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JOHN GILISSEN

INTRODUO HISTRICA
AO DIREITO

Prefcio de
J . Gilissen

Traduo de
A. M. Hespanha
e
L. M. Macasta Maheiros

2.a edio

F U N D A O C A L O U S T E GULBENKIAN | LIS BOA

Traduo
do original francs intitulado:
INTRODUCTION HISTORIQUE AU DROIT
(Esquisse d une histoire universelle du droit.
Les sources du droit.
Les sