funcional ou estrutural. O 2 o
legal ou objetivo e o 3 pelo registro quando se tratar de
sociedades rurais. O Estatuto da Terra define o que
sociedade rural.
O registro no passado tinha somente natureza declaratria.
Agora que h esta exceo em relao s sociedades rurais.
2//01/05 Aula 00
A.#1#+a+e - 2 $,3u,. +e a.s $-+e,a+s e #,.e-l#4a+s
e,.-e s# .e,+ e) 1#s.a u)a !#,al#+a+e
Atividade econmica no Cdigo Civil significa a atividade que
visa a obteno de resultados positivos e visa a apropriao do
resultado econmico produzido. O Green Peace vende camisas
cadernos etc, mas no pratica atividade lucrativa, pois seus
membros no ficam com o lucro desta atividade. O Green
Peace uma associao civil que no visa distribuir entre seus
associados o resultado desta atividade de preservao do meio
ambiente. sso que diferencia a associao da sociedade.
Sociedade - Toda sociedade visa atividade econmica (art. 981
C.C.).
Ass$#a56 - Reunio e pessoas que se propem a uma
atividade comum no econmica. (art. 53 C.C). No distribui
lucro entre os scios.
Questo da magistratura: Uma funcionria pblica que traz
mercadorias do exterior para revender comerciante?
R: No, porque o art. 4 do Cdigo Comercial diz que
comerciante quem faz da mercancia profisso habitual, como
ela viajava nas frias ou feriado prolongado no era atividade
habitual e sim espordica.
Re*u#s#.s + e)p-es7-# 8a-.. 9// C.C.9
P-!#ss#,al#+a+e - O Cdigo exige para o empresrio a
profissionalidade. No entanto existem atividades econmicas
sazonais, que s funcionam em uma poca do ano.

5
CEJ - 2005
A.#1#+a+es E$,:)#$as Sa;,a#s - Esto sujeitas a
determinadas pocas do ano. Ex. Estao de esqui. Estas
atividades so permanentes, s que sujeitas a um ciclo. Ainda
que no sejam ininterruptas elas obedecem a um ciclo
peridico certo desta atividade. Assim, mesmo as atividades
que no so permanentes, mas so peridicas obedecendo a
um ciclo certo passam a ser profissional.
O-4a,#;a56 - Significa a reunio de fatores da produo, a
reunio sobre a coordenao, sobre a superviso, sobre o
controle do empresrio de elementos humanos e elementos
materiais como capital, matria prima, tecnologia e
empregados. Se algum exerce de maneira sistemtica,
metdica, bem estruturada uma atividade econmica e para
exercer essa atividade econmica rene fatores de produo
sobre a sua responsabilidade e coordenao tem-se a
organizao que necessria para integrar o conceito de
empresrio. Organizao o elemento principal para
caracterizar o empresrio ou no empresrio. Na sociedade
simples pode haver o exerccio profissional permanente mas
no se qualifica pela existncia de uma organizao qualificada
a ponto de reunir esses fatores de produo da coordenao,
superviso, controle e comando do empresrio. O elemento
chave para distinguir o empresrio do no empresrio esse
elemento especfico da organizao.

C#-$ula56 +e <e,s u Se-1#5s Antigamente comerciante
era s aquele que fazia circular bens, mas com o Novo Cdigo
Civil no existe mais a importncia com o objeto, se ele civil,
se ele mercantil, se est ligado a mercadoria ou se esta
ligado a prestao de servios. sto era importante dentro da
teoria dos Atos de Comrcio para distinguir o ato civil do ato
mercantil mas agora o Cdigo Civil no se importa mais com a
natureza do ato em si. O N.C.C. se importa com a maneira que
exercida a atividade econmica, se organizada ou no,
pouco importa se de venda de bens ou de prestao de
servios. Se for uma atividade economicamente bem
estruturada para prestar servios ento ser considerada
atividade econmica. Ex. Um corretor de seguros individual que
possui vrias pessoa que trabalham para ele. Ele s comanda a
atividade. Neste caso ele pode ser um empresrio individual,
pois existe uma estrutura bem montada de suporte, existem
vrios empregados. Tanto faz se a circulao de bens ou de
servios.
O Cdigo prev o perfil subjetivo, que o que acabamos de
tratar, quem que pode ser empresrio, requisitos para ser
empresrio, o perfil funcional que o que caracteriza a
atividade do empresrio como que ela se identifica, quais so
as atividades que so empresrias, se esta atividade
empresria est sujeita a algum sistema especfico de
execuo patrimonial em caso de falncia. Quando se fala em
preservao da atividade de empresa estamos falando do perfil
funcional. Perfil objetivo um conjunto de bens com o qual o
empresrio exerce a atividade. O Cdigo Novo chama de
estabelecimento (art. 1.142 C.C.). Perfil corporativo que v na
empresa uma instituio formada no s pelo titular do negcio
mas tambm pelos vnculos que ele mantm com seus
prepostos, estando os atos dos prepostos interligados, tendo
em vista a finalidade exercida por este empresrio.
Alfredo Rocco diz que empresa necessariamente conta com a
organizao, quando no houver empregado no tem empresa.
O Jurista Jorge Ripert diz que ningum pode dirigir-se a si
mesmo. A idia que ningum pode ser empresrio de si
mesmo.
Os empregados formam o perfil corporativo. Onde no se
encontrar esses perfis no haver a caracterizao de
empresa.
Pe-!#l C-p-a.#1 - ( A partir do art. 1169 C.C.) Trata dos
prepostos dos empresrios. Esse preposto deve
prioritariamente ser empregado. O vnculo de preposio no
exige necessariamente uma relao de trabalho, mas para ser
empresrio necessrio haver prepostos empregados. Para
caracterizar a preposio basta que algum esteja praticando
atos sobre o comando do interesse de outra pessoa. Essa
preposio no se confunde com mandato. Preposto no um
mandatrio, at porque as relaes entre o preposto e o
preponente so mais prximas e mais severas do que o
mandato. O mandato pode ser substabelecido, diferente da
preposio, pois o preposto no pode ser substitudo a no ser
com autorizao expressa do preponente. (art. 1169 C.C.)
Art. 1169 - O preposto no pode sem autorizao escrita fazer-
se substituir no desempenho da preposio sob pena de
responder pessoalmente pelos atos do substituto e pelas
obrigaes por ele contrada.
Art. 667 C.C. Quando houver autorizao no h problema
algum
4 - Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento
o procurador ser responsvel se o substabelecido proceder
culposamente.
No mandato pode haver o substabelecimento a no ser que
haja proibio e mesmo havendo proibio h a regra de
responsabilidade do substabelecente.
J na preposio no pode sem autorizao expressa do
preponente o preposto ser substitudo.
A preposio impe regras mais severas, um contato mais
prximo com o preponente. Um advogado, por exemplo, pode
Ter vrios clientes, no tem limitao mnima, mas o preposto
tem uma limitao quanto prtica de atos, coisa que no
acontece no mandato.
Art. 1170 - O preposto salvo autorizao expressa no pode
negociar por conta prpria ou de terceiro nem participar,
embora indiretamente, de operao de mesmo gnero da que
lhe foi cometida sob pena de responder por perdas e danos
e ........
Ento o preposto sofre uma restrio porque no pode praticar
nem diretamente ou indiretamente uma atividade igual aquela
que ele exerce como preposto. sto no existe no mandato.
A preposio mais para a prtica de atos materiais enquanto
o mandato se refere a prtica de atos jurdicos.
O Cdigo trata do gerente e esse gerente o gerente do
supermercado, da filial. Essa expresso era utilizada para Scio
Gerente em uma limitada, mas agora no mais scio gerente
e sim Administrador da Sociedade. Esse gerente que o Cdigo
agora trata o preposto e no o gerente rgo. At na
sociedade de contrato social no se deve dizer exerce a
gerncia o scio Fulano e sim exerce a administrao da
sociedade o scio Fulano.
A expresso "gerente ficou reservada para apenas ao preposto
do rgo qualificado que fica no estabelecimento. (art. 1172)
Art. 1.177 Contabilista, responsvel pela escriturao. O
contabilista que instrudo pelo seu proponente adulterar,
falsificar, colaborar com ele na falsificao da escrita contbil,
por exemplo, vai responder pessoalmente. Antes era de
responsabilidade apenas do dono do Livro. E outros
empregados prepostos tambm.
Art. 1.171 Diante do princpio da aparncia e da Boa-f
presume-se autorizado pelo empresrio o porteiro a receber os
documentos e notificaes. Presume-se que ele recebeu, uma
6
CEJ - 2005
vez que existe um preposto para fazer esta funo. sto
importante nos casos de duplicata.
Estamos falando do empresrio pessoa fsica, daquele que no
scio de ningum, daquele que no mantm sociedade com
qualquer pessoa, daquele que em nome prprio exerce
atividade econmica organizada, porm sem ser scio de
ningum, aquele que exerce em nome prprio e no debaixo
de uma sociedade. Quando tivermos uma sociedade quem ser
empresria ser a sociedade, o scio no passa a Ter a
qualidade de empresrio pelo fato da sociedade da qual ele
scio se dedique a uma atividade empresria, essas qualidades
no se estendem a pessoa do scio. Neste caso estamos
falando do empresrio individual, empresrio pessoa fsica, a
antiga firma individual. importante mencionar isso porque
alguns artigos subseqentes ao 972, inclusive, refere-se ao
empresrio individual e no scio.
Art. 978 O empresrio casado pode sem necessidade de
outorga do cnjuge, qualquer que seja o regime alienar os
imveis que integre o patrimnio da empresa ou grav-los em
nus real. Essa empresa est tomada no sentido de empresrio
individual, no tem ligao com sociedade. uma exceo ao
direito de famlia. (art. 1647, inc. ). Em regra geral, em caso de
casamento regulado pelo regime que no seja o da separao
total de bens deve ser pedido autorizao do cnjuge para
alienar ou hipotecar bens imveis. No entanto existe essa
exceo do art. 978.
Acrdo do STJ Uma firma individual precisou defender os
interesses em juzo. Por acaso o empresrio individual era
tambm advogado. Ento ele deu uma procurao da firma
individual para ele. O STJ diz que impossvel juridicamente a
firma individual atravs de seu titular dar procurao ao prprio
titular que advogado. Neste caso estaria atuando em causa
prpria, porque so a mesma pessoa. O mandato, procurao
se refere a um ato praticado em nome e interesse de outra
pessoa. Se so a mesma pessoa impossvel juridicamente a
firma individual dar procurao para ela mesma. Porque estaria
este titular da firma empresria exercendo em nome prprio e
no em nome de outrem os atos. Mandato pressupe
necessariamente duas pessoas distintas, uma que outorga,
outra que exerce os poderes recebidos.
Capa$#+a+e exigida no art. 1972. Advm da lei Civil. dentificar
no C.C. as hipteses que cessa a incapacidade.

Pergunta: Cessa a incapacidade ou cessa a menoridade por
emancipao?
R.: Cessa a incapacidade porque menoridade um conceito
etrio, refere-se a anos apenas. Maior ou menor de 18 anos.
Pode ser menor de 18 anos, mas j teve cessado a
incapacidade pela causas de emancipao que o Cdigo prev.
Podem ser casos legais de emancipao ou nos casos que os
pais concedem a emancipao.
A pessoa menor de 18 anos legalmente emancipada poderia
Ter a qualidade do empresrio, na medida em que o art. 1972
exige para ser empresrio individual o requisito capacidade?
Existem duas correntes:
1 - O professor entende que no pode. Porque tendo em vista
que ele no tem 18 anos ele no pode falir, inclusive 18 anos
coincide com a idade mnima para ser responsabilizado
penalmente. Se algum menor de 18 anos fosse considerado
empresrio poderia Ter as vantagens de ser empresrio como,
por exemplo, a possibilidade de concordata, Ter recuperao
porm sem Ter a desvantagem que ser submetido a falncia.
Assim ele poderia dar um cano na praa. Tendo em vista que o
menor de 18 anos no pode ser responsabilizado penalmente e
no est sujeito a falncia ele no pode ser empresrio. Mesmo
que ele possua a capacidade no basta s a capacidade
necessrio examinar outras regras que tambm tratam de
empresrio e que impe certas restries como o caso da lei de
falncias que exige idade mnima de 18 anos. Essa a corrente
do Mrcio?
Saiu um enunciado da terceira Jornada de Direito Civil do
Conselho da Justia Federal aprovado por maioria que a partir
de 16 anos emancipado j pode ser empresrio, mas no se
sujeitar a falncia.
A nova lei no prev idade para falir.
2 Corrente do Campinho e da Mnica Gusmo - Entende que
pode o menor de 18 anos emancipado ser empresrio.
Le4#.#)a56 - Pode ser que mesmo sendo capaz eu no
possa praticar certos atos, como acontece com a venda de
imveis. Mas o Cdigo Civil Novo diz que o empresrio
individual com bens mveis aplicados ao negcio, afetados ao
negcio pode vender sem a necessidade de outorga do
cnjuge. Ento foi dispensado em relao ao empresrio
individual o requisito legitimao que exigido como regra no
art. 1647 do C.C.
Outra questo de legitimao tambm est no direito de
empresa no art. 977. Trata da liberdade do scio. Marido e
mulher no podem ser scios entre si, se o Regime for da
Comunho Universal ou da Separao obrigatria. Ento,
algum pode ser maior, plenamente capaz na vida civil, mas
no pode praticar certos atos que um requisito de legislao.
Ento neste caso marido e mulher no podem ser scios entre
si ou com terceiros se o Regime da Comunho for da
Comunho Universal ou Separao Legal Obrigatria.
Como ficam as sociedades constitudas anteriormente ao
Cdigo Civil formadas por marido e mulher casados no Regime
da Separao Legal Obrigatria ou Comunho Universal?
O entendimento formado e consolidado de que pode
permanecer assim porque estariam ao abrigo do direito
adquirido do ato jurdico perfeito.
O professor no concorda com esta tese, mas a tese que
possui um entendimento consolidado.
Existe um parecer do Departamento Nacional do Registro de
Comrcio (DNRC) dirigido s juntas comerciais dizendo que as
sociedades anteriores ao C.C. constitudas por marido e mulher
podem permanecer assim sem risco de se tornarem irregulares
porque estariam sobre a proteo do ato jurdico perfeito j
constitudo o direito adquirido de permanecer nesta situao.
Em relao a ncapacidade importante citar um Enunciado do
Conselho da Justia Federal que diz que o menor no pode
iniciar a atividade empresria como menor ou como incapaz,
mas ele pode continuar a atividade se ele comeou a atividade
quando era capaz ou quando ele herda essa firma individual do
pai ou de outra pessoa.
O Cdigo no art. 974, diz que o incapaz no pode comear esta
atividade, mas se comeou a atividade quando era capaz mas
foi interditado por qualquer motivo, esta atividade pode
continuar a ser exercida mas agora com a autorizao de um
Juiz sendo nomeado um representante para isso. Da mesma
maneira quando ele era incapaz e herda a empresa individual
do pai ou de quem quer que seja ele tambm autorizado por um
juiz e nomeado um representante pode continuar esta atividade
empresria. Mas o empresrio neste caso no como scio.
Se o pai era scio e morre no existe problema do filho menor
assumir a parte que era do pai na sociedade. No entanto, este
artigo trata do empresrio individual.
7
CEJ - 2005
Qual o princpio que inspira esta soluo do Cdigo de que no
pode iniciar como incapaz, mas pode prosseguir como incapaz?
O princpio da Preservao da empresa, porque convergem
para a empresa alguns dos interesses, h interesse do Estado,
h interesse da comunidade local, h interesse do comrcio
exterior, existe uma multiplicidade de interesses que convergem
para as unidades produtivas. Visa garantir a continuidade da
atividade produtiva.
P-eps.s:
Agora com o Novo C.C. se entrega para algum que est
aparentemente encarregado para receber mercadorias e
correspondncias. O terceiro que mantm relaes diretas com
o preposto est salvaguardado.
Art. 1176 O gerente pode estar em juzo em nome do
proponente pelas obrigaes resultantes do exerccio de sua
funo.
Veio chancelar algo que j ocorria na Jurisprudncia.
Fiz um contrato com o Bradesco no RJ. No contrato diz que a
Comarca de Osasco competente para Julgar aes contra o
Bradesco. Na hora de citar o Bradesco vai Ter que citar em
Osasco? No, quando se entra com uma ao contra um banco
com vrias filiais, se a ao diz respeito ao ato praticado ou sob
a superviso de um gerente daquela agncia pode citar o
banco na pessoa do gerente empregado.
Ento se eu quiser acionar uma sociedade empresria eu poo
desde que seja relativa quelas funes de exerccio daquele
gerente preposto recair a citao do empresrio na pessoa do
gerente ele pode estar em juzo, no precisa ir pessoalmente o
empresrio nem o diretor.
Art. 1178 Os preponentes (empresrios) so responsveis
pelos atos de quaisquer prepostos praticados em seus
estabelecimentos e relativos a atividade de empresa.
Teoria da aparncia Se eu entro em um estabelecimento
compro e pago no caixa. Mas depois se descobre que o caixa
no era o caixa e embolsou o dinheiro e o empresrio, dono do
negcio no sabia. Eu no terei responsabilidade alguma, pois
presume-se que aquela pessoa estava autorizada a praticar
aquela ato.
O Cdigo tambm trata do credor putativo art. 309 - O
pagamento feito de boa-f ao credor putativo valido ainda
provado depois que no era credor. Ento se eu pago algum
que no era o verdadeiro credor, mas que tinha toda a
aparncia de que era o credor aplica-se o 309.
nico Se refere a atos praticados fora do estabelecimento.
Se em viagem, exposio, na loja de outra pessoa comparece
um preposto s prevalece os atos que ele praticar se
autorizados por escrito. sso deve ser bem compreendido e
bem aplicado. No pode ser levado ao p da letra seno
causar uma certa insegurana jurdica. O professor diz que
deve ser compatvel com a teoria da aparncia, para tornar
relativa a rigidez deste artigo.
02/02/2005 Aula 0=
O>-#4a5?es $)u,s +s e)p-es7-#s
Essas 04 exigncias so especficas do empresrio e
constavam do art. 10 do velho Cdigo Comercial.
O novo cdigo Civil distribui estas exigncias em artigos
distintos.
Quais seriam as exigncias, ou nus a serem observados pelos
empresrios?
R: 1 - Em primeiro lugar seria o sistema de contabilidade de
escriturao como diz o art. 1179 C.C.. Deve haver uma
contabilidade, e esta contabilidade diz respeito no s a gesto
interna da sociedade ou da atividade empresria, da boa
conduo, da boa transparncia, que o empresrio tenha
acesso a dados precisos relativos a conduo de seu negcio.
A contabilidade tem a funo interna de atender a necessidade
de gesto do prprio negcio. Possui tambm uma funo
externa porque atravs dos livros do empresrio credores
podem se valer desses livros como elemento de prova para as
obrigaes assumidas pelo empresrio. Ento tem interesse
esta contabilidade para a gesto interna e tem interesse esta
contabilidade para aqueles que contratam com o empresrio
que podem se valer do livro deste empresrio como elemento
de prova das obrigaes que ele tiver assumido. Diante disto
conclui-se que importante ter um sistema de contabilidade e
de escriturao.
O pequeno empresrio do art. 970 do C.C. est dispensado
desta contabilidade. O art. 970 tem que ser conjugado com o
art.1179 porque o Cdigo diz que o pequeno empresrio gozar
de certas facilidades. Ento quem o pequeno empresrio do
art. 970? A doutrina se posicionou que este pequeno
empresrio seria aquele considerado como tal pelo Estatuto da
Microempresa, Empresa de Pequeno Porte (Lei. 9.841). Este
o pequeno empresrio que se refere o art. 970 do C.C., e este
pequeno empresrio de acordo com o 1179 2 e de acordo
com o 1180 ficaria dispensado o empresrio de pequeno porte
bem como definido pelo Estatuto da Microempresa, Empresa
de Pequeno Porte da contabilidade.
Um dos enunciados da Jornada de Direito Civil do Conselho da
Justia Federal aprovou que o pequeno empresrio estaria
dispensado destas exigncias de contabilidade.
2 - A segunda obrigao seria levantar um balano anual, um
balano de ativo e passivo. O patrimnio algo que tem um
contedo mutvel, ento pode ser que em determinado ano o
empresrio retrate uma situao patrimonial e em funo de
perdas ao longo do ano ele no tenha mais esta mesma
situao patrimonial. Quem vai retratar isto o balano, basta
que seja comparado o balano de um ano com o do ano
seguinte que pode-se constatar se houve uma evoluo ou uma
involuo patrimonial. O balano algo de extrema
necessidade para se verificar a evoluo patrimonial e em se
tratando de sociedade o balano que determina se houve
lucro ou no a ser distribudo. O balano inclusive tem a
natureza de declarao unilateral de vontades, o empresrio
afirma unilateralmente qual a sua situao patrimonial esta
afirmao no pode ser aleatria, ela deve corresponder a sua
contabilidade e a sua realidade patrimonial. Como toda
declarao unilateral de vontade aquele que declarou sua
vontade fica vinculado a esta declarao de vontade. Por isso
que o balano aprovado, assinado pode ser usado pelo credor
como meio de prova pois o prprio devedor que afirma qual a
sua situao patrimonial.
Vale lembrar que o art. 1177 fixa a responsabilidade do
contador por atos procedidos de m-f. O Cdigo veda que o
contador esteja participando de conluios com o empresrio ou
de atos de m-f. Se houver entre o contador e o empresrio
conluio e atos de m-f ter por parte do contador a
responsabilidade civil por ato prprio.
3 - A terceira obrigao seria o registro. O registro tem a funo
delineadora da qualidade de empresrio. Outra funo do
registro de atribuir personalidade jurdica s sociedades. No
ponto de vista da personalidade o registro constitutivo. No
ponto de vista de atribuir a qualidade de empresrio o registro
em regra declaratrio. Ser constitutivo apenas no caso rural
que j foi discutido.
8
CEJ - 2005
O art. 45 no especfico de empresrio mas uma referncia
porque citado no direito de empresa no art.1150 e art. 967,
algo que comum a formao da pessoa jurdica. c/c art.1034.
Art. 967 obrigatria a inscrio do empresrio no Registro
Pblico de empresas mercantis da respectiva sede antes do
incio de sua atividade.
A sede aqui tanto a sede estatutria quanto a sede
administrativa, at porque para a lei de falncias o que vale no
a sede do Estatuto Social, o que vale a sede real da pessoa
jurdica, o chamado domiclio real da pessoa jurdica.
Art. 985 A sociedade que no se registrar ser uma que
antigamente era chamada de sociedade irregular e que agora o
Cdigo chama de sociedade em comum (art. 986). Ela pode ser
empresria pois pratica atividade organizada mas ela no se
registrou, no chegou a adquirir personalidade jurdica. Ser
uma sociedade em comum do art. 986 C.C..
Art. 1150 O empresrio e a sociedade empresria vinculam-
se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a cargo das
Juntas Comerciais. Ento a expresso junta comercial
permanece. O art. 967 s fala de Registro Pblico de Empresas
Mercantis, no fala Junta Comercial mas quando chega no art.
1.150 o cdigo diz que esse registro Pblico fica incumbido s
Juntas Comerciais. Ento permanece a nomenclatura Juntas
Comerciais como Registro Prprio do empresrio.
Existe um prazo de 30 dias a partir da data lanada no contrato
social ou no estatuto para levar a registro na junta comercial ou
at mesmo que no seja empresrio o prazo tambm de 30
dias.
Art. 1151, 2 - Diz que se esse documento for levado a
registro dentro do prazo de 30 dias o registro ter efeito
retroativo, os efeitos jurdicos retroagiro a data mencionada no
documento levado a registro. Esse efeito retroativo importante
porque incomum a sociedade.
O Cdigo no art. 45 nico prev o prazo de decadncia para
anular a constituio de pessoa jurdica. Ento se houver algum
defeito no ato relativo a constituio de pessoa jurdica a
anulao da constituio de pessoa jurdica est sujeito a um
prazo decadencial. O Cdigo destacou muito bem porque no
existem pessoas jurdicas nulas existe pessoa jurdica anulvel.
Porque a partir do registro comea a produzir uma srie de
efeitos que a pessoa jurdica comea a atuar adquirindo diretos,
contraindo obrigaes, se relacionando com terceiros e sujeitar
a pessoa jurdica a regime de nulidade absoluta geraria uma
inquietao social, uma intranqilidade, uma insegurana.
Ento o Cdigo entendeu que se a pessoa jurdica est
registrada nunca haver nulidade absoluta de sua constituio
e sim haver um prazo de decadncia para a anulao da
pessoa jurdica. Ento h o prazo de trs anos para anular a
constituio de pessoas jurdicas de direito privado por defeito
do ato contado o prazo da publicao de inscrio no Registro.
4 A quarta obrigao a conservao de documentos (art.
1194)
Art. 1194 O empresrio e a sociedade empresria so
obrigados a conservar em boa guarda toda a escriturao,
correspondncia e demais papis conseqentes de sua
atividade enquanto no houver prescrio ou decadncia no
tocante aos atos neles consignados.
No propriamente um dever, mais um nus jurdico, se eu
paguei uma conta eu tenho o nus de pagar aquela conta, pois
se eu no tiver a prova de que eu paguei vou ter que pagar
novamente. Quando no se cumpre um dever incide ato ilcito e
no conservar os documentos no propriamente um ato
ilcito, no sendo portanto uma obrigao e sim um nus.
N)e E)p-esa-#al
Assim como as pessoas naturais tm um nome civil e esse
nome civil o sinal externo que identifica a pessoa no seio da
sociedade. Esse elemento externo caracterizador da
personalidade da pessoa natural tambm est presente no
empresrio, na sociedade empresria que se chama de nome
empresarial.
Nome empresarial um sinal distintivo e revelador que
caracteriza a personalidade do empresrio individual ou da
sociedade empresria.
importante porque os atos em que o empresrio individual
com a sociedade intervm, os atos que ela pratica com
terceiros, os documentos que ela assina, os contratos que
celebra, o empresrio e a sociedade empresria vai se
identificar nessas relaes, nestes atos que ela pratica vai se
identificar por intermdio desse nome empresarial.
Nome empresarial no tem ligao com nome fantasia nem
com marca. O nome fantasia no tem correspondncia
nenhuma no Direito Comercial.
O nome empresarial no se confunde com marca porque a
marca no serve para identificar a pessoa, no serve para
distinguir o sujeito de direito. A marca serve para assinalar e
distinguir produtos e servios. O nome empresarial identifica o
sujeito de direito e a marca identifica o produto, comrcio ou
servio.
O nome empresarial tem a ver com a prpria personalidade do
empresrio e da sociedade empresria, no o que ele faz, o
que ele produz ou o que ele comercializa.
Art. 1.155 C.C. (Define o que nome empresarial) Considera-
se nome empresarial a firma ou a denominao adotada, de
conformidade com este captulo, para o exerccio de empresa.
Art. 1.155 nico Equipara-se ao nome empresarial, para os
efeitos da proteo da lei, a denominao das sociedades
simples, associaes e fundaes.
Ento mesmo para associao vai ser usado este artigo. No
h como ignorar a existncia do direito de empresa.
No prprio artigo 1.155 j aparece as espcies de nome
empresarial que so firma ou razo social e denominao.
Na prtica tudo chamado de razo social, mas est errado.
Razo social uma espcie de domnio empresarial que
formada pelo nome dos scios e a denominao aquela que
utiliza uma expresso fantasia, que significa um nome
inventado para compor a denominao. Neste caso nome ou
expresso de fantasia apenas o elemento nominal utilizado
para compor, para integrar a denominao social, j que a
denominao social no reflete, no corresponde s pessoas
do scio.
A razo e a denominao tm funes distintas.
'#-)a u Ra;6
A firma ou razo tem funo de identificao e funo de
assinatura.
Tem funo de identificao porque a partir da firma eu sei
quem que est praticando o ato.
A funo de assinatura totalmente desprezada na prtica.
O nome Manuel Joaquim Companhia denominao ou
razo?
razo, porque o nome dos scios.
A funo de assinatura que por exemplo, na hora de o Manuel
( um dos scios) assinar pela sociedade ele vai ter que assinar
"Manuel Joaquim Companhia e no seu nome civil.
Na prtica isso no acontece, mas deveria acontecer.
9
CEJ - 2005
De,)#,a56
A denominao s tem a funo de identificao. A funo de
assinatura no tem. Porque o scio que assina vai aparecer na
denominao e embaixo o scio vai assinar seu nome de
pessoa fsica. O scio que faz uso da denominao vai colocar
a sua assinatura de pessoa fsica.
Como se forma o nome? Como que se sabe se razo ou
denominao?
So dois os critrios que determinam.
1 - A vontade dos scios
2 - A natureza da sociedade a ser constituda
Se for sociedade de nome coletivo ser firma ou denominao
e no prevalece a vontade dos scios Art. 1.157 C.C.
Se for Sociedade em Comandita Simples tambm firma e
essa firma composta apenas pelo nome dos scios
comanditados.
Se for limitada optativo, pode ser um ou outro. Art. 1.158 C.C.
Em questo de concurso cai o nome empresarial e atravs do
nome pedem para voc identificar que tipo de sociedade que .
Na magistratura estadual caiu a seguinte questo: A
Companhia Beneficente Casa do doso. Os membros dessa
companhia queriam que os lucros fossem distribudos e a
Administrao dessa companhia dizia que como ela tinha como
objeto atividade beneficente ela no tinha que distribuir lucros.
Pediu-se ao candidato para dizer quem tinha razo se eram os
membros que queriam os lucros ou se era a Administrao.
Resposta: A resposta da questo est na primeira palavra da
questo. Se tiver companhia na frente, o que o caso,
Sociedade Annima, e toda Sociedade Annima de cunho
empresrio e toda sociedade empresria visa lucro, apurao
de resultados e portanto obrigada a distribuir lucros.
Art. 1160 C.C. A sociedade annima opera sob denominao
designativa do objeto social, integrado pelas expresses
"sociedade annima ou "companhia, por extenso ou
abreviadamente.
Art. 1157 C.C. - A sociedade em que houver scios de
responsabilidade ilimitada operar sob firma, na qual somente o
nome daqueles podero figurar, bastando para form-la aditar
ao nome de um deles a expresso " e companhia ou sua
abreviatura. _ Neste caso enquadra-se o exemplo dado do
"Manoel Joaquim Companhia.
Companhia atrs indicativo de companhia com scios de
responsabilidade ilimitada. (Ex. Em nome coletivo)
Companhia na frente ou Sociedade Annima atrs ou na frente
indicativo de S/A.
Se for por exemplo sociedade em comandita por aes,
opcional, pode ser tanto firma quanto denominao. Art. 1161
C.C.
P-#,$"p#s
Temos dois princpios relativos ao nome empresarial.
1 Princpio o da nulidade relativa que significa algum usar
pela primeira vez uma expresso para se referir ao nome
empresarial. Ento esta nulidade significa que no pode surgir
um nome empresarial que se confunda com outro nome j
existente.
Para no confundir os consumidores e credores importante
que o nome possa distinguir que trata-se de sujeitos diferentes.
2 - Princpio da veracidade - no nome da firma s pode constar
o nome de quem scio. Via de regra quando se trata de firma
porque tem-se scios de responsabilidade ilimitada e so
justamente estes scios que constam na firma ou na razo
social. A exceo a isso sociedade por cotas de
responsabilidade limitada.
Se um dos scios sair da sociedade ser necessrio fazer a
alterao do nome.
Art. 1165 C.C. O nome do scio que vier a falecer, for
excludo ou se retirar no pode ser conservado na firma social.
Uma exceo a este artigo a sociedade e advogados. Neste
caso, mesmo na hiptese em que o scio fundador falecer
pode-se continuar utilizando o seu nome. Esta autorizao
encontra-se no Estatuto da OAB.
P-.e56
Em relao a proteo o Cdigo vacilou. Ele diz que a
sociedade empresria ao se registrar adquire automaticamente
a proteo do seu nome empresarial, decorre como efeito
automtico do registro. O Cdigo vacilou porque restringiu esta
proteo ao mbito do Estado em que est situado a Junta
Comercial.
Porque o Cdigo vacilou?
1 - O nome empresarial direito fundamental conforme art. 5,
inciso XXX da C.R., porque est ligado a personalidade. A
Constituio menciona que a lei garantir a proteo aos
nomes de empresas.
2 - O Brasil assinou o tratado da Conveno de Paris de
marcas e patentes do nome empresarial. Essa conveno
sofreu vrias revises, e a ltima reviso foi promulgada pelo
decreto 635 de 1992. Conforme a reviso em seu art. 8 dito
que o nome empresarial tem proteo em todos os pases que
fazem parte desta conveno. Ento se um empresrio
registrou-se na Frana ele tem direito de utilizao exclusiva do
seu nome no s na Frana mas em todos os pases que
fazem parte desta conveno.
Neste caso o Cdigo mandou mal porque restringe o mbito de
proteo em apenas um Estado, enquanto a Conveno de
Paris assegura a proteo do nome no mbito de todos os
pases que fazem parte da conveno. A Conveno tem
natureza de lei ordinria e como lei ordinria de acordo com a
teoria do monismo moderado o tratado se incorpora ao
ordenamento Jurdico interno na mesma hierarquia das leis
ordinrias. Ento fica valendo aquilo que foi posterior se a lei foi
posterior ao tratado fica valendo a lei. O problema que se for
admitido a revogao do Tratado o estrangeiro estaria tendo um
tipo de proteo e o nacional um outro tipo de proteo. O
nacional que se registrasse no Rio de Janeiro no teria a
proteo em Minas Gerais, mas o estrangeiro que se
registrasse em Paris gozaria da proteo no s na Frana mas
em todos os pases inclusive Brasil e em todos os estados do
Brasil. Ento criada uma situao de desigualdade em
detrimento do nacional. Fere a isonomia.
A concluso de que a proteo circunscreve ao Estado no
compatvel com as premissas que o Cdigo estabelece e afirma
porque em primeiro lugar tem status constitucional e em
segundo lugar o Cdigo diz que o nome empresarial
inalienvel conforme art. 1164. O Cdigo tambm diz que
imprescritvel, as aes para proteger o nome empresarial no
so feitas a prazo. O nome empresarial equiparado aos
direitos da personalidade em funo do art. 52 C.C. e os
direitos da personalidade, da pessoa natural so extensivos no
que couber a pessoa jurdica e entre os direitos da
personalidade est o nome da pessoa fsica. Ento se o nome
da pessoa fsica elemento da personalidade isso se estende
10
CEJ - 2005
por fora do art. 52 C.C. a pessoa jurdica. O Cdigo Civil no
coerente e fere o princpio da razoabilidade.
O professor tem sustentado que apesar dessa restrio que o
Cdigo impe de que essa proteo circunscrita ao mbito do
Estado em que foi emitido o registro, no prevalece esta
orientao em funo da Conveno de Paris, em funo do
tratamento constitucional da matria e em funo da
incoerncia de premissas outras que falam o Cdigo. O Cdigo
no coerente com ele mesmo. Fere o princpio da
razoabilidade e da sonomia. Ento o entendimento do
professor de que se o registro feito no Rio de Janeiro o
nome empresarial ter proteo em todos os estados
brasileiros e em todos os pases que fazem parte da
Conveno de Paris.
1//02/05 Aula 05
Ler o parecer do Tavares Borba, onde ele esclarece o que
elemento de empresa.
Elemento algo constitutivo, integrante de alguma coisa.
Quando a atividade intelectual integrante, no elemento
principal, mas integrante como outros elementos de uma
atividade econmica organizada ento passa a ser empresria.
Mas se o componente principal ento esse carter principal
da atividade intelectual afasta a empresarialidade Se a
atividade intelectual for atividade fim, a intelectualidade afasta a
empresarialidade. Ex.: Todas as montadoras tm um
departamento de tecnologia, de pesquisa, uma rea altamente
sofisticada de engenharia, s que essa atividade intelectual
est situada na atividade meio, apenas um componente, entre
vrios outros organizados pelas montadoras para que elas
coloquem ento seu produto pronto e acabado para ser
comercializado e oferecido para o consumidor. A atividade
intelectual apenas um componente. Se as montadoras
vendessem o produto intelectual, como por exemplo uma
empresa de engenharia que constri o apartamento e entrega o
apartamento pronto e acabado o que o cliente est comprando
o produto final materializado, por outro lado, se uma empresa
de engenharia que apenas desenvolve projetos, voc esta
contratando atividade intelectual e no o produto pronto e
acabado. Ento se o elemento principal a intelectualidade
afasta-se a empresarialidade. A intelectualidade afasta a
empresarialidade.
Alguns enunciados dizem isso que a atividade
predominantemente intelectual afasta o carter empresarial e
ao contrrio, caracteriza o exerccio da sociedade simples. Mas
se for ao contrrio, se a atividade intelectual for apenas um
componente, um mero elemento inserido diante de tantas
coisas que so desenvolvidas, permite a caracterizao de
empresa.
um critrio imprico, no h nenhum critrio rgido que possa
identificar aprioristicamente o que e o que no , temos
algumas premissas, alguns pressupostos que podemos nos
basear para identificar, mas antecipadamente no podemos
dizer o que e o que no empresa, necessrio analisar
cada caso concreto.
Em vrias questes de concurso cai a descrio, para se
identificar se empresa ou no .
Ex.: Uma sociedade que desenvolvia atividade pecuria, com
cinco mil cabeas de gado em uma extenso de muitos
equitares. Essa sociedade simples ou empresria?
Resposta: Vai ser empresria ou simples conforme opo no
Registro.
Outro Ex.: Trs mdicos se reuniram, montaram uma sociedade
para que eles mesmos realizassem a atividade mdica dentro
de suas especializaes. Essa sociedade simples ou
empresria? simples.
Antes era simples, antes era s ver o objeto, se o objeto era
mercantil ou civil. Se o objeto mercantil no se tem dvida, a
atividade era empresria. Se o objeto social se identificasse
com os atos de comrcio mencionados no art. 19 do
regulamento 737 de 1850 a sociedade era mercantil.
Mas agora o critrio o da organizao e mesmo quando tem
organizao se atividade for predominantemente intelectual
essa intelectualidade afasta a empresarialidade. O que o cdigo
quis foi no amarrar a atividade empresarial apenas em certos
objetos.
Tavares Borba A palavra elemento inclusive no sentido (?).
Elemento tudo que entra na composio de outra coisa que
serve para form-la. As palavras so os elementos do discurso.
(?) O trabalho intelectual somente se reduziria ao elemento de
empresa quando considerada a sociedade seu objeto, a criao
cientfica literria ou artstica apenas representasse o
componente desse objeto, ou seja, uma parcela do produto ou
servio oferecido pela empresa no mercado, jamais o prprio
produto oferecido.
Podemos ter sociedades empresrias com objeto que antes no
Cdigo Civil seriam sociedades civis, como tambm podemos
ter sociedades simples mas que antes no Cdigo Civil seriam
consideradas sociedades mercantis pelo critrio do objeto. Se
trs scios se renem para comprar um negcio e eles mesmos
que constituem o elemento principal, quando o ncleo principal
da sociedade estiver focado no prprio scio essa sociedade
no empresria, simples.
A Lei de Falncias no inclui a sociedade simples.
I,al#e,a>#l#+a+e
Quando h inalienabilidade no nome empresarial?
O Cdigo em regra prev a inalienabilidade do nome
empresarial e essa inalienabilidade est muito em sintonia com
a idia de elemento da personalidade. Assim como as pessoas
naturais tm um nome civil, as pessoas jurdicas, os
empresrios possuem um nome que um sinal distintivo e
revelador da personalidade do empresrio com que se identifica
nas sus relaes com terceiros. O nome empresarial est
ligado personalidade pois identifica a pessoa. E os direitos da
personalidade tm a caracterstica de que so inalienveis,
imprescritveis, indisponveis.
Em princpio o nome empresarial inalienvel, porm, como
exceo o pargrafo nico do art. 1164 C.C.
Art. 1164, Pargrafo nico O adquirente de estabelecimento,
por ato entre vivos, pode, se o contrato o permitir, usar o nome
do alienante, precedido do seu prprio, com a qualificao de
sucessor.
Ento como regra no pode mas como exceo em caso de
venda pode.
Em primeiro lugar s em caso de venda.
Em segundo lugar o contrato tem que permitir, no basta s a
venda do estabelecimento.
E em terceiro lugar tem que haver a utilizao da expresso "
sucessor de.
Ex. : O supermercado Zona Sul compra o Farinha Pura. O
nome pode ficar "Supermercado Zona Sul sucessor de Farinha
Pura.
Pergunta feita no concurso do MP. Decretada a falncia de
uma sociedade limitada, um sndico arrecadou a marca e o
nome empresarial da sociedade limitada. O sndico poderia ter
feito essa arrecadao?
11
CEJ - 2005
Resposta: A questo saber se a marca e o nome empresarial
so penhorveis, so arrecadveis, se so objetos de
apreenso judicial e expropriao forada. A marca
totalmente alienvel e tudo que alienvel penhorvel e
arrecadvel. (Resposta antes do Novo C.C.) Como uma
limitada, a limitada pode ter firma ou pode ter denominao.
Ento se aquela limitada tiver firma, essa firma no poderia ser
arrecadada e vendida, mas se essa limitada adotasse
denominao ela poderia ser arrecada e vendida na falncia
para pagar os credores.
( Resposta de acordo com o novo C.C.) A marca pode ser
arrecadada mas o nome empresarial quer firma, quer
denominao no pode ser mais arrecadado, s por ato
negocial, por acordo de vontades, se o contrato permitir.
O Cdigo no artigo 1.164 prev a regra da inalienabilidade. No
penhorvel, no pode ser arrecadvel na falncia, no
objeto de apreenso judicial bens que no sejam alienveis.
O Pargrafo primeiro diz respeito tanto a firma como a
denominao.
I)p-es$-#.#>#l#+a+e

Art. 1.167 Cabe ao prejudicado, a qualquer tempo, ao para
anular a inscrio do nome empresarial feita com violao da lei
ou do contrato.
Ausncia de prazo, no h decadncia para anular a inscrio
do nome empresarial feita com relao da lei ou do contrato.
Ento mesmo que algum tenha surgido com o nome igual a
cem anos, conserva ainda o prejudicado uma ao para anular
aquele nome empresarial que foi registrado em desacordo com
as regras legais ou contratadas. Ento no prescreve.
Mas a indenizao pela violao do nome s cabe de trs anos
para c.

C,!l#. e,.-e Ma-$a e N)e
A marca registrada no NP e o nome registrado na Junta
Comercial. Ento o registro da marca se d em uma Autarquia
Federal e o registro do nome se d em uma entidade
estadualizada e os dois no se comunicam. No existe uma
cadastro nico onde um possa consultar o outro. Ento o que
acontece que algum vai no NP e registra uma marca e uma
outra pessoa registra essa mesma marca como nome. s
vezes acontece o contrrio, j o nome registrado de uma
pessoa e depois algum ou uma outra pessoa registra como
marca o nome alheio. sso acontece porque no h um sistema
de comunicao entre o registro pblico das empresas
mercantis e o regime da propriedade ndustrial. No tem um
entrosamento.
Resolve-se o conflito entre marca e nome atravs de dois
princpios.
1 - P-#,$"p# +a espe$#al#+a+e - A marca registrada para
determinados seguimentos (marca s para alimentos, marca s
para livros, marca s para vesturio). A marca seguimentada
por classe de produtos.
O nome no o nome genrico. Se a marca for registrada por
um seguimento e o nome empresarial de acordo com o objeto
que aquela sociedade exerce no houver conivncia, se
estiverem em um mercado diferente, sem prejudicar a clientela
(Ex. Existe o biscoito globo e existe a rede globo), ento se for
um mercado diferente embora com a mesma expresso, ou
seja semelhante, podem conviver. sto seria o princpio da
especialidade, cada um fiica com o seu especfico.
O art. 124 da Lei de Propriedade ndustrial prev vrias coisas
que no podem ser registradas como marca. Por exemplo, no
pode ser registrado como marca bandeiras, sobrenome
conhecido de outra pessoa (ex. Senna), no pode registrar
como marca o nome comum das coisas (Ex. Chocolate). No
se pode registrar tambm como marca nome empresarial que
acarrete confuso. Se na acarretar confuso pode conviver.
Pode acontecer que a marca e o nome sejam do mesmo ramo
de atividade, nesse caso o critrio da especialidade no vai
resolver, pois trata-se do mesmo ramo de atividade.
Ento utilizamos o P-#,$"p# +a A,.e-#-#+a+e.
Quem foi o primeiro que registrou. Se primeiro foi registrada
uma marca e aps outra pessoa registrou um nome com essa
marca alheia, permanece a marca.
Re4#s.-s
Registro da Propriedade ndustrial Registro de marcas,
patentes, modelos (?), ou seja, obras utilitrias. So elementos
de criao da concepo humana, mas que vo ser utilizados
em uma atividade produtiva. Essa expresso propriedade
industrial, esse industrial significa na verdade trabalho, ou seja,
so elementos de criao que vo ser utilizados em uma
atividade produtiva, por isso tem esse nome propriedade
industrial, ligado ao trabalho que est sendo desenvolvido.
diferente da propriedade autoral porque ela nasce com essa
vocao, ela nasce para propriedade industrial, marca, patente.
Por isso que se a marca no for utilizada ocorre a caducidade
da marca, porque para registrar e ser usada. Difere do regime
da propriedade autoral. O direito autoral no necessariamente
ligado a uma atividade produtiva. O Autor pode registrar a obra,
mas no public-la, pois ele tem direito de mrito, o direito de
no publicar a obra. O direito autoral, embora ele possa ser
comercializado, ele no predestinado a comercializao. O
registro feito no NP tem carter predominantemente
constitutivo. O registro no direito autoral tem carter
declaratrio, mesmo que algum registre a autoria de uma
msica, se for comprovado que voc que foi o autor vai valer
a autoria e no o registro.
Registro Pblico de Empresas Mercantis Art. 967
obrigatria a inscrio do empresrio no Registro Pblico de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do incio de sua
atividade. Alguma pessoas acham que a expresso Junta
Comercial no existe mais, mas existe. Foi reconhecida e
incorporada no art. 1.150 C.C..
Art. 1.150 C.C. O empresrio e a sociedade empresria
vinculam-se ao Registro Pblico de Empresas Mercantis a
cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao
Registro Civil das Pessoas Jurdicas, o qual dever obedecer
s normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples
adotar um dos tipos de sociedade empresria.
As Juntas Comerciais tm carter hbrido. A Lei 8.934/94 a lei
que regula as juntas comerciais. Essa lei diz que as juntas
comerciais compem um sistema nacional de registro das
empresas e esse sistema composto pelo DNRC e pelas
Juntas Comerciais. S que o DNRC rgo da Unio e as
Juntas Comerciais so rgos ou entidades estaduais. O
DNRC tem a funo normatizadora e regulamentadora do
registro das empresas e as juntas tm a funo executria
nesse sistema. Quem executa e implementa as normas
baixadas pelo DNRC so as juntas comerciais. Por isso esse
carter hbrido das juntas comerciais. Apesar de as juntas
serem rgos ou entidades estaduais seus dirigentes so
nomeados pelo (?), esto sujeitas ao controle e fiscalizao
oramentria pela Assemblia Legislativa e Tribunal de Contas.
Se algum quiser entrar com um Mandado de Segurana
contra o Presidente da Junta Comercial porque foi preterido em
um concurso pblico, deve se dirigir a Justia Estadual, mas se
algum tiver levado um contrato social junta comercial e a
junta indeferir o registro alegando um certo vcio, uma
exigncia, se quiser buscar a justia, deve-se buscar a Justia
12
CEJ - 2005
Federal. Por isso essa competncia hbrida, pois para questes
relacionadas a gesto financeira, patrimonial e pessoal,
nomeao de dirigentes submetido autoridade judiciria
Estadual, em relao a competncia executora das normas
baixadas pelo DNRC ela est no exerccio de uma competncia
federal delegada. E por ela estar no exerccio de uma
competncia federal delegada inmeros acrdos do Supremo
e do STJ (alguns com divergncias) sustentam este
posicionamento de que aos atos relativos ao registro so na
Justia Federal e para questionar concurso pblico, licitao
tem que buscar a Justia Estadual.
O DNRC tem funo normatizadora e a Junta apenas executa,
a funo dela executora e nessa funo executora est
exercendo uma competncia federal delegada. Por que federal
delegada? Porque o DNRC um rgo federal ele baixa a
norma para a junta cumprir, ento quando a junta est
cumprindo, est no exerccio desta competncia executora ela
apesar de ser Estadual, como se fosse um rgo federal.
Tirando essa matria, se ela est fazendo a licitao, sendo
fiscalizada pelo Tribunal de Contas ela totalmente estadual.
Se eu fizer um concurso para a Junta Comercial e houver
algum problema e eu quiser fazer um recurso administrativo, eu
faria um recurso para o Governador do Estado. Mas se eu
quiser fazer um recurso porque a junta criou uma exigncia e
no deferiu o registro do contrato social, o recurso vai para o
DNRC. sso um caso excepcional porque via de regra
recursos contra entidades estaduais vo para o Governador do
Estado.
Na realidade quem controla, quem exerce o controle final desse
dado de registro da Junta Comercial o DNRC. Por isso que
quando a Junta est cumprindo determinaes do DNRC ela
est agindo dentro de uma competncia Federal delegada e
nesses casos sujeita a controle judicial.
O registro tem carter predominantemente declaratrio da
qualidade do empresrio, tirando o caso do rural.
Art. 1.151 1 - Os documentos necessrios ao registro
devero ser apresentados no prazo de 30 (trinta) dias, contado
da lavratura dos atos respectivos.
D#-e#. E)p-esa-#al
D#a 20.02.05
Perfis do Asquini para o vacbulo empresa:
1) Perfil subjetivo empresrio ou sociedade empresria.
2) Perfil profissional que era a atividade empresria;
3) Perfil corporativo os empregados ;
4) Perfil objetivo corresponde ao instrumento da atividade
empresrio. Corresponde ao que o NCC chama de
estabelecimento.
Estabelecimento era o que se chamava de FUNDO DE
COMERCO, que para Fabio Ulhoa j se referia, pouco antes
de entrar em vigor o novo cdigo, em "fundo de empresa,
porque o conceito de empresa j foi se espalhando pelo
ordenamento atravs de leis esparsas (ex. lei do inquilinato,
que de 91 perite que sociedades, que a poca eram civis
com fins luicrativos udessem ter dirteito a renovao de seu
contrato de locao no residencial. A sociedade civil no era
mercantil, e se no o era, no tinha fiundo de comercio. Mas se
podia pedir a renovao de seu contrato, no fazia sentido falar
em "fundo de comercio. Ento a doutrina rebatizou essa
expresso para "fundo de empresa, porque, assim como os
antigos comerciantes que j desfrutavam desse direito, as
sociedade civis sem fins lucrativo tambm passaram a dele
gozar).
Estabelecimento constitui o instrumento da atividade do
empresrio ou sociedade empresria. o complexo de bens
ligados entre si por uma destinao unitria dada pelo
empresrio ou pela sociedade empresria, para o cumprimento
de uma determinada atividade economia organizada.
Artigo 1142 do CC -
definio de estabelecimento considera-se estabelecimento
todo complexo de bens organizados para o exerccio da
empresa por empresrio ou sociedade empresaria.
A definio fala em complexo ou conjunto de bens. Mas quais
so os elementos desse estabelecimento?
1) Elementos corpreos;
2) Elementos incorpreos.
1) elementos corpreos so elementos fsicos, materiais,
tangveis (ex. mquinas, equipamentos, moveis, utenslios, etc.)
2) Elementos incorpreos so os elementos virtuais. So
aqueles nao dotados de existncia fsica, que no podem ser
tangveis (crdito, marcas, patentes, titulo de estabelecimento
ou smbolo, que o letreiro, contrato, endereo eletrnico, site).
OBS: Dinheiro do banco incorpreo. O banco recebe
dinheiro do cliente, s que ele empresta 11 vezes mais aquele
dinheiro. O dinheiro que foi depositado corpreo. Mas a
capacidade que ele tem de multiplic-lo atravs de
emprstimos, seria incorpreo.
OBS: H uma duvida em torno do imvel. Requio no
considera o imvel como pertencente ao estabelecimento. Mas
a maioria da doutrina entende que o imvel integra sim o
estabelecimento se ele for utilizado como instrumento da
atividade do empresrio. Empresrio individual aquele que
no tem scios, que exerce a atividade em nome prprio, se a
ajuda de ningum. Se esse empresrio individual tiver a casa
onde mora, e mais outro imvel que ele destina o exerccio da
atividade, este imvel em que ele mora no integra o
estabelecimento. Mas aquele outro imvel que ele aplicou, que
ele destinou a atividade produtiva dele, intregara o
estabelecimento como instrumento do exerccio da atividade
economicamente organizada.
Essa doutrina entende que cada elemento do estabelecimento
possui a sua individualidade prpria, em separado, podendo ser
objeto autnomo de direito. Ainda que o direito que resulta do
fundo tenha uma natureza mvel, se o fundo uma
universalidade de fato, cada bem que compe essa
universalidade possui a sua idividualidade prpria, podendo ser
tranferido pelo modo que lhe peculiar. Se houver no
estabelcimento um imvel, quando for ele tranferido, no
poder ser tranferido atravs de escritura partcula, ainda que o
drireito ao fundo tenha natureza mvel.
Mas Requio exclua o bem imvel porque dizia que o fundo
tinha uma natureza imvel, que no era compatvel com o bem
imvel. Em contrapartidfa, a doutrina diz que embora o direito
ao fundo tenha natureza jurdica de bem mvel, como ele
uma universalidade de fato, cada bem que integra esse
conjunto conserva a sua identidade prpria, e quando for
tranferido,dever ser obedecido o modo prprio de tranferencia
desse bem. No caso do imvel, por escritura pblica.
Vc dever fazer dois registros, um na Junta Comercial e outro
no Registro de imveis., porque a venda do estabelecimento,
para ser oponvel a terceiros, depende de averbao no
regiastro de empresa, segundo diz o cdigo. Porem a
transmisso da prorpriedade imobiliria depende do registro de
imveis.
O sirte considerado estabelecimtno virtula, o que
extramemanete importante para fins de direito do consumidor.
O artigo 49 do CDC diz que quando a venda no for feita no
estabelecimento, especialmente a venda feita em domicilio ou
por telefone, o consumidor tem o prazo de 7 dias pra se
arrepender.
Discute-se se o site seria considerado esteblecimento para fins
de aplicao do CDC. FUC entende que sim, caso o site enha
uma gama suficiente de informaes que equivalha s
informaes que seriam prestadas ao consum,idor como se
estivesse na prpria loja. Equiparando-se ao estabelecimento
fsico, no h possibilidade de arrependimento.
Ainda como elemento incorpreo, temos tambm o ponto, que
aquele obtido atravs de contrato de locao no residencial
que prefaza aqueles requisitos: mnimo de contrato de 5 anos,
que esteja no exerccio da mesma aitividade, que esteja
13
CEJ - 2005
adimplente com as suas obrigaes, om locatrio pode
ingressar com uma ao para renovao do contrato de
locao.
Esse direito de renovao locatria tambm estendido a
shopping-centers. O lojista do shopping teria um ponto a ser
protegido, e uma ao renovatria a prorrogar o rpazo de
locao? Antes da lei do inquilinato, se achava que o lojista no
tinha direito a essa ao, porque o pp shopping concorria para
formar a atratividade do shopping, j que l possui o mix, que
a distribuio das atividades dentro do shopping que ele
comanda. De forma que a doutreina entendia que se houvesse
algum direito pela clientela, esse direito pertenceiria ao
shopping.
Conceitualmente, o dono das lojas o empreenderdor, que
aluga aquelas lojas para o lojista, q
eu no dono da loja. E a se discurte se esses locatrios
teriam direito a renovao a contrato. A doutrina era dividida,
at que veio a lei do inqiuilinato em 91 e disse que o lojista tem
dsirieot a renovao do contrato de locao e do ponto.
Nesse caso, a doutrina entedned que e h um duplo
estabelecimento, j que o empreendedor do shoping contribui
para atrair a clientela com segurana, limpeza, estacionamento
etc. E o lojista tambm contribui pessoalmente, pela qualidade
do produto, pelo atendimento ao cleinte, pelo crediot que
concede, erc. Ento a doutri9na enxergou um duplo
estabelecimento, que permite o lojista a obter a renocvao do
seu contrato de locao.
o mesmo racicinio do posto de gasolina, que tem a bandeira.
O cliente atarido pela bandeira, mas tambm pelo
atendimento, pela quliadedade daquele posto de gassolina
especifico. Ambos os estabelecimentos so capazes de atair a
clientela.
A clientela no direito coporeo, porque o lojista no tem direito
de proriedade sobre a pessoa. Logo a cliente no integra o
fundo de estabelecimento. O que beneficia o lojista o direito
de proteo contra o desvio de clientela, e isso que integra o
establecimenrto (ex: direito de no sofrer cocorrencia desleal,
direito a proteo a marca, ao nome etc.)
Tanrto que o artigo 195 da Lei de Propriedade ndustrial, em
seu artigo 195, prev o crime de d34svio de cleintela..
O conceito de clientela diverso do de freguesia. Clientela
mais permanente, havendo uma relao contihnuada de
procurad pelos bens ou servios naquele estebelcimento. J a
freguesia mais passageiro, no havendo o costume de
comprar naquele estabelecimentio, sendo o vinvulo mais frgil.
CONTRATO DE TRESPASSE - a alieno do
estabelecimento. Nesse contrto se fala em alienao de
clientela. Como isso seria possvel? Na verdade, no h como
ceder a clientela, j que ela no ontegra o estabelecimento. O
que corresponde a cesso de clientelaso os elementos que
atarem a clientela, como a marca, o nome, etc.
A dcida no faz parte do estabelecimento, j que eneste
conceito so entram elemtos ativos. Mas pelo NCC, com a
alienao do estabelecimento, se repassam os dbitos
referentes ao estebelecimento. Na verdade, no
trasnferencia do debito, mas responsabilidade subsidiria do
adquirente 9artigo 1146). O debito no passa a ser do
adquirente, mas ele passa a responder solidariamente pelo
debito.
NATUREZA JURDCA DO ESTABELECMENTO:
O estabelecimento no pessoa jurdica, j que no pode ser
sujeito de direitos e obrigaes. O rol de pessoas jurdicas de
direito privado previsto no CC taxativo, somente enquadrando
as associaes, as sociedades e as fundaes.
Poderia ser considerado um patrimnio em separado ou de
afetao?
O patrimnio uno, devido ao principio da unidade patrimonial.
o conjunto de relaes economicamente titularizadas por uma
pessoa.
O patrimnio em separado seria uma exceo ao principio da
unidade patrimonial. Significa que a lei d uma discipliona
autnoma a essa parcela patrimonial especifica.
A lei n 10931/04 cria o patrimnio de afetao. Ex. imvel em
construo; fica separado dos demais bens da construtora para
que possa ser entregue aos que compraram na planta. Surgiu
com o caso Encol, quando diversos apartamentos que ainda
no tinham sido entregues foram penhorados pela divida da
empresa.
O mesmo acncete com a Bolsa de Valores, que possui um
fundo de garantia destinado a indenizao de danos que a
especulao possa causar a investidores. Esse fundo, que
um patriminio de afetao, no pode ser usado para nada que
no seja a sua destinao espcifica, nem mesmo para pagar
empregados.
O FGTS tambm p um patromino de afetao. No pdoe ser
sdacado a qq tempo, seno naquelas hiptese prevista em lei
(aposentadoria ou demisso), no pode ser penhorvel, s para
pagar dividas alimentcias, no se comunica com o casamento,
etc.
O estabelecimento no um patrimnio em separado ou de
afetao.
H uma outra corrente que entende que o estabelecimento
seria uma universalidade, com base nos artigos 90 e 91 do CC.
A universalidade de fato, prevista no artigo 90, a pluralidade
de bens singulares que pertence a mesma pessoa que, por
sua vontade, tem uma finalidade especifica. J o universalidade
de direito o complexo de relaes jurdicas de uma pessoa
dotada de valor econmico.
Para a doutrina, o estabelcimento seria uma universalidade de
fato, porque seria um conjunto de bens destinados a uma
finalidade por vontade do empresrio. Por sua vontade, ele
institui, rene bens, que tambm pode negocia-los
isoladamente.
O pargrafo nico do artigo 90 diz que os bens da
universalidade de fato isoladamente considerados podem ser
objeto de negociao prpria.
Vejam que isso no acontece no esplio. A herana, por
exemplo, uma universalidade de direto, pois mesmo que um
imvel seja vendido durante o inventrio, o dinheiro o subsituti,
passando a integrar o inventrio em seu lugar. sso porque a
herana, o espolio, a massa falida so exemplos de
universalidade de direito, porque a lei que diz que havenbdo
sucesso, os bens ficam indvisveis at o final do inventrio.
a lei que cria essa unidade.
Agora, no estabelecimento, quem d essa unidade a prpria
vontade do titular, e por isso que uma universalidade de fato.
A universalidade de fato no s no despersonalizada como
tambm no capaz de direitos e obrigaes. O condomnio, a
massa falida, por exemplo, no tem personalidade, mas tem
capacidade de direito, podendo estar em juzo, por exemplo.
Mas o estabelecimento no. O estabelecimento apenas
objeto de direito, e no sujeito de direito. Para ser sujeito de
direito, a lei deve atribuir personalidade, ou ento a lei deve
atribuir capacidade para ele, o que no ocorre com o
estabelecimento.
Ex. de universalidade de fato: biblioterca, rebanho.
NOME EMPRESARAL seria elemento do estabelecimento?
Para ser objeto do estabelecimento, tem que ser possvel a
propriedade. O NCC d caractersticas personalssimas (direito
proteo contra terceiros de m-f, direito exclusividade,
etc)ao nome empresarial, que no possui caractersticas
paenas econmicas. O nome empresarial no pode ser
livremente alienado, como j vimos nas aulas passadas. Para o
professor, ento, o nome empresarial no integra o conceito de
estabelciemtno, porque este composto de parcela com
carter econmico. H normas dizendo que o nome
empresarial no pode ser alienvel, normas deizendo que
imprescritvel, no havendo prazo para propor uma ao para
anular um nome empresarial igual ao meu; diz tb o CC que s
pessoas jurdicas so atribudos tambm direito da
14
CEJ - 2005
personalidade atribudas as pessoas naturais, dentre os quais o
direito ao nome, que direito personalssimo.Vc at pode ceder
a utililzao parcial e restrita do nome, como por exemplo,
pneus Fitipaldi, como tambm a voz, que tb direito
personalssimo mas que eu possoceder de forma temporria
para uma finalidade liitada. Eu no posso ceder a minha voz
totalmente, deixando de ser dono dela, , mas posso fazer
negocio jurdico limitado de utilizao temporria. Ento, essa
caractersticas personalssimas tb esto agora presentes no
nome empresarial. Tanto que qdo vc aliena o nome
empresarial, naquelas hipteses excepcionais, vc deve utilizar a
expresso "sucessor de. No o nome, mas a utilizao limitada
do nome passvel de apreciao econmica.
AVAMENTO denota a capacidade os bens do
estabelecimento tm de, uma vez vendidos em conjunto,
gerarem lucro. Discute-se se seria elemtno ou atributo do
estabelciemnto empresarial.
Para quem o considera elemento, seria ele incorpreo.
Mas para Oscar Barreto Filho e para a maioria da doutrina,
atributo (caracterstica, qualidade) do estabelecimento, j que
resultado da combinao dos elementos constitutivos dop
estabelecimento.
Ex: no curso CEJ, o quadro, as cadeiras, o ponto eletrnico do
professor, se vendido conjuntamente, tero maior valor
econmico do que se cada um desses objetos fossem vendidos
separadamente.
O valor do todo maior do que a soma dos bens
individualmente considerados. esse valor maior que o
aviamento. soladamente, no gerariam lucro, ao contrrio se
fossem vendidos juntos.
A Nova Lei de Falncias prioriza a venda do estabelecimento
como um todo, e no mais e venda isolada de cada bem. Logo,
ela prioriza o aviamento.
Artigo 50, V, da Lei 11101, de 09 de fevereiro de 2005 (Nova
Lei de Falncias). Meios de recuperao judicial o trespasse
ou arrendamento do estabelecimento.
Artigo 140, venda do estabelecimento em bloco.
Os elementos da universalidade de fato podem ser objeto de
relaes autnomas. Seria possvel a venda separada do
aviamento?
Para Oscar Barreto Filho o valor do aviamento depende da boa
organizao, da boa pr-disposio dos elementos dos
elementos do estabelecimento, da forma como a atividade
oferecida, Logo, no tem como ser elemento do
estabelecimento, no podendo ser vendido em separado. Por
isso que considerado atributo do estabelecimento.
QUESTO DA FRANQUA pela franqui, vc vende a marca, a
tecnologia, mas no o aviamento separadamente. O
avaiamento algo que resulta do letreiro, da marca, dos
produtos utilizados do treinamento. sso tudo rene que tem
um valor, no podendo ser alienado separadamente. O
aviamento depende desses ouitros elementos que vo lhe dar
valor.
CONTRATO DE TRESPASSE E OUTROS QUE ENVOLVEM O
ESTABELECMENTO:
Art. 50, V da Nova Lei de Falncias meios de tentar
recuperar a empresa um deles atravs do contrato de
trespasse, que o contrato de alienao, de transferncia
onerosa do estabelecimento.
Alm do trespasse, outros contratos tambm podem ter por
objeto o estabelecimento.
Arts. 1143 e 1144 Pode o estabelecimento ser objeto unitrio
de direitos e negcio translatcios (transferncia onerosa pelo
trespasse) ou constitutivos (constituir hipoteca, usofruto,
hipoteca, embora no esteja aqui, mas constitutivo,
arrendamento, locao, que so atos constitutivos, e no
translatcios de direito), que sejam compatveis com a sua
natureza.
Art. 1144 o contrato que tenha por objeto alienao (que so
esses contratos de trespasse), o usofruto, ou arrendamento do
estabelecimento s produzir efeitos contra terceiros depois de
averbado no registro da junta comercial.

02/00/05 Aula 0/
A cesso de quotas no se refere cesso de transferncia do
estabelecimento. Na primeira se transfere a titularidade de
quotas de uma mesma sociedade, j a segunda referese a
transferncia dos bens afetados pelo empresrio.
O Cdigo Civil procura cercar a alienao do estabelecimento
de certas cautelas. O elemento patrimonial mais importante
para o empresrio o estabelecimento.
Sabe-se que o estabelecimento o complexo de bens utilizado
pelo empresrio para o exerccio da atividade econmica
produtiva. Se no for com este intuito o bem pertence ao
patrimnio, porm no elemento do estabelecimento.
O artigo 1142 do CC, versa que se considera estabelecimento o
conjunto de bens organizados pelo empresrio ou pela
atividade empresria. Empresrio aqui considerado o
individual.
O CC impe trs alternativas. A primeira consiste em obter a
concordncia expressa de todos os credores do empresrio
individual ou da sociedade empresria. A segunda o
consentimento tcito, ou seja, quando o empresrio deseja
vender o seu estabelecimento ele notifica todos os credores.
Se estes no se manifestarem no prazo de 30 dias, presume-se
a concordncia em relao referida venda. Desse modo, o
empresrio poder vender normalmente, pois ningum se
manifestou de forma diversa. A terceira alternativa consiste em
permanecer com bens suficientes. Ou seja, ele no notificou,
no obteve a concordncia expressa, porm mesmo vendendo
parte dos bens, a massa ou o conjunto que resta ainda
suficiente para atender a todos.
Essas cautelas so alternativas que devero ser observadas na
venda do estabelecimento.
O CC prev, ainda, a -esp,sa>#l#+a+e p- +2>#.s, ou seja,
o contrato de trespasse responde pelos dbitos oriundos
daquele estabelecimento. Com a ressalva de que tais dbitos
estejam contabilizados, isto , faam parte do negcio.
importante dizer que o artigo 1146, do CC, no se aplica ao
artigo 448 da CLT e ao artigo 133 do CTN.
H, tambm, em relao ao estabelecimento a su>--4a56
e) $,.-a.s. Todos os contratos de prestao de servio,
compra de matria prima, ou seja, todos os contratos
celebrados para exercer o estabelecimento, na venda do
mesmo haver uma sub-rogao automtica destes contratos.
Esta sub-rogao no estranha ao direito, h o art. 12 da Lei
do inquilinato. Por exemplo, o marido celebra um contrato de
locao em seu nome. O casal se separa, e a mulher
permanece no imvel. Basta que a mulher comunique ao
locador que automaticamente haver a sub-rogao do
contrato, tendo como locatria, a mulher.
Nos contratos personalssimo no h sub-rogao.
Diz, ainda, o art. 1148, que os credores podem reclamar no
prazo de 90 dias. Aqui referese a justa causa. O que seria
isto? Seria, por exemplo, esse adquirente do estabelecimento
no ter idoneidade financeira e econmica. Assim, a pessoa
tem todo o direito de no querer continuar o contrato.
A parte final do art.1148 at admite a sub-rogao, mas terceiro
se sente prejudicado com ela, por inexistncia de idoneidade
financeira.
A clusula de no-restabelecimento possui um princpio muito
badalado que o da boa-f contratual. Os arts.:
421,422,187,112,113, todos do CC, falam da boa-f. A boa-f e
a lealdade seriam aqueles padres normativos da maneira das
partes se comportarem. A boa-f pode ser antes do contrato,
durante a execuo do contrato, ou at mesmo aps. O
15
CEJ - 2005
professor Maurcio, da Uerj, denomina este ltimo como ps-
eficcia das obrigaes.
O artigo 1147 cria uma obrigao negativa, de no fazer. Ou
seja, o vendedor do estabelecimento no pode fazer
concorrncia ao adquirente do mesmo. Pois, o princpio da
boa-f indica que celebrado o contrato as partes tm direito s
legtimas expectativas de fruio das vantagens adquiridas do
negcio. No pode, assim, prejudicar as vantagens
econmicas do negcio.
+e no &or venda do esta)elecimento" se &or usu&ruto" loca*o"
arrendamento" continua utili(ando o pra(o de cinco anos
con&orme di( o Cdio.
A clusula que prev a boa-f no precisa ser expressa, pois j
est implcita.
A nova lei de falncias estabelece uma regras quanto ao
estabelecimento. Antes, decretada a falncia o bem ser
arrecadado imediatamente. No entanto, a venda dos bens ser
feita aps todo o processo da falncia. sto se mostrou muito
prejudicial. A nova lei de falncias algo muito inteligente,
porque diz que arrecadados os bens, a venda ser feita
imediatamente. Esta venda ser feita em bloco do
estabelecimento, isto , ser vendido tudo junto.
A referida lei diz, tambm, que na venda do estabelecimento,
na falncia e na recuperao judicial. A recuperao pode ser
judicial e extrajudicial, esta ltima significa que o devedor j
entra em juzo com um plano aprovado pelos credores. Na
recuperao judicial o devedor entra em juzo com seu plano, e
o juiz d um prazo para os credores concordarem ou
impugnarem.
Pela nova lei, na falncia e na recuperao judicial no haver
sucesso do adquirente em relao sucesso tributria e
trabalhista. A lei desestimula a recuperao extrajudicial, pois,
segundo o CTN, perderia-se mais tempo e se judicializa mais o
procedimento.
Outra importncia na falncia se refere ao ato de falncia. J
foram vistos as cautelas: concordncia expressa,
consentimento tcito ou a preservao de bens suficientes. Se
o empresrio no observar tais cautelas, est configurado,
ento, ato de falncia. Pode-se pedir a falncia com base
neste ato, tanto na lei atual quanto na que entrar em vigor. A
falncia pode ocorrer pela impontualidade das obrigaes e por
certos comportamentos que denotam a situao financeira
precria, ou seja, atos de falncia (arts. 1 e 2 da lei de
falncia). Assim, alm de ser ato de falncia, possvel poder
propor ao revocatria. Porque o estabelecimento foi vendido,
no houve comunicao com os credores, nem consentimento,
nem restaram bens suficientes. Como caracteriza ato de
falncia, pode-se pedir sua decretao. Para aquele
estabelecimento que j foi vendido vai caber ao revocatria,
pois consiste em um meio processual para tornar ineficaz a
venda do estabelecimento e fazer com que o estabelecimento
retorne a massa falida. Aqui na falncia no precisa
demonstrar o elemento subjetivo. Esta ao existe tambm na
fraude contra credores, porm, nesta exige a demonstrao do
conluio fraudatrio.
Outra reproduo da lei de falncia a proibio de retirada de
bens essenciais no aguardo da recuperao judicial. O
devedor entra com a petio oferecendo um plano ao juiz de
salvamento da empresa. O juiz, ento convoca os credores,
publica edital, e eles diro se concordam ou no. A partir do
momento que o devedor entra com o plano, em 180 dias os
credores quirografrios tero a noo de suspense, ou seja, se
o juiz vai deferir ou no. Neste prazo as aes ficam
paralisada, exceto aes de alienao fiduciria, ao de busca
em apreenso de posse, do leasing, de compra e venda com
reserva de domnio. Porm, apesar destas aes no
paralisaram, os credores no podero fazer a retirada, no prazo
de 180 dias, dos bens essenciais da empresa, criando uma
restrio.
Houve uma polmica quanto s empresas areas no estavam
sujeitas a falncia, s interveno. Com a nova lei a Varig quer
entrar com o pedido de recuperao. (art. 99) Fica derrogado o
Cdigo da Aeronutica.
Por ltimo, tem-se os enunciados 233 e 234 da Jornada de
Conselho da Justia Federal. O 233 diz que o contrato de
trespasse aplica-se somente ao conjunto de bens transferidos e
importar a preveno da funcionalidade do estabelecimento
comercial. Ou seja, s vai haver as conseqncias se a
presuno for funcionalidade do estabelecimento, podendo-se
caracterizar a sub-rogao do contrato a sucesso .
O 234 cancela o enunciado 64. Quando do trespasse do
estabelecimento empresarial, o contrato de locao,
transferncia de estabelecimento, no se transmite
automaticamente ao requerente.
Aula 0@
LIAROS DO EMPRESBRIO
1. Natureza e mportncia dos Livros.
2. Obrigatoriedade 1179.
3. Livros Obrigatrios:
a. Comuns (Dirio) 1180 e Enunciado da
Jornada do Conselho da Justia Federal.
b. Especiais 1179.
4. Formalidades:
a. ntrnsecos 1183 a 1184.
b. Extrnsecos 1181.
5. Sigilo dos Livros 1190, CTN art.195, Lei 8212/91 art.
33 1.
6. Exibio Judicial:
a. Quanto extenso:
Total (exceo) artigo 1191, art. 105 LSA e NCC art.1021.
Parcial demais casos 1191 1.
b. Quanto ao momento:
Cautelar.
ncidental.
Autnoma.
c. Smulas STF 439 e 260.
7. Eficcia Probatria:
a. Plena 370 CPC.
b. Relativa 378.
___________
NATUREZA E MPORTNCA DOS LVROS:
Atravs dos livros o empresrio vai documentando, reduzindo a
escrito os acontecimentos da vida econmica de seu negcio.
uma forma de documentar de maneira racional, lgica,
informada pelos Princpios da cincia contbil, aqueles fatos e
acontecimentos que tem repercusso na sua atividade
econmica. uma maneira de o empresrio acompanhar,
controlar, ter idia do seu negcio quando os livros so
consultados.
O Cdigo Penal no seu artigo 297 2 do Cdigo Penal pune
com as mesmas penas aquele que falsifica documento pblico
e aquele que falsifica o livro empresarial. Assim como o
documento pblico por fora da caracterstica ou atributos do
ato administrativo goza de presuno de legalidade, de
veracidade, legitimidade quanto ao seu contedo, os livros do
empresrio tambm gozam da presuno de legitimidade
quanto ao seu contedo. Por isso que h uma eficcia
16
CEJ - 2005
probatria nos livros empresariais que so provas plenas. O
livro suficiente para lastrear uma condenao contra o
empresrio ou at mesmo a favor do empresrio se ele estiver
litigando com outra pessoa que tambm seja empresria. Em
suma, h uma eficcia probatria que atribui aos livros uma
presuno iuris tantum da veracidade de seu contedo. Claro
que no qualquer livro, e sim aquele que preencha as
formalidades intrnsecas e extrnsecas.
Natureza: Ento os livros tm natureza de +$u)e,. pC>l#$,
porque o Cdigo Penal tutela da mesma maneira. O bem
jurdico protegido a confiana que se deposita no documento
pblico, porque h uma presuno de legitimidade quanto ao
seu contedo.
H importncia nos livros no s para quem controla a sua
atividade, mas tambm para os credores que tm interesse de
examinar os livros do empresrio para colher provas a seu
favor. O credor prope ao contra o empresrio, mas no
possui a prova do crdito. O autor da ao pode ir a Juzo pedir
a exibio dos livros do ru.
A falncia caso de exibio judicial total do livro, que fica a
disposio para verificar quais so os credores do falido, tentar
identificar as causas da falncia, para saber quem tem
condio de recuperao.
OBRGATOREDADE DOS LVROS:
Um dos deveres do empresrio ter um sistema de
contabilidade e escriturao. Os livros so obrigatrios.
Quem no possuir livros ou aqueles que possuem os livros de
maneira irregular, que no preencha as formalidades
intrnsecas e extrnsecas no podero se valer da prova a seu
favor. Da mesma forma no podero pedir a recuperao
judicial porque um dos requisitos da recuperao judicial
conhecer os fatos dos livros. Se tiver ido a falncia, estar
cometendo um crime falimentar.
Os livros se dividem em obrigatrios e facultativos. Existem os
OBRGATROS comuns e os especiais e os FACULTATVOS.
O<RIDATERIOSF
COMUNS: No passado existiam vrios. Hoje em dia s
passa a ser um nico livro obrigatrio comum: LVRO DRO =
aonde o empresrio vai lanando um por um de maneira
individualizada todos os passos do negcio. Se ele vendeu
mercadoria para algum, se comprou o estoque de algum, se
pegou fogo no armazm (para calcular o prejuzo). O livro um
sistema que pode ser livro fsico, eletrnico ou qualquer outro
que garanta o lanamento do dia a dia com organizao e
clareza de todos os fatos que interessam a vida econmica.
Para constituir uma formalidade extrnseca (que a
autenticao dos livros pelas Juntas Comerciais) por meio
eletrnico ele imprime o livro, encaderna e submete a
autenticao.
De acordo com o artigo 970 e 1179 2 o microempresrio ou
de pequeno porte esto dispensados da obrigatoriedade do
livro dirio. levado em considerao quem microempresrio
o faturamento.
ESPECAS: depende do tipo de empresrio. Se for S/A
ter os livros especficos que esto no artigo 100 da Lei da S/A.
Se for S/A tem que ter livros de registro de aes, livro de
transferncia de aes, livro que registre atas e outros, alm do
livro dirio obrigatrio.
Se for banco ter o livro de balancete dirio. Ento cada
espcie de empresrio ter de acordo com a lei de regncia
ter seus livros especficos.
NOTA: Essa abordagem diz respeito exclusivamente ao Direito
Comercial.
'AC&LTATIAOSF o artigo 1179 & 1 diz que os empresrios,
alm dos livros obrigatrios podero adotar qualquer livro que
for de seu interesse. O empresrio pode estabelecer, por
exemplo, um livro sobre o volume de produo de uma
mquina industrial, livro para registrar o volume de vendas de
uma filial. Ou seja, os livros facultativos servem para atender
qualquer situao, qualquer contexto, qualquer prioridade.
Os livros facultativos de acordo com o Direito Comercial que
so adotados pelo empresrio so:
o Razo que consta os valores globalizados. Funciona como
simplificador das informaes lanadas no livro dirio.Ex:
aluguel pago no ms de fevereiro, salrios pagos no ms de
fevereiro (tem que ser discriminado um por um os empregados
que receberam e os valores totalizados).
o Caixa s vai registra entrada e sada de dinheiro. Ex: o
empresrio comprou mercadoria, portanto vai ser registrado o
gasto do dinheiro.
o Conta corrente: eu estou fazendo obra na minha casa e fui
numa loja de material de construo e abri uma conta corrente
para pagar um mestre de obras, tirar mercadorias. um livro
para essas operaes de renda. Durante a semana um
preposto retira as mercadorias e lana neste livro somente
essas operaes.
FORMALDADES:
As formalidades podem ser intrnsecas e extrnsecas:
INTRGNSECASF So relativas a boa tcnica da contabilidade.
uma maneira, metodologia especfica pelo qual so feitos os
lanamentos. A cincia contbil, por exemplo, vai lanando o
livro de acordo com a ordem cronolgica.
Portanto a primeira formalidade intrnseca uma ordem
cronolgica.As informaes so lanadas de acordo com a
sucesso dos fatos no tempo.
A segunda formalidade o livro ser escriturado na moeda e
idioma do pas. O livro de interesse do credor tambm,
portanto tem que ser feito de maneira legvel.
A terceira formalidade que os livros no podem ter rasuras e
sem intervalos grandes.
EHTRGNSECASF so relativas a segurana dos livros, para
preservar a integridade dos livros. As medidas para preservar a
segurana dos livros so:
1) O livro tem que ter folhas seqencialmente numeradas.
2) Tem que ter um termo de abertura e um termo de
encerramento. O termo de abertura diz quando o livro foi
aberto, finalidade do livro, quantas folhas ele tem, quem o
dono do livro. O termo de encerramento encerra o livro, no
podendo ser acrescentado mais nada.
3) Requer a autenticao dos livros pelas Juntas Comerciais.
As Juntas Comerciais fazem um exame formal dos livros (se
est escrito em idioma do pas, se as folhas esto numeradas,
se est rabiscado, se obedece ordem cronolgica). No
examina contedo.
SGLO DOS LVROS:
inegvel que os livros representam uma fonte de segredo
porque atravs dele se descobre quanto o pagamento dos
empregados, quem so os fornecedores, qual a margem de
lucro obtido. A lei cerca o livro de um certo sigilo como uma
proteo ao direito privacidade que a Constituio reserva
para as pessoas naturais, como tambm para as pessoas
jurdicas.
O direito ao sigilo no absoluto. H interesse da sociedade
em verificar se o empresrio est pagando tributos, se est
furtando ao pagamento de uma obrigao especfica. No h
sigilo em relao s autoridades fazendrias (artigo 1190 do
NCC e artigo 195 CTN e na lei da previdncia em seu artigo 33
1). O agente da fiscalizao ter que manter sigilo, s poder
17
CEJ - 2005
extrair do livro elementos que digam respeito matria
fiscalizada.
Smula 439 do STF editada antes do NCC.
O Cdigo Comercial antigo no artigo 18 prev um sigilo total do
livro. Nem a autoridade fazendria podia examinar os livros.
Hoje em dia esse sigilo relativo, podendo ser quebrado pelo
interesse da sociedade.
EXBO JUDCAL:
1) A exibio quanto extenso pode ser:
TOTAL: exceo porque o prprio sigilo a regra. A exibio
total s acontece nos casos especficos previstos na lei.
Os casos esto no artigo 1191 que so questes relativas
sucesso, liquidao de sociedade, administrao de
sociedade, de falncia e outros.
Outro dispositivo que prev a exibio total o artigo 105 da lei
da S/A que diz que se os acionistas estiverem desconfiados de
irregularidades praticadas pela administrao, malversao do
patrimnio das sociedades annimas, os acionistas que
representem no mnimo 5% do capital podem ir a Juzo pedir a
exibio dos livros.
Alm disso, o dispositivo previsto no artigo 1021 do NCC prev
que o scio a qualquer momento pode verificar os livros. Esse
dispositivo vale tambm para a sociedade limitada se o contrato
social no tiver regulando poca prpria para o exame de livros.
PARCAL: So os outros casos que no se enquadrem na
exibio total. Ex: Um empregado alegando ter direito a receber
comisses entrou com uma reclamao trabalhista e pediu a
exibio total do livro do empregador para verificar as vendas
efetuadas. O juiz indeferiu porque no est prevista na lei a
exibio total nessa hiptese.
A exibio s pode ser pedida por quem for parte da lide
(Smula 260 STF).A exibio judicial restrita a lide entre as
prprias partes.
2) Quanto ao momento a exibio pode ser cautelar,
incidental e autnoma:
CAUTELAR: muito comum a cautelar preparatria quando a
diretoria est com uma m gesto e os acionistas esto
desconfiados que h irregularidades, os acionistas pedem em
Juzo cautelarmente a exibio do livro da companhia.
NCDENTAL: Se houver necessidade de meio de prova na fase
probatria.
AUTNOMA: Quando se discute o prprio direito de exame de
livro. No est argindo irregularidades, nem m gesto. O
scio pede a exibio do livro e o scio majoritrio no permite.
Se o contrato social no disser a poca prpria de exame de
livro, a qualquer momento ele pode examinar o livro. O scio
pode entrar com uma ao para que garanta esse direito.
Se o Juiz determinar a exibio do livro e o requerido no exibir
= artigo 1192 NCC (ter efeito de confisso).
EFCCA PROBATRA:
EFCCA PLENA: Quando o livro suficiente por ele mesmo
para fundamentar uma condenao. No precisa de outro meio
de prova.
O primeiro caso uma lide de um empresrio contra um outro
empresrio. (artigo 379 do CPC). Os empresrios so
obrigados a ter os livros. Ento os livros sero comparados.
Ser plena tambm contra o nome do livro. Ningum pode agir
contrariamente a prpria conduta. Se eu mesmo coloquei no
livro que devo a algum, essa pessoa pode me acionar e eu
no tenho como dizer que no devo.
EFCCA RELATVA: Quando s o livro no basta. O livro
funciona como um incio de prova. sso acontece na lide entre o
empresrio e o no empresrio, quando se quer usar o livro a
favor de seu dono. O empresrio est se valendo de seu
prprio livro como meio de prova. Tero que ter outros meios de
prova: documental, testemunhal, pericial.
OBS: A duplicata, mesmo sem o aceite expresso, quando
acompanhada com o recibo da entrega da mercadoria e o
instrumento do protesto ser TTULO EXECUTVO
EXTRAJUDCAL. s vezes o credor no pega o canhoto. O
STJ tem entendido que a duplicata junto com o livro funcione
como TTULO MONTRO. O ttulo monitrio no necessrio
propor a ao de conhecimento. Pode propor uma ao
monitria baseada no livro empresarial. sso graas eficcia
probatria do livro empresarial.
1//00/05 Aula 0I
SOCIEDADES
- Conceitos e mportncia;
- Dupla acepo:
.contrato (art. 981);
.entidade social (art. 44, ).
- Elementos das Relaes Societrias:
. contribuio individual dos scios;
. inteno permanente de perseguir fins econmicos;
.co-participao nos lucros e perdas 9art. 1008).
- Sociedade e empresa.
- Enquadramento da sociedade empresria:
exerccio de atividade prpria de empresa (art. 982);
determinao legal (art. 982, nico);
. por opo de registro;
. por ausncia de vedao legal (art. 966. nico e art. 982,
nico) e Estatuto da Ordem.
mportncia da sociedade no passado, era admissvel que
uma pessoa sozinha coordenasse os negcioas. Hoje, com o
aumento da produo e dos mercados, mais difcil de a
pessoa fsica mant-los sozinho. At porque a vida da pessoa
fsica, via de regra, menor do que a da pessoa jurdica, alm
de quer, quanto mais velha a pessoa fsica, menor a sua
credibilidade, enquanto que com a empresa essa regra
diferente: quanto mais velha, maior a sua confiana no
mercado.
As sociedades so a mola propulsora do capitalismo, da
porque so o elemento mais importante de acumulao de
riquezas.
Conceito de Sociedade forma associativa(ou corporativa) de
produzis bens econmicos para a sua oferta no mercado.
O CC traz como regra: so pessoas jurdicas as associaes,
as sociedades, as fundaes, os partidos polticos e as
entidades religiosas.
O CC distingue a associao da sociedade _ associao o
agrupamento de pessoas sem fim econmico, enquanto que a
sociedade aquela que busca esse fim.
Artigos 53 e 981 do NCC.
Atividade econmica aquela que visa o lucro que ser
apropriado pelo scio, o que no ocorre com a associao
(onde no h partilha do lucro entre os membros; pode praticar
compra e venda, mas o lucro revertido para a prpria
associao.
O termo 'sociedade' tem uma dupla acepo:
1) Pode significar contrato, sem que se fale em pessoa jurdica
art. 981.
H hipteses de sociedade que so apenas contratos, sem que
originem pessoas jurdicas.
Ex: art. 986 sociedade em comum;
18
CEJ - 2005
Ex: art. 991 sociedade em conta de participao.
Natureza do contrato societrio contrato plurilateral (segundo
Tlio Ascarilli) no h interesses contrapostos, antagnicos; a
sociedade o somatrio de vontades em um mesmo sentido
(qual seja, o objetivo de gerar lucros para os scios).
Segundo Tavares Borba, sendo um contrato plurilateral, a ele
no se aplicariam algumas regras aplicveis ao contrato
bilateral (ex: exceo do contrato no cumprido).
Uma outra diferenciao quanto ao vicio de vontade: no
contrato bilateral, o vicio e vontade de um dos scios contamina
todo o contrato, enquanto que no contrato bilateral, o vicio de
um no contamina as demais vontades.
2) Pode a sociedade assumir, ainda, uma acepo de pessoa
jurdica (art. 44, ).
Pelo artigo 44, so pessoas jurdicas: as associaes, as
sociedades, as fundaes, as fundaes, os partidos polticos e
as entidades religiosas.
OBS: Partidos polticos e entidades religiosas j estariam
abarcados mno conceito de associao. Na verdade, houve
uma manobro legislativa ao incluir expressamente essas duas
ltimas espcies, que no estavam includas na redao
original do artigo. O que se buscou foi exclu-las da
obrigatoriedade de procederem a adaptao prevista no artigo
2031 do NCC.
Essa segunda acepo de sociedade seria a pessoa jurdica
que surge desse contrato.
- ELEMENTOS DAS RELAES SOCET!RAS"
Art. 981.
1) contribuio individual dos scios atravs de bens ou de
servios.
Art. 1055 sociedades limitadas no pode haver scio cuja
participao seja exclusiva de servio (o mesmo em relao as
sociedades annimas).
Sociedade simples art. 981 c/c art. 997, V podem ter scios
com colaborao exclusiva de servio.
Sociedade de capital e indstria no mais existem pelo NCC,
mas era comum ter scios de participao exclusiva de
serviloes. Mas hoje, essa participao exclusiva de servio s
possvel nas sociedades simples.
Os scios tambm podem contribuir com bens dinheiro, ou
at mesmo imveis, aces, etc (art. 997, )
2) inteno permanente de perseguir fim econmico o
chamado "a&&ectio societatis. elemento de qualquer
sociedade; na sociedade de pessoas a "a&&ectio societatis est
baseado em predicados, caractersticas pessoais de cada
scio. Mas na sociedade de capital, no h esse lemento
personalssimo. Porm, mantm o a&&ectio em razo da
credibilidade daquela sociedade no mercado (elementos
capitalistas no pessoais "a&&ectio pec,nia). Basta que o capital
esteja totalmente integralizado, independente da qualidade dos
scios.
Eunpio Borges entende que o "a&&ectio societatis o mesmo
consentimento que estaria presente em todos os contratos (ex:
artigo 482 contrato de compra e venda os requisitos desse
contrato so coisa, preo e consentimento res, pretium et
consensus). S que na sociedade, esse consentimento
continuamente renovado. No instantneo como ocorre no
contrato de compra e venda.
3) co-participao nos lucros e nas perdas (art. 1008).
Pose haver participao nos lucros desproporcional. Silenciado
o contrato, ser feito de acordo com a participao no capital de
cada um (art. 1007).
Scio de servio recebe pela mdia do que foi distribudo
para cada um dos scios de capital.
Art. 1008 socidade leonina ser nula a clusula que disser
que o lucro ficar todo com apenas um scio, e as dividas
ficaram todas com o outro.
Curiosidade: o termo clusula leonina surgiu atravs de uma
fbula de Freddo: o leo havia combinado uma caa com a
vaca e com o bode, ficando esses encarregados de distrair a
caa enquanto o leo atacava. Quando da distribuio do
alimento, o leo quis ficar com tudo para si, sendo essa a
origem da clusula leonina.
- SOCEDADE E EM#RESA"
So conceitos diversos.
Empresa o exerccio da atividade econmica (art. 966).
Pode haver sociedade sem empresa? Sim: a sociedade simples
e a cooperativa (no se enquadra a associao, porque esta
no exerce atividade econmica).
Holding Pura aquela que s controla outras sociedades,
sem exercer qualquer outra atividade, em contrapartida a
holding mista. So aquelas que no produz nada para oferecer
no mercado; no tem sede. Tambm seria um exmplo de
sociedade sem empresa. Para George Ripert, as holdings
puras seriam sempre sociedade simples. J Tavares Borba
entende que a holding seria contaminada pela sociedade que
controla ( se fosse empresria, a holding seria empresria; se
fosse simples, a holding seria simples tambm).
Pode haver empresa sem sociedade? Sim. o exemplo do
empresrio individual.
- EN$%ADRAMENTO DA SOCEDADE COMO
EM#RES!RA"
Pode se dar das seguintes formas:
1) Exerccio de atividade prpria do empresrio (art. 982)
sociedade empresria definida a partir da definio de
empresrio individual dada pelo CC.
2) Determinao legal art. 982, nico SA, ainda que no
tenha os requisitos da empresalidade, ser socieade
empresria por fora de lei.
A holding pura, se for SA, ser empresria.
3) Por opo de registro o caso da sociedade rural (art.
984).
V. Enunciado 201 e 202 da Jornada do Conselho de Justia
Federal.
4) Ausncia de vedao legal a lei pode afastar a
empresalidade em determinadas hipteses.
E: art. 966, nico exerccio de atividade intelectual, salvo
quando constituir elemento da empresa, ser sempre
sociedade simples.
V. Enunciados 193, 194 e 195.
V. tambm o Estatuto da OAB art. 16.
Artigo 982, nico cooperativa ainda que seja uma CCPL,
com grande produtividade, ser sempre sociedade simples.
20/00/05 Aula 09
Primeiramente iremos analisar algumas questes.
Esta questo foi da prova especfica da magistratura do RJ de
1994. Um agente publicitrio tem as suas atividades em uma
loja da qual inquilino. Sua mulher, funcionria pblica,
aproveita o mesmo espao para revender artigos de beleza que
trouxe do exterior. Ele comerciante? No, pois o que definia
era a prtica do ato de comrcio. E a mulher dele seria
comerciante? Primeiramente ela funcionria pblica, h
vedao. Porm, o fato de a lei vedar a pratica do comrcio por
funcionrio pblico no a impende de ser, como no caso, uma
comerciante irregular. Eles so uma sociedade? No, pois as
atividades so diferentes, no h partilha de lucros, dentre
outros. A firma individual tem personalidade jurdica? No
possui personalidade jurdica prpria. Ela se confunde com a
prpria pessoa do seu titular. Ateno!!! Esta questo de
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CEJ - 2005
1994. Comerciante = empresrio, Firma individual = empresrio
individual etc.
Pergunta de aluno. Qual a relao entre CNPJ e a qualidade de
empresrio? A falta de CNPJ no gera a impossibilidade de ser
empresrio. A qualidade de empresrio vem com o registro. O
CNPJ mais uma questo fazendria, pois com ele o
empresrio diminui a carga tributria referente as suas
atividades empresariais.
Outra questo, esta do MP/SP 76 concurso. Como podem ser
classificadas as sociedades empresarias quanto a sua estrutura
econmica? Podem ser de pessoas ou de capitais.
Questo de Procurador do Estado RJ, 6 concurso. Admite a lei
brasileira a existncia de sociedade unipessoal? A subsidiria
integral uma sociedade unipessoal? Pode a S/A existir com
um nico scio? Comente as questes.
Bom, como podemos verificar a classificao das sociedades
matria muito importante nos concursos. remos iniciar nosso
estudo com relao as classificaes, mas primeiramente,
devemos entender que a classificao consiste em estabelecer
certas caractersticas para definir critrios que iro servir para
agrupar as partes.
Class#!#$a56 +as s$#e+a+es
A9 %ua,. J pe-s,al#+a+e 3u-"+#$a este critrio se divide
em sociedades personificadas e sociedades despersonificadas.
As sociedades sem personalidade jurdica esto previstas no
c.c. (sociedade em comum e a soc. em conta de participao,
arts. 991 e 986 c.c.). O artigo 986 excetuou a S/A que est se
formando desta classificao. A S/A mesmo ainda no tendo o
seu registro definitivo j possui uma personalidade jurdica
prvia. A doutrina, como Tavares Borba, afirma que a S/A
mesmo sem o registro definitivo dos seus atos constitutivos, j
possui uma personalidade jurdica p-21#a, anterior ao seu
registro definitivo. Ela j possui uma capacidade para alguns
atos referentes a sua constituio definitiva. Alguns
doutrinadores fazem uma equiparao entre a S/A em
constituio com o nascituro.
De outro lado temos as sociedades personificadas, aquelas que
adquirem uma personalidade jurdica prpria (art. 997 c.c.). A
existncia da pessoa jurdica se inicia com o registro dos seus
atos constitutivos, embora o contrato de sociedade j pode
existir mesmo antes do registro. sto responde inclusive uma
questo do 32 concurso da magistratura aqui do RJ. A
pergunta era: em qual momento a sociedade passa a existir
legalmente? Ela passa a existir desde o seu contrato. a partir
do acordo entre as partes (art. 997 e 985 c.c.). A sociedade
irregular/ em comum possui personalidade jurdica? No, pois o
que caracteriza a personalidade jurdica o registro.
<9 %ua,. J es.-u.u-a e$,:)#$a podem ser sociedades de
pessoas (intuito personae" arts. 1002, 1003 e 1057 c.c.) ou
sociedades de capital (intuito pecuniae" arts. 1088 c.c. e arts. 1
e 36 LSA).
Sociedade de pessoas so aquelas que se formam em ateno
as qualidades, caractersticas pessoais dos scios. O que
importa so as aptides do scio. H importncia quanto a
presena daquele scio especificamente. exemplo a
sociedade simples, onde um scio no pode ser substitudo por
outra pessoa, exceto se todos os scios autorizem. Na limitada
(art. 1057 c.c.) h uma possibilidade de vedar a entrada de um
novo scio. Esta possibilidade caracteriza a sociedade como
sendo de pessoas. Mas ateno, isto em caso de contrato
omisso, conforme disposto no art. anteriormente citado. O
contrato pode prever a alienao de quotas a terceiros sem o
consentimento dos scios, tornando-se assim uma sociedade
de capitais. Ateno a LTDA, pois ela hbrida, pois pode
assumir caractersticas de capitais como de pessoas.
Por outro lado temos sociedades em que no interessa a
pessoa do scio. irrelevante a pessoa do scio para qualificar
a sociedade. So sociedades que se formam em funo da
capacidade econmica do scio. No interessa a pessoa do
scio. So aglutinaes de capitais.
Um assunto muito importante com relao a penhorabilidade
das cotas dos scios (arts. 591 e 391 c.c.) por dvida particular
dele. Por exemplo o scio sofre uma ao de responsabilidade
civil e condenado. O autor executa e verifica que o nico bem
do cara uma quota na sociedade. A primeira coisa que o
exeqente tem que fazer verificar se estas quotas so ou no
alienveis. Caso sejam, nesta hiptese seria uma sociedade de
capitais, o cara passaria a ser scio da sociedade. No caso de
no poderem ser transferidas as aes, sociedade de pessoas,
no haver penhora.
Depois de muitas discusses nos tribunais, o STJ resolveu os
dois problemas, o referente ao direito do credor e o de no
atrapalhar no andamento das sociedades. Para isso decidiu
que possvel a penhora de quotas de scios das sociedades
LTDAs. Por dvida particular deste em razo de inexistir
vedao legal. Tal possibilidade tem sustentao inclusive no
art. 591 do CPC. O c.c. tambm tem o principio da
responsabilidade patrimonial, art. 391. Os efeitos da penhora
devem levar em conta os princpios societrios. (acrdo
REsp. 221625).
Um outro art. importante referente a penhorabilidade de quotas
o art. 1026 c.c.
Prova de Procurador do Municpio. A sociedade por cotas de
responsabilidade limitada tem apenas 3 scios e de acordo com
seu contrato social elas so intransferveis. Ocorre que um dos
scios passou a ser devedor perante terceiros, motivo o qual
seus credores consultam voc sobre: A) podem requerer a
falncia da limitada? No, pois a sociedade corresponde a uma
pessoa diferente da do scio. Uma coisa a sociedade outra
coisa o scio. No podemos cobrar da sociedade uma dvida
exclusivamente do scio. B) Podem pedir a penhora das cotas
do scio? Sim, mas observados os casos previstos
anteriormente. C) Que outras providencias, alm da penhora
das quotas, podemos adotar? A resposta prevista no art. 1026
c.c. Seria a penhora dos dividendos.
Com relao a S/A, intuito pecuniae" as aes so livremente
negociveis, no podendo haver impedimentos. S na
companhia fechada pode se estabelecer algumas restries ,
porm no pode impedir a compra ou a venda (art. 36 LSA).
C9 %ua,. J plu-al#+a+e +s sK$#s a sociedade pode ser
plurisubjetiva ou multisubjetiva, essa a regra no nosso direito.
Veja o art. 981 c.c.( "... as pessoas...). tambm regra para
S/A, conforme o art. 80, , com excees para a subsidiria
integral que veremos adiante. H um projeto de Lei para
criao da sociedade limitada unipessoal. sto j existe em
alguns lugares do mundo.
De um outro lado temos as sociedades unipessoais, aquelas
com apenas um scio. sto em nosso direito ir acontecer em
dois casos. Um de natureza permanente e outra de natureza
temporria. A permanente o caso da subsidiria integral (251
LSA). So exemplos a BBTVM, BNDEspar, DOCENAVE e
Banco ta S/A. Cria-se a subsidiria integral para separar as
pessoas jurdicas, isolando as personalidades. sola-se a
responsabilidade. Por exemplo, a DOCENAVE tem relao com
a Vale do Rio Doce. Se a DOCENAVE falir a Vale no ser
atingida, no haver responsabilidade nenhuma.
A de natureza temporria ocorre conforme o art. 206, , d, LSA.
Trata-se de unipessoalidade incidental. Ex.: falecimento do
scio, direito de retirada etc. Temos tambm o art. 1033, V c.c.
A existncia desta possibilidade se d em observao ao
princpio da preservao da empresa. Antes do c.c., art. 1033,
utilizava-se o 206 da LSA de forma analgica para todas as
sociedades.
D& $uanto ao re'ime de Con(titui)*o e di((olu)*o + ns
temos sociedades contratuais (arts. 999" !-.. e !-/9 c.c.) e
temos as sociedades institucionais (art. !0. 1+2).
As sociedades contratuais so aquelas que se regem com os
princpios da teoria geral dos contratos. O c.c. apresenta toda a
20
CEJ - 2005
teoria contratual, disposies gerais dos contratos. Estas
disposies que regulam as sociedades contratuais. Um dos
princpios da teoria geral dos contratos aplicveis s
sociedades contratuais o previsto no art. 473 c.c., a denncia.
Denncia vem a ser a possibilidade de um contratante
comunicar ao outro que no quer mais continuar com o
contrato. Trata-se de direito potestativo.
Temos tambm as sociedades institucionais. Nestas
predominam as normas de ordem pblica em detrimento de
algumas vontades dos scios. H uma limitao da autonomia
de vontade. Por exemplo, o direito de retirada somente pode
ocorrer nos casos previstos.
00/00/05 Aula 10
Classificao das Sociedades
Em relao responsabilidade dos scios:
Qualquer que seja a sociedade, a sociedade responder
sempre de forma ilimitada pela suas obrigaes. Quem poder
ter uma responsabilidade limitada sero dos scios, nunca da
sociedade. Ento esta classificao leva em conta a
responsabilidade dos scios nas diferentes sociedades.
Quanto responsabilidade dos scios as sociedades podem
ser ilimitadas. So as sociedades que como matriz, como
substrato do seu tipo societrio j prev de partida uma
responsabilidade ilimitada de todos os scios. Na sua prpria
regulamentao j prevista que todos os scios respondero
de maneira ilimitada por suas obrigaes. Caso a sociedade
no tenha bens para responder por suas obrigaes, seus bens
particulares respondero. Esse tipo de sociedade quase no
mais utilizado porque a partir do instante que se concede ampla
autonomia de vontade para constituir sociedade, se o scio
pode optar por uma sociedade com responsabilidade limitada
claro que eles no vo optar pelo tipo de sociedade que a
responsabilidade ilimitada. Mas elas ainda existem. So: a
Sociedade em Comum, que no tem personalidade jurdica e
por isso no h separa co entre o scio e a sociedade.
Existe um enunciado que diz que a sociedade em comum no
tem personalidade jurdica e os scios respondem de forma
ilimitada por suas obrigaes.
Art. 990 C.C. Primeiro os credores vo ter que executar o
patrimnio dos scios que eles aplicaram na sociedade, para
que depois sejam executados outros bens dos scios. Os bens
dessa sociedade em comum pertencem aos prprios scios,
no pertencem a uma sociedade jurdica. Os credores tero
primeiro que penhorar o bem dos scios que eles tiverem
destinado a essa sociedade, para depois penhorar outros bens
dos scios.
Art. 1.026 C.C. O credor particular de scio p+eL ,a
#,su!#$#M,$#a +e u.-s >e,s + +e1e+-, fazer recair a
execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade,
ou na parte que lhe tocar em liquidao.
Art. 6 da Nova Lei de Falncia A decretao da falncia ou
deferimento do processamento da recuperao judicial
suspende o curso da prescrio de todas aes e execues
em face do devedor inclusive aquelas dos credores particulares
dos scios solidrios.
Ento toda vez que aparecer na Lei de Falncias, dos scios de
responsabilidade solidria, dos scios de responsabilidade
ilimitada, deve se conhecer que tipo de sociedade esta que
est falindo pois dependendo do tipo de sociedade que esteja
falindo ter ou no responsabilidade pessoal solidria dos
scios.
Por exemplo, no art. 6 acima se falir uma sociedade annima
no tem scio solidrio, agora se houver a falncia de uma
sociedade em comum ou de uma sociedade em nome coletivo
ento aqui se aplica o artigo. S ter eficcia dependendo do
tipo de sociedade que falir.
O mesmo sentido no art. 77 N.L.F. A decretao da falncia
determina o vencimento antecipado das dvidas do devedor e
dos scios ilimitada e solidariamente responsveis.
Ento se no souber quais so as sociedades que prevem a
responsabilidade solidria ilimitada dos scios, no consegue-
se resolver se o scio ser ou no atingido, se as dvidas
particulares dele sero consideradas vencidas ou no.
Art. 81 N.L.F. - A deciso que decreta a falncia da sociedade
ou dos scios ilimitadamente responsveis acarreta tambm a
falncia destes.
Art. 190 N.L.F. - Todas as vezes que esta lei se referir ao
devedor falido compreender-se- que a disposio tambm se
aplica aos scios ilimitadamente responsveis.
Art. 1039 e art. 990 C.C. Sociedade em Comum e Sociedade
em Nome Coletivo so as sociedades onde os scios
respondem solidria e ilimitadamente, pelas obrigaes sociais.
Sociedades onde os scios respondem de forma solidria
limitada, de uma maneira contingenciada. H um limite na
responsabilidade dos scios. Em princpio o que passar da
responsabilidade o scio no responde por coisa alguma.
Essas sociedades so: As Sociedades Annimas (art. 1.088
C.C. e art. 1 da L.S/A), Sociedade por Cotas de
Responsabilidade Limitada (arts. 1.052 ao 1.087 C.C.) ( No
C.C. chamada de Sociedade Limitada).
Sociedades que prevem uma responsabilidade diferenciada
entre os scios. Um scio respondendo de maneira solidria e
ilimitada e outros respondendo de maneira limitada.
Temos a Sociedade em Comandita Simples (art. 1.045 C.C.).
Na Sociedade em Comandita Simples existem o scio
comanditrio e o scio comanditado. O comanditrio responde
limitadamente e o comanditado ilimitadamente. Essa sociedade
tem origem histrica porque isto vem da poca em que no se
tinha uma idia de que a sociedade, a pessoa jurdica pudesse
ser algo distinto dos scios. Pois como algum pode ser scio
de uma sociedade e ele no comerciante e no responde
com seus bens pessoais. Ento achava-se que pelo menos
aqueles scios que fossem comerciantes deveriam responder
ilimitadamente com seus bens. Ento da esse scio
comanditado, que necessariamente era um comerciante tinha
responsabilidade ilimitada em relao s obrigaes assumidas
pela sociedade. Porm os outros scios no precisavam ser
comerciantes e podiam ter uma responsabilidade contida,
limitada.
Sociedade em comandita Simples, a Sociedade em Comandita
por Aes que tem duas espcies de acionistas, o acionista
comum e o acionista diretor. O acionista comum responde igual
na S/A e o acionista diretor que nomeado pelo estatuto
responde ilimitadamente pelas obrigaes.
Alguns empreendimentos esto comeando a utilizar a
sociedade em comandita por aes porque so investimentos
de longo prazo em que por exemplo um Banco se associa com
uma grande empresa e participa do projeto financiado.
Antigamente os bancos s davam o dinheiro e esperavam o
dinheiro de volta. Agora no, como os investimentos so de
longa durao, se estabelece que o banco participa com capital
nessas sociedades e que o pagamento dos emprstimos ser
feito na medida do fluxo de caixa, do fluxo de vencimento da
operao desse projeto financiado e com uma forma de
responsabilizar mais ainda o controlador, o banco exige uma
forma de comandita por aes.
21
CEJ - 2005
Os diretores tm uma maior responsabilidade mas em
compensao tm uma maior estabilidade.
Art. 1.091 2 - Os Diretores sero nomeados no ato
constitutivo da sociedade, sem limitao de tempo, e somente
podero ser destitudos por deliberao de acionistas que
representem no mnimo 2/3 (dois teros) do capital social.
Sociedade em Conta de Participao tambm mista.
Art. 991 - Na sociedade em conta de participao, a atividade
constitutiva do objeto social exercida unicamente pelo scio
ostensivo, em seu nome individual e sob sua prpria e
exclusiva responsabilidade, participando os demais dos
resultados correspondentes.
O scio ostensivo tambm chamado de scio operador
responde ilimitadamente perante terceiros e o scio oculto,
chamado de scio participante responde apenas pelas
obrigaes que tiver assumido no contrato com o scio
ostensivo.
Responsabilidade na sociedade Simples. O problema na
compatibilizao entre o art. 997, V com o art. 1.023.
Alguns autores que sem fazer a interpretao sistemtica,
lanam seus olhos apenas sobre o 1.023. O art. 1.023 diz que
os scios respondem proporcionalmente s suas cotas pelas
obrigaes sociais em caso de ausncia de bens da sociedade,
a no ser que entre eles ajustem que respondero
solidariamente. Vrios autores como Mrcio Guimares dizem
que a responsabilidade na sociedade simples pura seria
ilimitada, no solidria, proporcional, mas ilimitada. S que se
esqueceram de compatibilizar o 1.023 com o 997, V. O art.
997 inciso V, diz que o contrato social da sociedade simples
estipular se os scios respondem ou se no respondem pelas
obrigaes na sociedade. O 1.023 prev a responsabilidade
subsidiria proporcional e o 997 permite que os scios
estipularem no contrato esta responsabilidade.
Tavares Borba, Fbio Ulha, Sergio Campinho sustentam que
h uma aparente antinonmia. Mas no h. O Borba ensina que
na verdade a incidncia do art.1.023 depender do que os
scios estiverem previsto no contrato social. Ento se os scios
tiverem pactuado que respondem pelas obrigaes da
sociedade ento incide o 1.023, se ao contrrio os scios
tiverem previsto que no respondem pelas obrigaes da
sociedade simples ento no incide o 1.023. Esse o raciocnio
mais concreto.
Na sociedade simples tanto os scios podem regular se
respondem ou no respondem e na sociedade simples se
admite que o scio seja pessoa jurdica. E como pessoa jurdica
pode pegar uma pessoa jurdica com limitao de
responsabilidade.
Verificar o art 997, onde admitido como scia pessoa
jurdica. E na sociedade em nome coletivo somente podem ser
partes pessoas fsicas. Na sociedade simples como se pode
regular se responde ou no responde nada impede que se
coloque como scio uma pessoa jurdica.
Se o contrato silenciar h uma polmica, para o professor no
deveria aplicar neste caso o art. 1.023, partindo-se do princpio
de que a sociedade separada dos scios e pelo princpio de
que o direito societrio moderno se baseia na separao da
pessoa do scio da sociedade. Ento se considera que apenas
se o scio tiver pactuado essa responsabilidade que incidiria
o art. 1.023. A doutrina est dividida mas o professor acha que
esta posio no a dominante, mas no tem certeza.
O art. 1023 mais ou menos a cpia do Cdigo Civil taliano,
mas na tlia a sociedade simples no est sujeita a registro e
no pessoa jurdica. Mas no Brasil diferente, a sociedade
simples a primeira sociedade personificada do Cdigo.
Critrio da nacionalidade
A sociedade nacional de acordo com os requisitos de sede e
constituio.
Art. 1126 C.C. - nacional a sociedade organizada de
conformidade com a lei brasileira e que tenha no Pas sede de
sua Administrao.
necessrio sede no Brasil e constituio de acordo com as
leis brasileiras, pouco importa a origem do capital.
Se houver mudana de nacionalidade a mudana depender da
unanimidade dos scios ou acionistas. Porque quando muda a
nacionalidade est mudando a lei de vigncia.
Estrangeiras so as sociedades que no obedecem a esses
requisitos. Se tiverem sede no exterior ou se a constituio no
est de acordo com as leis brasileiras. Para sociedade
estrangeira ter uma filial no Brasil e atuar aqui necessrio ter
uma autorizao do Poder Executivo.
O Brasil tem um tratado com a Argentina de empresas
binacionais, uma empresa pode ser ao mesmo tempo do Brasil
e da Argentina se cumprir com alguns dos requisitos deste
decreto. Ela ter dupla nacionalidade. Dentre esses requisitos
tem que ter sede no Brasil ou na Argentina. Desde que ela
cumpra com estes requisitos ela passar a ser nacional do
Brasil e da Argentina ao mesmo tempo. Ento pode existir uma
sociedade com sede na Argentina, constituda conforme as leis
da Argentina que ao cumprir estes requisitos ser nacional.
Conveno nteramericana sobre conflitos de Leis em matria
de sociedade mercantil. Esse tratado incorpora ensinamento
doutrinrio sobre direito internacional privado.
Empresarialidade
Quanto a empresarialiade elas podem ser simples, pelo critrio
da estrutura, pelo critrio funcional, no mais pelo critrio do
objeto. Acabou o ato de comrcio como delimitao da matria
mercantil. S haver empresa de acordo com o modo pelo qual
exercida a atividade econmica organizada. Se no houver a
organizao qualificada no art. 966 a sociedade ser simples e
ao contrrio se houver essa organizao ou se for S/A a
sociedade ser sempre empresria.
Quanto a origem do capital elas podem ser pblicas (lato
sensu), estando includas as Sociedades de Economia Mista e
Empresas Pblicas como empresas pblicas e privadas as
demais. De acordo com Nova Lei de Falncias as empresas de
Economia Mista e Empresas Pblicas esto excludas da lei de
Falncias. No se submetem falncia. So privadas mas em
funo da origem do capital, origem pblica que se
estabelece o regime da excluso da falncia e da recuperao.
0//0=/2005 Aula 11
ESQUEMA
ATRBUTOS DAS SOCEDADES PERSONFCADAS
- Nome empresarial (1155)
- Domiclio (75, V, NCC e art. 3 L.Falncia)
- Estado (LSA, art. 91, 207; NCC, art. 1105 e 1.126; art. 69
da lei Fal.)
- Direito da personalidade (art. 52 NCC) Smula 227 (dano
objetivo e dano subjetivo).
DESCONSDERAO DA PERSONALDADE JURDCA
- Conceito
- Plano em que atua
- Requisitos do art. 50 do NCC
- Teoria Maior e Teoria Menor
22
CEJ - 2005
- Desconsiderao a favor
- Desconsiderao nversa
- Leis (CDC, art. 28; Lei antitruste, art. 18; Lei crimes
ambientais, art. 4)
SOCEDADE LMTADA
- Conceito
- Limitao de Responsabilidade (1052, 1055, 2)
- Regncia (1055)
- Sociedade entre Marido e Mulher e scio menor (977,
enunciados 204, 205 e 221)
ATRI<&TOS DA SOCIEDADE PERSONI'ICADA
E!e#.s e $,se*NM,$#as +a Pe-s,#!#$a56
1) N)e e)p-esa-#alF nome empresarial surge do registro. A
proteo do nome empresarial se obtm a partir do registro do
ATO CONSTTUTO ou da operao do ATO CONSTTUTVO
que modificou o nome empresarial. S pode ter nome
empresarial e a sua proteo quele que est registrado. A
(ociedade em conta de participa)*o pode ser at registrada,
mas ela no possui personalidade JURDCA, o prprio cdigo
diz que mesmo que ela venha ser registrada no possui
PERSONALDADE JURDCA. O cdigo teve o cuidado de
insistir que a (ociedade em conta de participa)*o mesmo
registrada no possui personalidade e, apesar disso, no
obstante isso, ainda vem o art. 1.162, dizendo que a
(ociedade em conta de participa)*o no pode ter nem firma
nem denominao e porque que no pode? Porque a
(ociedade em conta de participa)*o ainda que venha a ser
registrada, ela no possui personalidade jurdica e, no
possuindo personalidade jurdica, no pode ter o nome
empresarial.
Temos ainda o art. 993 que diz que o contrato social da
s$#e+a+e e) $,.a +e pa-.#$#pa56 s produz efeitos entre
os scios e a eventual inscrio de seus instrumentos em
qualquer registro no confere a esta sociedade personalidade
jurdica, no tem personalidade jurdica ainda que registrada, e
mesmo registrada no possui nome empresarial, visto que no
apresenta os efeitos da personificao.
D)#$"l#
O cdigo civil trata do domiclio das pessoas jurdicas, sendo
das pessoas jurdicas personificadas, estando disposto no art.
44, que diz:
Art. 44 "so pessoas jurdicas de direito privado: entes
personalizados de direito privado.
Art 75, V diz que o domiclio das pessoas jurdicas de direito
privado ser o lugar onde funcionar as respectivas diretorias e
administraes ou onde elegerem domiclio especial no seu
estatuto ou atos constitutivos.
Desse art. 75, V extrai-se as duas espcies de domicilio: a -eal
e a espe$#al ou de eleio. O domicilio real encontra-se na
primeira parte do art. 75, V, enquanto que o domiclio especial
na parte subseqente. No entanto, para fins de falncia, deve-
se observar o que dispes no art. 3 da nova lei de falncia que
corresponde ao art. 7 da lei atual. "3 competente para
homoloar o plano de recupera*o e#tra4judicial" de&inir
recupera*o judicial ou decretar a &al$ncia o ju(o do local do
principal esta)elecimento do devedor5. Ou seja, a Lei de
falncia est se referindo a que espcie de domiclio? O real ou
o especial? Neste caso a hiptese de domiclio real, mesmo
que a pessoa jurdica tenha em seu estatuto elegido outro
domiclio. Este no valer para o caso de falncia, valendo
apenas o domiclio real. O autor Miranda Malverde, autor da
atual lei de falncia, dissertando sobre o tema domiclio, disse:
se o comerciante, pessoa natural ou jurdica, tiver vrios
estabelecimentos em jurisdio diferente, o seu domiclio para
os efeitos da lei de falncia ser o local onde se encontra a
sede administrativa
1
do negcio, perante o juzo cuja jurisdio
se localiza, ser o local da abertura da falncia, pouco
importando o que foi estipulado no estatuto, ato constitutivo ou
no contrato.
O artigo terceiro da nova lei de falncia igual ao artigo 7 da lei
vigente, sendo que, na nova lei de falncia, o artigo terceiro,
diferentemente do artigo stimo pargrafo nico, no trata da
falncia do comerciante ambulante, visto que pelo novo
conceito de empresa, o comerciante ambulante no existe
mais, ou se empresrio e conseqentemente ter-se- um
estabelecimento, ou, ento, no havendo estabelecimento, no
se configurar o empresrio. Em virtude disso a nova lei de
falncia deixou de disciplinar a hiptese de comerciante
ambulante, j que comerciante ambulante no empresrio,
assim sendo, no est sujeito a falncia.
Vale ressaltar que a competncia ressaltada no art 3 da nova
lei de falncia absoluta, podendo ser reconhecida de oficio,
alegada em preliminar de contestao, defesa, no estando
sujeita a prorrogao de competncia. Ou seja, competncia
absoluta, tem haver com as funes desempenhadas pelo juiz,
estando este mais prximos das causas da falncia, da
administrao dos livros, razo pela qual improrrogvel por
vontade das partes.
Es.a+ +as s$#e+a+es
A classificao das sociedades quanto a nacionalidade na
realidade uma questo do estado poltico ou estado nacional. A
pessoa natural tem o estado de nacional ou estrangeira, o
mesmo ocorrendo com a pessoa jurdica que tambm tem
nacionalidade.

Art. 1.126 "3 nacional a sociedade orani(ada de con&ormidade
com a lei )rasileira e 6ue tenha no 7as a sede de sua
administra*o.5
Art. 1.134 "2 sociedade estraneira" 6ual6uer 6ue seja o seu
o)jeto" no pode" sem autori(a*o o 7oder 8#ecutivo"
&uncionar no 7as" ainda 6ue por esta)elecimentos
su)ordinados" podendo" todavia" ressalvados os casos
e#pressos em lei" ser acionistas de sociedade an'nima
)rasileira.5
O art. 69 da Lei de Falncia se a sociedade est em estado
de recuperao, deve aparecer em todos seus atos que ela
encontra-se em recuperao judicial.
Art. 69 da Lei de Falncia 98m todos os atos" contratos e
documento &irmados pelo devedor sujeito ao procedimento de
recupera*o judicial dever ser acrescida aps no nome
empresarial a e#presso em recupera*o judicial5.
Referida exigncia se deve principalmente para demonstrar o
estado da sociedade, que ela no se encontra em seu estado
normal, est em crise, em estado patolgico e
conseqentemente haver a proteo de terceiros.
O art 207 da L.S.A -diz que a sociedade est em estado de
liquidao, fase posterior da dissoluo da sociedade, que pode
se dar pela decretao da falncia, por fora de lei
2
ou a
pedido dos scios. Esta fase consiste em vender bens para o
1
A sede administrativa o ponto central do negcio de onde se parte todas as
ordens, que imprimem e regularizam o movimento econmico do
estabelecimento produtor: as relaes externas com fornecedor, bancos, clientes
etc realizam!se por seu intermdio "a sede da administra#o tambm se faz a
contabilidade geral das operaes $m virtude disso, devem estar nos livros
legais de escrituraes, os quais mais que o valor pecuni%rio ou import&ncia do
estabelecimento produtor o que interessa na fal'ncia ou concordata o local da
sede administrativa da empresa, para assim determinar o foro competente
23
CEJ - 2005
pagamento de credores, conseqentemente, sua capacidade
ativa est restringida, porque a pessoa jurdica na fase de
liquidao no pode praticar novos negcios, s pode concluir
as negociaes, os contratos pendentes, sem poder se
enveredar pelo caminho de novas obrigaes, no pode
perseverar na prtica o objeto social.
Vale ressaltar que sociedade em estado de liquidao continua
com a personalidade, esta no perdida no primeiro instante
da dissoluo, permanecendo apenas para que o processo de
encerramento se conclua, sem, contudo, poder praticar novos
atos, negcios, contratos.
Art 1036 do Cdigo Civil tem a ver com o estado e a restrio
a capacidade ativa da pessoa jurdica. Trata dos
administradores e diz:
"Ocorrida a dissolu*o" cumpre aos administradores
providenciar imediatamente a investidura do li6uidante" e
restrinir a esto prpria aos necios inadiveis" vedadas
novas opera*:es" pelas 6uais respondero solidria e
ilimitadamente.5
Art 1105 fala dos liquidantes e demonstra o estado da pessoa
jurdica e da restrio da capacidade ativa.
"Compete ao li6uidante representar a sociedade e praticar
todos os atos necessrios ; sua li6uida*o" inclusive alienar
)ens mveis ou imveis" transiir" rece)er e dar 6uita*o.5
D#-e#. J pe-s,al#+a+e
O cdigo expressamente prev que as pessoas jurdicas tero
tambm os direitos da personalidade, que so atribudos as
pessoas naturais, no que couber, ou seja, no que for compatvel
com sua natureza. Dentro disso pode-se falar em dano moral a
pessoa jurdica, porque a esfera ntima, prpria, valorativa,
imagem integram direitos extra patrimoniais e a violao a
estes direitos extra patrimoniais configura direito da
personalidade e conseqentemente direito a indenizao por
dano moral.
A smula 227 do STJ vislumbra a hiptese de indenizao por
danos morais a pessoa jurdica, mas esta smula no faz a
distino entre dano subjetivo e objetivo. Esta distino
importante para o caso de indenizao por danos morais a
pessoa jurdica, visto que esta no fica doente, no tem honra
etc...
O Dano objetivo significa um dano as repercusses externas da
pessoa jurdica, as projees externas da PJ no meio social,
que nome, a imagem reputao, e a isso a pessoa jurdica
capaz de sofrer dano.
O dano subjetivo atinge a auto estima, o decoro, dignidade, e
prpria da pessoa natural, no sendo possvel s pessoas
jurdicas, no cabendo assim indenizao por danos morais
subjetivos.
Mesmo aqueles que defendem a possibilidade de indenizao
por danos morais a pessoa jurdica, deve-se, sempre, verificar
esta distino, visto que no cabe a qualquer dano moral.
Com relao gratuidade de justia, o STJ tem entendido que
a pessoa jurdica faz jus a ela, uma vez que direito
fundamental e decorrente da prpria condio do sujeito de
(
)e a sociedade ficar reduzida a um scio, e n#o *ouver recomposi#o do
quadro social, isto determinara sua dissolu#o, ou se+a, a falta de pluralidade de
scios, e caso n#o se+a feita a recomposi#o no prazo determinado em lei e sob
suas exig'ncias, esta sociedade ser% dissolvida por fora de lei
direito para poder ter acesso ao judicirio. Enquanto para a
pessoa natural basta a afirmao de pobreza, a pessoa jurdica
para se beneficiar da gratuidade de justia, no caso de
sociedade com fins econmicos, no basta apenas afirmao
de pobreza, no milita a pessoa jurdica a mesma presuno
que ocorre em relao pessoa natural, necessrio prova
prvia de sua incapacidade econmica que pode se dar atravs
de uma falncia, dos livros de contabilidade, declarao de
imposto de renda etc...
Quando se tratar de pessoa jurdica sem fins econmicos,
associaes e fundaes, a exigncia a mesma das pessoas
naturais, isto , a mera afirmao de impossibilidade de arcar
com as custas judiciais.

I)pe,O-a>#l#+a+e + >e) +e !a)"l#a
Aqui tem uma situao muito interessante. H entendimento de
desconsiderao da personalidade jurdica a favor. Dois
acrdos do STJ reconhecem a impenhorabilidade do bem
imvel pertencente a sociedade, pessoa jurdica, composta por
membros de uma mesma famlia, sociedade uni familiar, sendo
o imvel tambm utilizado para fins de moradia. O STJ
3
estendeu esta proteo da impenhorabilidade a uma pessoa
jurdica, embora a lei restrinja a consecuo desse beneficio as
pessoas naturais. sso se deu porque houve a equiparao do
patrimnio dessas pessoas jurdicas pequenas, que atualmente
pode-se dizer que so as sociedades simples e somente estas,
aos patrimnios das prprias pessoas dos scios, na medida
em que eles utilizavam o prprio bem da sociedade e residiam
nesse prprio bem. Em casos extremos pode-se vislumbrar
esta hiptese, visto que na verdade estar- se- protegendo o
bem de famlia de pessoa natural.
O STJ alterou sua jurisprudncia baseado nesse livro
Estatuto jurdico do patrimnio mnimo, que defende a
igualdade de tratamento a essas formas corporativas de
sociedade de explorao econmica, que no tem uma
estrutura qualificada para se converter em empresa, merecendo
o mesmo tratamento dado as pessoas naturais, desde que o
imvel seja destinado tambm a moradia.
sso se estende aos equipamentos, visando, assim, proteger
alm da moradia dos scios, a continuao do exerccio da
atividade. A nova lei de falncia inclusive probe que durante a
tramitao da recuperao judicial, o credor de alienao
fiduciria retire os equipamentos essenciais ao exerccio da
atividade, porque assim h a paralisao da atividade.
O nico credor que pode retirar bens, mesmo que essenciais,
na fase de recuperao o de companhias areas, no se
submetem assim restrio elucidada acima. (ver art. 199 da
Lei de Falncia)
9 <o se aplica o disposto no art. !9= dessa lei" as sociedades
6ue se re&erem o art. !=. do Cdio aeronutico. <a
recupera*o judicial e na &al$ncia da sociedades 6ue trato o
caput desse artio em nenhuma hiptese &icar suspenso o
e#erccio do direito privado do contrato de arrendamento
mercantil" 1easin de aeronave ou de suas partes.5
Este artigo diz que pode haver falncia e recuperao das
empresas areas, diferentemente do que dispe o cdigo
aeronutico, que impedia que as empresas areas se
submetessem a concordata. Alm disso, o credor no est
impedido de retirar desde logo os equipamentos (aeronaves)
mesmo que sejam essenciais, visto que a grande facilidade de
,
A decis#o do )-. est% calcada nas lies /uis $dson 0a1in 2 3estatuto +ur4dico
do patrimnio m4nimo5
24
CEJ - 2005
locomoo das aeronaves possibilitaria ao devedor esquivar-se
do pagamento de suas dvidas.
Des$,s#+e-a56

A pessoa jurdica sujeito de direito, ser sujeito de direito
significa ser capaz de direitos e obrigaes, e ser pessoa
jurdica significa ser capaz de direitos e obrigaes
separadamente de seus scios.
Pontes de Miranda diz que a PJ o direito de existir
separadamente de seus membros.
O Fabio Ulhoa diz que a personificao das pessoas jurdicas
uma tcnica de segregao, separao patrimonial e jurdica.
Distinguindo-se ento as individualidades dos scios e da
pessoa jurdica, so, assim, duas realidades distintas.
Essa autonomia da pessoa jurdica absoluta ou relativa?
A PN um valor em si. o prprio fundamento do direito, mas
a pessoa jurdica no existe por si s, ela uma tcnica que foi
elaborada no direito para atribuir capacidade a certos entes que
no so propriamente PN. Para atender certas aspiraes,
interesses que transcendem a esfera individual.
A ordem jurdica se encarrega de atribuir a este grupo de
pessoas uma personalidade prpria, distinta de seus membros,
permitindo, assim, a consecuo de objetivos humanos que no
podem ser feitos por uma nica pessoa natural. Assim sendo,
s se justifica a criao da pessoa jurdica enquanto ela estiver
cumprindo as finalidades admitidas pela prpria ordem jurdica.
No foi a ordem jurdica que criou as pessoas naturais, a
pessoa natural tem personalidade jurdica pelo simples fato de
ser PN, a ordem jurdica apenas se limita a declarar a
existncia da personalidade jurdica, visto que inerente a
prpria condio humana.
J para as PJ a personalidade no existe no plano real, e a
ordem jurdica reconhecendo certos efeitos vlidos e certas
finalidades que sero cumpridas por esta PJ que vai atribuir a
esta pessoa jurdica efeitos prprios de PJ, de entes capazes
de direitos e obrigaes.
Contudo, a partir do momento que o direito concede a estas
pessoas a personalidade, e estas no se comportam ou no
utilizada para os fins da ordem jurdica, esta retirada, e isto
que faz a desconsiderao da personalidade, ou seja, os
efeitos da personificao que levam a uma autonomia
patrimonial e jurdica so relativos, no so absolutas, podendo
em alguns casos afastar-se a existncia da pessoa jurdica, a
fim de alcanar pessoas e coisas que esto dentro dela e que
se escondem com o objetivo de cometimento de atos ilcitos.
A desconsiderao o afastamento dos efeitos da
personificao para alcanar pessoas e coisas que nelas se
escondem para fins no admitidos pela ordem jurdica. A
autonomia relativa. Com relao a PN no possvel afastar
os efeitos da personalidade, tendo em vista que a
personalidade humana um valor em si, no havendo como
privar a PN da personalidade.
Qual o plano que ela atua?
Se pensarmos que existem aqueles planos do negocio jurdico,
podemos falar em inexistncia, invalidade (nulidade,
anulabilidade), ineficcia (o ato vlido, contudo, no produz
efeitos) e ineficcia relativa - ineficcia relativa a certas
pessoas.
No ato nexistncia, no h se quer a configurao do ato,
faltam os elementos essenciais a sua configurao.

Na nvalidade, esto presentes os elementos constitutivos do
ato, mas contm vcios, e se forem irremediveis e caso de
nulidade, caso contrrio, de anulabilidade.
Em que plano vai atuar a desconsiderao?
A desconsiderao atua no plano da ineficcia relativa, porque
o ato existente, vlido, contudo, no produz efeitos em
relao a determinadas pessoas. Ento, atribui-se a
responsabilidade direta do ato quele que tenha o praticado
pela pessoa jurdica, e que naquele caso concreto no
prevalece os efeitos da personificao.
Caio Mario chama isso de ineficcia episdica (momentnea)
da PJ, porque no vai dali para frente, para todos os casos
permanentemente, mas, apenas para aquele caso concreto em
julgamento, ou seja, para os demais casos prevalece os efeitos
da personificao.
A ineficcia momentnea mais ou menos o que ocorre no
caso de fraude a execuo em que o devedor aliena bens
capazes de acarretar a sua insolvncia. O juiz da execuo
pode pegar aquele bem vendido no curso do processo. A venda
vlida, mas, no pode vir a prejudicar o credor naquele
processo, isto , em relao a este credor a venda no
produziu efeito, podendo o juiz mandar penhor-lo, mesmo que
o bem j esteja em nome de outrem.
No havia at o Cdigo do Consumidor a positivao da
desconsiderao da personalidade jurdica dentro de nosso
ordenamento jurdico. O art. 28 CDC veio regulamentar a
hiptese de desconsiderao, que foi utilizada em larga escala.
Mas, mesmo antes dessa positivao, a desconsiderao da
personalidade jurdica era utilizada, porque ela a unio de
diversos fundamentos: significa o combate a m -f, abuso de
direito, enriquecimento sem causa, demonstrando assim que a
idia de autonomia relativa, e, no se respeitando os fins
colimados pela personificao, esta era retirada.
Quais so os requisitos do artigo 50?
O Cdigo Civil vem disciplinar a desconsiderao da
personalidade, ressaltando que por ser lei geral no derroca as
estipulaes contidas na lei de crime ambiental, lei anti -truste e
do cdigo do consumidor. Este ser aplicado quando no
houver legislao especifica regulamentando o assunto.
Pressupostos:
1) existncia de uma pessoa jurdica;
Sociedade em comum art 990 - todos os scios respondem
solidria e ilimitadamente pelas obrigaes sociais neste caso
no h o que desconsiderar, que s deve ocorrer quando a
existncia da pessoa jurdica for obstculo para a
responsabilizao dos scios ou devedores. Se no h os
efeitos da personificao, no h o que afastar, no h
autonomia a ser afastada.
Tambm no caso de desconsiderao da personalidade
quando a prpria lei prev uma responsabilidade direta dos
prprios scios ou de seus administradores.
Ex art. 1039 sociedade em nome coletivo. No h porque
falar em desconsiderao de personalidade jurdica, visto que a
lei j prev a responsabilizao dos scios.
"+omente pessoas &sicas podem tomar parte na sociedade em
nome coletivo" respondendo todos os scios" solidariamente e
ilimitadamente pelas o)ria*:es sociais.5
25
CEJ - 2005
Art. 1016 " O s administradores respondem solidariamente
perante a sociedade e os terceiros prejudicados" por culpa no
desempenho de suas &un*:es.5
Art. 1080- "2s deli)era*:es in&rinentes do contrato ou da lei
tornam ilimitada a responsa)ilidade dos 6ue e#pressamente as
aprovaram5.
( Ver tb Enunciados 229 do Conselho da Justia Federal.)
A Teoria da desconsiderao utilizada naqueles casos em que
a no desconsiderao da personalidade inviabiliza a
responsabilizao dos scios, no se consegue atingir os
scios ou dirigentes
Ex: Um comerciante vendeu seu estabelecimento (este
comerciante no pode fazer concorrncia ao estabelecimento
que acabou de vender, deve aguardar o prazo de 5 anos art.
1147). O Comerciante (pessoa fsica), por no poder fazer
concorrncia ao estabelecimento que ele vendeu, constitui uma
pessoa jurdica, esta veio a concorrer com o estabelecimento
que ele vendeu.
O ato da pessoa jurdica que foi constituda pode explorar
determinado ramo de comrcio, isto licito, desde que o objeto
no seja contrario ao direito. O ilcito no foi dela, da pessoa
jurdica, mas sim do scio que se valendo dos efeitos da
personificao queria contornar a proibio de fazer
concorrncia.
Caso no se valesse da desconsiderao da personalidade no
se teria como atingir o scio, visto que o ato da pessoa jurdica
licito, ou seja, a explorao de determinada atividade
econmica.
O professor entende que a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica muito mais aplicada s associaes e
fundaes do que s sociedades, e isso se justifica pelo fato do
artigo 50 estar inserido na parte geral (parte que trata das
associaes e fundao), j no direito de empresa que se
trata das sociedades. E nas sociedades verificam-se inmeras
regras que dispem sobre a responsabilidade dos scios e
administradores, no havendo dessa forma a necessidade de
desconsiderao da personalidade jurdica, o mesmo no
ocorrendo nas hipteses de fundaes e associaes, visto que
no a disposio a cerca da responsabilizao de seus
administradores por atos ilcitos por eles praticados.
(ver art 1105 e 1016)
2) Abuso da personalidade caracteriza-se pelo desvio
de finalidade (natureza subjetiva teleolgica) e por confuso
patrimonial (natureza objetiva).
No desvia de finalidade os administradores ou scios desviam-
se da finalidade juridicamente permitida, j o abuso configurado
na confuso patrimonial no h, em tese, finalidade ilcita, h
um estado de confuso patrimonial em o scio usa os bens da
pessoa jurdica ou vice-versa, no se podendo na prtica
vislumbrar a separao dos bens. Materialmente falando no
houve a separao entre a sociedade e os scios.
sso pode ocorrer, tambm, entre as sociedades, pessoas
jurdicas. (Resp 332763)
E)e,.a
P-$essual C#1#l. Re$u-s espe$#al. A56 +e e)>a-4s +
+e1e+- J ePe$u56. A$K-+6. Re1el#a. E!e#.s. D-up +e
s$#e+a+es. Es.-u.u-a )e-a)e,.e !-)al. A+)#,#s.-a56
s> u,#+a+e 4e-e,$#alL la>-al e pa.-#),#al. Des.6
!-au+ule,.a. Des$,s#+e-a56 +a pe-s,al#+a+e 3u-"+#$a +a
pessa 3u-"+#$a +e1e+-a. EP.e,s6 +s e!e#.s a sK$#
)a3-#.7-# e Js +e)a#s s$#e+a+es + 4-up.
Pss#>#l#+a+e.
- A p-esu,56 +e 1e-a$#+a+e +s !a.s ale4a+s pel au.-
e) !a$e J -e1el#a + -2u 2 -ela.#1aL p+e,+ $e+e- a u.-as
$#-$u,s.Q,$#as $,s.a,.es +s au.sL +e a$-+ $)
p-#,$"p# + l#1-e $,1e,$#)e,. + Ju#;.
P-e$e+e,.es.
- Ha1e,+ 4es.6 !-au+ule,.a e pe-.e,$e,+ a pessa
3u-"+#$a +e1e+-a a 4-up +e s$#e+a+es s> )es)
$,.-le e $) es.-u.u-a )e-a)e,.e !-)alL *ue $--e
*ua,+ as +#1e-sas pessas 3u-"+#$as + 4-up ePe-$e)
suas a.#1#+a+es s> u,#+a+e 4e-e,$#alL la>-al e
pa.-#),#alL 2 le4#.#)a a +es$,s#+e-a56 +a pe-s,al#+a+e
3u-"+#$a +a +e1e+-a pa-a *ue s e!e#.s +a ePe$u56
al$a,$e) as +e)a#s s$#e+a+es + 4-up e s >e,s +
sK$# )a3-#.7-#.
- I)pe+#- a +es$,s#+e-a56 +a pe-s,al#+a+e 3u-"+#$a
,es.a O#pK.ese #)pl#$a-#a p-es.#4#a- a !-au+e J le# u $,.-a
$-e+-es.
- A apl#$a56 +a .e-#a +a +es$,s#+e-a56 +a
pe-s,al#+a+e 3u-"+#$a +#spe,sa a p-ps#.u-a +e a56
au.:,)a pa-a .al.
Ae-#!#$a+s s p-essups.s +e sua #,$#+M,$#aL p+e-7
Ju#;L #,$#+e,.e)e,.e , p-Kp-# p-$ess +e ePe$u56
8s#,4ula- u $le.#19L le1a,.a- 12u +a pe-s,al#+a+e
3u-"+#$a pa-a *ue a. +e ePp-p-#a56 a.#,3a s >e,s
pa-.#$ula-es +e seus sK$#sL +e !-)a a #)pe+#- a
$,$-e.#;a56 +e !-au+e J le# u $,.-a .e-$e#-s.

3) nsuficincia patrimonial da pessoa jurdica;
4) O requerimento, ao juiz, da parte ou do MP. Est
descartada a possibilidade de desconsiderao da
personalidade de ofcio nos casos regidos pelo Cdigo Civil.
Aula 10
Te-#a Ma#-
Fabio Ulhoa Coelho vem dizendo que a Teoria Maior aquela
que aplicada com cautela na Teoria da desconsiderao e
que exige um elemento subjetivo, o dolo, culpa para aplicao
da Teoria da desconsiderao.
Adotado o princpio da limitao de responsabilidade que seria
a princpio a regra, que representa um fomento, um incentivo a
aglutinao de capitais e isola a necessidade da explorao de
atividade econmica e no atrai qualquer tipo de gravame.
Aquilo que ultrapassa, aquilo que eu investi na sociedade, o
que ultrapassa meu patrimnio pessoal no responde, eu s
perco aquilo que eu entrei, recursos com os quais eu me
obriguei com a sociedade. O que exceder haver uma espcie
de solidariedade do risco, de todas as pessoas, toda a
coletividade, s o que supera esse limite de responsabilidade
do scio que repartida entre toda a coletividade.
A partir do sculo XX, que passou a adotar como regra para a
sociedade. Passou a se identificar uma autonomia da
sociedade prpria separada de seus membros nada impedindo
que a sociedade tivesse uma responsabilidade prpria diferente
da de seus membros. O membro s respondendo, o risco
mximo vai at a importncia que tenha assumido para essa
sociedade. No caso da sociedade falir, quem responde pela
sociedade no ser ningum caso no haja desconsiderao,
sendo os prejuzos suportados por toda a coletividade,
principalmente os credores na sociedade, na qual se buscar a
decretao da falncia j que no h bens a serem
arrecadados. Nem sendo o Estado o provedor universal. O
prejuzo ser repartido em solidariedade social pelo risco
advindo da explorao da atividade econmica, parece ser
injusta tal situao mas se no for assim no h atrativo para
investimentos.
A autonomia do risco patrimonial a limitao da
responsabilidade do scio a regra.
A desconsiderao a exceo. Se no fosse assim porque
haveria Limitada ou S.A. uma limitao dos scios pois no
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CEJ - 2005
haveria lgica, negaria toda a construo em torno da limitao
da responsabilidade.
No basta, segundo a Teoria Maior no ter bem a sociedade,
no basta o credor tentar executar o scio por no encontrar
bens na sociedade preciso raciocinar por exceo, e
identificar que esto presentes nesse pedido do artigo 50 do
NCC.
A desconsiderao traz fundamentos da responsabilidade
subjetiva que vai ser dolo ou culpa, a no ser no caso de
confuso patrimonial que de ndole objetiva. No caso de
desvio de finalidade e abuso de direito vai reger a prova do
elemento subjetivo.
Basicamente a Teoria Maior de ndole subjetiva, s atinge
aqueles que praticaram atos ilcitos. Aquele que no praticou
no ser responsabilizado, no havendo solidariedade. Por
exemplo: os scios deliberam sem que outro scio soubesse
que praticasse um ato ilcito qualquer. Nesse caso s
responder os scios que violaram a lei, que contriburam com
votos.
Na Teoria Maior a responsabilidade subjetiva e pessoal
daqueles scios que agiram de forma contrria lei causando
prejuzo a terceiros. Esse o problema da Teoria Maior pois,
deve apurar a participao de cada pessoa contra quem quer
desconsiderar. Devendo analisar em que medida essa pessoa
scio ou administrador, e que colaborou no ndice da conduta
ilcita contra os credores pelo desvio de finalidade, se no
houver prova dessa participao ser invivel a
desconsiderao.
O Cdigo Civil aplica a Teoria Maior.
Te-#a Me,-
A Teoria Menor se baseia apenas na falta de bens da
sociedade, na insuficincia de bens desta sociedade, para que
assim haja uma responsabilidade solidria dos scios e
administradores. No necessrio conduta subjetiva ou
pessoal bastando apenas a falta de bens da sociedade.
A Teoria Menor aplicada no CDC, na Lei Antitruste e na Lei de
Crimes Ambientais.
O CDC no art.28, 3, incorpora a Teoria Menor, no vinculou a
qualquer conduta subjetiva, "o juiz poder desconsiderar a
pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma
forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados ao
consumidor. Bastando isso para que haja a desconsiderao.
(vide REsp. 279.273/SP Shopping Osasco no mbito das
relaes de consumo aplica-se a Teoria Menor basta no ter
bens para responsabilizar todos os administradores e scios.)
Primeiro deve-se constatar que no h bens. A
responsabilidade objetiva mas, vinculado ao fato de no
haver bens na sociedade da poder ir solidariamente em cima
dos administradores e scios.
A Lei Antitruste, o art.4 da Lei de Crimes Ambientais (parecidos
com o 5, art. 28 do CDC), so outras hipteses de
desconsiderao.
Des$,s#+e-a56 a !a1-
Quando se fala em desconsiderao sempre se tem a idia de
responsabilizar o scio. Mas tem a desconsiderao que
beneficia, embora seja o ato da sociedade eu no vou
responsabilizar o scio, eu vou favorecer, acarretando um
benefcio para a sociedade.
Desconsiderao significa eliminar as fronteiras que existem
entre scio e sociedade. Se a pessoa jurdica existe
separadamente do scio. A desconsiderao significa apagar
essa separao entre scio e a sociedade quer para
responsabilizar, quer para favorecer o scio ou a sociedade.
Ex.1: sociedade unifamiliar embora protegida pela
impenhorabilidade do bem de famlia exemplo de
desconsiderao a favor. O imvel registrado no nome da
sociedade e esta sociedade formada por membros da mesma
famlia, na qual moram no prprio imvel da sociedade, o
imvel pertence a sociedade mas acaba beneficiando os
prprios scios.
Ex.2: art.51 e 52 da Lei do nquilinato, Lei 8.245/90 existia at
Smula antes da L "se a pessoa fsica, assina o contrato
como locatrio e este contrato permite que passe a funcionar
no imvel, pessoa jurdica da qual o locatrio scio. Na hora
de propor ao renovatria quem propor sero os dois, sendo
portanto legitimados concorrentes, tanto o scio (pessoa fsica,
inquilino) ou pessoa jurdica que passou a explorar o imvel.
sso tambm um ato praticado na pessoa do scio que vai
acarretar num benefcio e at mesmo um direito potestativo em
favor da pessoa jurdica. Teoricamente quem teria que propor a
Ao Renovatria seria a pessoa fsica mas abre-se a exceo
para que tanto um como outro possam.
No art.52 da Lei 8.245/90, diferente, nesse caso o locatrio
prope ao renovatria e o locador se ope alegando direito
de retomar o imvel para que ele ou em favor da sociedade do
qual scio principal faa uso. O direito de renovar passa a ser
inferior ao direito de favorecer a sociedade do qual o locador
faz parte.
Ex.3: Penhora das cotas na sociedade de pessoas. Numa
sociedade de pessoas pode haver penhora das cotas. Permite-
se que outro scio pague o valor da execuo ou at a mesmo
a sociedade arremate as cotas que foram a leilo. Tendo estes,
preferncia no arremate das cotas em relao a terceiros
estranhos a sociedade. Esse direito de preferncia chamado
de remio de bens na execuo. Remio a preferncia que
o Cdigo Civil d aos cnjuges, aos ascendentes e
descendentes para fazer a arrematao de bens na execuo,
pagando o valor e ficando em poder da famlia.
O STJ entende que o scio tem esse direito de remio e a
sociedade tambm, desde que pague o valor, isso evita que o
bem saia da sociedade.
Des$,s#+e-a56 #,1e-sa u #,1e-.#+a
A gente encontra vrias situaes que o scio utiliza bens da
sociedade, por exemplo, carto de crdito da pessoa jurdica,
carro, apartamento, o empregado da empresa,... Embora o ato
danoso seja da pessoa fsica, e este no tem nada em seu
nome, tudo est no nome da sociedade. Embora a dvida seja
particular do scio h um estado de confuso patrimonial. Ao
invs de ser a dvida da sociedade e quebrar a concha jurdica
para atingir a pessoa fsica do scio. Nesse caso ao contrrio,
a dvida originariamente particular do scio, e transcende a
existncia da pessoa jurdica para acarretar uma
responsabilidade a pessoa jurdica por uma dvida particular do
scio.
sso no pode ocorrer a torto e a direita, somente no caso de
confuso patrimonial porque no h distino do patrimnio da
pessoa jurdica e da pessoa fsica no plano prtico. Justificando
estar no mesmo caso de desconsiderao.
(vide caso de Luis Estevo onde este dava dinheiro para o
empregado para participar em leiles, e seu empregado no
tinha nenhum dinheiro para se responsabilizar. Podendo ter
desconsiderao pois se no houvesse geraria uma fraude
absurda.
Al4u)as le#s .-a.a) +e +es$,s#+e-a56
Alm do Cdigo Civil, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei
8.078/90) tambm trata de desconsiderao.
Outras leis que tratam tambm a Lei Antitruste (Lei 8.884/94),
art.18, bem como, a Lei de Crimes Ambientais (Lei 9.605/98),
art.1, estas duas leis tratam de forma especfica da
desconsiderao da personalidade jurdica.
Muitos autores falam no art.135, inciso , do CTN, quando diz
que se admite a responsabilidade do bem dos administradores.
Entretanto a jurisprudncia j consolidada do STJ, no
considera que o mero inadimplemento tributrio gere
desconsiderao em relao ao administrador. O mero
27
CEJ - 2005
inadimplemento de tributos no justifica a responsabilidade
tributria do dirigente. O STJ acredita que s se responsabiliza
o dirigente quando a obrigao tributria resultar de ato
praticado em usurpao da lei ou estatuto. Deve-se diferenciar
o que mero inadimplemento tributrio que a pessoa no
pagar por no ter condies financeiras para tal, no
concorrendo como mero crime financeiro, com aperto de
liquidez, crdito escasso.
Ex: As lojas do Fashion Mall, que quando tiveram a Rocinha
invadida gerou insegurana, afastando os clientes de irem l.
Conseqentemente a sua arrecadao ficou reduzida no
tendo como pagar os tributos, pois no tinha receita para tal.
Para responsabilizar precisa ser na obrigao tributria,
principal ou acessria, resultante de ato ilcito praticado,
objetivando no pagar o tributo, diferente de no ter condies
para pagar. Neste caso o inciso , do art.135 do CTN, segundo
o STJ no caso de desconsiderao responsabilidade do
ato direto e pessoal do administrador, que viola a lei.
Deve-se examinar o ato praticado para se falar em m gesto.
M gesto seria no caso da empresa estar quebrada a muito
tempo e no ser pedido a falncia, seria a sociedade se
dissolver de boca, fazendo com que ela passe a ser irregular.
sso sim um ato ilegal. No caso do administrador deixa de
pagar tributo, faltando com uma obrigao tributria, sendo
desta maneira ilegal, cabe ao administrador convocar uma
reunio entre os scios, para legalizar mas se nada faz para
resolver. O STJ diz que neste caso ele viola a lei sendo
responsabilizado neste caso.
A gesto por falta de competncia complicado porque a Lei
6.404 no art.159, 6 prev o ")usiness judement rule
julgamento de acordo com o homem de negcio.
O juiz pode deixar de responsabilizar o administrador quando
estiver convencido de que embora o administrador agiu
culposamente e que visava o benefcio da sociedade, agiu de
boa-f. A gesto diria, tcnica, financeira e operacional da
sociedade preciso analisar que embora tenha havido prejuzo,
este administrador agiu de boa-f.
Ex: Empresa lion empresa de telefonia por satlite. 70
satlites foram enviados, entretanto no deu certo por ser muito
caro as tarifas e o mercado no aceitou. No houve gesto
temerria pois havia estudos tcnicos que respaldassem.
Em que momento do processo o juiz pode decretar a
desconsiderao? Na execuo ou no processo de
conhecimento?
- Professor entende que no processo de conhecimento se for
caso de Teoria Maior, caso da teoria subjetiva, haja vista a
garantia processual, defesa atravs de processo prvio.
- Quando for caso da Teoria Menor, onde basta no ter bens
automaticamente no processo de execuo pois, no
preciso investigar a conduta, apurar a responsabilidade basta
no ter bens.
Entretanto, isso ainda est dividido.
(vide REsp 230.135; ROMS 4566-8 at porque o art.592 do
CPC permite).
S$#e+a+e L#)#.a+a
um tipo de sociedade mais novo que existe.
Antigamente no tinha essa diviso que a sociedade era uma
coisa e o scio outra. Surgiu com as grandes companhias,
separando o scio da sociedade. Surgindo as sociedade por
cotas com responsabilidade limitada. uma sociedade
contratual por pessoas como as comanditas simples com a
estrutura de responsabilidade semelhante com uma S.A.
Surgiu na Alemanha em 1892, em Portugal (1901) e na Frana
(1926).
O Novo Cdigo Civil reestruturou a Limitada revogou o Decreto
3708/1919 pelos arts.1.052 a 1087.
uma sociedade contratual em que o interesse particular dos
scios prevaleceu sobre o interesse pblico, apesar de seguir
ordens pblicas em regra irrevogveis, mais regras congentes
pelo qual cada scio fica obrigado pela integralizao
(pagamento) das suas prprias cotas e responde
solidariamente com os demais pela parte ainda no
integralizada do capital.
Vamos primeiramente falar sobre o estudo da teoria
obrigacional.
Shuld e Hafting essas expresses significam dbito (shuld) e
responsabilidade (hafting), ela se encontram presentes no
conceito acima pois cada scio obrigado pelas suas prprias
cotas a pagar, a integralizar suas prprias cotas que ele
comprou (shuld) mas ele tem uma responsabilidade pela cota
dos outros scios que ainda no integralizados (hafting).
Ele tem shuld com suas prprias cotas que uma obrigao,
dever jurdico originrio de prestao de pagar suas cotas
(dbito).
O hafting a responsabilidade que igual a um dever
sucessivo ou derivado de garantir o pagamento das outras
cotas ainda no integralizada pelos outros scios.
Cada scio tem shuld de suas prprias cotas e hafting
enquanto o capital ainda no estiver totalmente integralizado.
(vide livro "Programa de Responsabilidade Civil Sergio
Cavalieri Filho)
O art.1055, 1, CC, o scio pode utilizar bens para integralizar
o capital. No necessariamente tem que ser em dinheiro, pode
acontecer dos scios darem um valor para esses bens que no
corresponda com o valor do capital. Todos eles ficaram
solidariamente responsveis para completar a integralizao
durante o prazo de 5 anos. Porque na verdade o capital no
chegou a ser integralizado.
O Enunciado 224 CJF, diz que essa responsabilidade embora o
Cdigo mencione na constituio da sociedade numa
interpretao construtiva tambm abrange caso de aumento do
capital social e que v integralizar esse aumento. Prevalece o 5
anos da data do aumento e na constituio, 5 anos da data da
constituio do registro.
Aula 1= D#a. 20.0=.2005
Resp,sa>#l#+a+e Sl#+7-#a +s SK$#s +#a,.e +a
#,.e4-al#;a56 + $ap#.al s$#al ,a s$#e+a+e l#)#.a+a
Observa-se que o art. 1052 do Cdigo Civil, que trata sobre a
responsabilidade dos scios pela integralizao do capital,
revogou tacitamente o art. 9 do Decreto 3708/ 1919, o qual
regulava as limitadas antes do novo cdigo civil e, dizia que,
somente em caso de falncia os scios respondiam
solidariamente pela parte que faltasse para preencher o
pagamento das cotas no integralizadas; ou seja, com o
advento do art.1052 do CC, os scios passam a responder
solidariamente pela integralizao do capital social em qualquer
ato, no apenas na falncia, inclusive na execuo individual
proposta por qualquer credor, bastando que no exista bens na
sociedade, esse o entendimento majoritrio da doutrina.
Divergindo Fabio Ulha Coelho sobre o tema, achando que,
apenas, ocorre isso na falncia, tendo o administrador judicial
da falncia, chamado antigamente de sndico, legitimao, em
nome da massa falida, para propor ao de integralizao,
art.50 do antigo cdigo comercial, e, para exigir dos scios a
integralizao do capital social, porm, o professor no
concorda com aquele, pois, a restrio que a lei fazia em
relao a ser somente na falncia, no existe mais. Contudo,
quando se tratar de hiptese de falncia quem dever propor
ao de integralizao de capital continua sendo, o agora
chamado, administrador judicial, art.1016 CC, e, nos outros
casos, qualquer um dos credores poder prop-la.
Um ponto importante que deve ser analisado, que para a
integralizao solidria do capital social s ser exigida, haja
vista, quando a sociedade no possuir bens o suficiente e,
somente, a responsabilidade dos scios perante a
integralizao do capital, que ser solidria, enquanto que, a
responsabilidade dos scios perante a sociedade subsidiria,
em qualquer tipo societrio, inclusive na sociedade em nome
coletivo.
28
CEJ - 2005
Alm disso, quando os scios no contrato social se obrigam a
integralizar o capital social, essa obrigao passa a ser um
crdito da sociedade, isto , a sociedade passou a ser credora
de um direito a receber a integralizao.
Por exemplo, se a sociedade algo distinto dos scios, se esta,
separa-se dos scios, e, se os scios se obrigaram a
integralizar o capital, a integralizao passa a ser um direito da
sociedade, podendo cobrar esta integralizao, dos scios, e,
inclusive, se o scio no integralizar pode ser excludo da
sociedade. Podendo isso ocorrer em todas as sociedades,
incluindo-se na Sociedade Annima.
Questo: A sociedade s pode cobrar do scio que ainda no
integralizou, ou pode cobrar solidariamente de qualquer scio a
parte que falta integralizar?
Primeira corrente: Tavares Borba defende que esta
responsabilidade solidria s existe perante credores, mas,
perante a sociedade cada scio tem uma responsabilidade no
solidria e individual, s respondendo pela sua prpria
integralizao perante a sociedade.
Segunda corrente: Jorge Lobo e professor sustentam que a
responsabilidade dos scios solidria perante os credores e a
sociedade, posto que, a posio do Tavares Borba cria uma
restrio que a lei no traz, conforme observado art.1052 CC.
Alm disso, comparando o Direito Brasileiro ao Portugus, ao
Alemo, ao Espanhol e ao Francs, nota-se que, a
responsabilidade dos scios pela integralizao do capital
social, nestes pases, solidria tambm perante a sociedade.
E, ainda, Fabio Ulha Coelho completa dizendo que, a
sociedade credora dessa integralizao, na medida em que, o
scio declara no contrato social o valor do capital social. sso
significa dizer que, aquela importncia necessria para que a
sociedade receba os valores, pois , com essa importncia, que
esta, vai comear a realizar os seus atos. Ento, no
integralizar o capital significa privar a sociedade dos recursos
necessrios para se desenvolver.
Por exemplo, pode acontecer do scio principal no ter capital
para integralizar, se no puder cobrar dos demais scios, a
sociedade ficar prejudicada. Dessa forma, a responsabilidade
solidria uma maneira de garantir que a sociedade receba os
recursos necessrios para se desenvolver.
Ressalta-se tambm que, a responsabilidade dos scios do art.
1052 CC ordinria sempre que, de maneira objetiva, no
houver integralizao do capital.
Enquanto que, a responsabilidade extraordinria encontra-se
no art.1080 CC, que diz que, os scios respondem
ilimitadamente de forma subjetiva e individual, se tomarem
deliberaes infringentes a lei ou ao contrato, neste caso, no
h necessidade de se invocar a teoria da desconsiderao da
pessoa jurdica para chegar at os scios, porque a lei j
atribuiu a responsabilidade direta aos mesmos.
Por exemplo, no caso do art.1074, pargrafo 2 CC, "nenhum
scio por si ou na condio de mandatrio, pode votar matria
que lhe diga respeito diretamente, se violar este, responder
subjetiva e individualmente.
J, o art.1010, pargrafo 3 CC, "responde por perdas e danos
o scio que, tendo em alguma operao interesse contrrio ao
da sociedade, participar da deliberao que a aprove graas ao
seu voto, nota-se que, tem a mesma natureza do art.1074,
pargrafo 2 CC, porm, o scio s responde por perdas e
danos, se o voto tiver sido decisivo para aprovar o ato que
tenha causado prejuzo sociedade.
Outro exemplo o art.1017, pargrafo nico CC, "Fica sujeito
s sanes o administrador que, tendo em qualquer operao
interesse contrrio ao da sociedade, tome parte na
correspondente deliberao; esse artigo fala do
enriquecimento sem causa, e, a doutrina diz que no h
necessidade da sociedade ter prejuzo, bastando que haja
enriquecimento de algum as custas de outrem, para que o
administrador responda por esse enriquecimento.
Exemplo: o administrador que, utiliza-se dos caminhes da
sociedade para proveito prprio, sem a autorizao dos scios,
durante o fim de semana e, na segunda de manh, devolve os
caminhes abastecidos para serem utilizados pela sociedade.
Assim, mesmo a sociedade no tendo prejuzo, o administrador
vai ter que repor sociedade, o proveito econmico que teve
ao utilizar-se de bens da sociedade, e, se esta, tiver tido
prejuzo tambm responder por esse.
Cabe ressaltar que, o administrador tem o cargo, a
responsabilidade, de dirigir o capital, porm, no tem
responsabilidade de integralizar o capital, respondendo pelos
arts. 1052, 1080 e 1016 CC.
Observa-se que, a sociedade simples tem natureza de
sociedade, mas no empresria, sendo o seu tipo jurdico
societrio, de fonte subsidiria para os outros tipos societrios,
segundo Silvio Marconde e Tavares Borba.
Dessa forma, a tcnica do cdigo civil foi criar normas
detalhadas e operacionais aplicadas a todos os tipos de
sociedade, estando essas normas dentro da sociedade simples,
e, fazendo referncia aos outros tipos societrios apenas, no
que tange s suas peculiaridades.
Exemplo: a sociedade limitada se rege no seu captulo prprio
indo do art.1052 ao art.1087 CC, porm, no seu art.1053CC
prev que, nas omisses de seu captulo, rege-se pelas normas
da sociedade simples.
Contudo, durante a tramitao legislativa foi includo o
pargrafo nico ao art.1053 CC, que diz: "O contrato social
poder prever a regncia supletiva da sociedade limitada pelas
normas da sociedade annima, gerando o mesmo, pargrafo
nico, trs correntes doutrinrias:
Primeira corrente: Sergio Campinho - se no contrato social vier
prevendo a adoo das regras da Sociedade Annima, esquece
as regras da sociedade simples e aplicam-se aquelas, por fora
desse pargrafo nico.
Segunda corrente: Tavares Borba e Jorge Lobo o caput fala
em regncia subsidiria e o pargrafo nico fala em regncia
supletiva, nota-se que, subsidiria decorre da lei, por exemplo,
quando a lei diz que, aplica-se subsidiariamente, ento, essa
subsidiariedade decorre da lei, sendo um mandamento
imperativo, a norma cogente. E, quando o pargrafo nico
fala em supletivo, norma supletiva, facultativa, aquela que
pode ter o seu contedo modificado por vontade das partes e
quando houver previso legal.
Ento, primeiro tem que atender ao comando do caput, e, este
determina a aplicao subsidiria das regras da simples, ou
seja, essa aplicao supletiva depende da autonomia da
vontade, s poder ser efetivada quando houver espao para a
atuao da autonomia de vontade dentro da regra da simples.
Um exemplo de artigo da sociedade simples que d espao
para a atuao da autonomia da vontade, o art.1021CC
"Salvo estipulao que, determine poca prpria, o scio pode,
a qualquer tempo, examinar os livros e documentos, e o estado
da caixa e da carteira da sociedade.
Outro exemplo o art.1015 CC "No silncio do contrato, os
administradores podem praticar todos os atos pertinentes
gesto da sociedade; no constituindo objeto social, a onerao
ou a venda de bens imveis depende do que a maioria dos
scios decidir.
Dessa forma, qualquer interpretao que vise a pular as regras
da sociedade simples gera inconvenientes porque a regulao
da limitada fica capenga, uma vez que, na limitada, por
exemplo, no tem regra sobre a responsabilidade e
impedimento dos administradores, nem regras de dissoluo do
contrato social, estando ambas presentes, na regra de
sociedade simples. Alm disso, da sociedade limitada ficar
prejudicada, as regras da sociedade annima nem sempre
sero compatveis com ela.
Na realidade, h uma integrao no cdigo civil, da sociedade
simples com as demais sociedades, com isso, simplesmente
aplicar o pargrafo nico e isolar a sociedade simples causa
problemas interpretativos e alguns atos ficam sem regulao,
mesmo que o contrato social preveja que se aplica a lei da
sociedade annima, devemos observar as regras da sociedade
simples, e, onde estas, prevejam a atuao da autonomia da
29
CEJ - 2005
vontade, ai, sim, aplicar a lei de sociedade annima, essa a
posio mais coerente ao ver do professor.
Terceira corrente: Fabio Ulha Coelho, somente ele a defende,
tendo sido combatida com enunciado do Conselho Nacional de
Justia. Ele defende que, se o contrato social da sociedade
limitada prev a regncia supletiva da lei de sociedade
annima, aplica-se esta ltima, em bloco, isto , aplica-se toda
a Lei da S.A., sem poder escolher quais dispositivos se
aplicariam ou no, separando apenas as regras incompatveis.
E, complementa dizendo que, poder ter eventualmente a
aplicao da Lei da S.A., mesmo que, o contrato social no
preveja, atravs da aplicao analgica, haja vista que, a Lei da
S.A. regula muito bem quase tudo.
Por exemplo, a matria relativa a fuso de sociedades est
pessimamente, sofrivelmente, regulada pelo CC, no possuindo
este, norma o suficiente, somente, mencionando o instituto, no
trazendo nenhuma regulamentao adequada a este; tambm
ocorrendo o mesmo, com a ciso.
Neste caso, mesmo que o contrato social no preveja a
aplicao supletiva, s h um recurso, equivaler-se da
analogia, j que, nos deparamos com um problema de lacuna
da lei, quando a lei no oferecer uma soluo, aplica-se o art.4
da Lei de ntroduo ao Cdigo Civil, aplicando-se a analogia.
Nota-se que, antes do CC a regncia da S.A. era automtica,
sendo previsto pelo art.18 Decreto 3708/1919, sem o contrato
social precisar prever.
2@/0=/2005 Aula 15
Obs.: CC = Cdigo Civil; Ccom = Cdigo Comercial.
Lei de Falncias art. 130 eventus damni > consilium &raudis.
Direito societrio sociedade entre marido e mulher art.
1077:
Mesmo antes do atual CC a doutrina j dizia que marido e
mulher podiam ser scios entre si e com terceiros, desde que
no houvesse fraude no regime de bens adotado no
casamento. Agora o CC criou uma grande restrio: proibiu que
marido e mulher sejam scios entre si, ou scios com terceiros
numa sociedade, se o regime de bens for o da comunho
universal, ou o da separao legal obrigatria. sso criou um
questionamento sobre o que aconteceria com as sociedades
que j existiam com essa configurao.
As sociedades que j existiam entre marido e mulher, ou destes
com terceiros, de acordo com o o parecer do DNRC e o
Enunciado do CJF, devem ser preservadas em nome da
segurana jurdica, do ato jurdico perfeito e do direito
adquirido.
Tambm h um Enunciado do CJF que diz que essa vedao
do art. 1077 se aplica s novas sociedades que vierem a ser
constitudas na vigncia do atual CC, mas tambm se aplica s
sociedades que j existiam e que agora queira entrar na
sociedade o marido ou a mulher.
Esse entendimento no se aplica s sociedades simples. De
acordo com Fbio Ulhoa Coelho, as sociedades simples podem
ser constitudas por marido e mulher, independentemente do
regime de bens. Ento, a vedao do art. 1077 s se aplicaria
as sociedades empresrias.
- Outro problema o scio menor. Pode o menor ser scio
numa limitada? O entendimento que existia era o do art. 308 do
CCom. O CCom entendia assim, porque o menor tinha o
problema da responsabilidade solidria, mas a sociedade
limitada prev a limitao da responsabilidade do scio, ento a
doutrina entendia que era possvel o menor ser scio na
sociedade limitada, desde que o capital estivesse totalmente
integralizado, e desde que o menor no exercesse a
administrao da sociedade. Esse entendimento se mantm at
hoje na vigncia do atual CC, e est de acordo com o
Enunciado do CJF do Srgio Noronha, que inclusive se reporta
ao art. 1028, , CC.
- Sobre as cotas:
- Art. 1057 as cotas podem ser transferidas a terceiros, se no
houver oposio dos titulares (scios) de mais de do capital
social. E um scio pode ceder suas cotas a outro scio sem
precisar consultar os demais scios. O contrato social tambm
pode dispor de forma diferente, pode at dizer que livre a
transferncia das cotas, ou restringir tal transferncia.
- Quanto administrao social:
O CC inovou bastante no que diz respeito administrao. A
nomenclatura mudou, antes era scio-gerente, agora fala-se
em administrador. Hoje s se fala em gerente preposto. No h
mais o scio-gerente.
A administrao da limitada fica a cargo do administrador, mas
nada impede que o contrato social diga que a administrao
ser exercedida por um conselho de administrao e uma
diretoria .
- Art. 1060 administrao social.
- Art. 1169 preposto.
- Art. 1172 gerente preposto.
O admistrador pode ser nomeado no contrato ou em ato
separado. O antigo scio-gerente s podia ser nomeado no
contrato.
Tem que haver a nomeao do administrador. sso uma
novidade, porque o Decreto 3708 das sociedades limitadas
dizia que se o contrato fosse omisso, todos os scios eram
considerados scios-gerentes art. 13, Dec. 3708/19. O art.
1060, nico refora a exigncia da nomeao do
adminstrador. Na sociedade simples pode haver essa omisso
art. 1013.
O administrador pode ser scio ou no scio art. 1061.
H um entendimento majoritrio (o prof. contra) no sentido de
que somente pessoa fsica pode ser administradora, isso por
causa de uma interpretao que fizeram do art. 1062, 2, do
Manual das Juntas Comerciais e de um Enunciado da 1
Jornada do do CJF.
O prof. discorda desse entendimento, junto com o Tavares
Borba, porque na sociedade simples o CC diz diretamente que
o administrador deve ser pessoa natural (art. 997, V, CC), mas
no art. 1060 o CC no criou essa restrio para a sociedade
limitada, ou seja, o CC no falou se deve ser pessoa fsica ou
jurdica. Alm disso, o art. 1062 fala em elementos
identificadores da pessoa natural, mas para o caso de ser o
administrador pessoa natural.
A nova Lei de Falncias no art. 21 fala em administrador oficial
que pode ser pessoa jurdica tambm.
Sendo a pessoa jurdica sujeito de direitos e obrigaes, como
a pessoa natural, no se deve fazer essa restrio
capacidade de atuao da pessoa jurdica como
administradora.
A administrao da sociedade limitada pode ter uma estrutura
unitria ou dualista semelhante Lei das S/A.
A responsabilidade do administrador est no art. 1016 do CC.
No captulo das limitadas no h regras quanto a isso, por isso
aplicamos as regras das sociedades simples. H um enunciado
do CJF que diz que mesmo que o contrato social preveja a
aplicao supletiva da Lei das S/A, ainda assim a
responsabilidade regida pelo 1016 do CC. sso porque a
preocupao das regras de Direito Societrio no sentido de
que o conselho fiscal responda tal qual a administrao. Essa
a tnica, inclusive da Lei das S/A art. 1070, ento o conselho
fiscal tem os mesmos direitos e deveres que a administrao.
Ento, mesmo que o contrato social da limitada preveja a
aplicao supletiva da Lei das S/A, ainda assim o conselho
fiscal responde tal qual a administrao. (Art. 1016 c/c 1070,
CC).
- Deliberaes sociais:
O CC agora tambm apresenta regras sobre o modo pelo qual
os scios decidiro os assuntos sociais.
Antes bastava assinar uma alterao contratual, e se nessa
alterao houvesse maioria dos scios representando a maioria
absoluta do capital social, a alterao estava valendo.
Agora o CC exige um conclave, prev assemblia e reunio. As
deliberaes dos scios devem ser tomadas em assemblia ou
reunio.
30
CEJ - 2005
Assemblia obrigatria sempre que houver mais de 10
scios. O problema que a assemblia s ocorre por
convocao. Essa convocao para assemblia tem que ser
publicada trs vezes em jornal de grande circulao e trs
vezes no Dirio Oficial art. 1152, 1 e 3.
A assemblia tambm tem regra de instalao tem que haver
qurum em 1 convocao de do capital e a 2 convocao
pode ter qualquer qurum para deliberao. Tambm h regras
sobre a documentao da assemblia. Deve ser lavrada ata,
feita num livro de atas da assemblia dos scios art. 1072.
A reunio feita se tiver at 10 scios na sociedade, e eles
podem deliberar nessas reunies. E o contrato social pode
estipular como vai funcionar essa reunio, como ser
convocada, qual o qurum, etc. O contrato social tambm pode
dispensar o livro de atas de assemblia dos scios.
Art. 1079 se o contrato no disciplinar detalhadamente sobre
como vai funcionar a reunio, as regras da assemblia sero
aplicadas.
Art. 1072, 3 - a reunio e a assemblia sero dispensadas
quando todos scios decidirem por escrito sobre a matria que
seria objeto delas. Ento, possvel no ter assemblia nem
reunio.
Art. 1072, 2 - convocao pode ser dispensada.
Aula 16 04/05/2005
Aumento e Reduo de Capital : - Arts (1081 ao 1084
NCC )
As regras na LTDA so muito mais complicadas e tornam a
LTDA muito mais complexa, se comparadas com a Sociedade
Simples, porque na Sociedade Simples, no existem regras que
restrinjam o aumento ou a reduo de Capital Social, na LTDA
o contrrio, temos regrinhas para aumentar o Capital e
tambm regrinhas para que a Sociedade possa diminuir o seu
Capital.
Essas regras so: Em 1 lugar: Pode a LTDA aumentar o seu
Capital, ou seja, os scios decidem num determinado momento
aumentar o Capital Social e nesse momento em que eles
aumentam o Capital Social, novos recursos entram para a
Sociedade, com esses recursos novos, titularizados pelos
scios, eles decidem acordar na Sociedade, ou ento, o lucro
que houve em determinado momento, eles resolvem incorpor-
lo ao Capital Social elevando o Capital Social, ou dividem entre
eles, levam para casa o dinheiro do lucro ou ento decidem
manter na prpria Sociedade e elevar o Capital.
A 1 restrio que o cdigo criou, que s pode haver aumento
do Capital Social da LTDA depois de totalmente integralizado o
Capital, ento o Capital Social da LTDA s poder ser
aumentado, se previamente integralizado, aps isso pode haver
um novo aumento de Capital, isso uma grande restrio na
LTDA, porque no h essa restrio na Sociedade Simples e
nem mesmo na S/A.
Na S/A se j tiver integralizado do Capital, j pode haver
aumento, no precisa estar tudo integralizado, basta que que
a maior parte esteja integralizado para que a S/A possa
promover um novo aumento de Capital, diferente da LTDA,
como vimos, s ns compararmos isso no a-. 1@0 LSA com
o a-. 10I1 NCCL ento h uma restrio na LTDA que no h
na Sociedade Simples e que no h nem mesmo na S/A que
seria o modelo societrio mais complexo, ou seja, com uma
estrutura de maior porte em que deveramos observar maiores
formalidades, maiores cautelas, por isso muitos escritrios de
advocacia especializados em Direito Societrio, ao invs da
LTDA esto preferindo S/As fechadas porque d at em certos
casos uma mobilidade maior.
E nesse aumento de Capital, se houver emisso de novas
quotas, diz o NCC que os antigos scios tem preferncia para
subscreverem, para tomarem para si as novas quotas emitidas
em decorrncia do aumento de Capital. Na verdade, muito
simples explicar isso, se eu tenho um Capital de R$ 100,00 e
tenho 100 quotas, se eu aumento esse Capital Social para R$
200,00 eu crio novas 100 quotas, os antigos scios tem direito
a comprar ( subscrever ) essas quotas, na mesma proporo
que eles tinham no Capital Social.
Ento, se eu tinha 10 quotas, na hora em que forem criadas
100 novas quotas, eu tenho direito a comprar na mesma
proporo, ou seja, 10 quotas. sso existe porque um direito
do scio manter a sua participao no Capital Social, ento se
eu tenho 10% a cada novo aumento, eu tenho direito a
concorrer a tambm 10% desse novo aumento e com isso
desde que eu tenha dinheiro para bancar, eu vou assegurar a
minha participao no Capital Social.
Ento este o mecanismo no Direito de Preferncia, para
assegurar que o scio mantenha a sua participao, mantenha
a sua posio proporcionalmente no Capital Social. Diz tambm
o a-. 10I1 NCCL que pode haver cesso no Direito de
Preferncia. Eu sou scio, vai ocorrer um aumento, eu tenho
Direito Preferncia nas novas quotas criadas, mas diz o NCC
que o scio pode ceder, um direito transmissvel, um direito
disponvel, ele pode ceder esse direito.
E cedendo esse direito vai incidir nessa cesso, aquela mesma
soluo que o NCC adotou no a-. 105@ para a cesso de
quotas, ou seja, o scio pode ceder suas quotas a outro scio e
pode ceder tambm a quem no seja scio desde que no haja
oposio dos outros scios representando mais que do
Capital Social, ento na cesso de Direito de Preferncia para
tomar novas quotas, tambm o cdigo determina que se
aplique a soluo adotada para a transferncia, para a cesso
de quotas, do a-. 105@, visto na aula passada.
nclusive eu lembrei a vocs poca que o contrato social pode
regular pelo a-. 105@ NCCL lembra? "sendo omisso o contrato,
se o contrato no dispuser nada, ento os scios podem
regular e no regulando prevalece a redao do a-. 105@ NCCL
ento na cesso da preferncia, tambm vai acontecer a
mesma coisa, aleais na LSA se ns pegarmos o a-. 109, um
dos direitos essnciais, um dos direitos individuais dos
acionistas o Direito a Preferncia, a maneira de assegurar
que o acionista mantenha a sua participao no Capital Social.
Na LSA tem o direito a preferncia e tambm a cesso do
Direito de Preferncia, ento j vimos a hiptese de aumento.
E na reduo, pode o Capital ser reduzido? R: Na Sociedade
Simples no tem problema, ou seja, pode, mas na LTDA tem
restries. Basicamente na LTDA o Capital Social pode ser
reduzido por 2 motivos que correspondem ao a-. 1@0 e 1@= +a
LSAL e pel a-. 10I2 #,$ I e IIL + NCC, ou seja, em 1 lugar:
perdas irreparveis e em 2 lugar perdas excessivas. Ento
pode ser reduzido o Capital por esses 2 motivos.
Perdas irreparveis, significa: Ai eu estou falando um pouco de
balano, contabilidade, ns temos aqui falando no balano,
ativo e o passivo, do lado do Ativo eu coloco bens e direitos e
do lado do passivo eu tenho o passivo exigvel e ainda dentro
da coluna do passivo ns temos o Patrimnio Liquido. Ento
numa coluna bens e direito, na outra coluna o passivo, que se
divide em: Passivo exigvel e uma outra parte tambm na
coluna do passivo, o patrimnio lquido.
Tanto que ns j fizemos essa conta aqui, patrimnio lquido,
igual ao ativo menos o passivo exigvel, ento o patrimnio
lquido o que sobra, o que sobrou se eu vender todos os
bens da sociedade e pagar todos os credores, o que sobra?
R: Sobra o Patrimnio Lquido. sso uma conta diferencial, o
resultado da subtrao do ativo menos o passivo exigvel.
aquilo que em ltima instncia tocaria aos scios na hora em
que a sociedade fosse liquidada, fosse dissolvida, vendido
todos os bens, atendido todos os credores, o que sobra, o
remanescente lquido da sociedade e que deve ser atribudo
aos scios, corresponde ento ao patrimnio lquido.
31
CEJ - 2005
S que esse patrimnio lquido, ele tem um desdobramento
interno, ele se subdivide da seguinte maneira: Capital, Lucros,
Perdas e Reservas, ento internamente ele composto por
esses pontos.
O que o capital ? R: Exemplo vai constituir com R$
100,00 inicialmente, ento esse o capital que consta no
patrimnio lquido, ou seja, Patrimnio Lquido, Capital ? R:
R$ 100,00.
A sociedade no tem lucro, ento "zero de lucro, no 1 ano
teve perda de R$ 20,00, prejuzo de R$ 20,00, no 2 ano
prejuzo de R$ 20,00, no 3 ano prejuzo de mais R$ 10,00,
ento foi tendo seguidamente perdas, foi acumulando perdas
sucessivas, no teve lucro, "zero de lucro e ao contrrio, foi
tendo prejuzo e por exemplo esses prejuzos chegaram a R$
90,00.
Para simplificar a conta, no vou colocar nenhuma reserva.
Ento o que aconteceu? R: O patrimnio lquido, corresponde
ao valor total, ento est l R$ 100,00 s que esses lucros ou
perdas, eles aumentam ou diminuem o capital na verdade,
desta maneira, num determinado momento, eu posso fazer
ajustes para que esse capital social no fique to defasado em
funo das perdas sucessivas que a sociedade foi
experimentando, ento possvel fazer uma adequao
meramente contbil, porque ao invs de eu figurar aqui 100 e
90 reais que vai consumindo na realidade o capital, porque
menos 90 de perdas.
Eu posso fazer um ajuste de nmeros, s um ajuste contbil,
e dizer o seguinte: Eu vou zerar as perdas e com isso, o novo
capital social passa a ser de R$ 10,00, eu zero as perdas e
essas perdas ento consomem, esgotam o capital social, ento
um mero ajuste contbil, sai de um lugar e vai para o outro
ningum teve prejuzo, a situao patrimonial da sociedade no
mudou em nada, apenas foi uma troca de posies para fazer
uma mera adequao ou ajuste, isto o que significa perdas
irreparveis, na realidade os prejuzos so imputados ao
capital, como os lucros tambm aumentam o capital, ento se a
sociedade hora com um capital social muito elevado com
perdas, essas perdas vo consumir na realidade o capital, vo
ser imputadas ao capital para diminu-lo.
Por isso que importante, quando vocs olharem o balano
da sociedade, podem ficar impressionados, "puxa mais que
capital elevado em, 1 bilho de reais, maravilha agora olha l,
no prprio balano quanto ela tem de perdas acumuladas, de
prejuzos acumulados, voc tem 1 bilho de capital social, mas
tem 1 trilho de perdas acumuladas, esta com o patrimnio
lquido negativo, o que significa que ela esta em situao
falimentar.
Ento o capital social em si no to importante, o mais
importante o patrimnio lquido, porque pelo patrimnio
lquido que agente verifica a efetiva solvncia da sociedade
porque podem no ter promovido esse ajuste contbil
diminuindo ou aumentando o capital em funo das perdas.
Essa a situao de perdas irreparveis, outra situao que
permite a reduo de quando for excessivo, quando o capital
social excessivo? R: Os scios constituram uma sociedade
com capital muito elevado, imaginaram que eles iriam com um
sistema de distribuio bom, uma produo intensa, um
mercado consumidor absolutamente demandante, ento
constituram uma sociedade com uma sede grande, compraram
muitas mquinas botaram muito dinheiro aplicado.
E no 1 ano, poucos recursos foram utilizados, no 2 ano
tambm no houve necessidade de contar com todos os
investimentos feitos, ento constituram uma sociedade com
capital muito elevado! em funo das necessidades daquela
sociedade, isso indica que o capital social excessivo, por
exemplo : como se eu fosse montar uma cantina aqui no CEJ
e constitusse uma sociedade e vou colocar 1 milho de reais
no capital social, ai com esse 1 milho, comprei um balco,
comprei uma geladeira, um estoque de bebidas e de comida e
embora tenha constitudo com um capital de 1 milho de reais.
Eu todo ms s tiro 10 mil e fica l sobrando dinheiro numa
conta bancria ou numa aplicao financeira, a sociedade no
usa aquele capital todo, no h necessidade daquele capital
todo, ento nesse caso possvel reduzir o capital quando ele
excessivo, reduz-se o capital e os scios ento pegam de
volta, so restitudos do valor do capital.
Ento foi constituda com 1 milho, chegaram a concluso que
100 mil o suficiente, ento vamos reduzir esse capital de 1
milho para 100 mil e ai o novo capital passa a ser 100 mil e os
900 mil vo ser restitudos, devolvidos mesmos em dinheiro
para os scios, ai no um mero ajuste contbil, aqui uma
apropriao de recursos ou um retorno de recursos que tinham
sado dos scios, foram para a sociedade e que agora com
essa nova realidade de se mostrar excessivo e ser devolvido
aos scios, ento aqueles recursos vo sair da sociedade e vo
ser devolvidos aos scios.
S que nesse caso, no um mero ajuste contbil, uma
situao que envolve uma efetiva mudana patrimonial, no
estado do patrimnio e ai nesse caso a lei mais severa. Para
haver uma reduo de capital nessa 2 hiptese de excessivo,
bem mais complicado, 1 o scio tem que deliberar o que vo
reduzir, 2 tem que publicar num jornal de grande circulao e
no DO a ata da reunio da Assemblia que tiver deliberado
reduzir.
E passados 90 dias se no houver oposio de credores que
ento eles podem fazer a alterao contratual e registrarem na
junta comercial, a-. 10I= pa-74-a!s 1RL 2R e 0R
Ento bem mais complicado, nessa 1 hiptese de perdas
irreparveis a situao patrimonial no se altera, na 2 hiptese
se altera porque os scios vo pegar de volta dinheiro ou
patrimnio lquido que haviam se transferido para a sociedade
que agora vo ser devolvidos para eles.
Ento a lei mais severa com isso, porque pode haver com
essa reduo eventual prejuzo ao credor, tanto que o cdigo
abre um prazo para impugnao, se nenhum credor impugnar
durante esse prazo de 90 dias a sociedade pode pagar ou
consignar, depositar em juzo o valor que esse credor esta
reclamando e com a prova desse depsito, que possvel
registrar essa reduo do capital social.
Na LSA existem as mesmas duas hipteses, s que o prazo
de 60 dias, no caso do NCC o prazo de 90 dias, acaba o NCC
sendo mais formalista, mais cauteloso, mais cheio de
solenidades do que a prpria LSA , a-. 1@=, menciona o
prazo de 60 dias, no NCC, o prazo de 90 dias que tem que
aguardar para saber se nenhum credor vai querer impugnar.
bem complicado, por isso que eu tenho sugerido nesses
pequenos negcios, pequenas estruturas societrias, com
poucos scios, basicamente so os scios que trabalham, a
melhor coisa a sociedade simples porque foge dessas
complexidades.
Pode cair uma questo desta: "Os scios resolveram reduzir o
capital, que providencias podero tomar se entenderem que o
capital era excessivo em relao as necessidades da
sociedades? esta ali a resposta no a-. 10I2 / 10I0, mais o
candidato saber se situar do que ter grandes conhecimentos
sobre capital social, vrias questes em D. Comercial so muito
mais para testar se o candidato sabe se posicionar, sabe qual
o assunto que a questo se refere, onde esta a orientao legal
do dispositivo, dentro do universo comercial, se no NCC, se
na LSA, se o candidato sabe manusear a legislao comercial,
isso que importante.
32
CEJ - 2005
S o credor quirografrio teria legitimidade para opor-se ao
deliberado, a-. 10I= pa-74-a! 1RL porque os outros credores, o
prprio ttulo legal de preferncia j asseguraria uma posio
privilegiada a ele no caso da falncia, se essa sociedade cujo o
capital for a falncia em seguida, esse credor que tinha garantia
real, que tinha crdito fazendrio, crdito de privilgio, ele j vai
ter assegurado a titularidade na falncia, o credor quirografrio
que fica numa posio inferiorizada na falncia.
Alis, a mesma soluo, repare que no to estranha. Na
aula passada, ns falamos aqui de fraude contra credores, a
mesma soluo que o cdigo civil d para a ao pauliana,
quem pode entrar com a ao pauliana no NCC o credor
quirografrio, sempre a preocupao com o quirografrio, no
pressuposto que o credor com preferncia, com privilgio, ele j
tenha uma posio favorecida que o beneficia na hiptese de
uma falncia, ento ele no teria interesse em impugnar certos
atos.
LIAROS SOCIETBRIOSF
Alm dos livros dos empresrios, falamos do dirio na poca, o
cdigo agora cria novos livros especficos para a LTDA, alm
dos livros que seriam comuns a todo empresrio. Ento quais
so esses livros?
Aparece aqui uma referencia meio perdida, porque a LSA
muito clara no a-. 100, onde diz quais so os livros das S/As,
esse art lista de maneira sistematizada quais so os livros da
S/A .
Mas o NCC quando trata da LTDA, vocs vo ver que incisos
pequenos, pargrafos meio escondidinhos a referncia que o
cdigo faz aos livros da LTDA, mas como ele faz referncia aos
livros, pressupe-se que os livros sejam necessrios, se no,
no haveria referncia do prprio captulo da LTDA aos livros.
E esses livros que agora so prprios da LTDA so: Livros de
Atas das Assemblias a-. 10@5 CCL como ns vimos na aula
passada, possvel pela reunio dos scios, inclusive optando
por reunio at 10 scios, conforme previsto no contrato,
possvel afastar a existncia desse livro, pela reunio e reunio
s possvel at 10 scios e desde que no contrato social, eles
afastem as regras sobre as assemblias.
Ai eles podem regular como lhes aprouver a reunio e dizer
inclusive como ser documentada a reunio, sero
documentados, registrados, levados a termo os trabalhos dessa
reunio, inclusive podendo dispensar o livro, ento como ns
brincamos na aula passada, os contratos entre exportadores,
dizendo que os scios decidiro na reunio, ponto no dizendo
mais nada, esto trocando seis por meia dzia, porque vo ter
que ter o livro de atas da assemblia.
Porque, quem no tiver com os livros obrigatrios ou mant-los
de maneira inadequada e incorrer numa falncia, crime
falimentar, por isso que eu tenho feito bastante esse negcio,
estruturas societrias pequenas fujam de LTDA, se tiver que
orientar algum fujam da LTDA, porque se der uma zebra
qualquer, vai a falncia, a LTDA que no tiver os livros o MP
est doido para oferecer denncia por crime falimentar.
Eles acham que tem poucas condenaes por crime falimentar,
ento esto doidos para processar por crime falimentar, era
assim na antiga lei e na nova lei tambm crime falimentar.
O outro livro que aparece tambm o livro de Atas e Pareceres
do Conselho Fiscal, mas isso ai se houver Conselho Fiscal na
LTDA, no obrigatrio ter e o Contrato Social que cria isso,
esse livro somente se faz necessrio caso exista o Conselho
Fiscal na LTDA, se no houver Conselho Fiscal e para isso
preciso previso no contrato, se no houver, ento no h
Conselho Fiscal e no h que ter esse livro.
E aparece finalmente um outro livro, que o Livro de Atas da
Administrao, este vai ser obrigatrio no tem jeito, o Livro de
Atas do Conselho Fiscal, s se houver Conselho Fiscal, o Livro
de Atas da Assemblia dos Scios pode ser afastado se houver
reunio, mas o Livro de Atas da Administrao ter que existir,
no tem jeito.
E se tiver s um administrador? R: Tambm ser obrigatrio
ter, porque o livro no s para o atual administrador, o livro
feito para que a prpria sociedade, os scios, outros
administradores que entrarem possam consultar o livro e
identificar nesse livro quais foram as decises, quais foram as
solues adotadas, o que aconteceu na sociedade, para que
possa acompanhar o fio da meada da administrao.
Ento por isso que esse livro importante, mesmo que s
tenha um administrador, "mas so dois scios apenas, um
administrador ou os dois so administradores , mesmo assim
vai ser obrigatrio ter o livro, para os administradores novos
que entrarem posteriormente, vo saber que tipo de decises
foram tomadas, o que aconteceu na sociedade, esse livro
passa a ser realmente obrigatrio.
Eu trouxe aqui um trecho muito pequeno do Modesto
Carvalhosa, que nos seus comentrios ao novo Cdigo Civil da
Saraiva, em que ele diz o seguinte: SRessal.e-se a
>-#4a.-#e+a+e +esse l#1- +e A.as +a A+)#,#s.-a56
)es) pa-a $as +e LTDA $) ape,as u)
a+)#,#s.-a+-L *ual +e1e-7 -e4#s.-a- ,esse l#1- as
+e$#s?es p- ele .)a+as #,+#1#+ual)e,.eT , ento esse livro
mesmo obrigatrio, imagina a LTDA com dois scios esse
livro mais do que uma formalidade de procedimento. sto est
no Modesto Carvalhosa naquela coleo dele de Comentrios
ao Cdigo Civil da Saraiva, que tem vinte e poucos volumes do
Comentrio ao Novo Cdigo Civil, onde cada autor comenta
uma parte do cdigo, ento essa parte de LTDA quem comenta
o Modesto Carvalhosa, que autor tambm dos seis volumes
do Comentrios a LSA um timo autor societrio. Ento o
comentrio acima em negrito esta no volume 13 do
Comentrios ao Novo Cdigo Civil da Saraiva, na pgina 117.
E quem no tiver esse cuidado na falncia, no pode pedir a
recuperao, a recuperao tambm tem que ter os livros.
A Pequena e Micro Empresa, a nova lei de falncias criou um
sistema novo, que uma recuperao simplificada, muito nos
moldes da velha concordata, mas falncia tem que ter os livros
tambm que tem a Micro Empresa, mas ela se libera do Livro
Dirio, significa que a Empresa inscrita no Sic Tributrio
Federal, basta s o Livro Caixa, mas so livros da
contabilidade, so livros societrios e esses vo ter que ter para
estar dentro de um contexto de regularidades.
DIREITO DE RECESSOF
Na LTDA, as alteraes do Contrato Social podem ser feitas por
maioria, porque o cdigo permite os scios que representem
do Capital, podem alterar o Contrato Social, tem fora
suficiente, fora representativa do Capital suficiente para
promover alteraes no ato constitutivo da LTDA. Esse scio da
LTDA pode discordar e em discordando pode pedir para sair da
sociedade.
Ele pode exercer um direito potestativo de comunicar a
sociedade, que no deseja continuar na sociedade, tendo em
vista discordar da alterao contratual feita por deciso dos
scios que representem do Capital Social e com isso ele
exerce o seu direito de retirada ou direito de recesso, o direito
do scio de se retirar da sociedade quando ele discorda de
alteraes do Contrato Social aprovado pela maioria dos
scios, nesse caso, maioria so .
33
CEJ - 2005
Como ns falamos da classificao de sociedades, ns
identificamos as sociedades contratuais, sociedades
institucionais; Nas contratuais, h um maior predomino da
autonomia de vontade, nas sociedades institucionais, ao
contrrio h uma predominncia de um rgo de ordem pblica
sobre a vontade particular dos scios.
E isto aqui tem tudo haver com o direito de recesso, porque na
LTDA como a autonomia de vontade maior, os scios tem a
opo de discordar de qualquer alterao de contrato que ele
no concorde e diante dessa alterao que ele no concorde,
ele pode sempre exercer o seu direito potestativo ao recesso,
de se retirar da sociedade.
Mas na S/A no, aqui no toda alterao estatutria, no
qualquer deliberao das assemblias que provoca esse direito
de recesso, so apenas aquelas situaes especificamente
elencadas na LSA, ento mesmo que o scio tenha vontade de
exercer o seu recesso, a LSA no d espao para a vontade
privada ao scio para que ele possa exercer esse recesso,
porque a S/A um modelo mais institucional, ou seja, mais imune
ou mais indiferente vontade dos scios do que na LTDA.
Esse direito de recesso para deliberaes que altomodifico o
Contrato Social, no qualquer uma, na S/A no, na S/A eu
tenho algumas deliberaes que mesmo no alterando o
estatuto, algumas deliberaes permitem o recesso, s que na
S/A no qualquer alterao no estatuto que provoca o
recesso, so s as situaes fundamentalmente previstas no
a-. 10@ +a LSA , esse artigo, embora existam outros casos, ele
tenta sistematizar os casos de recesso na S/A, ele aponta quais
so esses casos.
J na LTDA, o Cdigo Civil no, qualquer alterao que o scio
no concorde, ele tem o direito de exercer esse recesso, por
exemplo: S'a; u)a al.e-a56 , C,.-a. S$#al pa-a a>-#-
u)a !#l#al e) '-#>u-4 e u) +s sK$#s +#;F ,6 '-#>u-4 eu
a$O *ue ,6 2 )e-$a+ ,1L eu a$O *ue ,6 +e1e a>-#-
!#l#al ,e,Ou)a e) '-#>u-4L eu +#s$-+T e essa
discordncia, permite o recesso na LTDA, na S/A est longe de
permitir o recesso, no existe essa possibilidade, porque a
LTDA pressupe um circulo mais restrito, de maior proximidade
em que a participao dos scios mais ativa, eles tem a
condies de influir mais diretamente sobre a vida da
Sociedade, pressupe uma estrutura menos complexa, mais
atuante, eu diria at mais intimista no relacionamento do dia a
dia da Sociedade, dos scios entre si e nas suas relaes com
a sociedade.
Ento essa sociedade pode refletir mais intensamente os
anseios, a vontade particular dos scios, na S/A como h um
modelo institucional, a lei procura isolar a S/A contra capricho,
desejos ou qualquer manifestao dos scios, mais ou menos
imunizada para que a S/A tenha um ar mais perene para que os
grandes empreendimentos no fiquem ao sabor de oscilaes
de temperamentos ou mudanas de opinio dos scios como
na LTDA que os scios ficam mais prximos, mais fechados em
relao a ela.
EHCL&SUO DOS SECIOSF
O scio pode ser excludo, esse direito de excluso do scio
um mecanismo de autopreservao de qualquer grupamento
social, em qualquer grupamento, como at uma forma de
preservar esse grupo social h essa hiptese de excluso. Todo
aquele sujeito que no esta se comportando bem pode ser
excludo, afastado do grupo, isso pode ocorrer em clube, pode
ocorrer nas associaes.
O cdigo inclusive na parte geral do cdigo, h previso
expressa de expulso ou excluso do associado de
associaes no a-. 5@ NCCL por exemplo numa associao de
moradores onde o morador fica tumultuando, s cria caso, ele
pode ser excludo da associao, tambm no condomnio de
apartamento, agora h tambm abertura para a expulso do
condmino que pratique ato ante-social, uma novidade do
NCC, ele pode ser multado num valor de at 10 vezes o valor
do condomnio e se persistir essa situao, a assemblia
decide o que fazer, inclusive pode fazer segundo a doutrina, a
expulsam do condmino, no desapropriao.
No que ele fique com perda da propriedade, que no pode
mais habitar a propriedade, ele no perde o seu direito de
propriedade, mas ele perde o direito de habitar a propriedade,
continua com o poder de gozar, de dispor, mas no pode mais
habitar, a expulso do convvio e no da perda da
propriedade e sim a expulso do convvio do ambiente
condominial, isso possvel no NCC.
Essa aula no de condomnio e nem de associao mas s
para mostrar para vocs que essa idia de excluso do scio,
pode parecer um absurdo, mais na verdade no nenhum
absurdo, s um mecanismo de autopreservao de qualquer
grupo onde haja um indivduo que esteja comprometendo as
atividades desse grupo, prejudicando o aprimoramento, o
desenvolvimento das atividades desse grupo, esse indivduo
tem que ser afastado, seno ele prejudica, um s esta
prejudicando o prprio grupo.
Ento aquele scio que prejudica o grupo, que comete faltas
graves, justas causas pode ser afastado pela sociedade. E
quais so essas hipteses? R: Ns temos a hiptese de
afastamento ou excluso extrajudicial e a hiptese judicial.
Na Sociedade Simples no tem a possibilidade de extrajudicial,
s tem a possibilidade de judicial que o art 1000 + NCCL
esse art de Sociedade Simples e o a-. 10I5 NCC,
especifico para LTDA, ento possvel excluir, aleais j caiu
isso em prova S DISCORRA O CANDIDATO SO<RE A
EHCL&SUO DO SECIO DE SOCIEDADET , ento na LTDA,
so duas hipteses de excluso extrajudicial, excluso
promovida pelos prprios scios e judicial.
Para ser promovida a excluso extrajudicial e ai agente
consultando o a-. 10I5 NCC , o que preciso? R: preciso
1 que haja previso no Contrato Social, o contrato tem que ter
a previso de que o scio poder vir a ser excludo por justa
causa tem que ter uma clusula nesse sentido, por uma
questo de garantia, de segurana, a pessoa saiba que h essa
possibilidade de excluso extra judicial, desde que o contrato
tenha essa clusula prevendo a possibilidade de excluso
extrajudicial.
Em 2 lugar, ele tem que ter cincia da acusao que feita a
ele em tempo hbio para apresentara e exercer o seu direito de
defesa, h um contraditrio e h o princpio do Devido Processo
Legal, tem que estar no contrato, tem que ser cientificado e
essa cientificao tem que ser em tempo hbil para que ele
apresente a sua defesa.
Essa defesa para cumprir o Contraditrio e o Devido Processo
Legal, tem que ser refutada, tem que ser considerada
adequadamente e isso vai ser deliberado em assemblia
"deliberao tem que ser em assemblia a reunio dos
scios para o qual ele tem o direito de ser convocado e
apresentar a sua defesa na assemblia, ser ouvido na
assemblia, ento no algo to fcil assim.
Tem um procedimento que deve ser cumprido: Previso
contratual, cincia da acusao, faculdade da defesa e a
deliberao dos scios a ser tomada em reunio ou assemblia
realizada especialmente convocada para essa finalidade
apreciar a expulso do scio, expulso ou excluso, recesso
tambm do scio.
34
CEJ - 2005
Outro caso, a excluso judicial, identifico 3 hipteses: 1 mais
clara, quando no houver previso no contrato, se no houver
previso no contrato, no h como promover a excluso
extrajudicial, ento nesse caso, o scio teria que recorrer a via
judicial.
2 hiptese: quando no conseguirem o crum que a
maioria absoluta, porque para fazer a excluso extrajudicial, o
crum exigido de maioria absoluta do Capital, ou seja,
metade mais um e se no conseguirem metade mais um, ento
se no conseguirem esse crum, o caminho ser ingresso em
juzo.
3 hiptese: Que a doutrina gosta muito de debater, que
quando o minoritrio que no tem nem a maioria absoluta, que
no tem como fazer a excluso extrajudicial e ele (minoritrio)
quer excluir o majoritrio, uma hiptese bem interessante,
que quando o scio minoritrio se sente prejudicado por
atitudes do scio majoritrio e esse minoritrio no possuindo
crum em assemblia, mesmo que haja previso contratual,
esse scio no tem crum na assemblia.
Ento o caminho que ele ter que tomar ser ingressar em
juzo, porque o scio majoritrio scio de 2 sociedades, mas
ele esta prejudicando uma e favorecendo a outra e o scio
daquela sociedade que esta sendo prejudicada quer o
afastamento dele. J tem um caso desses, o majoritrio tinha 2
distribuidoras de gua ( gua mineral ) e numa ele tratava muito
bem e a outra ele queria que quebrasse para que a que ele
preferia assumisse o mercado.
Ento ele estava prejudicando uma em favor da outra, ai o
scios minoritrios da que estava sendo prejudicada queriam
afastar da sociedade, ento como no tem crum ele ter que
recorrer em juzo para poder pedir esse afastamento.
E o Controle Judicial como que fica? R: Na excluso
extrajudicial, o Controle Judicial a posteriore, ou seja, ocorrido
o afastamento que o scio excludo poder entrar em juzo
questionando procedimento ou questionando as razes mas na
verdade ele exercer o seu questionamento j fora da
sociedade, j foi excludo e agora vai tentar voltar e ser
reintegrado na sua posio de scio, mas j na qualidade de
excludo da sociedade.
Ento o controle judicial ocorre posteriormente a sada dele,
quer dizer nada impede que durante o procedimento ele
ingresse em juzo pedindo liminares, cautelares, antecipao de
tutela, quando j for afastado, o controle ser posteriore.
J na excluso judicial, o controle apriore, porque na hiptese
judicial, depende de sentena, enquanto no houver sentena,
o scio esta l na sociedade, o que tambm no impede nessa
ao de excluso do scio que so originadas pelo scios, que
postule tambm liminares para afastar o scio, impedindo de
participar de assemblias, impor uma multa cominatria para
ele em funo, em funo das atitudes que ele vem tomando,
quer para for-lo de fazer algo ou para inibi-lo de fazer outras
coisas que venham se mostrando prejudiciais a sociedade.
Mas o fato que na 1 hiptese de excluso extrajudicial, o
controle posteriore e na judicial claro como depende de
sentena, a excluso passa 1 pela apreciao judicial.
A 3 hiptese, o seguinte. Mas 1 pode ser que no tenha
previso contratual, 2 que detenha a sociedade o seguinte: "A
tenha 30% do capital , "B com 30% tambm, o "C com 30% e
o "D com 10% . Ai o B quer afastar A da sociedade, o C no
quer e D se absteve do voto.
D para fazer excluso extrajudicial? R: No d porque tem
que ter maioria absoluta, tem que ter metade do capital mais
um e o D aqui sozinho no tem
2 lugar, no hiptese de excluso do majoritrio, na verdade
aqui, os 3 tem participao at iguais. Ento qual a hiptese
que B teria para promover a expulso de A? R: Seria entrar
em juzo e no hiptese de minoritrio aqui.
Agora vamos imaginar aqui a 3 hiptese de excluso do
majoritrio, vamos imaginar que C e D querem expulsar A e B
juntos, ser ento uma excluso do majoritrio, porque A e B
juntos tem 60% e 60% so ambos majoritrios, s que C e D,
que so minoritrios tem 40% apenas querem a expulso de A
e de B juntos, ento ser uma hiptese de excluso dos
majoritrios, a pedido dos minoritrios.
O scio expulso da sociedade, no sentido de que ele perdeu
o direito de receber aquilo que era devido, ele vai receber o
valor correspondente as quotas dele e ai o cdigo d diversas
possibilidades, ou os outros scios repe o valor da quota dele,
pagam para ele a quota dele, repe o valor, compram essas
quotas dele, se a sociedade tiver reservas, lucros disponveis, a
prpria sociedade pode ficar com as quotas.
E ai ela fica numa situao de scia dela mesma, quotas em
tesouraria, ou podem ser vendidas as quotas dele para um
terceiro que queira ficar com as quotas dele, ou a ltima
alternativa, se ela no tiver dinheiro, o scio no quiser e nem o
terceiro quiser tem que reduzir o Capital Social, uma hiptese
de reduo, que inclusive no esta contemplada nos a-.s 10I1
e 10I= NCC uma hiptese de reduo no prevista
expressamente nesses arts.
O a-. 1001 NCC pa-74-a!s 1R e 2RL (no s nesse art como
tambm no scio remisso) a soluo esta basicamente aqui no
a-. 1001 NCC, tem que liquidar o valor da quota. O que se
discute, j que voc tocou nesse ponto e um assunto que eu
gosto tambm, qual o momento em que o scio expulso?
isso uma discusso muito grande na doutrina, qual o
momento que o scio escolhido esta realmente fora da
sociedade? o dia em que a assemblia delibera? se no
for assemblia, se for sentena, o dia que em que o juiz d a
sentena? o transito em julgado da sentena? da
citao inicial desse processo de excluso? no pagamento
da liquidao da quota? em que momento isso acorre?
R: Gente no tem soluo doutrinria unnime, muito
dividido, S p-!ess-T entende que apartir, se for da
excluso extrajudicial, a partir do momento que a assemblia
decide, se for por sentena judicial, a apartir da citao, ou
seja, retroage a data da citao para o processo, tem
jurisprudncia aqui no RJ que enquanto tramitao, os scios
que se em contrato social previam pr labore referente ao
pagamento mensal do scio, ele tem direito a ficar ganhando
pr labore at o final do processo.
E tem jurisprudncia ainda aqui do RJ que diz que at que
receba o valor das quotas dele, ele ainda no se desvinculou
da sociedade totalmente, mesmo que j haja sentena, que a
sentena tenha transitado em julgado, mas enquanto se esta
discutindo na execuo o valor da quota dele, at ele receber o
valor da quota , ele continua ainda vinculado a sociedade.
Ento, o rompimento do vnculo societrio, s ocorreria, de
acordo com essa ltima corrente, quando ele recebesse
finalmente o valor correspondente as quotas dele, ento para
isso no vale a citao, no vale a sentena, no vale transito
em julgado, vale ao final o pagamento que a sociedade for fazer
para ele do valor das quotas, mas isso gente, no tem soluo
unnime. Acho que dificilmente vai cair isso em concurso.
Porque, muito polmico tem um livro s para isso, da Priscila,
s para discutir os casos de excluso e toda discusso dela
centrada basicamente em que momento se verifica
efetivamente o desligamento do scio da sociedade? uma
35
CEJ - 2005
questo bastante complexa, ai eu ( o professor ) acho que
depende tambm um pouco de cada sociedade, as solues
no tem uma lgica formal, uma lgica prvia, depende muito
do exame das circunstncias no caso. Podem ficar tranqilos
que no vai cair isso em concurso no.
O que pode cair o seguinte: %ual 2 a +a.a >ase +e $al$ul
+ 1al- +as *u.as + sK$#V at que dia para calcularmos
o que o scio tem a receber? isto importante, e ai diz o
$K+#4 $#1#l , a-. 1001, que da data da resoluo, da data
em que ocorre ou a sentena, ou a excluso extrajudicial, ou
seja, na data do fato que ensejou a sada do scio, se for
extrajudicial a assemblia, se for judicial ser a sentena.
A essa data base, agora, em que momento se d o
desligamento do scio aquela outra polmica anterior que eu
mencionei.
Respondendo a pergunta de um aluno:
A legitimidade, eu entendo que seria da sociedade, mas como
os scios so minoritrios, provavelmente vo pedir no teria
como, nem obriga-los, o administrador da sociedade entrar em
juzo, porque ai entra um problema srio de efeito subjetivo da
coisa julgada, porque essa excluso do scio, ela na verdade
produz efeitos na sociedade como pessoa jurdica e produz
efeitos nas relaes dos scios entre si, ento devero fazer
parte dessa ao, o scio excludo, os demais scios e a
prpria sociedade, ento se a prpria sociedade no for a
autora e os scios estejam pedindo, vo ter que incluir essa
sociedade no plo passivo, para que os efeitos da coisa julgada
possam se produzir em relao a todos, um problema ai de
efeito subjetivo da coisa julgada .
Os efeitos so retroativos porque vai ser anulado, desde que
seja possvel materialmente o retorno dele, como se no
tivesse havido aquela reiterao, na verdade ai tudo problema
dos efeitos da anulao dos atos, o cdigo civil diz que
anulvel, o ato retorna ao espao da situao original, desde
que seja possvel, desde que haja por exemplo interferncia de
direito de terceiro, vamos imaginar por exemplo que o scio
tenha sido excludo, os scios que permaneceram venderam
todas as suas quotas para terceiro, e aquele 1 scio que foi
excludo ingressa em juzo, no h como ele retornar a
qualidade de scio, a ao anulatria terminar em mera
indenizao, porque no h mais como voltar a situao
original, seno ele prejudicaria aquelas pessoas que
compraram as quotas dos scios que saram e no pode haver
anulao em prejuzo de terceiro, ou seja, no pode haver
anulao que afete a esfera jurdica de terceiro. Nulidade sim,
porque a nulidade absoluta erga ominis, mas a anulao gera
efeito interpartes, no sendo possvel retornar a situao
original, converte-se a anulao em indenizao, ai tem que
examinar os planos da existncia, validade e eficcia do
negcio jurdico
SOCIEDADE ANWNIMAF
Caractersticas Gerais:
Em 1 lugar, S/A, sempre empresria, ter sempre natureza
empresria e isso significa dizer que esta sujeito a falncia e
agora com a recuperao e tambm haver o direito a
participao do lucro, porque se ela adotar a forma de S/A o art,
tanto 9I2 pa-74-a! C,#$, que elimina esse intuito lucrativo
dela, de repartio dos lucros, como tambm a LSA , a-.#4
2R , que determina esse carter lucrativo, de fim econmico.
Ento qualquer que seja o objeto da S/A, mesmo que seja um
objeto filantrpico se no exerccio desse objeto filantrpico, mas
que no final do ano teve alguma sobra, o fato dela ser S/A, esse
dinheiro tem que ser distribudo entre os acionistas. Caram 2
questes disto na magistratura aqui do RJ, "A Companhia
beneficente casa do idoso no distribui lucros, mas os scios
reclamam, dizendo que tem que haver repartio de lucros,
mas a administrao responde que de fins filantrpicos e
portanto no teria lucro a ser dividido, os scios estavam
certos, porque sendo S/A tem todo esse ar de carter
empresarial, ento tem lucro e se houver lucro tem que ser
dividido entre os scios.
Em 2 lugar, a S/A possui sempre uma denominao social,
lembrando que um dos atributos das sociedades personificadas
o nome e esse nome pode ser tanto a firma ou razo social,
ou do outro lado pode ser a denominao social, no caso da
S/A tem sempre denominao, ainda que escolha o nome do
fundador, ainda que escolha o nome de algum que tenha
contribudo para o sucesso da sociedade, ainda assim ser
denominao social.
Apenas uma homenagem, mas no razo social, porque a
razo social, s pode ser adotada quando houver algum scio
que a razo social espelhe o nome desse scio, no pode ter
uma razo social com o nome de algum que no seja scio.
Em 3 lugar e agente encerra aqui nesse ponto, ela sempre
uma sociedade de capitais, embora, ns classificamos a
sociedade; Temos visto, que em alguns casos, possvel dar a
caracterstica da sociedade de pessoas, mas a regra geral,
caracterstica bsica geral, que a S/A uma sociedade de
capitais e nessa sociedade de capitais, livre a entrada e sada
de scios.
Enquanto na LTDA pode haver impedimento a entrada de novo
scio, na S/A no pode haver impedimento a entrada do novo
scio e isso esta garantido no a-. 1R +a LSA que prev o
capital dividido em aes a possibilidade dessas partes
representativas do capital serem objeto de negociao
autnoma, como tambm o a-. 0/ +a LSA diz que o estatuto da
Cia Fechada, apenas a Fechada pode haver restries a venda
das aes mas nunca impedimento total a circulao, a venda
das aes, ento eu ( o professor ) diria que uma das
caractersticas da S/A a circulabilidade ou livre cessibilidade
das aes.
assim que a doutrina identifica, cessibilidade, de ser cessvel,
passvel de cesso, livre circulao ou cessibilidade das aes,
o fato de no poder ter obstculos que empeam em
definitivo a livre circulao do comrcio jurdico das aes. sso
ocorre porque ele tem intuito pecnia, no intuito personae,
ento pouco importa se o Fernandinho Beiramar vai comprar
aes, ningum pode barrar a entrada dele.
A S/A prev o direito de excluso? R: na S/A, no h
previso, h previso no a-. 120 +a LSA de suspenso do
direito do acionista, mas poderia ser decretada essa expulso?
R: O professor particularmente acha que sim, s na S/A
fechada ele entende que sim, na S/A aberta no e agente
identifica isso pelo a-. 10I9 + NCC, porque este art supe que
a S/A regida por lei especial que a Le# /.=0=/@/ e no que
esta lei for omissa e claro no que for incompatvel aplica-se o
NCC.
Ou seja, no h previso na LSA de excluso de acionista, mas
se houver uma S/A fechada com caracterstica de sociedade de
pessoas, ento eu posso aplicar o a-. 10I9 NCC e ai chegar ao
a-. 1000 NCCL possibilitando ento a expulso por via judicial,
esse o meu entendimento e tambm o que esta no livro de
ttulo: "Sociedade Annima da Editora Del Rey que do
Correia Brima, esqueci o primeiro nome dele, que Doutor
professor da Universidade Federal de MG e ele sustenta essa
soluo, de que em Cia Fechada atravs do a-. 10I9 e + a-.
1000 + NCC possvel decretar a expulso do scio.
interessante o livro dele porque o estudo de casos concretos,
ele pega a doutrina e vai destrinchando esses casos.
36
CEJ - 2005
Aula 1@ +#a 1I/05/05
A5?es
As aes so unidades representativas do capital. O capital
dividido em fraes. A menor diviso a unidade. Na sua
totalidade, as aes compem o capital social. So as aes
que atribuem ao seu titular a condio de acionista ou de scio.
A ao conduz direitos de dupla natureza: pa.-#),#al (ex.:
receber os dividendos, participar do acervo da companhia) e
pessal (ou status soci). Ou seja, somente aquele que for
titular da companhia ter a condio pessoal do scio, por
exemplo: a de votar nas assemblias.
O art. 146 CC diz que somente acionista pode exercer o cargo
de conselheiro na companhia. Cada ao vale um voto.
O art. 110 informa que cada ao ordinria corresponde um
voto em Assemblia Geral. O 2 versa que vedado o voto
plural. Uma ao no pode render mais que um voto.
As aes possuem valor imobilirio. Alguns autores o equipara
ao ttulo de crdito (Ex: Luis Emigdio defende tal postura no
que tange aos ttulos imprprios.) Falando stricto sensu, os
valores imobilirios no se identificam com os princpios
cartulares da legislao do ttulo de crdito, ou seja, as aes
pertencem aos valores imobilirios.
Os ttulos de crdito gozam de literalidade, cartularidade e
autonomia. Pela cartularidade tudo aquilo que no est no
ttulo no vincula cambialmente, isto , todo direito tem que
est contido no ttulo. J a literalidade significa que no h
obrigao cambial assumida fora do ttulo.
Os direitos e as obrigaes decorrentes dos valores imobilirios
decorrem de decises da assemblia, de decises da CVN, ou
seja, h uma srie de circunstncias que tambm incidem
sobre o ttulo e que no esto contidos no prprio ttulo. Assim,
no se aplica o princpio da cartularidade como se identifica nos
prprios ttulos. E tambm, o papel do ttulo meramente
elemento probatrio, no elemento constitutivo do direito.
Consiste no elemento necessrio para exercer o direito.
Nos valores imobilirios o papel elemento probatrio e nos
ttulos de crdito elemento constitutivo do direito. De modo
algum, cada transferncia do ttulo gera condies autnomas.
Resumindo, no h autonomia, nem inoponibilidade das
excees como tpica dos ttulos de crdito. Alm disso, os
ttulos de crdito so ttulos de resgate de uma prestao
pecuniria. Os valores imobilirios consagram outras
prestaes, como: direito de voto, direito de participar das
assemblias, direito de fiscalizao. No apenas um direito
de crdito, tem um status soci, uma questo pessoal envolvida
nos valores imobilirios que no se esgota numa mera
prestao pecuniria. J nos ttulos de crditos quando a
prestao pecuniria satisfeita, termina a vida til do ttulo.
No ttulo de crdito h um vencimento, pago no vencimento, e
sua vida til se extingue.
A ao no um ttulo de resgate, mas um ttulo de
permanncia. No havendo a idia de uma prestao
pecuniria pr-determinada como acontece nos ttulos de
crdito.
Outra caracterstica consiste no fato de que os valores
imobilirios so emitidos em srie. E os ttulos so emitidos
singularmente, individualmente.
Os valores imobilirios s podem ser emitidos por sociedades
annimas ou outras entidades autorizadas. O art. 2, da Lei
6385/76, traa uma lista exaustiva dos valores imobilirios no
Brasil. Quando falamos em valores imobilirios nos referimos a
ttulos de investimento coletivo que so emitidos para a
captao de recursos para fins de atender as necessidades
coletivas, isto , para investimentos produtivos. Este artigo
prev tambm os contratos de parceria pecuria.
J os ttulos de crdito podem ser emitidos por qualquer
pessoa.
Por fim, quando se endossa um ttulo de crdito torna-se um
co-responsvel pelo ttulo, um devedor solidrio, um garante.
Assim, o endossante responde pelo pagamento do ttulo caso
ele no seja pago pelo principal devedor. sto no existe nas
aes, nos valores imobilirios. Quem transfere as aes no
responde pelo pagamento dos dividendos que a companhia tem
que fazer. Essa garantia cambial tpica de ttulo de crdito, de
co-responsabilidade na transferncia, no ocorre nos valores
imobilirios. Portanto, no podemos comparar os ttulos de
crditos aos valores imobilirios em sentido estrito. 1ato sensu
falando so documentos que contm obrigaes que
consagram o direito.
Temos a nota comercial (comercial paper) que um ttulo de
crdito negociado mercado de capital, ou seja, negociado
como valor imobilirio. Trata-se de um nico exemplo de ttulo
tratado como valor imobilirio.
Outro ponto que a responsabilidade dos acionistas restrita
ao preo da emisso das aes, vai at o valor das prprias
aes que ele tomou diretamente da companhia ou adquiriu no
mercado de revendas de aes. possvel comprar aes
ainda no integralizadas. possvel tambm negociar aes
antes mesmo de completar a integralizao (ver art. 108).
Respondem, por este artigo, o antigo e o novo acionista pelo
prazo de dois anos.
A obrigao de integralizar est no art. 106. A assinatura no
boletim de subscrio tem fora de ttulo executivo extrajudicial
garantido pela lei S/A. A companhia vai cobrar como ttulo
extrajudicial ou at mesmo vender as aes em leilo. (art.
107, inciso ). Comparar o art. 106,2, da Lei S/A com o 1004
do CC. Agora chamada mora e# persona no CC, ou seja,
depende de interpelao, j na lei e# r.
O capital pode ser tomado por um dos scios em dinheiro ou
em bens suscetveis de avaliao pecuniria e transferncia
para a companhia. Os bens passam por uma avaliao por trs
peritos ou empresa especializada. O laudo do bem
submetido assemblia. Este ato de integralizar aes
transferindo bens para a companhia tem natureza de alienao.
(vide art. 10 da Lei S/A).
Nos negcios onerosos os quais se transferem bens, o
alienante responde pelos vcios da evico. E se a coisa
transferida apresentar defeitos que as torne imprestveis?
Vcio redibitrio (tambm art. 10).
A compra e venda considerar-se- perfeita desde que as partes
acordem no preo da coisa. A entrega elemento de
execuo.
Crdito tambm pode ser utilizado para integralizar o capital, s
que em carter pro solvendo.
As companhias podem ser abertas ou fechadas. A primeira
consiste naquela que tem os valores imobilirios de sua
emisso admitidos a negociao no mercado de capitais ou de
valores imobilirios. Quando a companhia aberta esses
tpicos investimentos que ela emite podem ser negociados num
ambiente pblico em que haja apelo a economia popular, a
poupana popular, ou seja, posso fazer prospecto, anncios,
colocar prepostos, corretores, pessoas para negociar os papis,
podem ser negociados na bolsa no mercado aberto, etc. Enfim,
se refere aos casos em que a companhia pode ter um ou mais
valores imobilirios que estariam sendo negociados neste
37
CEJ - 2005
mercado pblico aberto e que qualquer um pode a ele dirigir-se
e efetuar negcios jurdicos relativos aos ttulos. Tem um apelo
ao pblico investidor. Precisam ter registros de companhias
abertas na CVM. E cada valor imobilirio tambm necessitar
de registro. a CVM que fiscalizar as companhias abertas,
estabelecendo penas restritivas de direito, penas pecunirias ...
A companhia fechada aquela que no tem tal caracterstica,
tem que negociar com o mesmo ciclo de pessoas que se
conhecem, no podendo fazer apelo ao pblico.
A lei 6385 prev a partir do artigo 24 crimes contra o mercado
de capitais.
H artigos que diferenciam a companhia aberta da fechada, so
eles: 4, 15, 17, 36, 47, 78-2, 141, 177, 3 (trata da empresa
de auditoria externa, que obrigatria na companhia aberta),
254-A (s p/ companhia aberta).
H um tempo atrs, alguns autores fizeram uma estimao de
quanto custaria o funcionamento de uma companhia aberta.
Cada registro de emisso pagava taxa na CVM, alm disso,
tem que fazer demonstrao financeira, relatrios enviados
periodicamente a CVM. Tem que possuir publicaes
obrigatrias determinadas pela CVM. Existem uma srie de
obrigaes financeiras na companhia aberta que foram
estimadas em cem mil dlares anuais. sto, apenas, para se
manter como companhia aberta, ou seja, pagar taxas da CVM,
pagar a empresa de auditoria externa, s para se manter em
dia com os pagamentos.
Vamos aos 1al-es #)>#l#7-#s emitidos por sociedades
annimas ou comandita por aes, que aparecem nas provas
jurdicas. Para concurso de analista na CVM tem que estudar
tudo.
O art. 2 da lei 6385 h vrios valores imobilirios.
Quais so os valores imobilirios? O rol do art.2 era
exemplificativo, mas agora exaustivo. Porque a redao
originria deste artigo, alm de traar os valores imobilirios
dizia que o Conselho Monetrio Nacional poderia, na sua
competncia normativa, criar outros valores imobilirios. S
que a redao deste artigo foi modificada pela lei n 10603/01,
virando um elenco exaustivo e fechado.
Vamos tratar das aes, das debntures, das partes
beneficirias e do bnus de subscrio.
Debnture consiste em ttulo executivo extrajudicial art. 585,
inciso , do CC.
O que so espcies de aes? A prpria lei esclarece que
significam uma diviso das aes em relao aos direitos e
vantagens que so atribudas as aes.( art. 15) So as
ordinrias, as preferenciais e as de fruio.
As aes ordinrias so aquelas que prevem direitos e
deveres comuns dos scios, sem privilgios ou restries.
As aes preferenciais so as que possuem vantagem de
natureza patrimonial. (art. 17) O artigo 111 diz que por causa
desta vantagem, pode ser retirado o direito de voto das aes
preferenciais. Porque elas tm esta compensao que as
colocam patrimonialmente em uma situao superior as das
aes ordinrias. De um lado atribuem vantagens patrimoniais
e de outro cortam direitos polticos.
Nas companhias em que as aes preferenciais possuem
restries ao direito de voto, o mximo que podemos ter so
50% do capital composto por aes preferenciais (art. 15, 2).
O art. 111 fala que PODE privar o direito de voto, no sendo
automtico. O estatuto tem que informar explicitamente. Se a
vantagem patrimonial no ocorre como deveria ser, ver a
soluo apresentada pelo mesmo artigo. O que move algum a
comprar aes preferenciais sem direito ao voto? A expectativa
de rentabilidade, mas se esta no se configura, ento h uma
quebra desta expectativa, a a lei diz:
Ao preferencial sem direito a voto ou com restrio a este
exerccio ficar at trs anos seguidos sem pagar o dividendo
preferencial e automaticamente os acionistas adquirem o direito
de voto at que eles ganhem o seu dividendo preferencial.
possvel dentro da mesma espcie de ao preferencial criar
subcategorias destas aes criando vantagens e direitos
diferenciados em relao s demais aes preferenciais. O
artigo 17 menciona esta questo.

Aula 1I
25/05/2005
Aes
ordinrias
espcies (15) preferenciais (art. 17, LSA)
fruio (art. 44, 5, LSA)
classes (art. 16, LSA)
nominativa
Forma
escritural
-------------
Os valores mobilirios, cuja emisso obrigatria pelas
Companhias, so as aes. As aes so aquelas unidades
que fracionam, que dividem o capital social.
Em uma LTDA o capital social no precisa ser dividido em
fraes iguais, como acontece com as S/A. Na LTDA cada scio
pode ter apenas uma cota. O capital social no precisa ser
dividido em partes iguais conforme ocorre nas S/A. Na prtica,
no contrato social de uma LTDA, especifica-se que o capital
social dividido em tantas cotas de iguais valor assim
distribudas entre os scios. Essa diviso no prevista em lei,
e ocorre por mera opo prtica.
As cotas no possuem proporcionalidade. Por exemplo: pode
haver um scio com uma cota que corresponde a 50% do
capital e social, e outro scio com tambm uma cota, mas que
corresponde a somente 15% do capital social. sso pode
ocorrer, porque no h na LTDA, a obrigatoriedade do capital
social ser dividido em partes iguais, ao contrrio do que ocorre
com as S/A.
O nico valor mobilirio que obrigatoriamente tem que ser
emitido so as aes. So elas que representam a unidade do
capital e quem detm a titularidade dessas aes passa a
possuir o status de scio ou de acionista na S/A.
No caso das debntures, estas no so obrigatrias. A Cia
somente as vai emitir se quiser obter um emprstimo, para
suprir suas necessidades de investimento. As debntures no
conferem a participao acionria.
As esp2$#es referem-se ao direito de vantagens atribudos s
aes. Ento, conforme a vantagem oferecida as aes sero
-+#,7-#as, p-e!e-e,$#a#s ou +e !-u#56.
Conforme visto, as aes ordinrias no auferem qualquer
vantagem especial aos acionistas que as detm. As aes
preferenciais por seu turno oferecem vantagens de natureza
patrimonial, econmica aos seus detentores. Tais vantagens
podem ser um dividendo maior do que das aes ordinrias, ou
ento uma prioridade no reembolso.
38
CEJ - 2005
Em se tratando de Cia aberta, a ltima reforma da LSA
encarregou-se de explicitar melhor ainda em que consistem
essas vantagens econmicas da aes preferenciais.
Por seu turno, as aes de fruio. Quando a Cia tem $$
sobrando em caixa, ou seja, lucro no distribudo entre os
acionistas, a Assemblia Geral Ordinria decide o que vai fazer
com esse lucro. Decide se esse lucro vai ser divido entre os
acionistas, ou se vai permanecer na prpria Cia para
investimentos futuros. O que a lei determina que no mnimo
25% do lucro tem que ser dividido entre os acionistas. Com
relao aos outros 75%, h uma certa liberdade sobre o que
ser feito.
Ento, quando tem $$ em caixa sobrando, a Cia pode
amortizar, ou seja, pagar ao acionista o valor que ele
hipoteticamente receberia caso a Cia fosse dissolvida. A lei s
permite esta operao se houver $$ em caixa, pois no pode
haver prejuzo no capital social. Essa aes amortizadas
deixam de representar o capital social, pois elas representam
um retorno completo, um retorno integral do investimento que o
acionista fez.
Ento as aes amortizadas, isto , as aes pagas aos
acionistas, e que por isso no representam o capital social. O
capital social continua normal, mas as aes representativas
desse capital social diminuem, pois as aes pagas deixam de
representar o capital social. Ocorre automaticamente a
valorizao das aes que continuaram a representar o capital
social. E a vem o art. 44, 5 da LSA e diz que essas aes
pagas, isto , as aes amortizadas ao acionista, podero ser
substitudas por outras, onde o estatuto ou a Assemblia Geral
que promoverem essa substituio, ditaro os direitos inerentes
a essas aes, ou seja, as aes de substituio no possuem
automaticamente os mesmos direitos das aes que
substituram (aes amortizadas). Essas novas aes de
substituio so chamadas de a5?es +e !-u#56. O que a
doutrina diz que devero ser respeitados pelo menos os
direitos mnimos individuais de cada acionista, que esto no art.
109 da LSA.
As aes de fruio podem ser, portanto, aes ordinrias
amortizadas ou podem ser aes preferenciais amortizadas.
Ento as aes ordinrias so pagas e em substituio, so
dadas aos acionistas aes de fruio. Da mesma forma,
quando aes preferenciais so pagas, so dadas em troca
tambm aes de fruio. Tanto as aes amortizadas, quanto
as aes de fruio no representam o capital social.
sso que cai em concurso pblico, principalmente em provas de
mltipla escolha. Pergunta-se ao candidato se as aes
amortizadas deixam de integrar, deixam de refletir o capital
social.
Essa amortizao tambm ter reflexos se no futuro a Cia
venha a ser extinta. Ento, houve a amortizao, o acionista
recebeu a quantia referente ao 1al- O#p.2.#$ que deveria
receber pelas aes que possua, mas mais frente, a Cia foi
realmente dissolvida. Neste caso, aps serem vendidos os
bens e pagos os credores, o que sobra constituiu direito dos
acionistas. Contudo, os acionistas que tiveram as suas aes
amortizadas, no tero direito a concorrer a esta sobra, a no
ser que os acionistas atuais, j tenham recebido a mesma
quantia que foi paga anteriormente, no ato de amortizao das
aes, com as devidas correes monetrias. A sim, o
acionista de aes de fruio poder participar desse rateio.
(art. 44, 2 e 5)
Com a amortizao de algumas aes, as que no o foram, tm
o seu valor nominal aumentado automaticamente, pois houve
reduo do nmero de aes sem reduo do capital social.
H vrios tipos de valores das aes: h o i) valor de mercado,
ii) valor nominal, iii) valor patrimonial, iv) valor de emisso, v)
valor econmico. Esses valores so interdependentes, onde a
variao conjunta. Por exemplo: no se podem emitir novas
aes abaixo do valor nominal. Ento, se se quiser valorizar as
aes e tiver dinheiro sobrando em caixa, posvel utilizar esse
mecanismo de amortizao para que as aes se elevem. O
valor nominal se elevando, ele tende a puxar para cima o valor
de mercado das aes, o valor de negociao, valor de Bolsa.
A lei determina que a escolha de uma espcie ou de uma
classe para ser amortizada depende de sorteio, uma vez que
para o acionista vantajoso ter suas aes amortizadas.
CLASSES
Classes so subespcies de aes. So variantes de uma
mesma espcie. Numa Cia aberta, no podem haver classes de
aes ordinrias, uma vez que estas representam um papel
importante de participao da vida acionria. Ento haver
variantes de aes ordinrias em uma Cia aberta, podem trazer
prejuzos para os acionistas que compram e vendem aes na
Bolsa. Seria difcil identificar entre as aes ordinrias aquelas
que possuiriam um direito ou uma restrio. sso dificultaria a
negociao de aes no mercado da Bolsa de Valores.
Havendo essa diferenciao, haveria problemas na
fungibilidade das aes negociadas na Bolsa. Contudo, pode
haver classes de aes preferenciais na Cia aberta.
Por seu turno, na Cia fechada pode haver classes de aes
ordinrias, uma vez que no h negociao na Bolsa de
Valores. Tambm pode haver classes de aes preferenciais.
O art. 17, 7 esclarece um pouco sobre as classes nas aes
preferenciais. sso existe na EMBRAER, por exemplo.
FORMA
A Forma o mecanismo, meio, pelo qual a ao negociada.
Antigamente havia as aes nominativas, as aes ao portador,
as aes endossadas e as aes escriturais. Desde 1990,
acabaram as aes ao portador e as aes endossadas. O
Collor acabou com o ttulo ao portador atravs de uma Medida
Provisria. Ento atualmente s h as aes nominativas, que
so as aes com certificado (uma crtula) que traz o nome do
acionista. As aes nominativas so transferidas por um termo
de registro. Tem-se que ir na Cia e no Livro de Transferncias
de Aes realizar a modificao nominal. O novo acionista s o
de fato aps o registro no Livro da Cia. A ao por si s no
nem elemento constitutivo da qualidade de acionista. A crtula
mera prova da qualidade de acionista, mas no elemento
constitutivo. A se tem uma diferena para os Ttulos de Crdito,
que para transferirem direitos e obrigaes no dependem
dessa formalidade. Por isso a doutrina mais moderna no
considera as aes como ttulo de crdito.
Por seu turno h as aes escriturais. Como o prprio nome
diz, no existe papel, no existe crtula da ao. Elas somente
existem eletronicamente. Tavares Borba diz muito bem que
embora no se tenha o papel, embora no se tenha o
certificado da ao, embora haja o mero registro contbil, esta
ao em verdade uma variante das aes nominativas, uma
vez que elas tambm trazem o registro, embora eletrnico, com
o nome do acionista. Conforme ocorre com as aes
nominativas, a transferncia s se perfaz com a alterao do
registro eletrnico do nome do acionista. Podem-se
acompanhar as aes escriturais atravs de um extrato.
Atravs deste extrato comprava-se a titularidade das aes.
DEBNTURES
Debntures classificao
- reais
39
CEJ - 2005
- flutuantes
- garantias
- quirografrias
- subordinadas
- conversibilidade
- simples
- conversvel
- comunho de interesses
As Cias so o instrumento por excelncia que permitem o apelo
pblico para a captao de recursos que a Cia necessita para
exercer suas atividades. Historicamente, num primeiro
momento, a mensurabilidade da riqueza de uma pessoa
passava pelas suas posses relativas a terras. Posteriormente o
status social remetia-se a existncia de um ttulo ou um
documento que representaria essas terras. Mais adiante, o ser
humano passou a dar maior ateno a ttulos que
representassem a certeza de um retorno financeiro.
As Cias tm duas opes de obterem emprstimos. O primeiro
deles atravs do emprstimo convencional, adquirido em
bancos.
O segundo atravs da emisso de debntures. A debnture
nada mais do que um grande emprstimo que a Cia faz com
o investidor. A Cia divide esse emprstimo em fatias, e cada
fatia desse grande emprstimo chama-se debnture. Ento
esse mesmo $$ que a Cia iria adquirir no banco a juros
altssimos, ela oferece debntures aos possveis compradores
e atravs da venda dessas debntures adquire o $$ que estava
precisando. Basicamente as debntures so ttulos da Cia que
representam uma dvida da mesma para com o debenturista
que emprestou $$ para a Cia. Para o debenturista tambm
bom, pois ele pode ganhar mais do que ganharia se investisse
seu $$ em um banco. A Petrobrs, por exemplo, vende muitas
debntures com variao cambial, ou seja, a Petrobrs pega $$
emprestado com debenturista e ela promete devolver esse $$
atrelado ao cmbio. Verifica-se que as debntures so
extremamente valiosas para as empresas, principalmente as
que tm as obrigaes em dlar.
Por exemplo: uma pessoa jurdica (PJ) que uma grande
importadora. Comprou hoje um equipamento que s vai pagar
no final do ano. A PJ no sabe quanto vai estar a moeda
estrangeira no final do ano. Essa PJ ento adquire debntures
de uma Cia que atrela o pagamento da debnture ao dlar. sso
o que se chama de Hedge (proteo), ou seja, adquirir
debntures que sero pagas em moeda estrangeira se eu tiver
obrigaes a vencer tambm em moeda estrangeira. Pelo
Hedge, a PJ se protege das variaes cambiais.
Debnture conceito
o ttulo de dvida, que confere ao seu titular, o direito de
crdito a ser exercido contra a Cia. A Cia a mutuaria e o
debenturista o mutuante do emprstimo. uma frao de um
grande emprstimo.
Questo MP-RJ. Foi perguntado qual era a posio geral dos
debenturistas no quadro geral de credores da Cia. A resposta
deveria abordar que dependeria das garantias oferecidas. A
resposta est no art. 58 da LSA.
Da-a,.#as
Debnture com garantia real
Ocorre quando da emisso de debntures, h clusula
proibindo a alienao de bens da Cia enquanto no forem
pagas as debntures. A prpria lei garante essa oponibilidade a
terceiros. (art. 58, 5 LSA). sso chamado de neative
plede. Essa oponibilidade, para ter eficcia, tem que ser
levada a registro. Note-se que em qualquer outro contrato, s
h efeito inter partes. No caso das debntures, esse efeito
era omnes.
Com emprstimo, a debnture pode ter garantias. Tm-se
como exemplos a hipoteca, o penhor, que em caso a Cia no
pagando no vencimento o valor das debntures, pode o
debenturista promover a execuo.
Debnture com garantia flutuante (art. 58 LSA)
Garantia flutuante aquela que assegura um privilgio geral
sobre os bens da Cia. Relembra-se que o privilgio pode ser
geral ou especial. Um outro caso de privilgio geral no caso
do advogado. Art. 24 do Estatuto da OAB, sobre o crdito de
honorrios advocatcios, que constituem um crdito privilegiado
da falncia. Trata-se de um privilgio geral, ou seja, est acima
do quirografrio.
Debnture com garantia quirografria
aquela debnture que no possui garantia alguma. Credor
quirografrio aquele que fica na mo. ?uiros mo, ra&os
grafia = grafado mo. H apenas o comprometimento, a
assinatura do devedor, sem nenhuma garantia que lastreie esse
crdito.
Debnture com garantia subordinada
aquela que vai exercer seu direito de crdito depois dos
quirografrios. No se deve confundir com o sub-quirografrio
da nova Lei de Falncias. Antes dessa Lei, a debnture com
garantia subordinada era chamada de sub-quirografria. Mas a
Nova Lei de Falncias tratou a sub-quirografria como
intermediria entre a quirografria e a subordinada. (Art. 83, V,
da nova Lei de Falncias)
Uma hiptese de ocorrncia de debntures com garantia
subordinada quando h a recuperao judicial no processo de
falncia de acordo com a nova lei. Na recuperao da empresa
pode surgir como alternativa vivel um acordo em que fica
acertado que os scios colocaro $$, e esse $$ ter como
garantia de pagamento debntures subordinadas. Nesse caso,
se a empresa vier realmente a falir, os acionistas no
disputaro com os outros credores.
C,1e-s#>#l#+a+e
As debntures podem ser ou no ser conversveis em aes da
Cia. O debenturista fundamentalmente um credor. E como
credor, no vencimento ele exige o pagamento. Mas possvel
que a Cia ao emitir debntures, emita algumas que possam ser
convertidas em aes. Nesses casos, o debenturista ao invs
de receber no vencimento o valor do crdito, ele tem a opo
de receber seu crdito em aes da Cia. A lei determina que
tem de estar previsto. Ademais, livre escolha do debenturista.
Para Borba, a debnture conversvel um tipo de renda fixa e
um ttulo de renda varivel. um ttulo de renda fixa porque
que assegura o crdito a receber. Por seu turno um ttulo de
renda varivel porque pode ser convertida em aes. Ainda
conforme Borba, as debntures conversveis tm um piso (o
crdito a receber), mas no tm um teto (pois o valor das aes
que correspondem a uma debnture pode estar valorizado no
mercado).
C)u,O6 +e I,.e-esses +s De>e,.u-#s.as (Art. 71 LSA)
Embora cada debenturista seja um credor, em verdade todos
eles compem um conjunto de credores de um grande
emprstimo. No seu conjunto eles compem uma unidade, pois
se trata de um mesmo emprstimo captado pela Cia.
Nas emisses de debntures pelas Cias abertas, obrigatria a
figura do agente fiducirio. O agente fiducirio quem vai
40
CEJ - 2005
representar os interesses dessa comunho e zelar pelos
mesmos. Ele vai zelar pelos direitos em seu conjunto. Ele no
zela por interesses individuais dos debenturistas. O agente
fiducirio vai agir na hiptese de, por exemplo, a Cia deixar de
pagar no vencimento as debntures.
Nessa hiptese, pelo art. 66, o agente fiducirio pode executar
as debntures e pode inclusive requerer a decretao da
falncia da Cia. Ele funciona como um substituo processual,
pois em nome prprio pleiteia direitos alheios. Mas somente
com relao a direitos que estejam relacionados comunho
de interesses. S o agente fiducirio pode agir pelo conjunto
dos debenturistas. Se qualquer um dos debenturistas puder
requerer a falncia, ele pode colocar em risco a comunho de
interesses. A prpria Cia elege o agente fiducirio, mas ele
pode ser destitudo por deliberao da Assemblia de
Debenturistas, alm de sofrer fiscalizao da CVM.
Aula 19
Dia 08.06.05
Ficou faltando apenas falar sobre as pa-.es >e,e!#$#7-#as, para
que um grupamento de pessoas seja beneficiado por alguma
coisa; no se trata de pessoas; na realidade, um valor
mobilirio, assim como ns temos as aes, as debntures.
Algumas legislaes chamam tambm de parte de fundador.
A origem das partes beneficirias se deu com a construo do
canal de Suez, onde se estipulou um benfico adicional para os
fundadores: caso a companhia desse lucro, este lucro adicional
iria render para os fundadores que investiram no projeto de
construo do canal de Suez.
Portando a parte beneficiria um valor imobilirio, que contm
um crdito, porm um crdito eventual, porque esse credito
esta condicionado companhia dar lucro. Caso no d lucro, o
titular desse valor mobilirio no recebe nada. um titulo que
confere um credito, porem, um credito condicional, ou um
credito eventual porque s haver direito ao credito se a
companhia der lucros.
A idia desse ttulos que sirvam para remunerar um custo
interno da cia: administradores, prestadores de servios,
empregados, tanto que a lei sinaliza que a parte beneficiria,
se for dada a fundao de empregados no estar sujeita a
prazos, e se for emitida a parte beneficiria a outras pessoas
que no sejam os empregados, ter um prazo mximo de 10
anos, e mesmo assim, no mximo 10% do lucro da cia pode ser
dirigida a essas parte beneficirias.
Ento, um valor mobilirio, que consagra um crdito, porm,
um crdito com exigibilidade condicionada a cia apresentar
lucros.
Ento, s ter direito a receber se a cia der lucro, e mesmo
assim, 10% dos lucros da cia que podem ser alocadas para
pagar essas partes beneficirias. Tem prazo mximo de 10
anos, a no ser que seja dado para associao ou fundao de
empregados, que ai, pode no estar sujeita a prazo.
E a grande novidade presente que a ltima lei que reformou a
Lei das Sociedades Annimas proibiu que as cias abertas
emitissem partes beneficirias, porque se a cia desse lucro,
parte desse lucro ia ser destinada a pagar as partes
beneficiarias, o que diminua o montante do lucro a ser
partilhado entre os acioniostas que investem nesse mercado de
capitais.
O artigo 46, 1, j d a definio: a cia pode criar a qualquer
tempo ttulos negociveis, sem valor nominal e estranho ao
capital social, partes beneficirias. As partes beneficirias
compreendero os seus titulares e o direito de crdito eventual,
consistente na participao dos lucros.
Artigo 47 vedado as cias abertas emitir parte beneficirias.
O importante saber que um crdito, eventual, que no
integra o capital social, porque o que integra o capital social so
apenas as aes, e est sujeito ao prazo de 10 anos (artigo
48).
O outro titulo tambm previsto de maneira sistemtica o
>:,us +e su>s$-#56, disciplinado a partir do artigo 75 da lei:
a cia poder emitir, dentro do limite do aumento do capital
autorizado no estatuto social ttulos negociveis denominados
bnus de subscrio.
O que , ento, o bnus de subscrio? A cia de capital
autorizado. O que capital autorizado? Se o estatuto diz que o
capital de 150 reais, o capital autorizado no estatuto.
Porm, o montante subscrito pelos acionistas, ou seja, o
montante que a cia ofereceu para que os acionistas
comprassem, foi apenas 100 reais. Ento, o valor declarado no
estatuto 150, e o valor que foi oportunizado e oferecido aos
acionistas, inferior, de 100 reais.
O que acontece com essa diferena de 50 reais? Essa
diferena de 50 reais pode ser levada ao capital social sem
necessidade de haver um quorum de reforma do estatuto,
porque a assemblia geral extraordinria pode ser invocada
para reforma do estatuto, e para a reforma do estatuto, deve
haver um quorum qualificado de instalao da assemblia, e
um quorum qualificado de deliberao da assemblia. Quando
j se tem o capital autorizado, muito fcil elevar o capital
social, porque no precisa ter uma assemblia para a reforma
do estatuo e elevao do capital social.
Na realidade, at o prprio conselho de administrao pode
deliberar o aumento de capital, no montante subscrito, at o
limite do capital autorizado no estatuo. Depois que iguala,
somente com a assemblia para se alterar o estatuto, para
deliberar um novo limite de autorizao do capital.
Esse procedimento gil: rene-se rapidamente o conselho,
eleva-se o capital, emitem-se novas aes, algum compra
essas aes, o dinheiro entra na cia, isso tudo em 24 horas.
Muito melhor do que convocar assemblia, o que da um
trabalho de custo, de preenchimento de quorum.
Esses bnus de subscrio funcionam como uma espcie de
reserva de preferncia, porque aquele que adquire o bnus de
subscrio passa a ter o direito de preferncia a comprar aes
que sero emitidas dentro desse limite de capital autorizado. Se
a cia tem o capital autorizado, significa que o conselho pode
elevar o capital. Ento, dentro desse limite de aumento de
capital, a companhia pode emitir bnus de subscrio. Quem
adquire esses bnus, quem subscreve esses bnus, passa a
ter o direito de comprar as aes que sero criadas dentro
desse limite de capital.
E qual a vantagem para quem adquire? Ele j compra o
bnus, e j tem no bnus o valor pelo qual ele comprar as
aes futuras; j garante o preo para comprar as aes
futuras, com preo pr-estabelecido. Seria uma espcie de
reserva, ou sinal.
Neste caso, pelo capital que no foi integralizado, no ocorre
responsabilidade subsidiria dos scios. Primeiro, porque a
LSA muito clara, em seu artigo 1, sobre qual a
responsabilidade do acionista: ser sempre pela ao que ele
tiver adquirido. Em segundo lugar, a prpria lei prev, no artigo
68, que a cia funcione com o capital declarado no estatuto, mas
aquilo que ela disponibiliza para ser adquirido tenha uma
quantia inferior. Ento, eles no podem ser responsabilizados,
no s porque a lei permite essa circunstncia, como, tambm,
como a prpria lei diz que a responsabilidade no pela
totalidade do capital, mas sim, pela ao que cada um tem.
Ento, se a cia no colocou a quantidade total de aes que ela
41
CEJ - 2005
poderia colocar em funo do valor do capital social, e essas
aes foram posteriormente colocadas e adquiridas, so por
essas aes adquiridas que eles sero responsveis, e no
pelo valor total que pode ser adquirido pelo aumento de capital.
Artigo 75, nico os bnus de subscrio conferiro aos seus
titulares, nas condies constantes nos certificados, direito de
subscrio aes de capital que ser exercido mediante a
apresentao do ttulo perante a cia.
ERDUOS O'ICIAISF
A cia uma pessoa jurdica. Como toda a pessoa jurdica, ela
no tem capacidade fsica de manifestao da vontade. A
manifestao da vontade da pessoa jurdica realizada por
intermdio de rgos da pessoa jurdica. Esse rgos, como diz
Pontes de Miranda, "p-ese,.a) a pessoa jurdica, porque a
pessoa jurdica se torna presente, age, por intermdio de
rgos prprios. Portanto, o rgo no representante da
pessoa jurdica; o rgo seria, pelo neologismo criado por
Pontes de Miranda, o "presentante da pessoa jurdica.
Portanto, a teoria que explica a atuao das pessoas que
expressam a atuao das pessoas jurdicas a Te-#a +
E-46 e no a Teoria da Representao.
a Te-#a O-4a,#$#s.a e no a representativa, que explica a
origem daqueles que expressam a vontade da pessoa jurdica.
sso acontece com todas as pessoas jurdicas, at mesmo com
as de direito publico. A pessoa natural titular, ou ocupa o
rgo. O rgo a prpria pessoa jurdica. J que a pessoa
jurdica no tem capacidade psquica, o rgo ser titularizado
por uma pessoa natural, e essa pessoa natural que exprime a
vontade do prprio rgo, o que significa dizer que a vontade
da prpria pessoa jurdica.
A S.A. acaba tendo uma estrutura muito semelhante ao Estado,
a ponto de Jorge ______ fazer a afirmativa de que a sociedade
no um estado dentro do Estado, pois no tem soberania e
nem territrio. Mas concebida sob o modelo de Estado. um
agrupamento de foras destinado a reunir e utilizar capitais.
Esse grupamento copia a forma do Estado Democrtico.
Uma sociedade annima legalmente um tipo perfeito de
democracia com governo popular. O poder mximo exercido
pela Assemblia Geral da sociedade. Ento, aqui que a gente
comea a entender que a estrutura da cia copia a estrutura do
Estado Democrtico. Ento, tem o rgo que exerce o poder
maximo de uma cia: um rgo deliberativo, que seria dentro da
estrutura do estado democrtico o Parlamento (Poder
Legislativo).
Tem tambm o Poder Executivo, que composto pela
administrao da cia. E h tambm o rgo de fiscalizao e
controle, e em algumas cias existe at uma arbitragem, tambm
para resolver os conflitos internos, muito semelhante ao Poder
Judicirio.
Essa idia de cometer essas funes a rgos distintos, de tal
maneira que a atuao de um representasse a forma de
conteno da atividade de outro, vem daquela linha de
Montesquieu se faz presente em uma cia.
CONCEITO DE ERDUOS SOCIAISF so as unidades de ao
da pessoa jurdica destinadas formao e expresso de sua
vontade.
J que ele copia essa forma de estado democrtico, ns temos
o parlamento, que seria a assemblia geral.
A asse)>l2#a 4e-al o rgo deliberativo mximo na estrutura
da cia, e corresponde reunio de todos os acionistas
convocados e instalados, que decidem na forma da lei.
Pode acontecer de um dia todos os acionistas se encontrarem
num bar, baterem papo, e discutir muita coisa sobre a cia. Mas
isso no ser assemblia de acionistas, porque a Assemblia
tem que ser convocada, instalada, e delibera de acordo com o
rito previsto na prpria lei. Ento, s poder haver assemblia,
aquela reunio de acionistas, cujo funcionamento esteja
previsto na prpria lei. No ser um encontro casual de
acionistas sem essas caractersticas.
Artigo 131 a assemblia geral ordinria quando tem por
objeto as matrias previstas no artigo 132, e extraordinria nos
demais casos.
Ns temos tambm o artigo 121 que diz que 'a assemblia-
geral, convocada e instalada de acordo com a lei e o estatuto,
tem poderes para decidir todos os negcios relativos ao objeto
da companhia e tomar as resolues que julgar convenientes
sua defesa e desenvolvimento.'
Ento, ela rgo supremo, superior, na estrutura da cia, e
decide de maneira deliberativa. Nenhum acionista pode decidir
sozinho. Eles tm que se encontrar nesse conclave (conclave
significa 'com chave', ou seja, encontro fechado), porque a
assemblia no publica, ela se realiza em um recinto privado,
fechado, que no aberto ao pblico.
Tanto que existem regras de representao dos acionistas na
assemblia: na assemblia, somente podem participar
acionistas, administradores e procuradores de acionistas e seus
advogados.
Ento, ele representa o rgo mximo, pode resolver sobre
todos os assuntos da cia, exerce o poder supremo da cia, de
maneira colegiada, no um rgo singular.
nesse contexto que surge o problema do voto, porque cada
acionista vota na assemblia. O voto uma manifestao de
vontade tendente formao de uma vontade coletiva. E as
vezes surge o problema do voto nulo; do voto que proferido
por algum que no acionista; o voto que proferido por
algum que no pode ser procurador, que no tem legitimao
pra receber mandato.
Ento, so questes que esto ligadas a assemblia. Se n
entendermos que os acionistas decidem como colegiado, pode
ser que o voto de um acionista seja anulado e que esse voto
no afete o resultado da assemblia. E nesse caso no h
porque se anular a assemblia; anula-se apenas o voto dado.
S se anula a prpria assemblia se h se a anulao daquele
voto implicar em alterao do resultado das votaes.
O artigo 131 traz as espcies de assemblias: ordinria ou
extraordinria.
Ela ser ordinria quando decide assuntos rotineiros,
corriqueiras, que se sucedem periodicamente. Esto previstas
no artigo 132 que trata das matrias relativas a assemblia
geral ordinria. E quais so esses assuntos?
Todo ano tem que aprovar ou rejeitar as contas dos
administradores. Saber se eles aplicaram mal ou aplicaram
bem, ento, a assemblia que vai aprovar as contas. Assim
como o Congresso Nacional que aprova as contas, tambm,
do presidente, com o apoio do parecer do Tribunal de Contas.
Tambm compete a assemblia geral saber sobre o lucro; o
que vai ser feito com o lucro. Vamos distribuir esse lucro entre
os acionistas, ou esse lucro vai ficar na prpria cia, fazer o que
com esse lucro. Ento, ela delibera sobre o destino do lucro.
Pode acontecer tambm que seja caso de renovao do
mandato dos administradores e membros do conselho fiscal.
Neste caso, o mandato mximo de 3 anos, muito embora o
comum nos casos a cia prever mandato de at 1 ano, de
acordo com o estatuto.
42
CEJ - 2005
Tem tambm a questao da eleio dos cargos da cia, que
algo que tambm se sucede com uma certa freqncia e dentro
de uma certa periodicidade.
Ento, essas so as matrias do artigo 132.
Se a assemblia se reunir para tratar de qualquer outro
assunto, ento, ser assemblia geral extraordinria (AGE, em
contraposio da AGO). Por exemplo, reforma do estatuto,
deliberao sobre a emisso de partes beneficirias, enfim,
decidir sobre qualquer outro assunto que no constem no rol do
artigo 132.
O que muito comum tambm aproveitar o mesmo dia para a
assemblia decidir assuntos da assemblia ordinria e da
extraordinria. A, dever constar no jornal a data da realizao
da assemblia geral ordinria E extraordinria, porque, alm
das matrias ordinrias, haver outras a serem decididas.
O artigo 122 trata da competncia privativa da assemblia.
Somente a assemblia geral pode deliberar sobre esses
assuntos.
Somente a assemblia pode, por exemplo, eleger o Conselho
de Administrao; reformar o estatuto; tomas as contas; a
transformao, ciso e incorporao.
Reparem que essa competncia privativa; nesse caso, s a
assemblia pode deliberar. Mas o artigo 121 disse que ela pode
deliberar sobre qualquer assunto, mas aqueles do artigo 122
somente ela pode. Essa a interpretao que se deve fazer,
porque algumas das outras matrias no podem ser decididas
pelo Conselho de Administrao.
Como fica a questo da representao do acionista na
assemblia?
J caiu, inclusive, no concurso da magistratura estadual aqui do
RJ. Houve uma assemblia, e nessa assemblia o acionista
estava representado por algum que no era acionista, no era
administrador e nem era advogado. E a questo queria saber
se era vlida a presena desse procurador que no era nem
acionista, no era administrador e no era advogado. A lei diz
que no pode. S pode estar presente o prprio acionista, ou
ele pode d procurao. Quem tem legitimao para receber o
mandato do acionista e comparecer a assemblia?
Diz o artigo 126, 1 - somente um outro acionista, um
administrador da cia e advogado.
Tecnicamente falando, um problema de legitimao. A lei
restringiu a legitimao das pessoas que podem receber
procurao de acionistas para represent-lo nas assemblias.
OBS: Artigo 115 se o administrador tambm for acionista, na
hora da prestao de contas, ele no pode votar. O mesmo
caso se ele recebe procurao para votar uma prestao de
contas: ele tem esse impedimento, devido ao conflito de
interesses, que o que a lei procura impedir.
A lei diz que somente quando todos os administradores forem
acionistas que eles podero votar, ou seja, no haver
impedimento. Se todos os administradores forem tambm
acionistas, no teria ningum para aprovas as contas. Ento,
nesse caso, a lei autoriza que eles votem. Mas em principio, os
administradores no podem votar, de acordo com o artigo 115,
1 - o acionista no poder votar nas deliberaes da
assemblia-geral relativas ao laudo de avaliao de bens com
que concorrer para a formao do capital social e ap-1a56
+e suas $,.as $) a+)#,#s.-a+-, nem em quaisquer
outras que puderem benefici-lo de modo particular, ou em que
tiver interesse conflitante com o da companhia.
Quais matrias teriam interesses conflitantes? Para uma parte
da doutrina, no podem votar sobre quaisquer desses assuntos
do artigo 115, 1. Mas, por outra parte da doutrina, s tem um
impedimento real de voto no laudo de avaliao e na aprovao
de contas. Nas outras matrias, dependeria de verificao
concreta e a posteriori ao voto para saber se houve ou no um
conflito de interesses; se o administrador agiu ou no em
beneficio prprio ou em interesse da cia. Ento a discusso :
todas essas hipteses so de impedimento absoluto de voto, ou
se o impedimento de voto apenas para o laudo de avaliao e
aprovao de contas, e quanto a qualquer outra matria que
tiver interesses no seria o impedimento de voto; seria preciso
verificar em cada caso concreto para saber se houve a quebra
da lealdade em relao cia e se algum agiu em beneficio
prprio. o que alguns chamam de conflito substancial de
interesse.
ADMINISTRA(UOF
Seria o poder executivo.
A estrutura tpica de uma S.A. dualista, e no unitria. o
C,selO +e A+)#,#s.-a56 e a D#-e.-#a. So esses dois
rgos distintos que compem a administrao.
O que o C,selO +e A+)#,#s.-a56? Est previsto no
artigo 138, 1.
O conselho de administrao rgo administrativo de
deliberao colegiada, situado em uma posio intermediria
ente a Assemblia Geral e a Diretoria.
Em primeiro lugar, rgo da administrao. Em segundo
lugar, rgo colegiado: as decises do conselho tambm so
tomadas em reunio. O conselheiro no delibera sozinho.
preciso haver uma reunio, onde so proferidos os votos dos
conselheiros, sendo a deciso tomada pela maioria dos votos.
E ainda deliberativo: porque no executa, mas apenas
decide, delibera; no age, no altera a transformao da
realidade.
E porque ele intermedirio entre a assemblia e a diretoria?
Porque ele funciona como se fosse um posto avanado da
assemblia geral. Na assemblia geral complicado ficar
reunindo todo mundo. A idia existir um rgo intermedirio
entre a assemblia e a diretoria que exera tambm uma
funo semelhante assemblia. Vrias as funes que
normalmente seriam exercidas pela assemblia, que acabam
sendo exercidas pelo conselho.
Por exemplo: eleio de diretoria feita pelo conselho. Quando
no tiver conselho, quem elege a diretoria a assemblia geral.
Se tiver com capital autorizado: a lei diz que compete elevar o
capital dentro do limite estatutrio, a assemblia geral ou o
conselho.
Ento, o conselho ajuda a eliminar um pouco o excesso de
tarefas, atribuies, da assemblia. E por isso, como ele
rgo intermedirio, somente pode ser membro do conselho
aqueles que forem acionistas (artigo 146).
Artigo 138, 1.
No prprio artigo 138, 2, temos a obrigatoriedade do
conselho: as $)pa,O#as a>e-.as e as de $ap#.al au.-#;a+
tero, obrigatoriamente, conselho de administrao.
Alm dessas, as s$#e+a+es +e e$,)#a )#s.a tambm
tero obrigatoriamente conselhos de administrao (artigo 239).
OBS: Artigo 26 da Lei n. 8666 Lei de Licitaes e Contratos.
Prev que os termos da licitao na sociedade de economia
mista aprovado pelo rgo administrativo superior. Ou seja,
aprovado pelo conselho de administrao. Ento, temos a Lei
das S.A.s exigindo o conselho, e temos tambm a Lei de
Licitaes e Contratos, dizendo que o conselho que aprova os
termos das licitaes dessas estatais.
C)ps#56F
O Conselho de Administrao composto por acionistas, que
no preciso de ser residentes no Brasil, eleitos pela
assemblia geral, e, no mnimo, em trs membros. No tem
mximo, s tem mnimo.
43
CEJ - 2005
Pra ser diretor, tem que ser residente no Brasil, mas para ser
membro do conselho, no. O prprio artigo 146 diz isso.
Como o conselho no atua diariamente, no cotidiano, na ao
imediata da cia, ele deliberativo, se reunindo de ms em ms,
u a cada dois meses, seu membro no precisa ter visto
permanente no Brasil. Se for estrangeiro, e no tiver visto
permanente, no tem problema: ele vem pra c
episodicamente. No precisa ficar tomando conta do dia dia
da cia. A funo dele deliberativa, e no executiva.
'u,5?esF
Podemos dividir em duas grandes funes o conselho:
1) Funes #,s.#.u$#,a#s;
2) Funes de 4es.6 supe-#-.
Funes institucionais significam, por exemplo, o conselho
convocar as assemblias. Se existir o conselho de
administrao, ser ele quem convocar as assemblias (artigo
123).
Outro exemplo de funes institucionais: eleger e destituir os
diretores da cia.
Exemplos de funes de gesto superior: artigo 142, inciso -
fixar a orientao geral dos negcios da companhia. Exemplo:
contratao de pessoal, horrio de abertura e enceramento dos
trabalhos. Essa gesto cotidiana, essa atuao imediata, do dia
dia, operacional, tcnico, administrativo, operacional, tpica
da diretoria. O conselho apenas fixa a orientao geral. Quais
os exemplos de orientao geral? 'Vamos destinar metade da
nossa produo ao mercado internacional'. Ou ento 'proibir a
diretoria de fazer emprstimo de curto prazo' Ele baliza, vai
dando alguns rumos para a diretoria agir. As grandes
orientaes estratgicas so feitas pelo conselho de
administrao.
Outro exemplo de gesto superior: fiscalizar a cia, fiscalizar os
diretores. nciso V tambm: autorizar a alienao de bens do
ativo permanente.
Quando no existir conselho, quem autoriza a assemblia,
porque os poderes da diretoria so poderes de gesto, no
sendo poderes de disposio. Diretoria no tem poder de
disposio: abrir mo de receita, transacionar crditos, fazer
renuncia a direitos etc. No pode, porque os poderes so de
administrao, a no ser que o estatuto comporte isso, ou
esteja autorizado pela assemblia. Os poderes da
administrao so poderes de gesto ordinria, no sendo
poderes de disposio de bens e de interesses.
________________________________
E a D#-e.-#aV
Diretoria um rgo singular encarregado da execuo das
operaes sociais.
obrigatrio porque toda a cia tem que ter diretores, no
mnimo, dois diretores.
No precisam ser acionistas.
eleita pelo conselho, se houver. Quando no h, a
assemblia geral que escolhe.
No artigo 143, 1, a lei permite que no mximo 1/3 dos
membros do conselho sejam tambm diretores. Ou seja,
possvel haver uma acumulao parcial de cargos. No h
impedimento nisso porque o conselho rgo deliberativo, e a
diretoria rgo executivo. A diretoria rgo singular, pois
cada diretor age individualmente, singularmente Apenas por
exceo que a diretoria age por colegiado. A regra que cada
diretor aja por si, de forma independente. Apenas por exceo
que ele pode agir de maneira colegiada 9artigo 143, 2).
2 - O estatuto pode estabelecer que determinadas decises,
de competncia dos diretores, sejam tomadas em reunio da
diretoria.
'u,5?esF
1) Representao legal da cia;
2) Garantir o funcionamento normal da cia. Fazer com que a cia
v cumprindo o seu objeto, com que ela v cumprindo as suas
operaes. por isso que falei que os diretores atuam no
cotidiano, atuam na ao imediata, no dia dia, tcnico,
administrativo, operacional da cia, representando a cia em
negcios jurdicos, e tambm fazendo com eu a cia possa
funcionar normalmente (artigo 144, nico)
Art. 144. No silncio do estatuto e inexistindo deliberao do
conselho de administrao (artigo 142, n. e pargrafo nico),
competiro a qualquer diretor a -ep-ese,.a56 +a $)pa,O#a
e a prtica dos atos necessrios ao seu !u,$#,a)e,.
-e4ula-.
Sendo que a representao privativa dos diretores, como diz
o artigo 138, 1.
Aula n. 20. Data: 15/06/2005.
%ues.6 + $,$u-s +a OA<: Thiago Gomes diretor da Cia
Paulista de tecido procura seu advogado indagando o seguinte:
possvel ajuizar ao de responsabilidade civil contra os
administradores da Cia, apesar da Assemblia Geral ter
aprovado sem reservas as contas do administrador?
A Assemblia Geral Ordinria, como j vimos, ocorre sempre
uma vez por ano, onde os acionistas se renem para aprovar
ou rejeitar as contas dos administradores. No problema a
Assemblia no s aprovou as contas como o fez sem
reservas, ou seja, sem ressalvas, sem qualquer observao,
aprovou integralmente as constas. Neste caso possvel o
ajuizamento de ao de responsabilidade civil contra as contas
dos administradores?
1 tem que se distinguir a ao social de responsabilidade civil
que uma ao uti universi quando a ao proposta pela
prpria Cia ou pelos seus administradores da ao social uti
sinuli que uma ao tambm social (que visa indenizar a
cia), mas esta ao proposta por apenas um acionista,
proposta individualmente pelo acionista (previso no art. 159,
hiptese de substituio processual ou legitimao
extraordinria, j que a lei prev que pode o acionista em nome
prprio propor uma ao cujo resultado se reverter em
benefcio da Cia). Esta ao pode ter ou no um carter
subsidirio, depende, pois se a Assemblia apoiar que vai se
proposta esta ao ento qualquer acionista pode fazer se a
Cia retardar em mais de 90 dias para a propositura desta ao.
Mas se a Assemblia aprovar NO ingressar com esta ao, os
acionistas que representem mais de 5% do capital social
podero propor. Portanto, quer a Assemblia aprove mais
demore a entrar com a ao, quer a Assemblia no aprove os
acionistas, que juntos ou separadamente, tenham um
percentual mnimo de 5% podem entrar com ao em nome
deles acionistas, mas em beneficio da Cia.
A lei determina no art. 134 3 que se a Assemblia aprova sem
reservas exonera a responsabilidade dos administradores,
somente possvel a ao de responsabilidade se antes for
proposta uma ao anulatria de Assemblia (art. 286) e esta
ao servir para comprovar a existncia de vcios do
consentimento (erro, dolo, simulao, fraude, etc.), se a
Assemblia aprova as contas propositura desta ao vai
depender de uma previa anulao desta Assemblia em juzo.
E a sim, anulando-se a Assemblia convoca-se uma nova
Assemblia para saber se vai ser proposta uma ao ou no.
Se forem aprovadas as contas, para propor ao de
responsabilidade civil s por meio de uma outra ao judicial
(ao anulatria). Esta ao a qual o problema esta se
referindo ao proposta em benefcio da Cia seja por meio da
44
CEJ - 2005
prpria Cia ou de acionistas. Mas essa ao da prpria Cia ou
proposta pelo acionista em favor da Cia. Mas o art. 159 7 ele
no inclui a possibilidade de um 3 propor esta ao, exemplo:
um credor da Cia que tenha sido lesado por um comportamento
praticado pelo diretor. Ento neste caso, se ele no acionista,
no participa da vida da Cia, claro que esta questo da
legitimao, da assemblia, da anulao da assemblia, no se
aplica neste caso, s se aplica ao chamado "publico interno da
Cia, externamente temos a ao indenizatria comum. A ltima
lei de reforma (Lei n. 10.303) acrescentou no art. 297 "g
aumentou para trs o prazo para o acionista entrar contra a Cia
nas hipteses em que ele tenha prejuzo. Para os 3, aplica-se
os prazos do Cdigo Civil que conseqentemente tambm de
3 anos para as aes indenizatrias.
Aprovado sem reservas, s pode a ao social, a ao da
prpria Cia com pretenso indenizatria se antes for proposta
uma ao anulatria da Assemblia, comprovando que houve
erro, dolo, simulao, etc. nessa assemblia. E os 3 podem
propor a ao independente da prestao de contas, da
aprovao, ele no tem que aguardar o final de uma ao
anulatria de assemblia.
Como se define a responsabilidade do administrador
internamente? Diz o art. 158 que o administrador comea com
a afirmativa de que o administrador no pessoalmente
responsvel. O fundamento desta afirmao legal que o
administrador no age em nome prprio, ele um rgo da Cia
e o rgo quando age como se a prpria pessoa jurdica
estivesse agindo. A pessoa fsica meramente a titular deste
rgo. Esta afirmativa deriva da Teoria Organicista dos poderes
da administrao. O administrador quando incorrer, mesmo
dentro das suas atribuies, em dolo ou culpa responder pelos
danos causados.
Exemplo: Diretor Comercial que identificou uma grande
oportunidade de mercado e realizou uma campanha de
marketing para lanar um determinado produto. Se esta
campanha for um fracasso e gerar prejuzo a Cia, gerar
fracasso por que o diretor no avaliou bem a situao, foi
precipitado, no fez uma avaliao critica satisfatria da
situao para deflagrar esta campanha de marketing. Mesmo
dentro das suas atribuies agindo de maneira negligente,
precipitada, afoita, ele vai responder por culpa ou se for o caso
por dolo perante a Cia pelos danos causados a Cia.
Pe-4u,.a +e u) alu,L -esps.aF voc levantou um aspecto
interessante, vamos repara o art. 159 6 da Lei S/A, h uma
excludente de responsabilidade, pois h muitas decises que o
administrador tem que tomar sozinho no dia-a-dia e s vezes
algumas delas pode ser errada, por isso a lei j trs esta
hiptese de excluso de responsabilidade, p.ex: se o
administrador tomou uma deciso sob presso pois soube que
um concorrente ia lanar uma campanha publicitria tambm a
ele foi l e lanou a dele na frente para tentar conquistar o
mercado, e que embora seja feito de uma avaliao apressada,
ele estava agindo no interesse da Cia, neste caso o juiz pode
deixar de impor a responsabilidade, essa culpa (no pode ser
dolo pois, como j ensinava o prof. Tavares Borba " quando o
juiz estiver convencido que o administrador agiu de boa-f e
quem est em dolo no pode alegar boa-f, por isso o juiz pode
excluir esta responsabilidade em caso de culpa , negligencia ou
imprudncia do administrador).
Portanto, a 1 hiptese do art. 158 chamada de culpa
provada, mesmo dentro das atribuies, mas se agiu com culpa
ou dolo, ser responsabilizado pelos danos causados Cia.
Sendo que o juiz poder aliviar esta responsabilidade quando
estiver convencido de que agiu no interesse da Cia e estava de
boa-f.
Art. 158, : quando o administrador viola a lei ou o estatuto,
responde pessoalmente pelos danos causados e a a doutrina
majoritria (Borba e Fbio Ulhoa entre outros) sustenta que
esta uma hiptese de culpa presumida, por que quando se
fala no art. 158 "culpa ou dolo no se estabelece qual o ato
em si ele praticou ou deveria ter praticado o que a doutrina
chama de conceito jurdico indeterminado, por que se deve
verificar em cada caso concreto as condutas que seriam
esperadas e qual a foram a conduta praticada pelo
administrador. Mas na hiptese do inciso fala quando o
administrador violar a lei ou o estatuto. Neste caso, a lei e o
estatuto j esto dizendo como o administrador tem que agir,
qual a conduta exigida para aquele caso, uma culpa pr-
fixada na prpria lei, a prpria lei j estabelece a conduta que
tem que ser praticada e se esta conduta no praticada h
uma presuno de culpa do administrador por no atendimento
daquele dever previamente fixado, previamente estabelecido,
h uma presuno de culpa sobre aquele que deveria ter
observado a pratica de um determinado comportamento.
O<SF Qual a diferena entre culpa presumida e culpa
comprovada? o nus da prova, ou seja, toda vez que se fala
em culpa presumida h uma inverso do nus da prova, o
autor da leso (lesante) que deve comprovar que no agiu com
culpa. Exemplo: vamos imaginar que a Cia no pagou o tributo
no prazo, responsabilidade ser do administrador, pois a lei
define o tributo, o seu fato gerador, o seu vencimento e ele no
paga na data certa a Cia vai incorrer em juros de mora gerando
prejuzo para Cia. Presume-se que o administrador seja o
responsvel pois no atendeu a este ditame legal de pagar o
tributo no prazo estipulado pela lei. Ma ele consegue provar que
s no pagou o tributo por que no tinha dinheiro, por que
houve uma penhora sobre todos os bens da Cia, se ela prova
que no tinha condies de pagar, que no deixou de pagar por
culpa dele, ele se afasta, se exime desta responsabilidade.
O<SF Cabe culpa presumida na hiptese prevista no art.
159 6. A culpa presumida excluiria a aplicao do art. 159
6? No por que ele vai dizer no paguei o tributo por que no
tinha dinheiro para pagar tudo, pagava ou dbito trabalhista ou
tributo e o administrador optou por pagar os dbitos
trabalhistas, agindo com extrema boa-f por que garantiu o
pagamento das verbas necessarium vitae que so os salrios
dos empregados.
Finalizando este ponto demonstrou-se que a responsabilidade
do administrador de sociedade annima subjetiva. Tambm
subjetiva pelo disposto no art. 1016 do Cdigo Civil.
O<SF Combinar com art. 927 nico 2 parte do Cdigo Civil
que diz que a responsabilidade civil objetiva. O administrador
est o tempo todo expondo a Cia a risco, ento eu poderia
aplicar o art. 927 nico? No por que h regra prpria, h
regra prpria que regula a responsabilidade do administrador,
no confronto entre lei geral e lei especial prevalece lei
especial, no se aplica a lei geral, ver art. 1089 do Cdigo Civil.
A56 S$#al +e Resp,sa>#l#+a+e
O art. 159 prev a ao que ser proposta pela prpria Cia que
deve ser aprova da em assemblia ordinria ou extraordinria,
mesmo que no conste na ordem do dia (constar do edital),
mas seja decorrente da deliberao do dia. A propositura desta
ao depende de deliberao da assemblia.
na assemblia ordinria que se aprovam as contas logo se
durante a assemblia as contas no forem aprovadas j se
aprova a propositura da ao.
45
CEJ - 2005
Aps a aprovao da assemblia a Cia tem que contratar um
advogado e propor a ao (ao social uti universi) no prazo de
90 dias, aps este prazo qualquer acionista pode prop-la em
nome prprio, mas no interesse da Cia (o que se denomina de
ao social uti sinuli).
(art. 159 4) Se a assemblia deliberar contra a propositura da
ao, um grupo de acionistas com no mnimo 5% do capital
social pode prop-la em nome prprio em interesse da Cia
"ao social uti sinuli.
Art. 159 6: se o juiz verificar ter o administrador agido de
boa-f e no interesse da Cia, ele pode deixar de aplicar a
sano, elimina-se a responsabilidade. Est ligado ao art. 944
nico do Cdigo Civil.
Art.159 7: lembrando que todas estas aes no excluem as
aes de terceiros e/ou acionistas por danos causados por atos
praticados diretamente pelo administrador, danos pessoais
(ao em nome prprio e em interesse prprio). Os art. 158 e
159 regulam a responsabilidade pelos danos causados a
prpria Cia, se o dano for causado a 3 ou a um scio
especfico (atos regulares de gesto, mas que causam danos
3), aplicar-se- regra de responsabilidade civil geral. Se a
ofensa tiver mais de um autor todos responderam
solidariamente, pode ser que a prpria Cia seja
responsabilizada juntamente com o autor do fato, exemplo:
preposto (autor imediato) e preponente (autor mediato),
administrador e Cia, etc. Ver art. 942 c/c 932 do Cdigo Civil.
O<SF Lei 6024/74, art. 40: responsabilidade dos
administradores de instituio financeira: responsabilidade
solidria e objetiva.
O<SF Lei 8620/93: a responsabilidade do administrador em
relao as contribuies previdencirias objetiva.
O<SF Art. 158 1 da Lei S/A: a responsabilidade pessoal e
subjetiva, salvo se for conivente, negligente ou deixar de agir.
C/c o art. 155 que determina o dever de lealdade do
administrador e com art. 153 que determina que o
administrador deva agir de forma diligente.
C,selO '#s$al
o rgo da Cia encarregado de fiscalizar os atos e operaes
sociais. Realiza um controle de legalidade em relao ao
controle formal dos atos examina o ato em relao ao disposto
no estatuto e na lei. No examina o mrito, s examina a
legalidade.
1.1 'u,5?esF
A. Apurao de regularidade: pode fiscalizar atravs de
qualquer um de seus membros;
<. Denunciar: havendo irregularidades ele deve comunicar a
Assemblia Geral para que esta tome as providenciais que
entender cabvel;
C. Convocatria: o Conselho poder convocar Assemblia,
conforme art. 163 da Lei S/A;
D. Opinativa: a Assemblia pode realizar consultas ao
conselho, conforme entendimento do art. 163, .
1.2 C)ps#56F
O Conselho Fiscal eleito pela assemblia Geral entre os
membros que possuam curso superior, salvo se demonstrar j
possuir experincia na administrao de Cia (fazer leitura do
art. 162). Se no tiver ningum com curso superior ou
comprovar a experincia, pode o juiz dispensar a Cia do
preenchimento deste requisito.
O art. 161 1 determina que o Conselho Fiscal poder ser
composto por no mnimo 3 e no mximo 5 membros.
A responsabilidade dos conselheiros esta disposta no art. 165
da lei S/A, ou seja, a mesma dos administradores.
O<SF o Conselho obrigatrio em todas as S/As, na Ltda. s
ser obrigatrio se o contrato social expressamente prever. Na
S/A, mesmo que o estatuto seja omisso, se houver pedido de
acionista obrigatrio que este seja instalado pela Assemblia
Geral (ver art. 1612) no h como se evitar o funcionamento
do Conselho Fiscal.
Aula 21
22.0/.2005
1R .e)p 1O 10X5@XX
P-!. R,al+ SOa-p
DEAER DO ACIONISTA
Considerando que a S.A uma sociedade de capital, que , na
verdade, uma aglomerao de recursos para fins produtivos,
ela traz na Lei um modelo institucional de organizao e
funcionamento indicando que o primeiro dever do acionista
integralizar as aes que ele teria subscrito. Pode ter comprado
diretamente da companhia ou pode ter adquirido quando ele
compra aes de uma outra pessoa. Nas duas hipteses, quer
quando ele compra diretamente da companhia (subscrio de
aes), quer atravs da aquisio de aes (compra feita de
um outro acionista), ele tem o dever de integralizar as aes,
arts 106 e 107 da Lei.
Nesses artigos tem uma enorme discusso da mora. Vale
lembrar que no Cdigo Civil a mora pode ser ex re ou ex
persona.
Mora 8@ A8 aquela que independe de interpelao. O nosso
CC optou pela mora 8@ 78A+O<2, que depende de
interpelao.
Mas na S.A, o art. 106 prev que a mora se configura de forma
automtica (de pleno direito) quando fixado o prazo no Boletim
de Subscrio ou quando a companhia faz anncio informando
os acionistas de quando devero fazer a subscrio, ou na
chamada de aumento de capital. Diferentemente do art. 1004,
caput do CC em que a mora 8@ 78A+O<2.
O 107 tambm prev que o Boletim ou Lista de Subscrio -
que o documento em que o acionista diz que quer comprar as
aes - ttulo executivo extrajudicial. A companhia teria que
ingressar com ao de execuo para cobrar o acionista as
parcelas relativas a integralizao de suas aes.
Se as aes tiverem sido compradas de terceiros e ainda no
tiverem sido integralizadas o art.108 diz que aquele que adquire
aes de terceiro que ainda no integralizou as aes, o que
comprou fica obrigado a integralizar estas aes e aquele que
vendeu permanece solidariamente responsvel pelo prazo de 2
anos.
O art. 115 trata do voto. O segundo dever votar no interesse
da companhia. Esse um dever de lealdade, dever tico para
com a companhia, isto , o acionista deve exercer o direito de
voto visando no um interesse prprio, dele ou de um grupo,
46
CEJ - 2005
mas visando ao interesse da companhia de forma a beneficiar o
interesse social.
O art.115 veda o 1. a>us#1 e tambm o chamado 1.
$,!l#.a,.e.
Voto abusivo aquele que visa causar prejuzo companhia ou
a outros acionistas
Voto conflitante aquele em que o acionista est envolvido por
seus interesses, ou seja, ele coloca o interesse dele acima do
interesse da companhia. sso gera o chamado conflito de
interesses.
Existem 4 hipteses no art.115, primeiro de conflito de
interesses.
1 Corrente:
H autores, como o Modesto Carvalhosa, que dizem que todos
os conflitos de interesses so "C,!l#. '-)alT, isto , seriam
hipteses perante as quais os acionistas no podem votar de
forma alguma. Diante dessas hipteses est proibido o direito
de voto dele. Ele no pode exercer o direito de voto nessas
hipteses elencadas no pargrafo primeiro do 115.
Quais so essas hipteses:
! votao relativa ao laudo de avaliao;
! tambm no pode votar se alm de acionista tambm
for administrador e a matria for relativa a uma prestao de
contas (NEMO UDES em causa prpria ningum pode ser
juiz em causa prpria);
! em quaisquer outras matrias que possam beneficiar o
acionista
! quando tiver interesse conflitante com a companhia
2 Corrente
H uma outra corrente que sustenta que essas duas primeiras
hipteses so chamadas Conflito Formal, mas as outras 2
hipteses, as duas ltimas, seriam "C,!l#. Su>s.a,$#alTL isto
, teria que se verificar em cada caso concreto, deveramos
verificar empiricamente, temos que verificar na hiptese
especfica se est ou se no est havendo um conflito de
interesses.
Para esta corrente, nas duas primeiras hipteses est excludo
o direito de voto 2<B8 e essas duas ltimas hipteses seriam
conflito substancial, logo, no se pode excluir o direito de voto
antecipadamente. Verifica-se 8@ 7O+B se houve voto
conflitante ou de interesse particular.
Esta foi a posio adotada na CVM recentemente em que o
voto vencedor foi do Luis Sampaio, que foi diretor da CVM e
saiu agora.
3 Corrente
H uma outra posio intermediria que diz que os 2 primeiros
casos so de conflito formal. Alis esses dois primeiros casos
ningum contesta. E dizem que a 3 hiptese tambm seria de
conflito formal, mas a 4 seria de Conflito Substancial.
Na verdade toda essa discusso est na ltima revista da
EMERJ em artigo assinado pelo Pedro Batista Martins em que
ele fala da responsabilidade do acionista controlador e comenta
esses casos do conflito de interesses.
Porque dessas discusses todas? Quem pensa que as
hipteses so de conflito formal, como o Modesto Carvalhosa,
diz que a Lei clara e que no se pode votar, s que as outras
correntes que dizem que nem todas as hipteses so de
conflito formal justificam que o voto um direito e que o dever
de votar no interesse da companhia um dever jurdico
primrio e que no se pode presumir antecipadamente que o
voto ser abusivo. Esto excluindo a votao pela simples
suposio de que o voto contrariar interesse da companhia.
Nas primeiras duas hipteses a matria clara, as outras duas
hipteses no dizem qual a matria, no indicam qual o caso
especfico, ento se deve permitir o direito de voto e aps que
ser verificado se houve ou no houve o conflito de interesses.
Esta 3 corrente tambm entende que o presidente da
Assemblia ficaria com um poder muito grande, pois caberia a
ele decidir se h ou no conflito de interesses.
Reparem que a lei parte do pressuposto de que houve o
exerccio do direito de voto, pois diz que sujeita a
indenizao. Este mais um argumento a favor da 2 corrente
que mais liberal quanto ao direito de voto.
Por exemplo, art.115, 4 - a deciso anulvel. Se anulvel
houve o direito de voto, este no foi excludo. Esta a posio
de Luis Antonio Sampaio.
Pode acontecer tambm de todos os administradores serem
acionistas e como se faz, se a lei diz que no pode votar? A lei
faz uma ressalva: art.134, 6. Neste caso se afasta a regra
de proibio de voto.
Na revista da Emerj, Pedro Batista Martins ressalva que esta
regra vale quando todos os acionistas forem administradores ou
quase todos. Esta regra vale para evitar que um pequeno
acionista minoritrio crie problemas para a maioria acionria.
DIREITOS DOS ACIONISTAS
A lei no art. 109 procurou traar esses direitos que so
denominados de direitos individuais. Porque individuais?
Porque diz respeito a cada um dos acionistas.
Ao lado desses direitos individuais existe tambm o direito
chamado da Minoria Qualificada. Enquanto os direitos
individuais dizem respeito a cada acionista individualmente, o
direito da Minoria Qualificada vai exigir certos quantitativos
mnimos de aes para se ter acesso, ou para poder exercer
esses direitos.
Quais acionistas minoritrios? Tem vrios, o art. 105 um bom
exemplo. Outro exemplo o pedido de instalao do Conselho
Fiscal, art.161 2. No so direitos individuais, so direitos da
minoria qualificada.
Os direitos individuais esto espalhados pela Lei. Um dos
direitos essenciais o de participar das assemblias (art. 109).
A Lei no diz expressamente isto, mas os acionistas tm esse
direito, mesmo aquele que no tem direito a voto, ou que tenha
ao preferencial. Os acionistas tm voz na assemblia,
mesmo nos casos que no tm direito a voto. Outro direito
individual o de ser representado nas assemblias. Pode ser
por outro acionista, por administrador, ou por advogado.
Vamos ao art. 109:
! O primeiro direito essencial o direito ao dividendo,
que o lucro da companhia. Este lucro apurado e partilhado
entre os acionistas. Este lucro apurado e partilhado entre os
acionistas chamado de dividendo.
! Depois, no 109, tem o direito de participar do acervo
lquido no caso de liquidao da companhia. o que acontece,
por exemplo, no final da falncia. Pagos os credores se
sobrarem bens eles sero divididos entre os acionistas. Na
associao (art. 61 do CC) isto no ocorre. Pagos os credores
na extino da associao, o remanescente ir para uma outra
associao de finalidade similar. O estatuto pode estabelecer
que poder ser devolvido aos scios o valor da integralizao
(ou o valor das contribuies) (corrigido), isto pode, mas o lucro
no poder retornar aos scios. A nova Lei de falncias, art.
116, impede que durante a falncia o acionista receba
qualquer parcela do patrimnio da companhia falida.
! Art. 109, : fiscalizar a companhia. Esta fiscalizao
feita de maneira institucionalizada, atravs da eleio do
Conselho Fiscal; atravs da obrigatoriedade de certos
documentos estarem disposio dos acionistas antes das
assemblias; quando eles podem, em juzo, pedir a exibio de
livros da companhia (art. 105), ento esta fiscalizao feita
por meio de mecanismos indiretos.
47
CEJ - 2005
! Art. 109, V: preferncia para a subscrio de aes.
Toda vez que a companhia for emitir novas aes, ou novos
valores mobilirios que possam ser convertidos em aes, os
antigos acionistas tm direito de preferncia para comprar
essas novas aes. Porque a Lei previu isso? Para garantir que
o acionista possa manter a sua participao no capital social.
Ento, por ex, se eu for acionista com 5% do capital, eu posso
usar o art. 105 e pedir a exibio dos livros da companhia?
Posso. Se no houvesse esse direito essencial subscrio, a
companhia emitiria novas aes e eu no pudesse compra-las,
antes eu que tinha 5% agora cairia para 4%. Poderia pedir
exibio de livros em juzo? No. Ento a alterao da
participao pode prejudicar a condio que o acionista tem na
companhia, inclusive em relao aos seus direitos.
! Direito de retirada da companhia: Tambm
denominado direito de recesso. Ocorre, por ex. quando um
acionista discordar de decises tomadas pela companhia.
Aprovao, por ex. da transformao da companhia de S.A
para Ltda. As matrias que permitem a retirada do acionista
esto elencadas na Lei.
! Art.109, 3: arbitragem societria A Lei foi
modificada em 2001 e passou a permitir que o estatuto da
companhia pode estabelecer que as divergncias entre os
acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores
e os acionistas minoritrios podero ser solucionados mediante
a arbitragem, nos termos em que especificar.
A Bolsa de Valores de So Paulo para avaliar bem uma
companhia, para ver se uma companhia tem mecanismos
interessantes capazes de atrair investidores criou o que se
chama de " nveis de governana corporativa. Na verdade isto
um selo de qualidade, como se tem a SO 9000, h tambm
um selo de qualidade dado pela Bolsa de So Paulo. Um dos
requisitos para tal selo de que a companhia tem que ter no
seu estatuto a previso de arbitragem.
nclusive a Petrobrs e o Banco do Brasil para merecerem este
selo tiveram os seus estatutos alterados para incluir a
arbitragem societria e com isso trouxeram a reboque outra
discusso:
P- se-e) a Pe.->-7s e <a,$ + <-as#l s$#e+a+es +e
e$,)#a )#s.a p+e-#a) #,$lu#- ,s seus es.a.u.s a
p-e1#s6 +e a->#.-a4e)? E Es.a+L P+e- PC>l#$
$,.-la+-L es.7 su>)e.#+ J -e4-a +a a->#.-a4e)V E a
vem toda a discusso se a arbitragem pode ou no ser adotada
no mbito da administrao pblica. Houve parecer da PFN
contrrio, depois foi AGU que admitiu que essas sociedades
de economia mista tenham previso de arbitragem em seus
estatutos. Quais foram os argumentos. Tem um artigo que est
na minha pasta, uma palestra do Marcos Juruena. Ele
sustenta que as sociedades de economia mista e Empresas
Pblicas se sujeitem arbitragem, porque a arbitragem em si
no significa renncia a direitos, significa a opo por uma das
alternativas, e at sugerida pela Constituio, como uma das
alternativas de soluo de litgio. Alm disso ns temos
algumas leis que prevem a arbitragem, inclusive vinculativa
aos rgos do setor pblico. o que acontece na Lei das
concesses e na Lei das PPPs. A doutrina se encarrega de
dizer que o que o Poder Pblico no pode interferir no
interesse Pblico Primrio. Celso Antnio Bandeira de Mello e
Helly Lopes Meirelles definem que o nteresse Pblico Primrio
o interesse geral da coletividade (segurana pblica, sade,
etc). Nas questes que envolvam interesse pblico secundrio,
que so as questes meramente patrimoniais da Administrao,
estas podem ser colocados em arbitragem.
H vrias discusses: Se h mudana no estatuto e o acionista
ingressa na companhia depois dessa modificao, por ex.
Quem resume bem esses entendimentos o Luiz Eduardo
Cantidiano, ex presidente da CVM, no livro dele de reformas da
Lei das S.A, que comenta este dispositivo e diz que no se
pode automaticamente submeter algum arbitragem. Ento
se eu sou acionista e votei a favor da arbitragem, claro que a
ela me submeto. Sou acionista, mas no votei a favor da
arbitragem, a submisso desse acionista depende de
manifestao individual dele no sentido de se submeter
arbitragem.
Em relao queles que ingressam na companhia depois da
arbitragem, existem duas correntes:
1) uma diz que quando ele ingressa na companhia, se j
estava no estatuto ele fica automaticamente vinculado;
2) a posio do Cantidiano que mesmo para esse novo
acionista, dever ser feito um termo individual em que ele
manifeste sua concordncia de se submeter arbitragem.
O assunto polmico e no tem deciso judicial.
No h previso de que esta mudana estatutria provoque o
recesso. Esta hiptese no prevista na lei.
ACONSTA CONTROLADOR
Definio no art. 116 e no 143.
importante que em uma companhia exista um centro de
interesses que seja capaz de orientar a companhia e seja
capaz de lhe dar uma certa estabilidade.
Temos o acionista preferencial, que, pelo estatuto no exerce
direito de voto e que s quer o dinheiro no bolso.
De outro lado temos o acionista ordinrio, que vota, que elege,
preenche os cargos, influencia na poltica de investimentos da
companhia.
Ento h diversos focos, ncleos, crculos, relaes de poder
distintas dentro de uma companhia. Para harmonizar esses
interesses importante que haja um rgo relativamente coeso
que possa imprimir a sua orientao na conduo da
companhia e que, inclusive, responder pelos abusos
cometidos na conduo da orientao da companhia, esse,
ento, o acionista controlador.
Existem os acionistas controladores diretos e os indiretos
atravs de uma Holding, atravs de uma sociedade que
controla outra sociedade. (art. 243, 2)
Na definio do 116 ns extramos dois requisitos:
1) permanncia: letra a)
2) efetividade: letra b)
48
CEJ - 2005
Ex: um acionista que tenha 51% das aes mas que nunca vai
nas assemblias e o outro grupo que acaba decidindo tudo.
Ele no acionista controlador, para s-lo ele tem que ter esse
poder permanente, que a maioria dos votos lhe assegura, mas
que no basta, ele tem que exercer efetivamente o seu poder
na orientao da companhia. Os requisitos so cumulativos.
Como que a gente identifica o acionista controlador? No s
pelo nmero de aes. Tem que pegar as trs ltimas
assemblias e verificar quem compareceu e o voto de quem foi
o preponderante nessas assemblias. O conceito de acionista
controlador e acionista majoritrio, portanto, no se equivalem.
Por isso existe a figura do controle minoritrio.
H uma antiga resoluo do Conselho Monetrio Nacional que
vlida at hoje: Resoluo 401/76 (no completou a
informao).
06/07/2005 Aula 22
Obs.: LSA=Lei das S.A.
Artigo 116 LSA acionista controlador.
Sociedade controladora art. 243, 2 LSA a definio de
sociedade controladora, que igual a definio de acionista
controlador.
O que a LSA regula o controle interno, ou seja, o controle
que se d atravs de participaes societrias, relaes
societrias. A LSA no cuida do controle externo, que se refere
as fluncias de poder dentro da companhia. A responsabilidade
do controlador interno est prevista na prpria LSA.
O professor acredita que o poder da sociedade controladora
sobre a controlada se confunde um pouco com o poder jurdico
que detm, por exemplo, os administradores pblicos, o titular
do poder familiar. Quando estudamos Direito Administrativo,
vemos os poderes da Administrao Pblica, por esses poderes
a Administrao pode impor condutas e exigir condutas de
pessoas sujeitas ao seu imprio, e a Administrao o faz , por
ser um instrumento de persecuo e realizao do Direito
Pblico. Ento o poder jurdico para ser exercido no em
favor daquele que exerce o poder jurdico, mas em favor da
coletividade ou do prprio sujeito passivo do poder jurdico. E
assim tambm que vamos identificar o poder de controle da
companhia. O acionista que tem esse poder deve exerc-lo em
favor da prpria companhia, e no em benfio prprio, deve
fazer com que a companhia progrida, realize seu objeto social.
O poder de controle , na verdade, um poder dever.
Art. 116, nico LSA disciplina o poder do acionista
controlador, e como ele deve exerc-lo. A doutrina discute sobre
a separao entre propriedade e administrao. A idia antiga
era a de que quem tinha a propriedade dos bens tambm tinha
a sua administrao. Na companhia, mesmo aquele acionista
que possui uma nica ao tambm considerado co-
proprietrio da companhia, de uma frao dela, mas como ele
no tem poder de controle, no tem tambm a administrao da
companhia. por isso que h esse separao entre
propriedade e administrao. A companhia de todos os
acionistas, mas a admininstrao exercida pelo acionista
controlador.
O art. 117 da LSA prev a responsabilidade do acionista
controlador. Existe tambm uma responsabilidade
administrativa, porque a CVM pode aplicar penalidades; h a
responsabilidade penal por crimes contra o mercado de
capitais.
Art. 117 1 - arrola as modalidades abusivas do poder de
controle que gera a responsabilidade. uma rol exemplificativo.
Art. 117 1, g o objeto do acordo deve ser lcito. Atos de
verdade so proibidos, no podem ser objetos de acordo entre
os acionistas. Esses atos so atos de mera constatao.
O art. 238, LSA se refere a companhia de economia mista. O
Estado exerce o controle sobre as sociedades de economia
mista. Contudo, ainda que exista as responsabilidades do
acionista controlador, o Estado deve obedecer ao art. 117, mas
a companhia pode ser orientada pelo Estado a atender aos fins
que justificaram a criao da companhia, mesmo contrariando
alguns dispositivos do art. 117. E nesse caso, no haver
responsabilidade do acionista controlador.
Acionista especulador aquele cujo objetivo apenas ganhar
com o movimento especulativo, com o sobe e desce da bolsa.
Acionista empreendedor o que deseja participar das
assemblias anuais, fazer alianas com outros acionistas, ou
seja, aquele que deseja participar da companhia.
Acionista investidor aquele que est interessado nos
dividendos que as aes podem trazer, no est interessado
em participar da companhia.
Podem haver divergncias, interesses conflitantes entre
aqueles acionistas que desejam participar ativamente da
companhia. Para dar maior estabilidade a essas relaes de
poder que existem na companhia, a lei previu os acordos entre
acionistas. Atravs dos acordos entre acionistas pode-se obter
o controle da companhia.
Art. 116 e 118 falam tambm em acordo entre acionistas. Este
acordo est previsto em lei, um contrato tpico, que tem por
objeto disciplinar os direitos decorrentes da qualidade de
acionista. um acordo parasocial, ou melhor, um pacto
parasocial, um ajuste "ao lado da companhia, ele no integra
os atos constitutivos da companhia, no integra o estatuto (por
isso parasocial).
Esses acordos tem algumas peculiariedades. A 1 a
oponibilidade do acordo. Na teoria geral dos contratos
estudamos os efeitos dos contratos, e um desses efeitos dar
relatividade em relao as partes, porque o contrato no
prejudica nem beneficia terceiros. Ento, os contratos alm de
produzirem efeitos para as partes tambm oponvel, tambm
produz efeitos perante a companhia e perante terceiros, um
contrato de eficcia real art. 118, caput; 1 e 8. magine
que dois acionistas tenham feito um acordo de acionistas,
determinando que os dois devero comparecer assemblia, e
que devero votar no mesmo candidato presidncia do
conselho de administrao. Durante a votao, um dos
acionistas que assinaram o acordo decide votar em outro
candidato. O acordo oponvel companhia? Devemos ler o
8 do art. 118. Da leitura, percebemos que a companhia deve
acatar o que ficou disposto no acordo entre acionistas, assim o
acionista que fez o acordo ter seu voto anulado, caso decida
votar de forma contrria ao que estava disposto no acordo.
Devemos lembrar que um acordo de acionistas no deve
prejudicar a companhia, assim, se um acionista entender que o
acordo pode prejudicar a companhia ele pode se negar a
cumpri-lo. Devemos lembrar tambm, que os acionistas que
fizerem parte de um acordo de acionistas costumam fazer
reunies antes de uma assemblia, para decidirem como eles
iro votar. Pode ser que um dos acionistas assinantes do
acordo no concorde com o que ficou decidido na reunio,
49
CEJ - 2005
ento esse acionistas tem direito justa recusa, desde que
entenda que a companhia pode ser prejudicada pela deciso da
reunio. Entende-se que mesmo pactuaes verbais podem
gerar acordos de acionistas.
Objeto tpico do acordo de acionistas art. 118, caput o foco
das assemblias preferncia para vender aes, condies
da venda das aes, poder de controle. Quaisquer outras
matrias podem constar no acordo.
muito comum acordos de acionistas onde os acionistas
controladores se obrigam a dar garantia pessoal caso a
companhia precise de recursos, emprstimos. No matria
tpica, por isso no est protegida pela regra da oponibilidade.
Tudo que for matria tpica do acordo (art. 118) pode ser
onponvel a terceiros. Matria atpica s produz efeitos entre as
partes. Deve-se respeitar o princpio da legalidade.
A durao do acordo pode ser por tempo indeterminiado (art.
473, nico, Cdigo Civil), ou determinado, segue a regra da
teoria geral dos contratos.
Execuo especfica da obrigao prestao jurisdicional
em entregar ao credor ou a quem tem direito exatamente a
prestao que foi prometida art 118, 3, LSA.
O acionista que se sentir prujudicado quando um outro
acionista se recusa a cumprir o acordo de acionistas pode
recorrer ao Poder Judicirio, pedindo a execuo especfica da
obrigao (art. 639, CPC). Tando a matria atpica quanto a
tpica, desde que sejam materialmente possvesi, podem ser
objeto de execuo especfica, por causa do art. 639 do CPC.
Art. 118, 9 - quando o acionista no comparece
assemblia, ou comparecendo se abstm, ele est
automaticamente investindo os outros acionstas para em nome
dele proferir o voto. o que chamamos de mandato tcito.
Aula 23
10.0@.2005
REORDANIYA(UO SOCIETBRIA
Esse assunto no fica s adstrito ao fim de normalidade das
empresas. Tambm tem uma larga aplicao diante de situao
de crise econmico-financeira das empresas a ponto da nova
Lei de Falncias considerar que a reorganizao societria
uma das alternativas postas disposio das empresas como
meio de recuperao destas (v. art. 50, da Lei 11.101/05).
Esse artigo prev 16 meios exemplificativos de recuperao. O
elenco no nmeros clausos, exemplificativo.
A sociedade tem a capacidade de sofrer mudana na sua
estrutura, tem a capacidade de se consorciarem com outras
sociedades. Embora a sociedade seja construda imagem e
semelhana das pessoas naturais, no tem as limitaes
biolgicas das pessoas naturais, ao contrrio, quanto mais
antigas, melhor o conceito que temos dela, em regra. Alm
disso, por exemplo, a sociedade pode produzir descendncia
vontade, sem limitaes. Um S.A. pode virar LTDA e vice-versa,
por exemplo.
TRANSFORMAO (LSA, art. 220; CC, art. 1.113): a
mudana de tipo societrio. Ex.: De Limitada para Annima.
Tipo a vestimenta societria.
A LSA define melhor, mas o CC tambm trata agora da
transformao. Como antes a transformao s era prevista na
LSA, o operador jurdico tinha que utilizar a integrao
analgica para operar com essas figuras. No havia previso
de transformao da LTDA ou de Soc. em Nome Coletivo,
ento ns utilizvamos como paradigma legislativo a LSA.
Agora o CC prev regras especficas sobre essas figuras,
assim como a LSA tambm prev. A diferena agora que
vamos aplicar a LSA quando se tratar de Sociedade Annima e
o CC quando se tratar de sociedades por ele regidas. Quando
for uma S.A. incorporando uma LTDA, para esta vamos aplicar
o CC e para aquela vamos aplicar a LSA. sso importante,
pois os institutos serem idnticos, as regras so um pouco
diferentes. Na verdade a LSA regula esse instituto com muito
maior propriedade que o CC. A LSA mais tcnica e mais
minuciosa.
Obs.: O Captulo do CC que trata a transformao, a
incorporao, a fuso e a ciso, apesar do nome do nome do
captulo incluir a ciso, ns no temos regras especficas sobre
a ciso no CC por causa de um cochilo do legislador. O
Marcondes quando redigiu, esqueceu de incluir a Ciso, at
que no Congresso Nacional lembraram de incluir a Ciso, mas
apenas alteram o nome do captulo, no tendo regras
especficas sobre a ciso. A nica vez nesse captulo que vai
aparecer a ciso no direito dos credores. Este artigo trata
genericamente dos direitos dos credores na transformao, na
fuso, na incorporao e na ciso. Quando o CC diz que o
captulo relativo ciso e no traa regras sobre a ciso,
temos que aplicar a LSA. De que maneira vamos aplicar a
LSA? Supletivamente, subsidiariamente ou analogicamente?
Aplicao subsidiaria quando a prpria norma se encarrega
de remeter a outro repositrio legislativo (ex.: art. 1.053, que
trata da LTDA). A aplicao subsidiria decorre da lei, ou seja, a
lei obriga que o operador jurdico aplique o outro sistema de
normas. Aplicao supletiva de outra norma fruto da
autonomia da vontade das partes (art. 1.053, pargrafo nico).
A analogia quando falta a norma e no h previso de
aplicao de outra. Temos que nos socorrer de um dispositivo
que trate de assunto semelhante e que essa semelhana
justifique o seu emprego (u)i eadem ratio i)i eadem dispositio =
onde h mesma razo deve haver o mesmo dispositivo legal).
No h dispositivo no CC dizendo que as partes podem
escolher a LSA ou na falta de regra do CC se aplica a LSA, no
h dispositivo nesse sentido. Eu poderia, quando muito, ver se
caberia na LTDA, porque o art. 1053 permite que as partes
escolham a aplicao supletiva na LSA, mas se no for LTDA e
for uma sociedade simples que queira sofrer uma ciso? Se for
uma sociedade em nome coletivo? Se for uma sociedade em
comandita simples? Ento, a aplicao da LSA para resolver o
caso de ciso, ser com aplicao analgica. No ser nem
subsidiria nem supletiva.
Tanto o CC quanto a LSA dizem que a sociedade se transforma
independentemente de dissoluo e liquidao. O que significa
isso? Ela no vai se extinguir e seu patrimnio no vai ser
vendido para pagamentos aos credores.
Aquele que era credor de uma sociedade em nome coletivo.
Quando ela se transforma em limitada, a responsabilidade dos
scios fica diferente, porque na limitada, se o capital j estiver
integralizado, em princpio, no responde por nada, mas antes
aquele indivduo era credor de uma sociedade em nome
coletivo e a transformao dela para limitada poderia prejudicar
o direito desse credor que antes da transformao, se a
sociedade no tivesse patrimnio, atingiria o patrimnio do
scio e agora que ela j est integralizada esse patrimnio no
pode ser atingido. Ento o que o CC e a LSA dizem? A
transformao no prejudica os direitos dos credores anteriores
transformao. Ento se essa sociedade era em nome
coletivo, onde havia uma previso legislativa de
responsabilidade pessoal do scio, solidria e ilimitadamente, o
fato de ela transformar-se em limitada no prejudica os direitos
dos credores anteriores transformao e, mesmo agora, os
50
CEJ - 2005
credores da limitada podero ir em cima do patrimnio pessoal
dos scios. Mas lembrem-se, s os credores anteriores ao ato
de transformao (art. 222, LSA e art. 1115, CC).
Ns vimos que a transformao atinge o direito do scio,
porque antes ele estava numa sociedade que tinha
responsabilidade ilimitada, na sociedade em nome coletivo, e
agora se transforma numa sociedade limitada. No entanto,
poderia acontecer o inverso. A LTDA se transformar em
sociedade em nome coletivo, por exemplo. Ento a
transformao afeta substancialmente as relaes dos scios
entre si e dele em relao a terceiros. Acontece que para haver
transformao a lei vai exigir a unanimidade da concordncia
dos scios ou acionistas, porque um conjunto de direitos e
obrigaes substancialmente afetado com a transformao
(art. 221, LSA). O art. 221 admite que o estatuto j possua uma
regra sobre a transformao. E se o estatuto contem essa
regra, prevendo que poder ocorrer a transformao, nesse
caso no precisaria da unanimidade, mas aquele que discordar
da transformao poderia pedir o direito de recesso e receber
os direitos inerentes s suas aes. A regra a unanimidade. A
LSA, inclusive fala de contrato social ou estatuto, porque ela se
aplicava aos outros tipos societrios (v. tambm o art. 1114,
CC). Mas a LSA contem um pargrafo nico que no vamos
encontrar no CC que diz que no contrato social poderia haver
uma clusula em que o scio renunciava justificadamente ao
direito de se retirar caso a sociedade resolvesse se transformar.
Ocorre que esse dispositivo no previsto no CC. A fica a
dvida! Poderia ser aplicado ao CC. Eu acho que no. O CC
regulou totalmente a transformao para as sociedades regidas
por ele e no previu essa hiptese. Reparem que previu a
mesma regra de unanimidade, a mesma regra de que poder
haver direito de retirada, mas no previu essa regra de renncia
no contrato social. Poderia t-lo feito. Houve uma revogao
tcita.
NCORPORAO (LSA, ART. 227; CC, ART. 1.116): um
processo pelo qual uma sociedade incorpora, absorve uma ou
mais sociedades, com dissoluo da(s) sociedade(s)
incorporada(s). Mas essa dissoluo sem haver liquidao,
ou seja, elas deixam de existir, mas no vo ter que pagar os
seus credores. A incorporadora vai tomar o lugar das
incorporadas e continua a sua subsistncia.
1) FUSO (LSA, ART. 228; CC, ART. 1.119): a unio de
duas ou mais sociedades que se fusionam para surgir uma
nova sociedade, extinguindo-se as fusionadas.
2) CSO (LSA, art. 229): o fracionamento da
sociedade. Parcela do seu patrimnio passa a compor uma
nova sociedade. Ocorre do fenmeno da cissiparidade da
clula (biologia).
Ciso total A sociedade cindida deixa de
existir, porque a totalidade do seu patrimnio migrou para duas
novas sociedades que surgiram no momento que foi feita a
ciso.
Ciso parcial Apenas uma parcela do
patrimnio da sociedade vai sair para construir uma nova
sociedade. A sociedade cindida continua existindo.
importante saber se a ciso total ou parcial, porque a regra
diferenciada na LSA e nos direitos dos credores, conforme a
ciso seja total ou parcial. Obs.: o CC no tem regra sobre a
ciso. Como no h regra, prejudicou outro ponto do CC, que
o ponto relativo ao quorum. Qual o quorum relativo a ciso
numa Sociedade Limitada? (v. art. 1.076 c/c art. 1.071). Na
Jornada do CJF entendeu-se que o quorum seria de por dois
motivos: 1) A ciso no deixa de ser uma alterao contratual.
2) O CC previu para a fuso e para a incorporao, ento
no teria sentido que, dentro do quadro geral da reorganizao
societria, ns tivssemos um quorum diferente para a ciso.
Todos so processos de reestruturao.
Enunciado n, --. + 2rt. !.-.6 cCc !.-.!D O 6uorum mnimo
para a deli)era*o da ciso da sociedade limitada de tr$s
6uartos do capital social.
H um documento prvio e indispensvel na fuso e na
incorporao. Esse documento se chama protocolo. um
documento que assinado pelas administraes das
sociedades envolvidas e ser apresentado na assemblia de
acionistas para que eles saibam exatamente o que vai ocorrer
depois da fuso e da incorporao. O CC no previu esse
documento. Nas sociedades regidas pelo CC o protocolo no
obrigatrio. S obrigatrio para a S.A.
Enunciado n, -/- + 2rts. !.!!6" !.!!. e !.!/-D <as &us:es e
incorpora*:es entre sociedades reuladas pelo Cdio Civil"
&acultativa a ela)ora*o de protocolo &irmado pelos scios ou
administradores das sociedadesE havendo sociedade an'nima
ou comandita por a*:es envolvida na opera*o" a
o)riatoriedade do protocolo e da justi&ica*o somente a ela se
aplica.
DI'EREN(AS ENTRE TRANS'ORMA(UOL
INCORPORA(UOL '&SUO E CISUO
A transformao no implica em dissoluo da sociedade
anterior. No h sucesso na transformao. Ningum pode ser
sucessor de si mesmo (Tavares Borba). Na incorporao h
extino das sociedades incorporadas e h sucesso. Na
fuso, onde se tem pelo menos duas sociedades envolvidas,
todas elas se extinguem e surge uma nova sociedade que ser
sucessora das que se extinguiram. Na ciso pode haver a
extino completa da sociedade cindida com surgimento de
novas sociedades ou na hiptese de ciso parcial a sociedade
cindida continua a existir e a parcela dela que sofreu o corte vai
compor uma nova sociedade.
Direito dos Credores: A incorporadora passa a ser responsvel
pelas obrigaes que antes pertenciam s incorporadas.
Existem regras de proteo aos credores (v. arts. 222, 232 e
235, LSA e art. 1.122, CC). Eles tm o direito de manifestarem
oposio e com prazo de 60 dias para isso (art. 232, LSA). Na
fuso e na incorporao os credores podem se opor. Na
transformao no h prejuzo para os credores. A sociedade
pode pagar a esses credores que estejam reclamando e esses
processos prosseguem.
Como poderia ser o credor prejudicado? Simples. Vamos
imaginar que eu sou credor da TAP e a ela est numa situao
bem saudvel, mas est de olho na recuperao da VARG.
Pode ficar combinado que a TAP absorver a VARG. Eu, que
era credor da TAP posso impugnar isso com uma ao
anulatria, dizendo que meu pleito foi prejudicado, pois antes
eu era credor de uma empresa absolutamente saudvel e esta
empresa saudvel est incorporando uma empresa que no
saudvel e agora vai ter que responder pela dvida da outra.
Na ciso Art. 233 No caso de ciso total, as sociedades que
surgiram respondem solidariamente em relao s dvidas
anteriores ciso. Na ciso parcial tambm, em princpio,
respondem solidariamente. Tanto aquela que ficou como
aquelas que surgiram. No entanto, no caso de ciso parcial,
poder ser estipulado no ato da ciso que no haver
solidariedade entre a sociedade que ficou e a nova que surgiu
e, nesse caso, os credores anteriores podem notificar as
sociedades, dizendo que querem preservar os seus direitos de
poder cobrar tanto de uma, quanto da outra. Para exercer isso
tem que ser no prazo decadencial de 90 dias.
Vamos imaginar que uma companhia de concesses rodoviria
tenha concesso da Dutra e da Rio-Petrpolis na mesma
sociedade. Pode se fazer uma ciso, deixando com a
sociedade que j existia a concesso da Dutra e criando uma
nova companhia que vai ser a titular do direito de concesso da
Rio-Petrpolis.
No CC, temos o art. 1.122 que tratou genericamente desses
direitos dos credores na ciso. Esse prazo decadencial. O
51
CEJ - 2005
Cdigo Civil no trata de ciso total ou parcial, logo, em se
tratando de ciso parcial, aplica a LSA.
Aula 2=
20.0@.2005
CONCENTRA(UO EMPRESARIAL
- Planos
1) ntersocietrio
a) Controlada: LSA, art. 243 2
NCC, art. 1098
b) Controladora: idem
c) Coligadas ou filiadas: LSA
NCC
d) Simples participao: NCC, art. 1.100
e) Grupos de fato (regime jurdico das sociedades isoladas:
artigo 245 LSA) e grupos de direito (atuao conjunta,
coordenada e subordinada: LSA, art. 265).
2) Extra-societria
Consrcio (art. 278 LSA)
- Semelhanas e diferenas entre o grupo de direito e o
consrcio.
Este assunto de suma importncia, porque ocorre muito na
prtica. extremamente comum que sociedades se unam para
o exerccio de atividades econmicas conjugadas. Ou seja,
diferentes sociedades que tem certa complementariedade entre
suas atividades se propem a realizar atividades de forma
conjugada.
Ex: uma sociedade tem um bom produto e a outra sociedade
tem boa logstica, distribuio de produtos. Ento estas
sociedades se unem, para que uma possa produzir e a outra
distribuir a produo.
Ex: uma sociedade tem bom canal de distribuio de cerveja e
outra tem bom canal de distribuio de refrigerante. Elas se
unem em parceria para utilizar mesmo sistema de transporte da
cereja e do refrigerante, atingindo o mesmo mercado.
Estas formas de relacionamento o que se chama de
concentrao empresarial. Pode se dar em dois planos: plano
intersocietrio e extra-societrio.
No plano intersocietrio, h sempre um liame de participao
societria. Uma scia da outra. Ou uma sociedade controla
ou tem mera participao na outra. Relaes de participao
societria.
Plano extra-societrio, uma no scia da outra, embora
desempenhem atividades conjuntas, participem de
empreendimento comum, atendam finalidade comum. o que
ocorre no consrcio societrio em que no requisito que
as sociedades pertenam ou tenham relaes de natureza
societria. Uma consorciada no scia da outra consorciada.
Sociedades distintas configuram como consorciadas, mas no
consrcio no tem por essncia que uma sociedade tenha
cunho de participao societria com outra sociedade.
Ento o plano intersocietrio aquela em que h vnculos de
natureza societria entre as sociedades que participam desta
atividade conjunta. A LSA trata dos grupos de fato e grupos de
direito. Vale dizer, estes vnculos de natureza societria podem
ocorrer dentro dos chamados grupos de fato e grupos de
direito.
Qual a diferena entre grupos de fato e grupos de direito?
O grupo de fato tem a normalidade obedece ao regime das
sociedades isoladas (ou seja, como se uma sociedade no
participasse da outra. Uma sociedade participa da outra, mas
isso meramente contingente, secundrio, acidental. As
sociedades tm que sobreviver como se fossem sociedades
separadas. Uma participa da outra, mas o funcionamento
independente, isolada.
Podemos perceber isso atravs do art. 245: uma sociedade no
pode atuar em benefcio da outra. Porque todas as sociedades
tm o seu scio, seu quadro social, e neste quadro existem os
scios minoritrios. Ento, como a sociedade no pode atuar
em benefcio da outra ainda que seja controladora ou
controlada, pois cada sociedade tem acionistas minoritrios
distintos. E caso fosse permitido, estaria prejudicando os
acionistas minoritrios desta que tem uma atuao em favor de
outra sociedade. Ento cada sociedade deve ter uma atuao
isolada, existir separadamente, embora haja interpenetrao
societria.
Vale dizer, cada sociedade tem personalidade jurdica. Toda
pessoa jurdica sujeito de direitos e, todo sujeito de direitos
tem direito de ter sua vida prpria, buscar suas finalidades, que
no caso das sociedades buscar o seu lucro. Ainda que uma
sociedade participe da outra, cada sociedade tem seu direito
prprio vida, a exercer suas finalidades, a praticar os atos de
seu objeto e apresentar resultados satisfatrios aos seus
acionistas. Ento uma sociedade no pode ser utilizada para
beneficiar outra
4
. Se houver relacionamento entre a controlada
e a controladora, este relacionamento com base de mercado,
ou seja, tem que ser nos mesmos moldes como se fosse com
terceiros. Ento no proibido que a controlada venda para a
controladora, o que no pode ocorrer a venda a preo
subsidirio.
Em grupos de direito, ao contrrio do grupo de fato, se permite
que as sociedades integrantes do grupo de direito passem a ter
atuao coordenada, conjunta e podendo estabelecer vnculos
de subordinao de uma sociedade outra. Uma sociedade
pode vender mais barato para outra. sso possvel, porque a
lei diz que quando as sociedades vo fazer parte do grupo de
direito, tem que ser aprovado e assemblia geral, a aprovao
tem o mesmo quorum qualificao de aprovao do estatuto, e
quem no concordar tem direito de recesso (de se retirar da
sociedade).
Para pertencer ao grupo de direito e se libertar da regra que
impede que uma sociedade favorea outra, tem que haver
constituio formal do grupo de direito, que precisa de
aprovao em Assemblia Geral com quorum qualificado, e o
acionista que no concordar que sua sociedade participe do
grupo de direito, tem direito de se retirar da sociedade sendo
pago o valor de suas aes. No grupo de direito
5
, elas perdem
regime de atuao isolada e uma passa a viver em funo da
outra. Com isso, perde caracterstica de independncia, sendo
por esta razo que se exige aprovao de assemblia com o
quorum e o direito de recesso.
possvel ter conveno de grupo, que regula disciplina como
uma sociedade viva em funo da outra. Essa conveno pode
prever cargo geral para as sociedades, mesmo que tenha um
diretor para cada sociedade. possvel prever diretor e
conselho de direo geral para todas as sociedades. Um
conselho s geral para todas, em vez de cada uma ter um.
6
"o 7rasil o caso cl%ssico foi o da )4rio 8italiana9 com a 7ombril A )4rio, que
controla a 7ombril, fez com que a 7ombril fizesse emprstimos a +uros abaixo
do mercado, pre+udicando a 7ombril, para a )4rio :ouve abuso de poder de
controle e o controlador foi penalizado com multa e a n#o exercer durante 1;
anos nen*um cargo em compan*ias abertas
<
) existe um grupo de direito no 7rasil, o grupo =$>, fabricante de motores
eltricos >rupo )endas, >rupo ?#o de A@car s#o grupos de fato
52
CEJ - 2005
Vale dizer a lei prev que um grupo de direito de cargos de
deliberao colegiada um nico conselho que delibera para
todas as sociedades, em vez de cada uma ter o seu conselho
nico que trace diretrizes para todas as sociedades,
diretamente. So cargos de deliberao colegiada. Prev
tambm, como vimos, esta subordinao de uma sociedade
outra. sto s possvel no grupo de direito, na qual no se
aplica a regra do artigo 245 da LSA (que probe que o
administrador de uma das sociedades do grupo de fato atue em
favor de uma das sociedades integrantes. Essa regra
desaparece para o grupo de direito e por isso que a lei
permite o direito de recesso). E, de acordo com o que tiver sido
aprovado nas convenes de grupo, as sociedades passam a
ter atuao independente de suas atividades.
Alm disso, vo poder divulgar demonstraes financeiras
consolidadas no grupo, em se tratando de emisso de
debntures, vimos que podem ser com garantia real, flutuantes,
quirografrias e subordinadas. Em se tratando de grupos de
sociedades, possvel que a companhia que esteja emitindo
debntures d em garantia o patrimnio de todas as
sociedades do grupo: artigo 58 6 da LSA. Ou seja, possvel
prever garantia flutuante sobre todo o patrimnio ou uma parte
do patrimnio de duas ou mais sociedades integrantes do
grupo. No precisa dar em garantia apenas a da sociedade que
est emitindo as debntures.
O grupo no tem personalidade jurdica (alis, esta uma
semelhana entre grupo e consrcio). A lei diz expressamente
que a sociedade integrante do grupo continua com a sua
personalidade jurdica prpria. Ento, perante terceiros, quem
responde aquela sociedade que contraiu a obrigao, pois o
grupo funciona de maneira interna, para assuntos internos
(entre as sociedades). No h presuno de solidariedade
6
:
veja o artigo 266 da LSA.
No consrcio tambm no h solidariedade e tambm no h
personalidade jurdica.
Com estas regras de grupo de fato e grupo de direito aparecem
algumas definies. O Cdigo Civil o que controlada,
controladora, mas s regula grupo de fato. A LSA regula grupo
de fato e grupo de direito. Ento, se p. ex., uma sociedade
limitada quiser fazer parte do grupo de direito, vai ter que
obedecer a LSA. O grupo pode ter sociedades de estruturas,
tipos diferentes, eis que pode ter uma limitada fazendo parte de
um grupo em que figuram outras S.As. Mas se quiser fazer
grupo de s de limitadas, sem ter que obedecer a esta estrutura
de conveno de grupo, fica com o CC/02, que trata de grupo
de fato.
preciso entender que a CC/02 tem redao de 1969 e
apresentado ao Congresso em 1975; e a LSA, de 1976.
Ento, embora a LSA seja cronologicamente anterior ao CC/02,
este resulta de redao antiga; por isso, a LSA tem dispositivos
muito mais aprimorados que o CC/02.
Vejamos o artigo 243 2 LSA, que traz as seguintes definies:
- Controlada: aquela sociedade na qual a controladora exerce
o poder de controle.
- Controladora: aquela que exerce direta ou indiretamente
controle sobre outra sociedade, de poder de eleger maioria de
administradores e tem preponderncia nas deliberaes da
sociedade. Corresponde com o artigo 216 LSA, que trata do
poder de controle, define quem o acionista controlador.
A
)omente na lei do BAC$ 8/ei DDD6EF69, e na B/-: art (G H(G
O CC/02 tambm traz estas definies; vejamos o artigo 1.098:
o CC/02 trata de controle direto e indireto nos dois incisos,
enquanto que a LSA trata num mesmo das duas hipteses.
Portanto, extramos a noo de sociedade controladora
7
atravs destes dois dispositivos. E temos a definio de
Holding, que sociedade de controle. A Holding pode ser:
- Holding pura: quando a sociedade controladora apenas
exerce controle sem ter atividade operacional prpria.
- Holding mista: quando alm de exercer controle de outra
sociedade e exerce atividade prpria.
Temos, tambm, a definio de sociedade coligada no artigo
243 1 LSA:
- Coligada: quando sociedade tem mais de 10% da capital da
outra, sem exercer controle efetivo. O CC e a LSA probem a
participao recproca de uma sociedade na outra (ver artigos
244 LSA e 1.100 CC/02).
Todo o capital de uma sociedade no pode ficar igual
totalidade do capital da outra, para no haver a confuso. sso
anularia as participaes patrimoniais e a participao seria de
papel. Ento vedada a participao recproca, salvo em casos
temporrios e limitados.
As excees so no montante que exceda ao das reservas.
possvel que nas sociedades se estabelea que certas verbas,
que parte do lucro no seja nem incorporada ao capital, nem
distribuda aos scios. o que se chama de reserva (reserva
no tem destinao especfica). A reserva aparece no passivo.
A LSA obriga que 5% tem que se destinada reserva. O CC/02
probe que exista participao recproca de uma sociedade
outra naquilo que se pertine s reservas, somente do montante
relativo s reservas. gualar ativo e passivo de uma e de outra
no pode.
Ento, digamos que no ativo tenha 100 reais.
___Ativo (R$
100,00)___
________________Passivo___________
_________
Bens Patrimnio Exigvel: - circulvel
(R$ 50,00) - longo prazo
I
.% foi quest#o da prova da Jagistratura, em que devia o candidato identificar
qual era a :olding, a sociedade coligada, o acionista controlador, a partir da ata
da Assemblia
___Ativo___ _____________Passivo_____________
_
Bens Patrimnio Exigvel: - circulvel
- longo prazo
Direitos Patrimnio Lquido: - capital
- prejuzos, lucros
- reserva: -legal
-estatutr
ia
53
CEJ - 2005
Direitos Patrimnio Lquido: - capital (R$ 25,00)
- prejuzos, lucros
- reserva: -legal (R$
10,00)
-estatutria
(R$ 15,00)
Ento somente poder haver participao recproca no
montante equivalente a 15 reais.
O CC/02, ento, cria a figura da sociedade de simples
participao: quando uma sociedade participa da outra (no
reciprocamente) e menos de 10%. Se uma sociedade
participasse do capital da outra, o cuidado a ser tomado que:
pode uma sociedade com menos de 10%, exercer o controle da
outra? Vimos que no o mesmo conceito de acionista
majoritrio e de acionista controlador (controlador aquele que
exerce efetivamente o seu poder).
Mas e se uma sociedade tiver menos de 10% e exercer o
controle? Ser de simples participao? No. O CC/02 quando
fala no artigo 1.100CC/02, em sociedade de simples
participao, pressupe que a simples participao seja em
caso em que a sociedade participe da outra com menos de
10%, mas pressupondo ausncia de controle. Se houver
controle, no ser de simples participao; o dispositivo
pertinente o artigo 1.098 do CC/02, que prev o controle.
O CC/02 disciplinou os grupos de direito? Vimos que no,
somente os grupo de fato. Portanto, o dispositivo pertinente a
LSA.
Por outro lado, temos o relacionamento entre as empresas no
plano extra-societrio, em que no h participao de uma
sociedade no capital de outra. At pode eventualmente, mas
no inerente, da essncia. No relevante, porque no entra
na configurao. No intra-societrio, No grupo, quer de fato,
quer de direito, uma sociedade tem que ser scia da outra,
necessariamente; ou seja, isso necessrio.
Consrcio societrio: no tratada no Cdigo Civil. Regula as
atividades das sociedades para o exerccio de atividade
econmica comum. o caso que consorciadas que se unem
para participar de uma licitao, leilo de privatizao. Quando
dois bancos se unem, p. ex, para a participao de emisso de
ttulos de uma S.A. Quem vai oferecer? Suponhamos que
Banco do Brasil, Caixa Econmica Federal, e Banco Real em
consrcio que iro fazer esta oferta pblica de valores
mobilirios.
Ento se trata de unio entre empresas para o exerccio de
atividade econmica comum. Vejamos os artigo 278 LSA: pode
estar sob o mesmo grupo ou no. Tambm no pessoa
jurdica. Ter CNPJ no significa ter personalidade jurdica
8
.
apenas identificao de estabelecimento, de local para fins
tributrios: artigo 278 e 1 LSA. Cada uma das sociedades
responde por suas obrigaes e, responde uma perante a outra
limitado apenas naquilo que se comprometeram.
O consrcio funciona muito bem na seguinte situao:
pretende-se participar de uma licitao, que vai envolver a
duplicao da Ponte Rio-Niteri. Digamos que uma sociedade
seja especializada em projeo, mas tem mquinas e
equipamentos; enquanto que outra sociedade tem o
maquinrio, mas no tem a tecnologia. Ou seja, uma
especialista em elaborar e a outra em executar a obra. O Poder
Pblico quer fazer licitao para projeto e execuo da obra.
D
?or exemplo: os tribunais t'm B"?. e, nem por isso t'm personalidade
+ur4dica Ca mesma forma os condom4nios, que tambm n#o s#o pessoas
+ur4dicas, e sim entes formais, mas tambm t'm B"?.
Ento essas empresas se unem para poderem participar da
licitao (a Lei 8.666/93 prev o consrcio).
No h personalidade jurdica porque no o consrcio que vai
executar a atividade. O conscio apenas disciplina a atividade
individual de cada uma das sociedades, por isso no a
sociedade (que significa a estruturao de um organismo que
vai coordenar as atividades). Quem exerce as atividades so os
prprios consorciados. Na sociedade do CC (artigo 981), os
scios se renem para realizao das atividades.
Bulgarelli, inclusive, diz que cada consorciado continua a
exercer a sua atividade individual, porque a finalidade do
consrcio regular a atividade de cada consorciado.
Quando o consrcio contrata, quem contrata so as prprias
consorciadas. Geralmente quando isso ocorre, fala-se em
corporao. E as sociedades consorciadas estabelecem uma
espcie de lder do consrcio, que ir contratar. Mas quem
contrata cada uma das consorciadas atravs da corporao
que cada uma delas do para a sociedade lder, que ir, em
nome delas, contratar.
A LSA diz que no h solidariedade, mas na Lei de Licitaes,
h. por isso que na LL no faz diferena se uma contratou e
outra no contratou. Mas o consrcio "privado (para obra
privada, p. ex
9
) no h solidariedade. (em obra pblica, h). Ou
seja, no h affectio societatis, pois cada uma responde por
suas obrigaes, eis que na affectio cada uma entrega para
uma entidade - ainda que despersonalizada - que vai exercer a
atividade. No consrcio no h organismo comum que vai
deliberar, agir, representar estas consorciadas.
Em termos de falncia, a LSA prev situao especial: artigo
278 2. A falncia de uma consorciada no desfaz o consrcio,
subsiste o consrcio no que tange s demais. As sociedades,
como tem affectio, o contrato de sociedade tem natureza
plurilateral. Mas os contrato de consrcios, por no ter affectio,
so contratos bilaterais, ainda que tenham vrias partes. E, na
falncia, os contratos bilaterais no se extinguem. por isso
que a lei diz que na falncia o consrcio no se extingue,
porque segue a disciplina dos contratos bilaterais (artigo 117).
Semelhanas entre grupo de direito e consrcio.
Tanto grupo quanto consrcio tem mesmo fundamento, origem:
contratual. Tanto a conveno de grupo de sociedades, quanto
o consrcio so contratos. No primeiro caso, aprovado por
Assemblia de todas as sociedades integrantes do grupo que
vo assinar este contrato, com o nome especfico de
conveno de grupo. O consrcio tambm se alicera em
contrato. Ambas, portanto, se formam a partir de contrato.
A outra semelhana que os dois no tm personalidade
jurdica.
Diferenas entre grupo de direito e consrcio:
A primeira diferena est na finalidade. Basta compararmos o
artigo 278 com o artigo 265. Enquanto o artigo 265 diz que as
sociedades podem participar de atividades ou
empreendimentos comuns dando idia de pluralidade o
artigo 278 fala em "determinado empreendimento, ou seja, tem
natureza especfica. J o grupo no, pois pode ser para uma
gama de atividades que inserem no objeto do grupo. Ou seja,
consrcio tem natureza especfica; e grupo tem natureza
indeterminada.
Durao: o artigo 269, V diz o grupo pode ser constitudo para
prazo determinado ou indeterminado. Em relao ao consrcio,
diz o artigo 279, que tem que constar a durao, em razo da
idia de empreendimento especfico.
A terceira diferena tange aos rgos de aprovao. Artigo 270
diz que deve haver Assemblia Extraordinria (de alterao de
estatuto), com quorum qualificado. O diz que os scios
dissidentes tm direito de recesso. No consrcio (artigo 279),
quem aprova o rgo da sociedade que aprova a alienao
F
)e a Kede >lobo quiser fazer obra de amplia#o de sua sede, p ex
54
CEJ - 2005
de bens do ativo permanente. Ver artigo 142, V: o Conselho
de Administrao
10
, porque no ato de mera gesto.
ntegrao societria: o grupo s tem como integrantes
sociedades com nexo de participao. Ou seja, s pode fazer
parte sociedades que estejam sob o mesmo controle acionrio.
No consrcio, no precisa esta participao: artigo 278.
Aula 25 27/07/2005 2 Tempo
Falncias
Os credores encontram no patrimnio do devedor a garantia
para o pagamento de seus crditos. Os credores tm nos bens
do devedor a garantia genrica do recebimento dos seus
crditos.
Quando o devedor solvente (quando ele tem bens suficientes
para atender os credores) h a execuo individual (cada
credor ajuza separadamente, independentemente a sua
execuo). Ou seja, se o patrimnio do devedor basta para
atender os credores, as execues sero individualizadas. E
cada credor vai recebendo de acordo com a anterioridade da
penhora o que se chama de prior temporis potior iuris o
credor que primeiro penhorou os bens do devedor ter
prioridade para receber na hiptese de alienao judicial do
bem (primeiro no tempo, primeiro no direito). Os credores vo
recebendo na ordem da expedida das respectivas penhoras,
quando o devedor solvente.
Quando o devedor insolvente, latu sensu, as execues
individuais so abandonadas porque uns credores podem
receber e outros no (na execuo individual correm em varas
separadas). Diante do devedor insolvente, ser abandonada a
execuo individual e haver uma "execuo nica para que
haja igualdade de tratamento entre os credores (o pagamento
no ser mais feito de acordo com a ordem de penhora, mas
sim de forma igualitria dentro da mesma categoria, classe de
crditos, de forma proporcional, para que se possa atender a
todos igualitariamente, mas sempre dentro do critrio
proporcional).
Exemplo: Devedor A R$ 50,00 cada um receber na
proporo de se crdito A ter 50% de R$50,00
Devedor B R$ 30,00
Devedor C R$ 20,00
Patrimnio R$ 50,00
Porque esse tratamento qualificado, igualitrio? Porque no
justo que o devedor no tenha bens, e o credor que chegou
primeiro tenha levado todo o montante quando o crdito o
mesmo, sendo 2 quirografrios, 2 trabalhistas. razovel que
quando haja patrimnio suficiente cada um receba de acordo
com um critrio cronolgico, mas quando no existem bens
suficientes no justo premiar um credor e deixar o outro
credor sem receber nada.
A falncia , ento, um processo judicial de execuo coletiva,
onde so arrecadados os bens do devedor empresrio
insolvente para a distribuio de seu produto de modo
igualitrio e proporcional entre os credores de uma mesma
classe, visando ao afastamento do devedor e a preservao
1;
)e for uma limitada, teria que se consultar o contrato social e, se este
fosse omisso, vai depender da aprova#o em reuni#o dos
scios, em decis#o por maioria Artigo 1;1< do BBE;(
dos ativos produtivos. Ver o artigo 75 da Lei de Falncias. A
falncia visa a preservao dos ativos produtivos, e no da
empresa, visa vender os bens do falido e tira-lo do mercado. O
devedor no vai mais atuar no mercado. uma execuo
coletiva porque so vrios credores atuando no processo.
A venda dos bens desse devedor no deve ser feita de maneira
assistemtica. Por isso, a lei previu um critrio capaz de
preservar e otimizar os ativos produtivos, nas mos de outras
pessoas que vo operar esses ativos. No momento da venda
dos bens desse devedor, o artigo 140 da Lei 11.101/05 (nova
Lei de Falncias) prev uma ordem preferencial de venda
desses bens. Como a lei visa preservar esses ativos
produtivos? Atravs da venda dos bens em bloco, pronta para
operar, preferencialmente. Mas a assemblia de credores pode
deliberar sobre forma distinta de alienao (art. 145),
homologando o juiz essa outra forma, at porque com o
produto dessa venda que os credores sero pagos.
Ento a falncia um processo judicial, ao contrrio de outros
pases em que a falncia administrativa. A liquidao extra
judicial segue os princpios da falncia. O prprio artigo 34 da
Lei de Liquidao Extra Judicial das nstituies Financeiras
(Lei n 6024/74) diz que o Banco Central fica equiparado ao juiz
e o liquidante fica equiparado ao antigo sndico da falncia,
porque a liquidao extra judicial segue os mesmos princpios
da falncia.A falncia somente ocorre em juzo (processo
judicial) onde h um concurso de credores que concorrem com
o patrimnio do devedor. Segundo o artigo 108, os bens sero
arrecadados pelo administrador judicial para que se proceda a
venda dos mesmos.
A finalidade da antiga lei era somente vender os bens para
solver os dbitos (solutria liquidatria) e cumprir com a
obrigao. A nova Lei de Falncias, alm de pagar e liquidar,
preocupa-se tambm em que os bens possam continuar com
sua funo produtiva, preservar a utilizao produtiva dos
bens do devedor falido.
I,sl1M,$#a C#1#l 'alM,$#a
- insolvncia do devedor no empresrio, pessoa - instituto
privativo do empresrio, pessoa fsica
fsica ou jurdica (ex.: associao de moradores,
ou jurdica sociedade simples)

- no h meio preventivo - h a possibilidade do meio
preventivo da recuperao (antiga concordata)- no h
possibilidade de o devedor pagar menos do que deve, o
pagamento tem de ser integral facilmente a extino de suas
obrigaes (art. 158)
- tem de ser comprovada, no processo judicial, -
pode ser presumida (em razo da impontualidade
que no h bens suficientes para o pagamento
injustificada art. 94, NLF)
do dbito- na vara onde tramita a insolvncia civil -
prev uma universalidade subjetiva (credores) e
Somente corre essa ao a atrao do juzo falimentar mais
intensa que na insolvncia civil (art. 76 - vis atrativa do juzo
falimentar).- no h crimes prprios ou que dependam de -
crimes falimentares e a imposio de deveres uma sentena de
insolvncia pessoal do falido (crimes que exigem uma sentena
de falncia porque ela condio objetiva de punibilidade).-
no h estas restries na insolvncia civil.
deveres do falido (arts. 102 a 104)- no havia e no h inqurito
policial de - antigamente se dizia que havia o inqurito
insolvncia policial falimentar para apurar provas para ocrime
falimentar. Este inqurito acabou com a Nova Lei de Falncias,
sendo os crimes .Falimentares apurados pelo inqurito policial
comum
55
CEJ - 2005
Z)>#. +e a>-a,4M,$#a +a N1a Le# +e 'alM,$#as
O artigo 1 j define o campo de abrangncia, de incidncia da
lei de falncias essa lei se aplica ao empresrio individual e a
sociedade empresria (o texto originrio inclua a sociedade
simples, mas foi retirada da lei porque ela no sociedade
empresria). Restou-se ento uma omisso intencional da lei, e
se a lei no quis incluir, no cabe ao intrprete dela incluir. No
se pode usar integrao da norma quando a inteno da
prpria norma limitar quais so os casos.
Tambm pelo artigo 1 esto excludos as associaes,
fundaes, partidos polticos e organizaes religiosas.
Alm disso, o art. 2 exclui aqueles que, se no tivesses
dispostos aqui, tambm seriam includos, como a empresa
pblica, sociedade de economia mista e instituio financeira
propriamente dita ou equiparada. Esse afastamento deve ser
conjugado com o art. 197, que diz que quando no houver lei
nova sobre alguns assuntos dispostos nesse artigo, a Lei de
Falncias ser aplicada subsidiariamente a essas leis
especiais.
O art. 242 da Lei das S.A foi revogado expressamente em 2001
pela Lei 10303/01, e com isso foi afastada a possibilidade de
falncia das empresas pblicas e sociedades de economia
mista. Est sob a forma de S.A, mas mesmo assim no sofrer
a falncia.
O art. 187 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica proibia que as
empresas areas e as prestadoras de servios aeroporturios
tivessem concordata, preocupados com a segurana do trfego
areo. A Nova Lei de Falncias, em seu art. 107 alterou este
entendimento, prevendo a recuperao.
Pressupostos da Falncia:
1) Pressuposto subjetivo (art. 94, )
Para falir tem de ser empresrio individual (antiga firma
individual) ou sociedade empresria.
A antiga lei de falncias previa a idade mnima de 18 anos para
sofrer a falncia, no caso de empresrio individual.
A nova Lei de Falncias no prev limite etrio, silente quanto
a isto. H o entendimento (para o Ronald Sharp e Mrcio
Guimares) que se aplica a idade mnima da antiga lei porque a
maioridade penal adquirida aos 18 anos e s a partir desta
idade que o menor empresrio poder responder pelos crimes
falimentares. Para este entendimento o menor empresrio est
sujeito somente insolvncia civil.
Contudo, a corrente majoritria e os Enunciados da Jornada
do CJF entendem que o menor empresrio pode sofrer a
falncia.
O artigo 96, V fala da sociedade que deixou de ser
empresria, e que, mesmo deixando de ser empresria, se
houver ainda obrigaes do tempo em que era, tambm pode
ter a falncia decretada, pois conserva a obrigao por at 2
anos.
Tem tambm a falncia do esplio do empresrio individual,
expressa no art. 97, , da Lei de Falncias.
Aula 2/
1R Te)p - 00/0I/05
Subjetivo
- Pressupostos da Falncia Objetivo (art.94)
mpontualidade injustificada
Formal Execuo frustrada
Atos de Falncia
gualdade ou 7aes Conditio Creditorum (art. 126)
- Princpios Universalidade Objetiva (art. 108) e Subjetiva
(art.77)
Unidade ou ndivisibilidade excees (art. 76 e art. 5)
- Legitimao Ativa (art. 97)
Falido (art. 104)

bens da Falido (art. 108)
- Efeitos da Sentena de Falncia
Credores do Falido (art. 115 e 77)
Contratos do Falido (117 e 119)
O carter subjetivo dos pressupostos da falncia j foi discutido
em sala de aula. Resta apreciar o carter objetivo e o carter
formal.
O carter objetivo se refere situao de desequilbrio
patrimonial, situao econmico-financeira, enquanto o
subjetivo se refere pessoa do falido.
O carter objetivo requer uma situao onde o montante do
passivo maior do que o montante do ativo. Ento nesse caso
a lei caracteriza objetivamente a falncia de trs modos.
Quando ns estudamos aquela distino entre a insolvncia e a
falncia ns vimos que a falncia, no Brasil, pode ser
presumida, do no pagamento de encargos e obrigaes,
atravs de atos de falncia. Ento esse estado de desequilbrio
patrimonial que se refere ao dado objetivo da falncia se d
atravs da caracterizao da mesma:
Considera em primeiro lugar est o no pagamento injustificado
de uma obrigao lquida constante de um ttulo executivo.
Essa primeira hiptese corresponde ao artigo 1 da Lei de
Falncias anterior, embutido agora no art. 94, , da nova lei (Lei
11.101/05): SSe-7 +e$-e.a+a a !alM,$#a + +e1e+- *ueF I
se) -ele1a,.e -a;6 +e +#-e#.L ,6 pa4aL , 1e,$#)e,.L
>-#4a56 l"*u#+a )a.e-#al#;a+a e) .".ul u .".uls
ePe$u.#1s p-.es.a+s $u3a s)a ul.-apasse e*u#1ale,.e
a =0 8*ua-e,.a9 sal7-#s-)",#)s ,a +a.a + pe+#+ +e
!alM,$#a.T
Portanto, a obrigao deve permitir a deflagrao do processo
de execuo. Essa obrigao deve ter o no pagamento
comprovado atravs de ato solene, que o protesto e o valor
deve ser superior 40 salrios-mnimos, podendo inclusive,
como diz o pargrafo 1 do art. 94, os credores se juntarem
para atingir o patamar superior a esses 40 SM.
Obrigao que constitua ttulo executivo. Ns temos uma
enormidade de questes que perguntam sobre falncia, mas na
verdade so sobre processo civil, porque geralmente
perguntam: a duplicata tal pode ensejar pedido de falncia ? o
contrato tal pode ensejar pedido de falncia ? Nesse momento
vocs sero chamados a dizer qual deles ttulo executivo,
porque aquilo que for ttulo executivo ser um ttulo hbil a ao
requerimento de falncia com base no art. 94, . Ento: o
contrato de locao ttulo hbil ao requerimento de falncia?
Sim, porque ttulo executivo. O contrato de honorrios
advocatcios que o advogado tenha celebrado com o
empresrio tambm , porque a lei diz que o contrato de
honorrios constitui ttulo executivo. O contrato de abertura de
crdito em conta corrente no ser hbil ao requerimento de
falncia porque a Smula 233 do STJ diz textualmente que este
tipo de contrato no ttulo executivo.
56
CEJ - 2005
A duplicata mercantil, sem aceite, protestada, por si s, hbil
a instruir pedido de falncia ? pode constituir ttulo executivo ?
No, porque a duplicata s passa a ter fora executiva quando,
embora sem o aceite expresso, esteja protestada e venha
acompanhada do recibo de entrega de mercadorias, como est
no art. 15 da Lei de Duplicatas. Ento preciso identificar
quando estamos diante de um ttulo executivo que pode ser
judicial ou extrajudicial.
O protesto uma condio da Ao Falimentar, sem essa
providncia a ser tomada pelo autor (protestar anteriormente o
ttulo) no haver interesse do Estado na ao. Alguns autores
sustentam que seja um protesto especial, mas na verdade no
esse o entendimento correto, inclusive a jurisprudncia diz
que basta o protesto comum, de ttulo de crdito. O protesto
cambirio devidamente feito j preenche o requisito para o
requerimento de falncia. Existem acrdos do STJ nesse
sentido (RE 203791): "... o cheque levado a protesto regular, na
forma da legislao de ttulos de crdito, ttulo hbil para
instruir o pedido de falncia, suprindo a exigncia de protesto
especial ... . Portanto no h necessidade de um segundo
protesto. O protesto especial se refere ttulos que no so
protestveis no protesto cambirio, porque no so ttulos de
crdito. Ex: o contrato de locao e o de honorrios, ou ainda a
sentena judicial condenatria transitada em julgado. Este
protesto especial est inserido na Lei de Protestos (Lei
9492/97) no art. 23.
O pargrafo 2 do art. 94 diz ainda que mesmo que estejam
lquidos, no legitimam o pedido de falncia os crditos que
nela no se possam reclamar. H alguns crditos que no
podem ser requeridos na falncia. So os crditos previstos no
artigo 5 da Lei de Falncias: as obrigaes a ttulo gratuito.
Ex.: doao, comodato, fianas e avais de favor. Aval de favor
aquele que se d sem requerer nada em troca, sem nenhum
interesse direto ou indireto, que no faz parte de um conjunto
de negcios em que algum v indiretamente auferir algum
proveito econmico. Ex: o aval que o marido d em obrigaes
da mulher e vice-versa, que o pai d em obrigaes do filho.
Presume-se o carter oneroso em aval dado pelo marido
sociedade da qual ele faa parte, porque dessa sociedade
que o marido retira os meios de subsistncia da prpria famlia,
caso em que inclusive a meao da mulher, que no atuou
como avalista, tambm responde. doutrina pacificada no STJ.
Ento o aval de favor aquele concedido por pura amizade
mesmo, por pura liberalidade, por pura benevolncia. Essa
obrigao no pode ser cobrada na falncia porque no h
contrapartida para a massa falida. Estaria onerando onerando a
massa e por conseqncia prejudicando o rendimento dos
credores da falncia por conta de atos de benevolncia
praticados pelo falido.
A lei anterior se referia ao protesto por emprstimo, situao
onde mesmo no vencido o ttulo, o credor poderia requerer a
falncia do devedor utilizando-se de um protesto feito por um
outro credor. a utilizao de protesto feito por terceiro para o
pedido de falncia do devedor. Nessa hiptese a defesa do
devedor era baseada no crdito do terceiro que no foi o que
pediu a falncia. A nova lei no prev essa situao. Fbio
Ulhoa Coelho, no entanto, sustenta que continua existindo. o
nico que continua sustentando essa possibilidade. O professor
considera que em virtude da ausncia de previso legal, no
subsiste mais essa forma de se requerer a falncia. Alm disso
no tem cabimento que o credor se utilize do ttulo j protestado
por terceiro para requerer a falncia com base em ttulo no
vencido.
Quanto ao inciso do artigo 94, este inciso fala da execuo
frustrada, quando, uma vez citado, o devedor no paga, no
deposita e no nomeia bens suficientes penhora. Nessa
hiptese o pedido de falncia no depender de valor. Poder
ser qualquer valor.
Nessas duas hipteses (incisos e do art 94) de pedido de
falncia, a lei autoriza o devedor a elidir a falncia com o
depsito elisivo, ou seja, o credor deposita o valor
correspondente obrigao vencida ou a execuo frustrada
que deram motivo ao pedido de falncia impedindo a
decretao da mesma (art. 98, parg. nico). O depsito deve
ser feito no prazo da contestao (10 dias, art. 98, caput), prazo
este que foi resultante de ampliao do previsto pela lei
anterior, que era de 24 horas apenas. Os valores referentes s
despesas realizadas pelos credores que habilitarem seus
crditos na falncia j decretada no podero ser cobrados (art.
5, ). Porm, no caso de depsito elisivo, a ao de falncia
converte-se em ao de cobrana, ou seja uma ao de
conhecimento pelo rito comum, uma vez que tal providncia
impedir o concurso universal de credores, cabendo ao autor
pleitear tambm esses valores. Assim, no caso de procedncia
do pedido do autor, o juiz ordenar o levantamento do depsito
realizado.
O art. 94, , se refere aos chamados atos de falncia. Atos de
falncia so comportamentos, atitudes, certos expedientes que
o devedor vai adotando que so incompatveis com uma
situao de sade financeira. So indicativos que sugerem um
desequilbrio patrimonial. So vrios atos: quando o devedor se
ausenta, quando ele vende seu patrimnio e no deixa bens
pra pagar os credores, comea a favorecer uns credores em
relao a outros, ento comea a tomar atitudes que no so
compatveis com uma boa sade financeira. sso gera uma
presuno do estado de falncia. E esses atos j admitem o
requerimento e a decretao de falncia. A grande novidade
que se d que, pela lei anterior quando o devedor convocava
credores para tentar acertar suas dvidas com os mesmos, isso
tambm caracterizava um ato de falncia. S que a nova lei
permite a recuperao extra-judicial, que exatamente essa
providncia que o credor toma de procurar os credores para
buscar um equacionamento das dvidas e levar o plano
assinado a juzo para homologar essa renegociao das
dvidas. Ento aquilo que antes era considerado ato de falncia,
agora incentivado pela nova lei, atravs do seu artigo 161: " O
devedor que preencher os requisitos do art. 48 desta Lei poder
propor e negociar com credores plano de recuperao
extrajudicial.
O patrimnio lquido negativo representa uma situao de
desequilbrio patrimonial, e, economicamente falando, um
estado de insolvncia. Para que isto vire falncia preciso
preencher um requisito formal, que uma sentena, a sentena
judicial que decreta a falncia. Ento algum s tecnicamente
falido se houver uma sentena de falncia. Se estiver com o
patrimnio lquido negativo (que o caso da VARG), s est
economicamente falido, mas ainda no est juridicamente
falido.
A lei anterior usava a expresso "sentena declaratria de
falncia. A nova lei, entretanto, no usa mais a expresso
"declaratria . A falncia +e$-e.a+a. sso porque a doutrina
em peso reconhece que a carga preponderante na sentena de
falncia a constitutiva, porque embora se pronunciasse sobre
um estado econmico que a insolvncia, criava uma situao
jurdica nova. a partir da sentena de falncia que se vai ter a
irradiao de uma srie de efeitos que antes no existiam (vide
art. 99 da Nova Lei).

- PRINCGPIOS DA 'AL[NCIA
19 PP +a I4ual+a+e +e A-)as u I4ual+a+e E,.-e s
C-e+-es u #ae( Conditio Creditorum 8 a-.. 12/9
Tambm chamado de PP da Paridade entre Credores. Do
tratamento igualitrio, isonmico, para evitar que alguns
57
CEJ - 2005
credores recebam tudo e outros no recebam nada. Deve
permitir, na medida do possvel, que todos recebam alguma
coisa.
Esse no um princpio necessrio na Recuperao. Embora a
Recuperao tambm seja uma forma de execuo coletiva do
crdito, de satisfao coletiva do crdito, aqui no se exige
esse requisito do tratamento igualitrio, porque a Recuperao
um Negcio Jurdico, e como tal pode estabelecer livremente
suas condies. Ento na Recuperao forosamente no h
observao desse princpio. A prpria lei admite que o credor
concorde em abrir mo do tratamento isonmico na
Recuperao. No h autor falando sobre isso.
Ento essa igualdade de armas ou igualdade de tratamento
entre os credores est mencionada no art. 126, que diz que
mesmo nas relaes no previstas na Lei de Falncias, mas
que envolvam a massa o tratamento tem que ser qualificado
(igualitrio).
29 PP +a &,#1e-sal#+a+e O>3e.#1a e Su>3e.#1a
Significa que a Falncia abrange a totalidade de bens e direitos
que o devedor tem. A falncia promove a arrecadao do
universo dos bens e direitos. S no sero arrecadados os
bens impenhorveis. A prpria lei j diz isso (art. 108, parg.
4).
Tambm os bens do patrimnio de afetao no sero
arrecadados. Por ex., a lei 10.931 (trata do patrimnio de
afetao imobilirio, dentre outras coisas) diz que o patrimnio
das construtoras que for afetado comercializao, entrega a
compradores, no sero arrecadados na falncia. Constituem
um patrimnio parte, distinto, do restante do patrimnio que
arrecadado na falncia.
A lei 10.914 (Sistema Brasileiro de Pagamentos) reserva uma
parte do patrimnio das entidades que prestam servios de
compensao financeira com ttulos e valores, tm uma parte
do patrimnio que separada e no vai para a falncia. mais
um exemplo de patrimnio de afetao que no sofre
arrecadao, portanto.
Ao mesmo tempo, a falncia constitui um conjunto, um universo
de credores, por isso tambm subjetiva. Porque atrado,
para o juzo falimentar, o conjunto de credores. Arrecadam-se
os bens e sujeitam-se os credores ao procedimento coletivo
concursal que a falncia. Ento h uma universalidade de
bens e de credores que so atrados para o juzo falimentar.

09 PP +a &,#+a+e e I,+#1#s#>#l#+a+e 'al#)e,.a-
Trata-se da conseqncia lgica da aplicao dos princpios
anteriores. a criao de uma unidade e indivisibilidade que
possa garantir a igualdade entres os credores e a arrecadao
e submisso de todos os bens ao juzo falimentar.
O juzo da falncia, portanto, como regra, passa a ser nico
para julgar as aes que envolvam marca e as questes de
outros bens dos credores. A determinao da competncia para
o juzo falimentar se faz por um critrio absoluto (art. 3: "
competente para ... decretar a falncia o juzo do local do
principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa
que tenha sede fora do Brasil ). Essa regra de fixao de
competncia, embora mencione o critrio territorial, chamada
pela doutrina de competncia territorial funcional, porque se
refere s funes do juiz, embora tendo como parmetro o
critrio territorial, em funo da facilidade na arrecadao de
bens, poder controlar melhor os atos dos administradores,
convocao de assemblia, etc. Ento, como toda competncia
funcional, de natureza absoluta e improrrogvel.
EP$e5?esF
O art. 76 diz que no so da competncia do juzo falimentar as
causas trabalhistas, na fase de conhecimento (reclamao
trabalhista). Nesse momento ainda ser competente a Justia
do Trabalho. Somente a execuo do crdito apurado que se
faz na falncia, devendo o mesmo ser habilitado no concurso
de credores.
Tambm no correm na falncia as execues fiscais (art. 5 e
29 da Lei 6.830 Lei de Execues Fiscais). A execuo, os
embargos, recursos e penhoras, correm no juzo prprio para a
execuo do crdito fazendrio (Varas de Fazenda Pblica ou
Varas Federais de Execuo Fiscal). A Fazenda, portanto, no
tem que habilitar o seu crdito, propondo normalmente a
execuo fiscal. Apenas o pagamento que ser feito no juzo
falimentar, porque ainda dever respeitar a hierarquia, a
disputa, a ordem dos pagamentos. O dinheiro resultante da
alienao dos bens penhorados deve ser entregue ao juzo da
falncia, para que se incorpore ao monte e seja distribudo
observadas as preferncias: 1 - crditos trabalhistas, 2 -
crditos com garantia real, e somente em 3 os crditos
tributrios (Resp 188.148).
A smula 44 do Tribunal Federal de Recursos, continua sendo
aplicada e diz o seguinte: se a execuo fiscal for proposta com
penhora realizada antes da falncia, os bens penhorados no
so levados ao juzo da falncia. Quando a execuo fiscal for
ajuizada aps a falncia, ser feito no juzo falimentar uma
penhora no rosto dos autos, na verdade uma mera reserva de
bens. O juzo da execuo depreca ao juzo da falncia a
constrio aos bens.
Finalmente, no esto sujeitas ao pp da unidade e
indivisibilidade as aes no previstas na lei de falncias, onde
o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo.
Aula 2@ - 00/0I/05
'alM,$#a
Legitimados ativos
Primeiramente deve-se considerar q a prpria lei de falncias
prev q o devedor pode requerer a falncia. O prprio devedor
tambm est legitimado a requerer a sua autofalncia. (art. 97,
, da Lei de Falncias) Neste caso, em se tratando de AS ou de
Limitada, deve-se averiguar quem q est legitimado a
requerer a falncia.
No que tange a SA, a autofalncia deve ser obra de deliberao
em Assemblia Geral Extraordinria, ou ento aprovada pelo
acionista controlador. LSA, Art. 122, V e Art. 122, par. nico.
Em se tratando de Limitada, a autofalncia tambm se perfaz
pela reunio de Assemblia Geral de cotistas e somente deste
modo.
Para requerer a falncia h tambm como legitimado passivo o
cnjuge sobrevivente ou herdeiros e o inventariante, em se
tratando da falncia do esplio. Ocorre no caso de falecimento
de empresrio e quando deste evento, h dvidas contradas e
no-pagas.
Art. 97, o cotista ou acionista q tambm credor da
sociedade, tem crdito com relao sociedade, e sendo
credor, pode requerer a falncia.
58
CEJ - 2005
Art. 97, V qualquer credor. Este inciso tem recebido diversas
crticas. O professor entende que quando a lei fala "qualquer
credor, deve-se acrescentar um requisito, qual seja, qualquer
credor "legitimado. sto porque h casos em que se credor,
mas no se pode cobrar seus crditos. Por exemplo, e se seu
crdito est penhorado por outro credor? Nesse caso no ter
como receber seu crdito, devendo ser um credor legitimado.
Ademais, h as situaes do credor na condio de
empresrio, mas que no est registrado como empresrio (ou
no tem registro na Junta Comercial, ou esse registro est
completamente defasado). A Lei de Falncias diz que para ser
credor na qualidade de empresrio, deve-se fazer prova de sua
regularidade na Junta Comercial (Art 97, 1)
H tambm de se falar da situao do debenturista. Ns j
vimos em SA que a debnture representa um contrato de
mtuo. O debenturista um credor. Embora o debenturista seja
um credor, e o CPC reconhea a debnture como ttulo
executivo extrajudicial, se na emisso das debntures Ou1e- a
!#4u-a + a4e,.e !#+u$#7-#, que o representante da
comunho de interesses dos debenturistas, somente este
agente fiducirio tem legitimidade para requerer a falncia. (Art.
68, 3, c, LSA). A idia que o debenturista no um credor
comum. Ele um investidor que participa do esforo
empreendedor da CA. Ento se u debenturista com uma
debnture vencida pudesse requerer a falncia, tal fato
prejudicaria o resto da coletividade. S se houver a figura do
agente fiducirio.
Outro ponto: credor de instituio financeira. O credor de
instituio financeira no pode requerer a falncia desta.
Somente o liquidante ou o interventor que podem requerer a
falncia da instituio financeira. S podem faz-lo o interventor
ou o liquidante da mesma, aps receber autorizao do
BACEN.
Tudo isso para se chamar a ateno ao art. 97, V, onde no
somente ser credor.
Ainda com relao ao art. 97, V: havia duas situaes na lei
anterior que eram muito discutidas. A primeira sobre o credor
com garantia real. A lei anterior dizia que este tipo de credor
somente poderia requerer a falncia se abrisse mo da garantia
real, ou ento, se provasse que a garantia real no mais era
suficiente para garantir o crdito. Esse artigo no foi
reproduzido na nova lei. sso tem levado doutrina de forma
majoritria a entender que o credor com garantia real no mais
necessite ou de abrir mo da garantia real, ou provar a
insuficincia da garantia para que possa requerer a falncia. O
professor discorda. O professor entende que seria igual s
condies da ao, que no esto na lei de falncias, mas so
observadas. Essas duas modalidades para que o credor com
garantia real possa requerer a falncia funcionariam como
verdadeiras condies da ao de falncia, uma vez que o
credor para promover a ao de falncia deve comprovar o
interesse de agir. Os arts. 149 e 151 da Nova lei de falncias
prevem que o credor com garantia real o quarto a receber na
ordem de hierarquia geral de pagamento.
OBS: ordem de pagamento diferente de ordem de crdito. Na
ordem de crdito verifica-se os crditos habilitados antes e
depois da falncia, o que no ocorre na ordem de pagamento,
onde verifica-se o todo. (arts. 83 (crdito concursal) e 84
(crdito extraconcursal) da Nova Lei de Falncias.
Retornando... o credor com garantia real no teria interesse
porque em primeiro lugar ele tem a possibilidade de fazer valer
seu crdito independentemente de qualquer ao. Sem
segundo lugar porque se ele requerer a falncia e esta for
decretada, a situao dele piora, porque ser o quarto da
listagem geral a receber o pagamento. Primeiro sero pagos os
credores trabalhistas at 5 salrios mnimos de crditos
vencidos no trimestre anterior decretao da falncia. Depois
vm os titulares por restituio, inclusive com restituio em
dinheiro. Aps vm os credores extraconcursais (que so
basicamente a remunerao do administrador, a prestao de
servios da massa, ou seja, todas as dvidas constitudas
durante o processo de falncia). Posteriormente vm os
credores concursais, sendo o primeiro deles os crditos
trabalhistas de at 150 salrios-mnimos, e depois ento os
credores com garantia real. Ou seja, no h interesse algum no
credor com garantia real em requerer a falncia do empresrio
insolvente. No h o binmio necessidade-utilidade.
Celso Marcelo de Oliveira compartilha da viso do professor,
em seus comentrios nova lei de falncias.
Ainda com relao ao art. 97 A Fazenda Pblica pode
requerer a falncia? H discusso doutrinria, uma vez que a
lei anterior no falava se a Fazenda Pblica poderia ou no
requerer a falncia. A nova lei tambm omissa. A doutrina
entende que a Fazenda Pblica no tem interesse em requere
a falncia do empresrio insolvente, por diversos motivos.
Ver RESP 138868, que trata sobre a questo. Este Acrdo
prev: 1) A Nova Lei de Falncias no contempla a Fazenda
Pblica para requerer a falncia. 2) A cobrana da dvida ativa
no est sujeita a habilitao. 3) A prpria lei de execuo fiscal
limita a discusso da dvida da Fazenda Pblica. Esta lei diz
que a dvida para com a Fazenda Pblica discutida em
Mandado de Segurana, Embargos, Ao Anulatria, Ao de
legitimidade e Ao de Repetio de ndbito. (Art. 38 da Lei
6830/80). Ento a Lei 6830 no prev a falncia. H ainda um
outro argumento que no est no RESP, que do Mauro Rocha
Lopes, onde ele explica que para a Administrao Pblica o
princpio da legalidade determina que a Administrao Pblica
somente pode fazer o que a lei prev. Ento quando a lei de
execuo fiscal traa um rito de cobrana para a Fazenda
Pblica, ela est determinando de que modo a Fazenda poder
intervir na esfera dos administrados de forma numerus clausus,
no podendo haver o requerimento de falncia por parte da
Fazenda Pblica, sob pena de violao do princpio da
legalidade. Rubens Requio ainda sustenta que a fazenda
Pblica j possui um privilgio muito grande porque ela o
nico credor que pode constituir unilateralmente seus crditos.
Soaria como coao ilegal a Fazenda Pblica apresentar-se
unilateralmente como credor, cobrar o crdito e ainda requerer
a falncia.
OBS: at mesmo a banca atual da PGE a favor dessa
proibio.
Com relao falncia, no se deve esquecer que a
decretao de falncia visa, conforme o art. 75 a excluir do
mercado o devedor empresrio insolvente, para evitar a
contaminao desse mercado, levando descrena no mesmo,
e conseqente quebra de outros empresrios. At nesse ponto
a Fazenda no tem interesse, porque ela goza de presuno de
solvncia. Ademais, a Fazenda Pblica possui interesses
primrios e secundrios. O interesse primrio da Fazenda o
interesse geral da coletividade. O interesse secundrio seria o
interesse da arrecadao. A Fazenda no pode em hiptese
alguma colocar os eu interesse secundrio frente de seu
interesse primrio, uma vez que o interesse secundrio um
meio de se alcanar o interesse primrio. Nesse caso o
interesse primrio visaria a continuidade da atividade do
devedor, que vai de encontro falncia, uma vez que esta visa
a afastar o devedor empresrio insolvente do mercado. Se a
Fazenda colocasse o interesse secundrio frente do interesse
primrio haveria violao do princpio da proporcionalidade,
uma vez que o meio empregado no justifica o fim que a
Fazenda Pblica quer alcanar, quando na verdade ela j tem
um meio prprio de cobrana que a execuo fiscal.
59
CEJ - 2005
OBS: Segundo o professor, isso sempre cabe em concurso.
(Ex: prova especfica do XXV da Magistratura do RJ)
EFETOS DURANTE O PROCESSO DE FALNCA
Efeitos para o falido: no pode se ausentar do juzo da
falncia, obrigado a comparecer em juzo sempre que
determinado, colaborar com a administrador, et cetera. H
sempre sujeies de carter pessoal, que recaem sobre a
pessoa do falido. Verifica-se que as restries de carter
pessoal sobre o empresrio falido so muito maiores do que as
existentes na insolvncia civil.
Nesse diapaso tambm h efeitos sobre os bens do falido,
pois os mesmos so arrecadados, o falido perde a
administrao dos bens, perde o poder de dispor sobre esses
bens.
Efeitos quanto aos credores do falido: (arts 77 e 101 da Nova
Lei de Falncias). H o vencimento antecipado das dvidas do
falido, no correm juros aps a decretao da falncia, a no
ser que a massa comporte a administrao de
debntures(sempre haver incidncia de juros), ou se a massa
tiver condies de pagar esses juros, uma vez que o objetivo
primrio pagar o principal. H tambm a suspenso da
prescrio para os credores; durante o processo de falncia
no h prescrio pois esta encontra-se suspensa.
A decretao de falncia tambm faz com que os atos do
devedor se tornem ineficazes. Na verdade a criao da massa
falida objetiva a constituio de um acervo de bens para
satisfazer os crditos dos respectivos credores. Ento os atos
que o falido pratica, em relao aos credores so em verdade
ineficazes, ou seja, esses atos no comprometem a massa. A
massa pode pegar esses bens para que estes se destinem ao
pagamento dos credores. Aqui aparece a figura do "Termo
Legal, que previsto dentro da prpria sentena de falncia
como pressuposto formal desta. (art. 99 da Lei de falncias) O
"termo legal seria o perodo que o es.a+ e$,:)#$ de
falncia j estaria configurado, mesmo antes da decretao
judicial da mesma. O "termo legal retroage at 90 dias em
relao data do pedido de falncia. Dentro desses 90 dias
anteriores, qualquer ato praticado pelo falido em detrimento da
futura massa considerado como ineficaz em relao a esta,
com a declarao de ineficcia. Esses atos ineficazes esto no
a-.. 129 da Lei de Falncias. Aqui h uma inovao em relao
lei anterior. Na lei anterior havia a necessidade de propositura
de uma ao revocatria para que nessa ao o juiz declarasse
a ineficcia. Atualmente, pela leitura do a-.. 129 pa-74-a!
C,#$, verifica-se que a declarao de ineficcia poder ser
declarada de ofcio pelo juiz, ou at mesmo de forma incidental
no processo. Antigamente a propositura da ao revocatria
tinha prazo decadencial.
H tambm efeitos sobre os contratos do falido. H como regra
geral que os contratos bilaterais (ou sinalagmticos) no se
resolvem pela falncia (a-.. 11@). Os contratos bilaterais so
aqueles que comportam obrigaes recprocas. (ex: contrato de
trabalho, de locao, de compra e venda). Observe que h
contratos unilaterais que so onerosos, como o caso do
contrato de mtuo, que tambm pode ser gratuito. O contrato
de mtuo somente surge, juridicamente falando, quando o
mutuante entrega para o muturio o bem mutuado, donde
somente o muturio possui obrigaes a cumprir, onde este
deve devolver a mesma coisa, ou devolver a mesma coisa
acrescida de juros. Ento se houver um contrato de mtuo, em
que o falido seja devedor desse contrato de mtuo, h com a
decretao da falncia a antecipao do vencimento.
Concurso MP XXV concurso: Esclarea o candidato qual o
tratamento a ser dado pelo "sndico (agora chamado de
administrador pela nova lei) aos contratos de mtuo em que o
falido devedor, e nos contratos de mtuo em que o falido
credor.
R: Primeiramente deveria-se identificar se o contrato de mtuo
bilateral ou unilateral. J vimos que unilateral. Quando o
falido devedor ocorre o vencimento antecipado. Quando o
falido credor o administrador arrecada esse crdito e no
momento oportuno vai cobr-lo para que este possa fazer parte
da massa falida.
Paralelamente regra geral de que os contratos bilaterais no
se resolvem com a falncia, h as regras de contratos
especficos previstos na lei de falncia. Contrato de compra e
venda de imveis, et cetera.
Art 119 "estopad in transitu (no sei como se escreve) no
caso de venda crdito quele que vem a ser declarado falido
no transporte da mercadoria vendida crdito. Nesse caso
credor pode ordenar que a transportadora retorne com o bem
para o credor. o direito de sustar, de parar a entrega da
mercadoria ao falido quando a venda foi feita crdito. Esse
entendimento deriva de uma interpretao a contrario sensu
deste artigo.
Art 119, V trata do contrato de promessa de compra e venda
de imveis
Art. 119 trata do contrato de locao
Art. 119, X trata do patrimnio de afetao
Art. 120 trata do mandato, que tambm um contrato
Art. 121 trata das contas correntes do falido que so
encerradas com a decretao da falncia.
Aula 2I
PEDIDO DE RESTIT&I(UO
1 Pe+#+ +e Res.#.u#56 C)u)
2rt. =F da <1F > 9o proprietrio de )em arrecadado no
processo de &al$ncia ou 6ue se encontre em poder do devedor
na data da decreta*o da &al$ncia poder pedir sua restitui*o.5
Quando o juiz decreta a falncia ele nomeia um administrador,
que vai sede da empresa e lavra o auto de arrematao,
arrolando todos os bens e direitos do falido ( mais ou menos
como no auto de penhora). sto um meio para que haja a
integrao da massa.
A massa o acervo de bens e direitos do falido que so
arrecadados no processo falimentar, e nessa providncia
arrecadatria so arrecadados bens que no so do falido, mas
que estavam em sua posse. Estes bens no tm de fazer parte
da massa falida.
O titular destes bens reivindicar-los- para que eles saiam da
arrecadao do processo falimentar e lhes sejam entregues.
Esta reivindicao dar-se- atravs do pedido de restituio.
Ex.: bens objeto de alienao fiduciria; leasing
Do ponto de vista formal, a propriedade do bem objeto de
alienao fiduciria do credor da alienao e o devedor
somente tem a posse, deteno judiciria.
Como o administrador no tem poder para verificar o que e o
que no do falido, ele arrecadar tudo.
1.1 Natureza Jurdica do Pedido de Restituio
O pedido de restituio tem natureza de ao que contm uma
pretenso reivindicatria porque ele tem processo de
conhecimento e termina com uma sentena.
1.2 Pedido de Restituio em Dinheiro
O pedido de restituio abrange tambm valores pecunirios
(dinheiro) que estejam em poder do falido, mas que no seja de
sua titularidade (Smula 437 do STF)
Ex.: contribuies do NSS descontadas do salrio. O
empregador recolhe para os cofres da previdncia duas
contribuies, a devida por ele e a devida pelo empregado.
60
CEJ - 2005
Esta quem recolhe o empregador mediante desconto no
salrio do empregado.
O empregador repassar para o NSS como se fosse um
agente arrecadador. (este dinheiro do NSS que est em
poder do empregador). Se o empregador no repass-la o
NSS entrar com o pedido de restituio. (art. 53 da Lei
8212/91). O no repasse caracteriza apropriao indbita.
Esta contribuio do empregado arrecadada pelo empregador
dinheiro do NSS e no crdito, porque o crdito do NSS a
contribuio patronal.
Cabe a restituio em dinheiro se a coisa no existir mais ao
tempo do pedido de restituio. A coisa foi objeto de alienao
fiduciria e foi arrecadada na falncia. Um tempo depois o
proprietrio verifica isso e ao entrar com o pedido de restituio
este bem no mais existe (foi alienada) artigo 86, da NLF.
2rt. =6 da <1F > 9proceder4se4 a restitui*o em dinheiroD
G > se a coisa no mais e#istir ao tempo do pedido de
restitui*o" hiptese em 6ue o re6uerente rece)er o valor da
avalia*o do )em" ou" no caso de ter ocorrido sua venda" o
respectivo pre*o" em am)os os casos no valor atuali(ado5
Pe+#+ +e Res.#.u#56 EP$ep$#,al
92rt. =F da <1F > ...
7H > tam)m pode ser pedida a restitui*o de coisa vendida a
crdito e entreue ao devedor nos !F dias anteriores ao
re6uerimento de sua &al$ncia" se ainda no alienada.5
O pedido de restituio se refere aos bens de 3 arrecadados
no processo judicial, mas h um caso excepcional que ele
admitido mesmo que a coisa j tenha sido transmitida para o
patrimnio do falido (j pertena ao falido), que quando a
coisa foi vendida crdito nos 15 dias anteriores ao
requerimento de sua falncia.
O fundamento deste dispositivo a boa-f de quem vendeu as
vsperas da falncia, porque o fez confiando que ia receber do
devedor falido. Credor quem cr na promessa de pagamento
que o devedor lhe far (credor vem de crdito, credere,
aquele que cr)
A pessoa que vende a crdito vende na confiana do
pagamento as vsperas da falncia. Esta pessoa tem de ser
protegida para que seja protegido o fluxo de negcio porque
sempre que houver uma desconfiana no mercado econmico
sobre as situaes econmicas das empresas suas vendas a
crdito sero diminudas, ocasionando uma queda no fluxo de
negcio.
neficcia do ato traz bens para a massa falida
Pedido de restituio tira bens da massa. uma ao de
desintegrao de bens da massa.
A ao revocatria, diante da ineficcia de atos, visa trazer
bens para a massa falida.
A NLF em seu artigo 93 diz que quem no puder fazer uso do
pedido de restituio pode opor embargos de terceiros (art.
1046 do CPC).
2rt. 90 da <1F > 9nos casos em 6ue no cou)er pedido de
restitui*o &ica resuardado o direito dos credores de propor
em)aros de terceiros" o)servada a leisla*o processual
civil.5
H na lei de falncias um carter subsidirio de sua utilizao
quanto ao pedido de restituio.
Ex.: Uma pessoa usufruturia de um bem. Este bem, objeto
de usufruto poder ser alugado por ela porque o usufruto
envolve uso e gozo. O usufruturio pode alugar, emprestar...
O usufruturio empresta este bem para quem faliu. O
usufruturio reaver este bem atravs dos embargos de
terceiros porque ele no o proprietrio do imvel (era utilizado
por quem tem o direito real de uso e gozo ou por quem era o
simples possuidor)
Os embargos podero ser opostos pelo proprietrio ou pelo
possuidor.
A antiga Lei de Falncias no dava aos embargos de terceiro
este carter subsidirio porque falava que poderia ser pelo
pedido de restituio ou embargos de terceiros. A Nova Lei de
Falncias determinou que somente quando no puder ser
utilizado o pedido de restituio que podero ser utilizados os
embargos de terceiros (deixou de ser alternativo e passou a ser
subsidirio).
Quando o pedido de restituio for proposto quando a coisa
no mais existir, a restituio ter de ser feita em dinheiro.
Neste caso corre-se o risco de no ter um somatrio suficiente
para todos os credores e por isso far-se- um rateio.
2rt. 9! da <1F > ...
7H > 96uando diversos re6uerentes houverem de ser satis&eitos
em dinheiro e no e#istir saldo su&iciente para o paamento
interal" &ar4se4 rateio proporcional entre eles.5
CLASSI'ICA(UO DOS CR\DITOS
A hierarquia dos pagamentos dos crditos falimentares
encontra-se no artigo 141 da NLF. Esta classificao diz
respeito ao crdito em si, distinguindo se ele anterior
falncia (credores concursais) ou se foi originado durante o
processo de recuperao ou durante a falncia (credores
extraconcursais).
Todos estes credores mais o pedido de restituio entram na
hierarquia de pagamento:
1 pedido de restituio
2 credores extraconcursais
3 credores concursais
2rt. !I9 da <1F > 9reali(adas as restitui*:es" paos os crditos
e#traconcursais" na &orma do artio =I desta 1ei" e consolidado
o 6uadro4eral de credores" as importJncias rece)idas com a
reali(a*o do ativo sero destinadas ao paamento dos
credores" atendendo classi&ica*o prevista no artio =0 desta
1ei" respeitados os demais dispositivos desta 1ei e as decis:es
judiciais 6ue determinem reserva de importJncias.5
92rt. =0 > a classi&ica*o dos crditos na &al$ncia o)edece a
seuinte ordemD5
C-e+-es C,$u-sa#s
1 crditos decorrentes de acidente de trabalho, no importa o
valor, e os crditos trabalhistas limitados a 150 salrios
mnimos por trabalhador. Os crditos trabalhistas que tiverem
valor superior a 150 salrios mnimos, na parte que ultrapassar
este valor, sero crditos quirografrios.
92rt. =0 > ...
G > os crditos derivados da leisla*o do tra)alho" limitados a
!F- salrios mnimos por credor" e os decorrentes de acidentes
de tra)alho.5
Para os crditos trabalhistas vencidos no trimestre anterior
falncia, limitados a 5 salrios mnimos, sero pagos na frente
da restituio (art. !F! da <1F > 9os crditos tra)alhistas de
nature(a estritamente salarial vencidos nos 0 meses anteriores
; decreta*o da &al$ncia" at o limite de F salrios mnimos por
tra)alhador" sero paos to loo haja disponi)ilidade em
cai#a.5)
O que ultrapassar o valor de 5 salrios mnimos ser crdito
recursal e o que ultrapassar o valor de 150 salrios mnimos
ser crdito quirografrio.
2 Credores com garantia real (hipoteca, anticrese)
92rt. =0 > ...
61
CEJ - 2005
GG > crditos com arantia real at o limite do valor do )em
ravado5
3 Crdito tributrio
92rt. =0 > ...
GGG > crditos tri)utrios" independentemente da sua nature(a e
tempo de constitui*o" e#cetuadas as multas tri)utrias.5
Na antiga lei de Falncias a Fazenda Pblica ocupava a 2
posio na classificao dos crditos. Na NLF a Fazenda ocupa
o 3 lugar na classificao dos crditos e com restrio porque
naquela era qualquer crdito fazendrio (tributrio ou no
tributrio) e nesta somente crdito tributrio.
4 Credores com privilgio especial
92rt. =0 > ...
GK > crditos com privilio especial" a sa)erD5
5 Credores com privilgio geral - debntures com garantia
flutuante. Elas so as que asseguram um privilgio geral sobre
o ativo da SA emissora
92rt. =0 > ...
K > crditos com privilio eral" a sa)erD5
6 Crditos Quirografrios
Crditos quirografrios so os que a lei no prev nenhum tipo
de garantia.
- crdito de R$ 100 mil At R$ 80 mil o valor do bem
garantido. O que - dbito de R$ 80 mil ultrapassar o valor deste
bem dado em garantia ser classificado como crdito
quirografrio (art. 83, V, "b)
Tambm classificado como crdito quirografrio o saldo de
crdito derivado da legislao do trabalho. O que exceder a 150
salrios mnimos (art. 83, V, "c).
7 Crditos subquirografrios
Com a NLF as multas contratuais e penas pecunirias
(clusulas penais dos contratos, inclusive as multas
administrativas) passaram a ser exigveis na falncia.
Na vigncia da antiga lei havia a sumula 567 do STF, que
proibia a cobrana de multas administrativas, inclusive as
tributrias na falncia. Com a NLF houve um prejuzo desta
sumula.
92rt. =0 > ...
KGG > as multas contratuais e as penas pecunirias por in&ra*o
das leis penais ou administrativas" inclusive as multas
tri)utrias.5
8 Crditos Subordinados
a) Debntures subordinadas
b) Crdito do scio e administrador
A maioria da doutrina entende que qualquer crdito do scio
considerado subordinado (qualquer crdito que ele tenha a
receber). Ocorre que somente o crdito decorrente da
qualidade de scio que considerado subordinado.
Scio compra, na bolsa, debnture com garantia real e depois a
companhia vm a falir. Este crdito, para Campinho, ser
crdito subordinado. Porm este entendimento est equivocado
porque a ordem do crdito de natureza objetiva, crdito
decorrente de relao de trabalho e no pela sua condio
subjetiva.
No faz sentido a lei basear-se em critrios objetivos para
estabelecer a ordem de hierarquia dos crditos para quando
chegar no scio ela abandonar este critrio e adotar uma
condio subjetiva (observar somente sua condio de scio, a
condio pessoal do agente).
Este entendimento d margem para que o scio ceda o seu
crdito a uma outra pessoa que no seja scia.
A cesso de crdito importa em transferncia, com todos os
seus direitos e aes. A cesso do crdito trabalhista conserva
a sua natureza, mas na prpria lei de falncias h uma
determinao que se ela for cedida a um terceiro virar crdito
quirografrio (isto para evitar que o crdito seja cedido e que
o cessionrio ocupe a mesma posio que o crdito trabalhista.
Objetiva desestimular a cesso do crdito trabalhista)
J com relao aos crditos dos scios das empresas a lei no
criou esta restrio. Se por ser scio o crdito
subquirografrio, mais vantajoso ceder, j que a lei no faz
ressalva quanto a esta cesso.
O crdito como debnture no crdito que dependa da
qualidade de scio porque qualquer pessoa pode tornar-se
debenturista. Debnture no um crdito do scio (o scio
empresta recurso para a sociedade, coisa que qualquer
pessoa, banco, pode fazer. sto no uma condio de scio).
Pode ocorrer de o scio no querer mais integralizar o seu
capital, fazer emprstimos para disputar, de forma intencional,
uma condio melhor que a dos outros credores e ao invs de
receber como scio receber como credor. Neste caso basta que
se utilize o mecanismo do artigo 130 da NLF, que a
revogao, tornando o ato em ineficaz.
2rt. !0- da <1F > 9so revoveis os atos praticados com a
inten*o de prejudicar credores" provando4se o conluio
&raudulento entre o devedor e o terceiro 6ue com ele contratar e
o e&etivo preju(o so&rido pela massa &alida.5
O crdito de que o scio titular 1 baseia-se no sistema
objetivo; 2 basta que o scio ceda seu crdito a trs pessoas
no scias que ficariam livre de receber no ltimo lugar,
entrando na ordem objetiva, como seria desde o comeo; e 3
estar presumida a fraude, que no se presume.
C-e+-es EP.-a$,$u-sa#s
2rt. =I da <1F > 9+ero considerados crditos e#traconcursais
e sero paos com preced$ncia so)re os mencionados no
artio =0 desta lei" na ordem a seuir" os relativos aD5
So credores extraconcursais porque no esto sujeitos
habilitao. J o credor concursal tem de habilitar seu crdito
perante o juzo falimentar, onde o juiz, administrador e outros
credores opinaro para saber se este crdito ser includo ou
no na falncia, porque a habilitao visa tornar o credor apto
para participar do rateio (cada credor concursal tem de habilitar
o seu crdito), que ser pago depois que feito o quadro geral
de credores.
Os credores extraconcursais so os decorrentes de despesas
feitas pelo administrador durante a recuperao ou o processo
de falncia, despesas estas que so pagas a medida que so
feitas (so pagas antes dos crditos concursais e no precisa
esperar o quadro geral de credores).
Real#;a56 + A.#1
Na lei anterior o sndico arrecadava o bem e no fim do processo
de falncia ele os vendia.
Hodiernamente os produtos se defasam de forma rpida e, por
isso, a NLF prev a venda imediata do bem, ou seja, logo aps
sua arrecadao o administrador o vende. Esta venda tem de
ser feita em bloco. O artigo 140 da Lei prev a hierarquia de
como a venda tem de ser realizada.
62
CEJ - 2005
2rt. !I- da <1F > 9a aliena*o dos )ens ser reali(ada de uma
das seuintes &ormas" o)servadaa a seuinte ordem de
pre&er$nciaD
G > a aliena*o da empresa" com a venda de seus
esta)elecimentos em )loco5
Primeiramente vendida a empresa em sua universalidade,
como um todo, e a ltima hiptese de venda o bem isolado.
A assemblia geral de credores pode prever uma forma diversa
de venda.
2rt. !IF da <1F > 9O jui( homoloar 6ual6uer outra
modalidade de reali(a*o do ativo" desde 6ue aprovada pela
assem)lia4eral de credores ou dos empreados do prprio
devedor" com a participa*o" se necessria" dos atuais scios
ou de terceiros.5
A NLF, sem eu artigo 142 inciso , prev a ausncia de
sucesso tributria e trabalhista na venda dos bens. Seu
objetivo otimizar, valorizar os bens no momento da venda
judicial, retirando o seu passado.
Este dispositivo gera conflito com a CLT (art. 448), que por ser
uma lei geral ser afastada pelo art. 142 da NLF quando a
venda se der na falncia (princpio da especialidade).
Na antiga lei de falncias quando o bem era vendido o
adquirente suportava toda a sua sucesso tributria e
trabalhista, diminuindo, com isso, o valor da alienao.
92rtio !I! 4 ...
GG > O o)jeto da aliena*o estar livre de 6ual6uer 'nus e no
haver sucesso do arremantante nas o)ria*:es do devedor"
inclusive as de nature(a tri)utria" as derivadas da leisla*o
do tra)alho e as decorrentes de acidentes de tra)alho.
2rt. 6- > ...
7H > o o)jeto da aliena*o estar livre de 6ual6uer 'nus e no
haver sucesso do arrematante nas o)ria*:es do devedor"
inclusive as de nature(a tri)utria" o)servado o disposto no L !M
do artio !I!.5
Uma das modalidades de recuperao a venda dos bens,
mas na falncia a lei diz que no h sucesso trabalhista e
tributria.
Sendo a venda uma medida de recuperao, a lei diz que no
haver sucesso de qualquer natureza, nem mesmo tributria,
porm no fala em sucesso trabalhista.
Ronald Sharp entende que a trabalhista tambm tem de ser
includa no PU do artigo 60 da NLF, porque apesar de no
haver uma meno especfica, como o caso da sucesso
tributria, h a meno de forma genrica ao dizer que no h
sucesso de qualquer natureza.
Ademais, pela prpria lgica da lei, que visa otimizar o ativo a
fim de possibilitar uma maior arrecadao com a venda para
poder pagar os seus credores.
C-2+#.s A+1$a."$#s
O Estatuto da OAB diz que o crdito advocatcio ser crdito
privilegiado falncia, mas no esclarece sua natureza.
H uma corrente que entende que os honorrios advocatcios
tm natureza trabalhista. Outra corrente entende que possuem
natureza de crdito privilegiado geral.
O STJ entende que se forem honorrios a preo fixo sua
natureza ser de crdito alimentar, porm se forem honorrios
de contrato de xito no haver esta natureza.
Mesmo que o contrato de honorrios a peo fixo seja firmado
com sociedade de advogados a sua natureza alimentar persiste
porque o trabalho ser realizado pelo advogado e no pela
pessoa jurdica. Est vinculado a origem do trabalho, a
prestao do servio do advogado. um fundamento para a
desconsiderao da personalidade jurdica porque verba
alimentar para pessoa fsica (desconsiderao a favor, para
criar direitos novos)
Aula 29 1@.0I.05
0AL1NCA
Antes da nova lei, a ao revocatria por ineficcia era admitida
e tnhamos a ao revocatria por fraude contra credores.
Nesse caso tendo que provar aqueles elementos tpicos da
fraude contra credores do Direito Civil. S que a nova lei
introduz grande modificao: se antes todos os atos
dependiam, para obter uma ineficcia, de uma ao judicial
especfica, ou seja, se quisessem ter uma declarao de
ineficcia destes, tinham que passar por uma ao revocatria
quer por ineficcia, quer por fraude contra credores. Agora o
sistema mudou. A declarao de ineficcia no precisa estar
mais sujeita necessariamente a ao revocatria (art. 129,
pargrafo nico).
A antiga ao revocatria era, inclusive, chamada de ao de
integrao da Massa. para trazer de volta bens que deveriam
fazer parte do processo de falncia para pagamento aos
credores. Para se exigir a ao revocatria tem que haver dois
elementos: fraude contra a massa e prejuzo sofrido pela massa
(art. 130).
Art. 132 Aqui tambm h uma novidade, porque o prazo para
entrar com a ao revocatria era um prazo decadencial de um
ano e contado a partir do segundo aviso do sndico. Agora
contado a partir da data da decretao da falncia. Agora,
tambm no h, como havia antes, uma legitimao originria,
exclusiva e depois concorrente. Agora todos so legitimados
originrios.
Art. 136 Se h um pronunciamento judicial em relao ao
revocatria ou a declarao de ineficcia ento seria
desnecessria uma segunda ao. Essa deciso no pode ficar
na mo do administrador para ver se o caso.
Extino das Obrigaes Alei prev os casos em que se
extinguem as obrigaes. Na Falncia as obrigaes se
extinguem mais facilmente do que na insolvncia civil, porque
na insolvncia tem que se pagar tudo e na Falncia a lei
flexibiliza, matiza, relativiza os pagamentos.
Formas:
1) pagamento de todos os crditos. Significa qualquer forma
de pagamento. Pode ser por novao, por dao em
pagamento, compensao etc.
2) Se depois de vendidos todos os bens, j deu pra pagar mais
de 50% dos credores quirografrios, extinguem-se as
obrigaes do devedor. sso coloca a falncia numa situao
mais favorvel que a insolvncia civil, onde no h essa
possibilidade. Tem que pagar tudo. No essa possibilidade de
pagar menos e se livrar de dvidas.
sso lembra a antiga concordata, onde havia a modalidade de
concordata vista. No era uma modalidade muito utilizada na
prtica, mas a lei previa a possibilidade de o devedor entrar
com o pedido de que em todo pagamento obtivesse desconto
de 50%.
3) O Devedor s conseguiu pagar 10% dos crditos. No tem
mais nada para vender, mais nada para arrecadar. O falido no
63
CEJ - 2005
foi condenado por crime falimentar. Nesse caso passado 5 anos
da data em que se encerrou o processo de falncia as
obrigaes esto encerradas.
4) nciso V Admitindo-se que o falido s conseguiu pagar
uma parte nfima dos credores, havendo condenao por crime
falimentar, passados 10 anos do encerramento do processo de
falncia as obrigaes tambm so consideradas extintas.
Obs.: Na lei anterior, se o crime fosse doloso, no tinha esse
percurso do prazo. Teria que esperar a prescrio de cada
obrigao. A lei nova no faz distino entre crime doloso e
culposo.
NABLTAO DO FALDO
Um dos efeitos da sentena de falncia por crime falimentar a
inabilitao para o exerccio da atividade empresarial (art. 102).
Obs.: No caso de empresrio individual, ele pode ser scio! A
proibio aqui de ser empresrio individual. A figura do scio
no se confunde com a figura do empresrio. O scio no
empresrio. A figura do administrador no se confunde nem
com empresrio individual nem com scio. Eu posso ser
administrador da LTDA se eu for scio, por exemplo. No
podemos confundir a interdio para ser administrador com a
interdio para ser scio. So trs coisas distintas:
administrador, scio e empresrio individual. Aqui a lei est
dizendo que no pode ser empresrio individual.
Por vezes, a lei vai criar impedimento para ser administrador,
por exemplo, o art. 1.011, 1, CC.
Art. 181. So efeitos da condenao por crime previsto nesta
Lei:
a inabilitao para o exerccio de atividade empresarial;
----------------------------------------------------------------------
1 Os efeitos de que trata este artigo no so automticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentena, e
perduraro at 5 (cinco) anos aps a extino da punibilidade,
podendo, contudo, cessar antes pela reabilitao penal.
Assim que se extinguirem as obrigaes pelo crime, ele pode
voltar a ser empresrio individual novamente.
Eu no vou falar de crime falimentar at porque no objeto do
nosso programa.
RECUPERAO
A maior novidade na lei a Recuperao, no est na Falncia.
Entra no lugar da antiga concordata a recuperao.
Qual a diferena entre a Recuperao e a Concordata?
Em primeiro lugar, a Concordata dependia nica e
exclusivamente o devedor. Era um direito potestativo do
devedor, no dependendo de concordncia dos credores. A
Recuperao vai depender da concordncia dos credores.
um negcio jurdico processual, porque depende do devedor e
de concordncia dos credores.
Em segundo lugar, a Concordata s abrangia os credores
quirografrios. A Recuperao abrange todos os credores
menos os tributrios.
Em terceiro lugar, a Concordata tinha prazo mximo de 2 anos
e a Recuperao no tem prazo mximo. Pode ser
estabelecida, por exemplo, pelo prazo de 10 anos.
Em quarto lugar, a concordata s previa a dilatao do prazo
como medida para evitar a fraude. A Recuperao no envolve
apenas a questo do prazo. A Recuperao envolve, no
mnimo, 16 (dezesseis) alternativas para o soerguimento do
devedor (art. 50). A Recuperao se mostra muito mais
profunda na sua substncia, na sua estrutura. A Recuperao
proposta pelo devedor, o juiz publica o edital para saber se
qualquer credor vai se opor ou no Recuperao. Se o credor
se opuser, o juiz ento convoca a Assemblia dos Credores
para saber se tem um quorum especfico de concordncias. Os
credores que vo decidir se vai ter ou no Recuperao. Se
houver impugnao de qualquer credor o juiz convoca a
Assemblia de credores. Essa assemblia dividida por
classes. Tem a classe trabalhista, dos credores de crditos com
garantia real, e os demais credores (art. 41). Cada classe tem
que votar pela aprovao do plano, sendo que os credores
trabalhistas votam por cabea, os demais votam pelo valor do
crdito.
Qual o objetivo da recuperao? A Recuperao uma medida
preventiva para evitar a falncia. (v. art. 47).
Obs.: O credor no pode aparecer nessa assemblia de
credores apenas para tirar o dele. O interesse imediato do
credor tirar o dele. Mas a lei clara e diz que o credor tem
que participar dessa assemblia para resolver a situao dos
credores como um todo, inclusive, sob pena de conflito de
interesses e de responsabilizao do credor que de m-f
estiver colocando o seu interesse acima desses outros
interesses igualmente tutelado na prpria lei. H a possibilidade
de anulao da assemblia se provar que h o abuso de direito
do credor. Pode ser condenado por perdas e danos.
So duas as espcies de Recuperao Judicial e
Extrajudicial. A Judicial o caso da Varig, da Parmalat.
A diferena que na Judicial, primeiro o devedor entra com um
pedido de Recuperao; o juiz recebe o pedido e abre prazo de
60 dias para este devedor apresentar o plano de Recuperao
(art. 53). o que est acontecendo neste momento com o caso
da Varig. Apresentado esse plano, qualquer credor poder se
opor ao plano (art. 55). Se nenhum devedor se opuser aprova-
se o plano, mas se algum se opuser, tem que ser convocada a
assemblia (art. 56).
Na Extrajudicial, primeiramente o devedor procura os
devedores, antes de qualquer ingresso no judicirio. Reune-se
com os credores e negociam. Se concordarem, assinam o
plano de Recuperao e submetem ao juiz para homologar
esse plano.
Se o devedor quiser que o plano tambm produza efeitos em
relao quele credor que no assinou o plano, ele poder
levar homologao judicial. A Homologao facultativa
aquela que s abrange os credores que assinaram o plano.
Para que esse plano seja eficaz em relao a esses credores,
pode homologar ou no, a critrio das partes. recomendvel
que se homologue para no ficar num estado de incertezas. Em
segundo, a lei diz que quando o juiz homologa esse plano
assinado por todos, as obrigaes previstas nesse plano
passam a ter a natureza de ttulo executivo judicial, o que
facilita depois a exigibilidade.Se no est homologado de
natureza extrajudicial. A vantagem de quando se tem um ttulo
executivo judicial que as alegaes que o devedor pode tecer
nos embargos so muito mais restritas.
Na homologao necessria (discordando de Fbio Ulhoa, que
chama de obrigatria), esta vai produzir efeitos em relao a
um credor que no tenha assinado o plano, mas que o crdito
dele esteja previsto no plano. Por exemplo, um credor com
garantia real; mais de 3/5 dos credores com garantia real
assinaram o plano (art. 163), se quiser vincular os outros
credores (2/5) que no assinaram, tem que levar
homologao judicial. Assim, esses que no assinaram ficam
vinculados, mesmo contra a vontade deles.
Verificar tambm os requisitos cumulativos do art. 58.
Aula ,R 00 R,al+ SOa-p
Aspe$.s T-a,s#.K-#s +a N1a Le# +e 'alM,$#as
Os aspectos transitrios da Nova Lei de Falncias atinge os
processos em curso tem portanto importncia limitada. S na
fase de transio de aplicao de uma lei para outra. Est l no
finalzinho da Nova Lei de Falncias.
64
CEJ - 2005
Eu vou deixar um texto que saiu essa semana na revista,
nformativo COAD.
Bom vamos, ao cumprimento da recuperao o art.161, NLF,
diz que proferida deciso concessiva de recuperao o devedor
permanecer em recuperao judicial at que se cumpra todas
as obrigaes previstas no plano de recuperao, que no se
extingue no prazo de 2 anos depois da concesso da
recuperao.
Na verdade, a recuperao em cima do plano de recuperao
no tem prazo. Ou seja, atem-se por diferena com a
concordata. que na concordata tinha um limitativo temporal,
havia uma razo para 2 anos.
A Nova Lei de Falncias prev que essa recuperao pode ter
prazo maior do que 2 anos.
Uma coisa o tempo do plano de recuperao outra coisa o
estado de recuperao. A Nova Lei de Falncias limita que o
estado de recuperao exista durante o prazo de 2 anos.
Embora o plano possa conter obrigaes a serem cumpridas
aps esse prazo mas, o estado de recuperao s se refere a
esses 2 anos.
Porque importante esse estado de recuperao? Porque ns
vimos aqui que considerado crdito extraconcursal aqueles
crditos que se tornaram devidos pelo plano de recuperao
durante o estado de recuperao. Se por algum acaso a
recuperao for convertida em falncia, aquelas obrigaes
assumidas durante o estado de recuperao, ou seja, durante
esses 2 anos na falncia so considerados crditos
extraconcursais.
Embora o prazo possa ser maior do que 2 anos, o estado
jurdico da recuperao tem prazo mximo de 2 anos.
Diz a Nova Lei de Falncias que o devedor em recuperao
dever no seu nome empresarial, j que falamos aqui antes,
aditar no seu nome a expresso "em recuperao (art.69,
NLF).
O art.69, NLF diz, o devedor em estado de recuperao tem
que aditar, utilizar em seu nome empresarial a expresso "em
recuperao.
Porque isso uma forma de dizer para os credores, com quem
ele est contratando, que um devedor que est passando por
uma fase difcil econmico-financeira, e quem contratar com o
devedor nesse perodo se tiver crdito, esses crditos na
falncia, se houver falncia depois sero considerados
extraconcursais.
"2rt.69 <1F > 8m todos os atos" contratos e documentos
&irmados pelo devedor sujeito ao procedimento de recupera*o
judicial dever ser acrescida" aps o nome empresarial" a
e#presso 9em Aecupera*o Nudicial.

Alm disso, o no cumprimento do plano pode ensejar a
falncia. Mas, no o descumprimento do plano nos 10 anos,
por exemplo, que ele prev o cumprimento das obrigaes o
descumprimento do plano durante esses 2 anos.
O art.61, NLF fala dos 2 anos. O art.62 NLF, fala que aps o
perodo previsto no art.61, que os 2 anos no caso de
descumprimento de qualquer obrigao prevista no plano,
qualquer credor poder requerer a execuo especfica ou a
falncia.
Porque as obrigaes que se vencerem depois dos 2 anos
como se fossem um crdito comum que tanto pode ensejar a
instalao de processo de execuo para ser exigir a obrigao
ou ento como qualquer credor faria, como se nunca houvesse
existido a recuperao poder tambm requerer a falncia.
Logo, no automtico, eu estou frisando no automtico o
descumprimento do plano aps os 2 anos no automtico o
pedido de falncia.
O art.73, 4, NLF, o juiz decretar a falncia durante o
processo de recuperao, inciso V, com o descumprimento de
qualquer obrigao assumida no plano na forma do 1 do
art.61, NLF (que o que prev o prazo).
O que gera a converso automtica o descumprimento de
obrigao dentro desse prazo de 2 anos.
Esse prazo de 2 anos, se refere ao estado de recuperao, a
aditar ao nome empresarial a expresso "em recuperao, ao
passo que as obrigaes contradas durante esses 2 anos,
sero considerados crditos extraconcursais (art.83, NLF) e o
que caracteriza a falncia automtica, o descumprimento
dentro destes 2 anos.
O art.54, NLF, refere-se apenas aos crditos tabalhistas. Ainda
que o plano de recuperao no tenha prazo, como na
concordata, a recuperao tem preocupao com os crditos
trabalhistas.
Ainda que como vistos, o estado de recuperao tenha um
limite mximo de 2 anos, o equacionamento dos crditos
trabalhistas estes devem estar resolvidos e solucionados no
prazo de 1 ano.
o caso da Varig, um caso concreto. O plano de recuperao
da Varig no poder conter prazo de pagamento dos crditos
trabalhistas superior a um ano.
O importante aqui entender o que pagamento (art.54, NLF)
e quais seriam as formas de pagamento? Seria direto
(pagamento exato da obrigao) ou indireto como dao em
pagamento, novao, compensao e qualquer outro previsto
como modalidade de pagamento pelo Cdigo Civil.
Se o crdito novado indica extino mediante pagamento.
Extingue-se a obrigao pelo pagamento indireto.
distinto de forma satisfatria e no satisfatria de pagamento.
Essa forma de pagamento indireta mas, no satisfatria
porque o credor no recebe de imediato.
Se no cumprir nesse prazo de 1 ano, no que se cumpram
que o prprio plano s aceito se preencher essa condio.
No pode haver condio diferente dessa.
Uma grande questo que era comum na antiga lei da
desistncia da concordata. Porque a antiga Lei de Falncias
dizia que o credor no podia desistir, no poderia integrar a
concordata preventiva se houvesse crime falimentar. No havia
acesso a concordata se houvesse indcios de crime falimentar.
Ento, o que acontecia que o devedor ganhava tempo,
entrava mesmo sem poder, com o pedido de concordata. Assim
ganhava-se um tempo, quando ele pressentia que ia ser
convertida essa concordata em falncia ele ia e pedia a
desistncia.
Nisso ganhava-se um ms, .... trs meses nessa brincadeira a
porque durante o pedido de concordata, at que ele fosse
apreciado no se podia decretar a falncia.
Ento a jurisprudncia formou o conceito de que se houvesse
crime falimentar ele no podia pedir a desistncia porque ele
est agindo de m-f.
O que a Nova Lei de Falncias diz, ela mais razovel e prev
especificamente prazo para desistncia art.52, 4.
"2rt.F/ > (...)
(...)
65
CEJ - 2005
LIM 4 o devedor no poder desistir do pedido de recupera*o
judicial aps o de&erimento de seu processamento" salvo se
o)tiver aprova*o da desist$ncia na 2ssem)lia Oeral dos
Credores.
Ento, se ele entra com o pedido o juiz recebe a petio desse
instante at o juiz despachar a petio, at esse momento ele
pode desistir.
Se despachou a petio para ele desistir, retirar o pedido
precisa ir a Assemblia de Credores e este vai decidir se aceita
ou no a desistncia. Ento, ficou um mecanismo mais difcil
para o devedor, no est mais na mo dele.
a mesma Assemblia que pode aprovar o plano, rejeitar o
plano, pode propor um plano alternativo, pode inclusive a
qualquer momento decidir da decretao da falncia.
No art.161, 5 NLF, a desistncia da recuperao extrajudicial.
Lembrando a vocs que a recuperao extrajudicial, o devedor
primeiro procura os credores acerta com eles o parcelamento
de suas dvidas e submete ento esse plano j assinado por
todos a uma relao judicial.
Nesse caso o credor que j'tenha assinado o plano e o devedor
leva o plano para ser homologado. E a um dos credores quer
roer a corda e sair do plano. sso pode acontecer, imagine que
o plano venha a prever que os credores com garantia real
tenham um prazo de 4 anos para receber seus crditos. E a
houve uma adeso grande de credores para esse plano.
E a um credor que assinou o plano, todos eles vo receber em
4 anos. E a ele pensa em desistir do plano para tentar correr
atrs para receber primeiro. Ento a Nova Lei de Falncias
tambm procurou impedir que aquele credor que assinou o
plano pudesse adquirir de forma independente o valor. O credor
tambm encontra dificuldades para sair do plano, o que diz o
art.161, 5.
"2rt.!6! > (...)
(...)
LFM 4 aps a distri)ui*o do pedido de homoloa*o" os
credores no podero desistir da adeso ao plano" salvo com a
anu$ncia e#pressa dos demais sinatrios.5
Ento, se assinou no pode voltar atrs, "todo mundo concorda,
ningum cai fora.
E se no assinar o plano? Bom se ele no assinar, ele no est
submetido ao plano. Causa duas situaes, existe a
recuperao extrajudicial com homologao facultativa, e
homologao necessria.
Na primeira a homologao vai alcanar fisicamente aqueles
credores que tiverem assinado o plano.
Mas, a lei tambm prev que mesmo um determinado credor
ainda que ele no tenha assinado mas, ele pertence a uma
categoria de credores. E essa categoria de credores, como
exemplo os de garantia real, com o voto de 3/5 tiverem
assinado o plano, o plano vincula esse se for levado a
homologao.
Ento s poder desistir do plano facultativo, porque a
homologao necessria vincula querendo ou no querendo
fazer parte do plano, se a categoria aprovou por mais de 3/5.
Para desistir ele dever ter anuncia de todos os credores. A lei
diz com a anuncia expressa dos demais signatrios. A lei no
fala no nos demais credores porque se fosse dos demais
credores poderia se entender que seriam da mesma classe.
Vamos agora falar nos ttulos de crditos.
TGT&LOS DE CR\DITO
Aquele conceito dos ttulos de crditos que ns conhecemos de
Vivante esse conceito agora est exposto no NCC.
Vivante dizia que o ttulo de crdito o documento necessrio
ao exerccio do direito literal e autnomo nele condicionado
(art.887, do NCC).
Ttulo de crdito gozar do estatuto de ttulo de crdito, o
documento reconhecido por lei, que contenha a obrigao
lquida e autnoma ali mencionada.
E a, o Cdigo Civil passa a tratar da Teoria Geral dos Ttulos
de Crdito. O Cdigo Civil trata especificamente de nenhum
ttulo de crdito, ele trata de regras gerais sobre ttulo de
crdito, apenas a Teoria Geral de Ttulos de Crdito, mesmo
assim o art.903 CC, diz que no se aplica o Cdigo Civil se a
legislao especial dispuser diferentemente.
Ns temos uma legislao especial sobre duplicatas, cheque,
sobre a Lei Uniforme, a lei interna, a lei de protestos, etc...
Ns temos vrios casos do art.903 do CC, como por exemplo, o
caso do aval, o Cdigo Civil diz que no se admite o aval
parcial quando a Lei Uniforme admite o aval parcial (art.897,
pargrafo nico do CC), h portanto uma contradio, o que vai
se aplicar a lei especial.
O Cdigo Civil s trata da Teoria Geral, e ela s aplicada
quando no houver divergncia. Ento, ser aplicada em
carter subsidirio. Alm desse carter subsidirio, o Cdigo
Civil a funo de dar uma viso geral, disciplinar os ttulos de
crdito atpicos.
Aqueles ttulos que no tinham obrigao pecuniria mas
constituam ttulos que circulavam como mecanismos de ttulos
de crdito como acontece por exemplo, com os ttulos
representativos de mercadorias.
O art.894 NCC, menciona esse tipo de ttulo.
"2rt.=9I > o portador de ttulo representativo de mercadorias
(...)
Um ttulo representativo de mercadorias no um ttulo de
crdito propriamente dito. O ttulo de crdito aquele que
contm uma obrigao pecuniria. Esse tipo de ttulo
representa a propriedade de mercadoria, como acontece
fornecimento de transporte, de depsito, estes no so ttulos
de crdito por no conter uma obrigao de crdito, mas so
ttulos que atraem a incidncia da legislao cambial embora
no tenha uma obrigao de crdito propriamente dita,
representam direito sobre coisas.
O Cdigo Civil alm da sua funo subsidiria teve a funo de
regular esses ttulos atpicos. Por isso tem o art.903 do CC que
diz que no se aplica o Cdigo Civil quando houver previso de
lei especial diversa dele.
Outro exemplo, que o Cdigo Civil est oposto da Lei Uniforme,
o caso do art.890 do CC, consideram-se no escritas no ttulo
a clusula de juros, a proibitiva de endosso, (...) ao contrrio da
Lei Uniforme que diz que em princpio o ttulo endossvel mas
possvel incluir uma clusula restringindo a circulao do
ttulo.
Tambm no art.890 do CC, diz que no pode haver estipulao
de juros, outra incompatibilidade com relao a Lei Uniforme,
66
CEJ - 2005
que permite a estipulao de juros nas letras de cambio com
rendimento a dia certo ou a certo tempo de vista.
Tem mais, o art.914 do CC, tpico dos ttulos representativos
de mercadorias, ressalvadas clusula expressa em contrrio,
constante do endosso, no responde o endossante pelo
cumprimento da prestao constante do ttulo. A regra ento
pelo art.914 do CC, que o endossante do ttulo quando ele
transfere no responde da prestao constate do ttulo. sso o
oposto da Lei Uniforme.
Por exemplo, algum vai contratar um fornecimento de
transporte de mercadoria, procura uma empresa de transporte.
O transportador transmite um documento que se chama
Conhecimento de Transporte, este pode ser endossvel, mas
quando ele endossado. Aquele que contratou o transporte e
que endossou ele no responde pela obrigao do
transportador de entregar a mercadoria, ele responde apenas
pela existncia de que o documento seja autntico, pela
existncia do contrato de transporte e pela entrega da
mercadoria ao transportador.
Outro detalhe interessante, eu dei exemplos de situaes que
no tem como se aplicar porque o inverso. Mas, existe
situaes que poderiam ser aplicadas desde j que no so
incompatveis, o art.889, 3 do CC e art. 891 do CC.
O art.889, 3 do CC fala dos chamados ttulos de crdito
virtuais, que so criados por sistemas informatizados.
A Lei Uniforme foi promulgada em 1966, que resulta de uma
Conveno da dcada de 30, poca em que no existia
computador. A Lei Uniforme no probe, ela simplesmente no
prev.
O art.891 do CC fala dos ttulos de crditos incompletos,
aqueles que no so preenchidos, no so completados os
requisitos do ttulo de crdito, o ttulo de crdito em branco.
possvel circular, negociar sem que no ttulo todos os seus
campos estejam preenchidos. A Smula 387 do STF permitia
que o ttulo de crdito mesmo tendo omisses, partes em
branco, no preenchidas que podia ser objeto de circulao.
Veio o CC permitiu essa circulao.
Documento qualquer meio que permita a fixao de
caracteres pode ser eletromagntico, fsico, eletrnico, ... at
uma pedra.
Ttulo de crdito qualquer documento que consagre a
obrigao literal. Literalidade vale o que est escrito, o que
contm nele, e no o que est fora do ttulo. A obrigao do
ttulo tem que ser suficiente, completa nele para sua
compreenso.
Autonomia significa que o que tem efeito ambulatrio apenas
o crdito e no a relao jurdica inicialmente formada pelas
partes. Por exemplo, o surgimento de uma relao jurdica de
compra e venda de carro e pagamento a prazo, essa compra e
venda de carro permanece entre as partes originrias mas, o
pagamento que a prazo e se as partes convencionaram a
emisso de ttulo de crdito. Esse crdito constitudo no ttulo
ele circula separadamente da obrigao oriunda da compra e
venda. Cada indivduo que intervm, cada endossante
considerado um devedor novo, originrio, autnomo em relao
aos demais.
Bom, a esto alguns princpios cartulares, que alguns chamam
de caractersticas, atributos.
Quando o ttulo endossado a obrigao fica entre as partes
originrias. Mesmo quando o ttulo causal. O ttulo quando
causal, no que a causa v acompanhando sempre o ttulo
significa que mesmo sendo o ttulo causal ele s pode ser
criado diante de uma causa especfica, depois que ele criado
ele anda separadamente da causa, ele independe da causa
que foi criado.
PRINCGPIOS
DA CARTULARDADE O ttulo de crdito um documento,
qualquer meio de fixao de caracteres. Est muito ligado a
matria fsica, paperizado. Na verdade o papel apenas um
meio de inserir caracterstica. O Gustavo Borba, escreveu um
artigo muito interessante sobre ttulos de crdito virtuais. Ele
cita que um papel no to importante, pois o que importante
a escrita, o papel apenas o meio, instrumento. Veja tambm
o art.232 do Cdigo de Processo Penal que diz o que
documento. Ex: fotografia, a pedra, ..., uma camisa. Agora com
a modernidade muito comum agora os ttulos de crdito virtuais
que chegam a ser 98% dos ttulos.
Alguns casos em que a lei permite no CC, art.889, 3. O
Cdigo Civil como visto permite que ele seja virtual para os
ttulos de crditos de uma forma geral quando no for
incompatvel.
Temos a Lei 10.931/04, prev a Cdula de Crdito mobilirio,
no art.18, 3, que dispe que a CC poder ser emitida, com
ou sem garantia, real ou fidejussria, sob a forma escritural ou
cartular.
A Lei 11.076/04 que prev o Parrant pecurio e o certificado de
depsito agropecurio (CDA), tambm a forma escritural.
A debntures (art.52 da Lei das SA's) pode tambm ser virtual.
Finalmente, veja a Lei de Protestos, que permite que os
pedidos de protestos de duplicata seja feita por via eletrnico.
LTERALDADE significa que vale o que est escrito, ele tem
que conter suficientemente a obrigao a ser satisfeita.
A Lei Uniforme diz que se houver algum endosso e este ocorrer
sobre a forma de condio. Essa condio que est atrelada ao
endosso ser considerada clusula no escrita porque afronta a
literalidade. sso prejudicaria a certa, a segurana, a
compreenso do ttulo, a liquidez e certeza da obrigao. Mas
tem excees a esse princpio, como o caso da duplicata, o
aceite pode se dar fora do ttulo, Lei 5474/68, art.15.
Outra exceo a Smula 26 do STJ, ela diz que se tiver um
contrato e houver um ttulo de crdito vinculado a esse contrato,
o avalista no responde as obrigaes do contrato, a no ser
que tenha alm do ttulo de crdito assumido a obrigao no
prprio contrato.
Por exemplo, eu tenho um contrato, que tem um ttulo de
crdito vinculado a esse contrato. E nesse ttulo de crdito tem
uma dvida. E o contrato diz que incidir multa, juros, ... O
avalista que s assinou o ttulo e no o contrato, s responde
pelo crdito da dvida. S ser adicionado a multa .... alm da
dvida a no ser que tenha assinado o ttulo de crdito e
tambm assinou o contrato, contendo assinatura tanto no
contrato como no ttulo de crdito.
Aula 31 31/08/2005.

1. direitos incorporados
2. estrutura interna
3. causa - abstratos
- causais (artigo 2 da Lei 5472/68
67
CEJ - 2005
- Class#!#$a56F 4. circulao endossveis ou ordem (lei
8021/90)
no-endossveis ou no ordem (lei 8021/90)
5. nominativos (artigos. 921 e 922 do NCC)
PORTADOR (artigos. 904 e 907)
6. materializao fsicos ou papelizados
- virtuais ou estruturais.
- Re*u#s#.sF - ntrnsecos;
- extrnsecos essenciais (artigo 1 da LUG);
- no-essenciais (artigo 2 da LUG) vencimento;
- lugar de emisso; e
- lugar de pagamento.
- T".uls #,$)ple.sF Smula 387 do STF e artigo 891 do
NCC.
- A1alF - conceito;
- extenso; e
- diferena entre aval e fiana.
- E,+ssF - prprio;
- imprprio mandato;
- cauo.
Prova do ano passado, 2004, portanto na vigncia do novo
cdigo civil, prova para juiz do trabalho do TRT da 20 regio,
que fala sobre o aval. Perguntando se o ttulo de crdito pode
ou no ser garantido por aval, quando dado o aval e se o
ttulo pode ser garantido em todo ou em parte por aval. Qual o
problema que essa questo suscita? que depende. Porque
pelo cdigo civil que j vi aqui com vocs, no se pode dar aval
parcial. Enquanto que pela lei uniforme, permitido o aval
parcial.
Ento, como tcnica de resoluo de questo pra vocs, se a
questo do concurso no indica qual o sistema est se
referindo, ou seja, se o sistema geral do cdigo civil ou se
da lei uniforme, da lei especial de ttulo de crdito, fiquem com
a lei especial. At porque o cdigo s se aplica quando houver
contradio com a lei especial. Ento, importante que a
questo traga se est se referindo ao cdigo civil ou no. At
porque j caiu uma questo dessa para a prova da AGU, da
seguinte forma: De acordo com o novo cdigo civil, o aval... E a
resposta tida como correta de que vedado o aval parcial. De
acordo com o novo cdigo civil, vedado. Mas se a questo
no se refere a que regramento a questo se reporta, ento
ficamos com o sistema da lei uniforme e pela lei uniforme, o
aval quanto a sua extenso pode ser em todo ou em parte.
Ento, no silncio, lei uniforme. S quando houver referncia
ao cdigo civil, que a resposta dever ser dada de acordo
com o cdigo civil.
Correto? Bom, ento ns j tnhamos visto a classificao
quanto aos direitos incorporados, quanto estrutura interna, e
ficou faltando abordar um pouquinho quanto causa.
Quanto causa significa que alguns ttulos somente podem ser
criados diante de situao especfica. Ns vimos aqui alguns
casos. Vimos aqui, cdula de crdito bancrio, que emitida
por pessoa fsica em favor de instituio financeira para
operao de crdito. Ento, a cdula de crdito bancrio, um
ttulo causal, porque est ligada a uma situao especfica
prevista a uma lei que autoriza a sua criao. Ou seja, uma
pessoa fsica pode criar uma cdula de crdito industrial,
porque a origem, a causa de)endi da cdula de crdito
bancrio, a operao de crdito praticada junto ao banco.
Olha s, depois que uma cdula de crdito emitida e entra em
circulao, a questo da causa perde importncia. A causa aqui
no momento inicial, no momento zero, em que o ttulo vai ser
criado.
Uma questo que caiu na magistratura aqui do Rio foi em
relao ao artigo 2, da Lei de Duplicatas, que envolve essa
questo causal. O artigo 2 da Lei de Duplicatas, ele diz que a
duplicata pode ser emitida pelo credor contra o devedor, e
ainda tem um detalhe muito interessante.
Artigo 2 - No ato de emisso da fatura ( o documento que
comprova o contrato de compra e venda ou o contrato de
prestao de servios) poder ser extrada uma duplicata para
a circulao como efeito comercial (objeto comercial) no
sendo admitida qualquer outra espcie de ttulo de crdito para
documentar o saque do vendedor pela importncia faturada ao
comprador.
A pergunta que caiu na magistratura foi: Poderia no ato da
compra e venda a prazo ser emitida uma nota promissria no
lugar da duplicata? Duas correntes. Uma diz que no pode
porque a lei est dizendo que no pode ser substituda por
outra espcie de ttulo de crdito. A duplicata ttulo causal e
est ligada a uma causa especfica, e diante desta causa o
credor poder emitir a duplicata, mas se quiser emitir um ttulo,
no poder substitu-lo por outro. A segunda corrente diz que
no pode ser emitida a nota promissria. Por que? Porque
quanto estrutura interna vimos que os ttulos podem ser
ordem. A duplicata ordem. Por que a duplicata ordem?
Porque quem saca dirige a ordem de pagamento ao devedor
o credor. Ento, a duplicata ordem de pagamento. J a nota
promissria, promessa porque quem emite o devedor.
Ento, essa segunda corrente que admite no emitir a duplicata
trocando pela promissria que diz o seguinte: a lei est
dizendo que no pode o credor emitir outro ttulo em
substituio a duplicata. A duplicata emitida por ele credor. Mais
nada impede que essa operao de crdito seja representada
por um ttulo de crdito emitido pelo devedor.
Ento, a primeira corrente diz: no pode ser substitudo por
outro ttulo. s isso. E a segunda corrente diz: que como a
duplicata emitida pelo credor, o destinatrio da norma, a
proibio est sendo imposta ao credor. Ele credor no pode
criar outro ttulo para a substituio. Mais nada impede que o
devedor, por exemplo, emita outro ttulo. Como acontece com
promissria e como acontece tambm com o cheque (pr-
datado ou ps-datado).
Obs.: em uma prova de mltipla escolha fiquem com a primeira
corrente. Agora, se for uma prova discursiva no tem problema
mencionar a segunda corrente. Na verdade, eu at prefiro esta
segunda corrente.
Quanto circulao, ns temos tradicionalmente os ttulos
endossveis tambm chamados ordem, que o que agente
observa no cheque. E podem ser tambm no-endossveis
tambm chamados de no ordem. Na dica de ordem prtica.
Quando eu dou um cheque para algum pagar alguma coisa
pra mim, e para no correr o risco desse cheque extraviar, eu
risco no cheque "ou a sua ordem e acrescento ali, no
ordem, pois assim eu estaria proibindo o cheque de circular por
endosso. Mas colocar o cheque nominativo a mesma coisa?
No. Porque o banco no obrigado a verificar a autenticidade
da assinatura do endossante. O banco s obrigado de
verificar a assinatura de quem faz o pagamento e no a de
quem faz o endosso.
Com a lei 8021/90, assinada por Collor, acabaram os ttulos
normativos, conhecidos como ao portador, ficando somente
ativos os ttulos nominativos ordem ou no ordem. S que o
novo cdigo civil introduziu os ttulos ao portador, e cria ainda
os ttulos nominativos, diferenciando aqui um pouquinho da
ordem. E diz o cdigo civil ao criar o ttulo ao portador que
depende de lei que venha a permitir. Quer dizer um negcio
meio bobo. Comea no artigo 904 e 907. Hoje em dia no
existe nenhum tipo de ttulo ao portador. Por isso, no h a
menor aplicabilidade.
O cdigo tambm se refere aos ttulos nominativos que se
diferenciam um pouco dos endossveis. Os ttulos nominativos
encontram-se nos artigos 921 e 922 do novo cdigo civil. O que
o ttulo nominativo? um ttulo que indica um beneficirio,
mais que tambm para transferir esse ttulo no basta s o
endosso. Para transferir esse ttulo, tem que ir l onde ele foi
emitido e fazer a transferncia nos livros da entidade que emitiu
esse ttulo. Basicamente o que acontece nos ttulos de
participao, nos valores mobilirios (que so ttulos
imprprios).
Quanto materializao, ns tambm j falamos quando
abordamos a questo da cartularidade (que pode ser fsica ou
virtual). Ento, quanto ao suporte fsico, os ttulos podem ser
68
CEJ - 2005
fsicos ou papelizados ou ainda virtuais ou estruturais. O cdigo
civil em seu artigo 889, 3, admite de maneira ampla todos
esses tipos de materializao.
Quanto aos requisitos. Os requisitos podem ser intrnsecos, que
so os requisitos de todo negcio jurdico. E como negcio
jurdico, temos que pegar o artigo 104 do cdigo civil. Os ttulos
de crditos tm requisitos prprios que podem ser essenciais e
no essenciais. Essencial aquele que no pode faltar, no
pode deixar de ter no ttulo. Eles esto no artigo 1 da Lei
Uniforme (LUG).
mais fcil sabermos quais so os no essenciais. So eles: o
vencimento (que no essencial, porque se o ttulo no trouxer
vencimento, o seu vencimento ser vista), o lugar de emisso
(que no essencial, pois se o ttulo no trouxer o local de
emisso, presume-se o lugar de emisso aquele em que o ttulo
foi emitido; do emissor do ttulo). Por que importante saber o
lugar onde o ttulo foi emitido? Porque a lei daquele pas que
vai reger o ttulo. E o lugar de pagamento (que no essencial,
pois se o ttulo no trouxer o local de pagamento, presume-se o
lugar de pagamento como sendo o do domiclio do devedor).
O que acontece com os ttulos que foram incompletos? Pode
haver emisso de um ttulo incompleto? Ele pode ser
incompleto, mas tem que pelo menos preencher os seus
requisitos essenciais. Sem os requisitos essenciais no se pode
validamente cobrar os ttulos de crdito. Ento, pode ser
emitido em branco? Pode. Temos uma smula do STF que diz
que o ttulo de crdito preenchido com omisses ou com
lacunas, ele pode ter essas lacunas preenchidas at o
momento de sua cobrana ou no momento do protesto desse
ttulo. Ento, a smula 387 do STF j admitia isso. E agora o
novo cdigo civil, em seu artigo 891, tambm permite que esse
ttulo seja emitido.
Aval. Aval uma garantia autnoma prestada a um ttulo de
crdito. Quando agente fala que o aval uma garantia
autnoma prestada a um ttulo de crdito, significa dizer em
primeiro lugar que o aval autnomo e isso j o diferencia da
fiana, porque a fiana tambm uma garantia. Tanto o aval
quanto fiana so garantias. As garantias s para lembrar
vocs, podem ser reais e ou ? (no d para entender), que so
o aval e a fiana. S que o aval autnomo. E por que
autnomo? Porque toda obrigao cambial independe para a
sua validade, da validade das demais. Por isso que o aval pode
ser vlido independentemente da validade da obrigao
realizada. O que no acontece com a fiana. A fiana s
vlida se a obrigao afianada for vlida tambm. O aval
dado em ttulo de crdito porque no h aval em contrato.
Extenso. Bom, como falei pra vocs, o cdigo civil probe o
aval parcial, mas a lei uniforme admite. Por isso em concurso
pblico, temos que saber indicar que no cdigo civil o artigo
897 nico (que probe).
Qual a diferena entre aval e fiana? Essa questo sempre
cai em concurso pblico. At porque uma das diferenas
existentes, agora acabou. Ento, qual a diferena? Primeiro.
Aval garantia prestada em ttulo de crdito e fiana garantia
prestada em contrato; a fiana um contrato (contrato de
fiana), e o aval no contrato, e sim declarao unilateral de
vontade; o aval autnomo e a fiana acessrio; o avalista
no pode alegar excees pessoais prprias do avalizado, isto
tem haver com a autonomia. J o fiador pode alegar excees
pessoais ao credor (art. 837 do cdigo civil). Uma ltima
diferena que era apontada e hoje no mais, pois
antigamente se dizia que o aval no precisava da outorga
conjugal e que a fiana precisava da outorga conjugal. sso
agora acabou, graas ao artigo 1647, , do cdigo civil.
Est certo gente? Ento, paramos por aqui e vamos precisar de
mais umas duas aulas pelo menos, para terminar o endosso e
falar de protestos.
Aula 02
15.09.2005
ENDOSSO
a transferncia do ttulo que pode envolver a transmisso da
sua titularidade, da sua disponibilidade ou no.
Essa transferncia pode envolver a prpria titularidade do ttulo
ou pode envolver a transferncia para fins de cobrana ou para
fins de garantia. Por isso o endosso denominado prprio ou
endosso translatcio ou translativo que aquele endosso que
envolve a titularidade do crdito.
Temos ainda o endosso imprprio que no transfere a
propriedade, mas apenas a posse do ttulo.
Ns temos como exemplo o endosso cauo, que na verdade
. Penhor da Caixa Econmica, por exemplo. Transfere a posse
do ttulo para o credor enquanto a dvida no paga. Depois
que a dvida paga o ttulo volta para as mos do endossante.
Se o devedor no paga o credor executa o ttulo.
Outro exemplo de endosso imprprio o endosso mandato.
uma espcie de procurao inserida no prprio ttulo. Endossa-
se o ttulo apenas para fins de cobrana. Significa que o
endossatrio no o titular do crdito, ele tem apenas uma
procurao inserida no prprio ttulo para efetuar a cobrana do
ttulo. No endosso mandato, com toda a razo de ser, o
devedor s est obrigado a pagar a quem emitiu o ttulo. Se
no houver a posse do ttulo o devedor no vai pagar. sso tem,
inclusive, efeitos prticos. Muita gente leva sucumbncia de
bobeira, eis que no endosso mandato, por vezes a pessoa pode
estar sendo demandada a pagar novamente e tal e no adianta
entrar com ao contra o banco. Se for entrar com a ao
contra o banco via levar uma sucumbncia! Porque no endosso
mandato o banco um mero mandatrio e como tal age em
nome do mandante, ento o banco no parte legtima para
participar de uma ao onde se discute a exigibilidade de um
ttulo em que procurador.
Vejam: uma coisa o pagamento ser realizado no banco e o
banco cobrar duas vezes. Outra o ttulo j ter sido pago e ser
enviado ao banco para ser cobrado em nome e por conta do
mandante, neste caso no ser parte legtima para figurar na
ao.
No endosso translativo h a transferncia da posse e da
titularidade do ttulo. O endossatrio passa a ser o novo titular
do crdito. Mas h co-responsabilidade do endossante, ele se
torna um co-obrigado pelo ttulo, vai responder por aquele
crdito.
Existem excees:
1) a prpria lei cambial admite que o ttulo seja endossado com
uma clusula chamada clusula sem despesas ou outra
expresso equivalente que vale como dispensa uma iseno a
essa responsabilidade. possvel uma clusula em que o
endossante no responde pelo pagamento. No silencia o
endossante co-responsvel. sto est presente na Lei
Uniforme. No cdigo civil isto diferente, em princpio o
endossante no responsvel (art.914).
S se aplicar o CC se no houver conflito com a Lei especial.
2) Casos em que tal responsabilidade do endossante no
existe. Exemplo: conhecimento de transporte; cdula de crdito
bancrio (lei 10.931). A cdula de crdito emitida em favor do
banco e quando este banco o endossa ele no ser co-
responsvel pelo ttulo.
No endosso imprprio h apenas a transferncia da posse do
ttulo. Pode ser feita apenas a ttulo de garantia. Quando h
pagamento do ttulo este devolvido ao devedor.
O cdigo trata, por exemplo, do penhor do ttulo de crdito. Art.
1451 penhor de direitos e ttulos de crdito. Direito real de
garantia.
QGF8A8<R2+ 8<BA8 8<QO++O 8 C8++SO Q8 CA3QGBO
Estou me referindo ao endosso pleno.
1 lugar endosso regido pelos ttulos de crdito e a cesso
regida pelos contratos;
2 lugar endosso declarao unilateral de vontade e a
cesso negcio jurdico bilateral ou contrato;
69
CEJ - 2005
3 lugar endosso, via de regra, gera co-responsabilidade para
o endossante, vale dizer, o endosso tem carter pro-solvendo.
P--sl1e,+ e P--slu.: pro-solvendo aquele que
transfere e continua devendo e o pro-soluto aquele que
vendeu e no deve mais nada. O 1 entrega o ttulo e assume a
obrigao de pagar pelo ttulo. sto acontece no s no
endosso, mas tambm com pagamentos feitos mediante ttulos
de crdito.
Aquele que ao solver uma obrigao o faz atravs de ttulo de
crdito, a mera entrega do ttulo importa em extino da dvida
ou s quando a dvida for paga haver extino do crdito?
No. Em regra, o pagamento mediante ttulo de crdito pro-
solvendo.
O inquilino em uma ao de despejo purgou a mora com um
cheque e este cheque voltou sem fundos. Poderia o juiz
decretar o despejo? Sim, porque no houve purga da mora.
A cesso de crdito ocorre em carter pro-soluto, isto , eu que
transferi o crdito no devo nada, no se tem responsabilidade
para com a obrigao constante do ttulo. O carter pro-soluto
a regra na cesso civil de crdito.
Ex: contrato de locao. Locador tem direito a receber os
aluguis. O locador pode ceder estes crditos? Pode. Se o
aluguel for pago, aquele que no recebeu o crdito pode cobrar
do locador? No. No se pode cobrar do cedente do crdito
porque a cesso de crdito se d em carter pro-soluto.
bem verdade que o Cdigo Civil permite flexibilizar isso um
pouquinho. Prev que na cesso de crdito o cedente no
responde pelo pagamento do ttulo, mas pode ficar acordado no
contrato de cesso, que se o crdito no for pago o cedente vai
devolver o que ele cedente recebeu para transferir o crdito.
No se pode cobrar o valor total da obrigao, mas apenas o
valor cobrado pela transferncia. Art. 296/297 CC.
Factoring no pode ser feito atravs de endosso, o autntico
factoring aquele em que algum transfere esse crdito, mas
no se responsabiliza por pag-los. Na verdade, o factoring
deveria ser feito atravs da cesso de crdito. A forma como ele
se d hoje at ilegal. Se cobrarem do cedente, na verdade
integralmente o valor cedido estaro fazendo um financiamento
e isto operao permitida somente s instituies financeiras.
O endosso no exige notificao do devedor. Porque? O
devedor s est obrigado a pagar a quem tiver o ttulo. sto
ocorre em funo do princpio da cartularidade.
Na cesso de crdito o contrrio. Se o inquilino celebra o
contrato de locao e cede este contrato. No final quem ser
demandado? O locador. Mas o locatrio dever ser notificado
da cesso.
Notificao est prevista no CC art.290. Eficcia aptido para
produzir efeitos. Nulidade absoluta no produz efeitos. Pode
fazer a cesso sem notificao? Pode. Ser vlido mas no
ser eficaz em relao ao devedor.
No endosso o devedor no opor ao endossatrio de boa-f os
argumentos de defesa as excees pessoais. Vale o princpio
da inoponibilidade das excees.
Na cesso o devedor pode opor ao cessionrio os argumentos
de defesa que ele, devedor, tinha contra o cedente. Ex: o
locador cedeu o crdito, mas o imvel precisou de reparaes
urgentes por mais de 10 dias e neste caso o locatrio pode
pedir a reduo do aluguel. Se o cessionrio for cobrar o
aluguel inteiro do locatrio, este pode se opor e requerer a
reduo ao cessionrio, utilizando-se dos mesmos argumentos
que seriam oponveis ao cedente.
Art. 294 CC.
PROTESTO
Art. 1, lei 9492/97 definio de protesto.
Ato cartorrio, extrajudicial, solene, pelo qual se comprova a
mora do ttulo de crdito ou de outros documentos de dvida.
Existem dois tipos de protesto:
! Comum e cambial ou cambirio - o protesto de ttulo
de crdito
Art.23 Refere-se ao protesto especial. Ex: Protesto especial
da Lei de Falncias (art.94, , da Lei de Falncias)
O art.23 fala que hoje existe s um livro no cartrio para
registrar ambos os tipos de protesto.
O que muda a finalidade, se para falncia ou no
Art.94, da Lei de Falncias ttulo executivo tanto pode ser
ttulo de crdito como outros contratos. Um contrato de locao
ttulo executivo e poder ser protestado para fins de falncia
desde que o inquilino seja empresrio ou sociedade
empresria.
Art. 23, pargrafo nico protesto especial para fins
falimentares
Uma sentena judicial transitada em julgado tambm ttulo
executivo e se o devedor for empresrio ou sociedade
empresria tambm poder seguir o protesto especial.
Contrato de honorrios tambm.
A doutrina se refere a obrigatoriedade do protesto, mas eu
prefiro chamar de necessidade. Porque quando se fala em
obrigatrio e quando no se cumpre algo que seja obrigatrio,
incorre-se em algo contrrio ao direito. Na verdade, no h
caso de protesto obrigatrio e sim, de protesto necessrio.
Quais so esses casos:
1) direito de regresso cambial Para que um credor
disponha de ao contra o endossante, o credor tem que
protestar o ttulo. Se o credor tiver cobrado o ttulo s do
devedor principal, no precisa de protesto. Mas se ele quiser
cobrar o ttulo do devedor principal, do primeiro endossante, do
segundo endossante, do avalista do primeiro endossante, do
avalista do segundo endossante, de todos que tiverem figurado
no ttulo, para que subsista essa responsabilidade de pagar o
ttulo o credor tem que fazer este protesto.
Algumas vezes a legislao dispensa o protesto para se ter o
direito de regresso cambial, isto , para o credor conservar
seus direitos contra os co-obrigados. Ex. Legislao de cdulas
de crdito.
2) Falncia Se o credor quiser, pode executar o ttulo
mesmo contra o devedor principal, sem o protesto. Mas se
quiser requerer sua falncia tem que ter o protesto.
INTERR&P(UO DA PRESCRI(UO
Smula.153 STF: O simples protesto cambirio no interrompe
a prescrio do ttulo.
Esta smula antiga. Agora ns temos o art. 202, 3 do CC
dizendo que a realizao do protesto cambial interrompe a
fluncia do prazo prescricional do ttulo.
O que prevalece o CC, pois esta lei posterior. A smula
interpreta o direito da poca e se o direito mudou a smula no
deve prevalecer.
CANCELAMENTO
O protesto pode ser cancelado pelo pagamento do ttulo e
tambm judicialmente. Art. 26 da Lei.
Com o cancelamento pode ser feita a prova de que o ttulo foi
pago.
Pergunta naudvel:
Resposta: ai no sabe com quem est. Bem, temos o pargrafo
primeiro do art. 26: "na impossibilidade de apresentao do
original do ttulo ou documento de dvida protestado, ser
70
CEJ - 2005
exigida a declarao de anuncia, com identificao e firma
reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como
credor, originrio ou por endosso translativo."
Faz uma declarao com a anuncia de quem protestou, com a
firma reconhecida, reconhecendo que a dvida est paga. sso
dispensa o original do ttulo.
Pergunta inaudvel: a s por ao judicial. Ou se falsifica a
assinatura do credor, que o que mais acontece, ou ento tem
que propor judicialmente uma ao declaratria de quitao. O
juiz determina ao cartrio que providencie o cancelamento.
Questo de magistratura:
O ttulo foi protestado. O devedor procura o credor e paga. S
que o protesto continuou constando. Quem tem o nus de ir ao
cartrio providenciar a baixa?
Cabe ao devedor mediante a prova do pagamento requerer a
baixa. Tem recurso especial do STJ, inclusive, nesse sentido.
Aplicao tambm do art.325 do CC.
Aula 33
FACTORNG
Diferena entre endosso e cesso de crdito: Pelo endosso, o
endossante se torna um co-responsvel pelo pagamento (j
vimos isso na aula passada). Agora, a cesso de ttulo de
crdito se d em carter pro soluto, porque o cedente do crdito
no se responsabiliza pelo pagamento da obrigao constante
do crdito transferido. isso que acontece no Factorig o
Fatorizao: h um contrato pelo qual uma pessoa (faturizado)
transfere os crditos decorrentes do seu faturamento a uma
outra pessoa chamada faturizador que assume por sua conta e
risco o crdito decorrente desses fornecimentos. No pode o
faturizado, sob pena de descaracterizar o crdito, se tornar um
co-responsvel pelo pagamento dos crditos transferidos,
porque se isso ocorrer deixa de haver uma efetiva operao de
factoring e se transforma numa operao bancria, de
financiamento ou de adiantamento, pura e simplesmente de
numerrios com garantia a ser cobrada daquela prpria pessoa
sob o fim de antecipao da receita. A operao de factoring
tem como natureza fundamental transferncia de crdito
operacionalizada, instrumentalizada mediante uma cesso civil
de crdito. Nesses termos o faturizado no responde pelo
pagamento do crdito transferido. Na prtica no o que
acontece. As empresas passam a cobrar responsabilidade do
faturizado. sso acaba descaracterizando o factoring e a
cobrana que o faturizado faz passa a ser ilegal at porque isto
significaria a invaso de uma rea financeira que privativa de
instituio financeira.
Caiu uma questo dessa na Magistratura do Rio: Se as
empresas de Factoring integravam o Sistema Financeiro
Nacional. R: Elas no integram, porque a operao de factoring
no privativa de instituio financeira. No precisa de
autorizao do BC. Agora, se comearem a exigir que o
cedente se torne um garante dos crditos transferidos, a passa
a ser uma operao de financiamento de antecipao bancria
com desconto, invadindo uma ceara prpria de instituio
financeira.
FRANQUA (Franchising)
A 1 loja do Mc Donald no Brasil foi na Rua Hilrio de Gouveia,
em Copacabana em 1979. Nessa poca no havia a lei de
franquia. Era tratado como um contrato atpico. No havia
previso legal para regular esse contrato.
Mesmo sem lei especfica podia e podem ser celebrados
contratos sem previso legal. O CC permite expressamente a
possibilidade de celebrar contratos atpicos (art. 425 CC). O
Princpio que justifica isso a "Autonomia de Vontade.
Em 1994 surgiu a lei da franquia no Brasil. A Lei 8955/94, no
art. 2 contm a definio de contrato de franquia empresarial.
2rt. /M Fran6uia empresarial o sistema pelo 6ual um
&ran6ueador cede ao &ran6ueado o direito de uso de marca ou
patente" associado ao direito de distri)ui*o e#clusiva ou semi4
e#clusiva de produtos ou servi*os e" eventualmente" tam)m
ao direito de uso de tecnoloia de implanta*o e administra*o
de necio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos
pelo &ran6ueador" mediante remunera*o direta ou indireta"
sem 6ue" no entanto" &i6ue caracteri(ado vnculo empreatcio.
Exemplo de operaes de franquia: Mc Donald e O Boticrio.
H uma transferncia da marca para uso temporrio
(licenciamento da marca), ou seja, o franquiado pode usar a
marca do franquiador. Se voc verificar na notinha do Mc
Donald no vem escrito Mc Donald vem o nome do franquiado.
Esse franquiado est amparado num contrato eu lhe permite
usar a logomarca, os produtos, os elementos de identificao
do seu franquiador, no caso o Mc Donald norte-americano.
A Mc Donald americana deve prestar assistncia tcnica ao
franquiado. Treina os seus funcionrios, introduz os produtos,
coloca campanhas promocionais novas. Explica a o sistema de
operacionalizao pra prestar o servio.
ndependncia interna - Cabe ao franquiado contratar e demitir
o seu pessoal. Para executar essa tecnologia de servios o
franquiado tem autonomia, por isso no h, por exemplo,
responsabilidade da Mc Donald norte-americana por dvidas
trabalhistas do franquiado Mc Donald no Brasil. Outra
caracterstica da franquia a exclusividade. tpico da franquia
que o franquiado fique situado numa zona geogrfica em que
s ele pode explorar o objeto da franquia. As prprias partes
delimitam o espao geogrfico em que pode o franquiado
exercer a atividade exclusivamente.
Portanto, um contrato de natureza mista que envolve
prestao de servios, venda de produtos, licenciamento de
marca etc.
Circular de Franquia Todo aquele que se prope a realizar
uma franquia, ou seja, o franquiador tem que preparar um
instrumento chamado Circular de Franquia. Essa circular vai
expor as condies da franquia, todo um conjunto de
informaes que o franquiado precisa saber para decidir se vai
ou se no vai contratar (art. 3, L. 8955/94).
Com a circular, a lei quer preservar o franquiado de entrar num
negcio que possa acarretar um prejuzo enorme. A lei procura
cercar essa circular de maneira bem rigorosa a ponto de dizer
no art. 4 que a no entrega da circular possibilita ao franquiado
argir a anulabilidade do contrato e exigir a devoluo de todas
as quantias que houver do franquiador. Tem natureza de
proposta, porque vincula as partes.
LEASNG (Arrendamento Mercantil)
Foi introduzido no Brasil atravs de uma legislao tributria,
porque o objetivo foi fazer com que o aluguel pago pelo leasing
fosse deduzido da base de clculo do mposto de Renda, ou
seja, aquilo que se paga mensalmente ttulo de leasing
abatido na base de clculo de incidncia de R. Se eu tenho
R$100 para pagar de R, mas paguei R$10 ttulo de leasing
naquele ms, ento meu R ser sobre R$90. Os valores pagos
titulo de leasing so dedutveis da base de clculo do R. Ele
veio como uma vantagem fiscal introduzida no Brasil atravs de
uma lei tributria (L. 6099/74).
Conceito (art. 1, L. 6099/74): um contrato pelo qual uma
pessoa jurdica na qualidade de arrendadora celebra com uma
pessoa fsica ou jurdica (arrendatria), tendo por objeto o
arrendamento de bens adquiridos pelo arrendador, segundo
especificaes do arrendatrio e para o uso prprio do deste ao
qual se confere a opo de compra do bem ao final do contrato.
Resumidamente falando, o leasing e uma locao com opo
de compra ao final. O arrendatrio tem a opo de adquirir o
bem. Aqueles aluguis que haviam sendo pagos mensalmente,
71
CEJ - 2005
caso o arrendatrio resolva comprar o bem, funcionam como
parte do pagamento do preo ao final do contrato.
O leasing tambm um contrato misto ou complexo, que
combina elementos de outros contratos tpicos. Ao final do
contrato, o leasing funciona como uma compra e venda.
Durante o contrato, tem-se uma locao, de mtuo, porque no
deixa de ser uma forma de compra mediante o oferecimento de
crdito. Tambm combina prestao de servio, que vai
acontecer no chamado leasing operacional. No leasing
operacional h tambm prestao de servios, como acontece
com compras de equipamentos de informtica, mquinas
fotocopiadoras. So equipamentos que ficam depreciados
muito rpido, por isso interessante manter esses contratos,
porque o arrendador se obriga a fazer a permanente
substituio desses equipamentos por outros mais novos e ao
mesmo tempo o arrendador presta servios de assistncia
tcnica.
M+al#+a+es +e Leas#,4
1easin Financeiro o mais comum. Celebrado por
instituio financeira. Nesse caso aparecem trs pessoas: o
vendedor do bem, a empresa financeira e o arrendatrio do
bem.
! Eu no tenho dinheiro, vou a uma loja que tem leasing
daquele bem que eu estou querendo comprar. Eu escolho o
bem, combino o preo, mas quem vai pagar esse bem a
instituio financeira, que vai passar ser a proprietria desse
bem. Ela compra e em seguida me aluga esse bem. Esse o
leasing tradicional, tpico.
Diferenas entre o leasing financeiro e a alienao fiduciria:
1) Na alienao fiduciria, enquanto eu vou pagando
mensalmente pela aquisio do bem, aqueles valores j pagos
passam a entrar no meu patrimnio. Se eu j paguei 50% do
bem, objeto da alienao fiduciria, esse j pertence ao meu
patrimnio. J enquanto eu estiver pagando o leasing
deduzido como despesa, no entra no meu patrimnio.
2) Na alienao fiduciria, quando eu acabo de pagar,
automaticamente me torno proprietrio do bem. No leasing h a
opo de compra ao final.
3) Quanto s medidas processuais - Se o arrendatrio deixa
de cumprir a prestao do leasing a ao processual para o
arrendador a reintegrao de posse. Na alienao fiduciria
busca e apreenso que pode ser convertida, nos prprios
autos, em ao de depsito.
A semelhana que no leasing, o arrendador tem a
propriedade, assim como o credor da alienao fiduciria
tambm tem a propriedade.
1easin Operacional o caso de leasing de equipamento de
informtica, de fotocopiadora, de venda de avio. A companhia
area compra o avio da Boeing, da Aer Bus, da Embraer, da
Bombardier atravs de leasing. nclusive, a toda uma
preocupao da nova Lei de Falncia de evitar que os bens de
alienao fiduciria, de leasing que sejam essenciais
atividade do devedor em recuperao sejam retirados, porque
isso prejudica as atividades. por isso que a Varing consegui
aquela liminar para as companhias areas no tomarem de
volta os equipamentos, objeto de leasing.
Diz a nova Lei de Falncia que o credor de leasing e de
alienao fiduciria no afetado pelo pedido de recuperao
judicial da empresa. Ele pode recuperar o bem, desde que esse
bem no seja um bem de produo essencial atividade da
empresa que pediu a recuperao (art. 49, 3, L. 11101/05).
Esse tipo de leasing no goza de vantagem tributria. O art. 2
da L. 6099 diz que para os efeitos tributrios no considerado
leasing aquele contratado diretamente pelo fabricante ou pelo
exportador do bem. O contrato pode ser feito, s que no goza
daquela vantagem de deduzir da base de clculo do R.
1ease4)acT o leasing de retorno (ou retro-leasing)
tambm restrita instituio financeira e muito aplicvel
naqueles casos em que o devedor est precisando de capital
de giro, dinheiro em curto prazo. Tem empresas que tem
precatrio a receber, mas o Estado no paga precatrio.
Economicamente pode ter muito a receber, mas
financeiramente pode no ter dinheiro disponvel no momento.
Uma coisa a situao econmica que leva em conta o
patrimnio, outra a situao financeira que leva em conta a
capacidade de honrar pagamentos.
A empresa que est com dificuldade econmica pode procurar
uma instituio financeira, vende para esta um bem do seu
patrimnio e em seguida a instituio financeira faz um leasing
para essa empresa que, por exemplo, tem uma fbrica enorme
em Jacarepagu. Ela vende a fbrica ao banco que em seguida
aluga ao vendedor atravs do sistema de leasing. Ao final do
pagamento do leasing, o antigo vendedor pode adquirir o bem
de volta, por isso que se chama leasing de retorno.
+el&4leasin Tambm est no art. 2, L. 6099/74 - o leasing
contratado entre empresas do mesmo grupo (coligadas ou
interdependentes). Esse leasing tambm no goza de
vantagem tributria. sso porque o leasing tem que ser
contratado por empresas distintas para fomentar o crdito e no
para estimular simulaes. Seno a empresa poderia se dividir
em duas, sendo que uma alugaria o bem para outra para
receber a vantagem de deduzir da base de clculo do R.
O objeto do leasing deveria ser pago ao final. A opo de
compra ao final, mas o Banco Central autorizou que os
Bancos dilussem esse pagamento junto com o valor do aluguel
mensal do leasing. A Smula 263 dizia que se ao invs de
pagar o valor residual ao final, esse valor fosse diludo com as
prestaes mensais do aluguel, descaracterizaria o leasing. O
STJ cancelou essa smula 263 e editou a Smula 293 em
sentido oposto.
+,mula /60 +BN > 2 co)ran*a antecipada do valor residual
(KAO) descaracteri(a o
contrato de arrendamento mercantil" trans&ormando4o em
compra e
venda a presta*o. (C2<C812Q2)
+umula /90 +BN > 2 co)ran*a antecipada do valor residual
arantido (KAO) no
descaracteri(a o contrato de arrendamento mercantil.
ALENAO FDUCRA
H a venda do bem para o credor fiducirio e esse credor tem a
propriedade do bem durante o prazo do financiamento. Essa
propriedade do credor termina quando h o pagamento do
financiamento ou quando h o inadimplemento.
uma tcnica de garantia instrumentalizada atravs de um
regime de propriedade.
No Brasil temos dois sistemas de alienao fiduciria (no se
encontra em livro):
1) Sistema da lei de mercado de capitais (L. 4728/65) que
complementado pelo Decreto-Lei 911/69. A sua caracterstica
que no regime da Lei 4728, art. 66-B s pode ser credor
instituio financeira ou a Fazenda Pblica para garantias de
dbitos fiscais e previdencirios. Alm disso, nesse sistema,
pode ser objeto de alienao fiduciria, bem mveis (fungveis
ou infungveis) ou imveis. O credor tem a propriedade do bem
e a posse indireta e a posse direta, ou melhor, a posse (art. 66-
B, 3). Esse artigo teve sua redao alterada pela Lei
10931/04 que tambm alterou a Lei 4728 e o Cdigo Civil. O
devedor passa a ter a mera deteno. flmulo da posse. A
conseqncia que o detentor no pode argir indenizao por
72
CEJ - 2005
reteno de benfeitorias. Ento essa redao tornou mais frgil
o vnculo entre o devedor e a qualidade do seu direito em
relao a coisa. Ele agora passa a ser mero detentor.
Essa Lei 10931 tambm alterou o Decreto-Lei 911/69 que diz
que, se o devedor fica em mora, o credor entra com uma ao
de busca e apreenso autnoma e o juiz tem que dar a liminar
para pegar o bem. E 5 dias depois de cumprir a liminar, termina
o gravame sobre o bem e o credor pode vender o bem para
quem ele quiser.
2rt. =
o
42. O procedimento judicial disposto neste Qecreto41ei
aplica4se e#clusivamente ;s hipteses da +e*o @GK da 1ei n
o
I../=" de !I de julho de !96F" ou 6uando o 'nus da
propriedade &iduciria tiver sido constitudo para &ins de
arantia de d)ito &iscal ou previdencirio.(Gncludo pela 1ei
!-.90!" de /--I)
2) Sistema do Cdigo Civil O CC no exige a qualidade de
credor. Qualquer um pode ser agora credor de alienao
fiduciria, no sendo privativo nem de instituio financeira nem
do Fisco. S que pelo CC, s pode ser objeto de alienao
fiduciria bens mveis infungveis. Alm disso, pelo CC o credor
tem a propriedade e a posse indireta e o devedor ter a posse
direta. Este poder argir indenizaes e reteno de
benfeitorias, o que no pode no outro sistema, porque o
devedor no tem posse, s deteno. As aes que o credor
pode propor para recuperar o bem so as previstas no CPC e
no a regida pelo Decreto-Lei 911/69.
2rt. !.06=42. 2s demais espcies de propriedade &iduciria ou
de titularidade &iduciria su)metem4se ; disciplina espec&ica
das respectivas leis especiais" somente se aplicando as
disposi*:es deste Cdio na6uilo 6ue no &or incompatvel com
a leisla*o especial. (Gncludo pela 1ei nM !-.90!" de /--I)
O prprio CC reconhece que tem esses dois sistemas
diferenciados de alienao fiduciria.
73

Direito Empresarial - Cej 2005

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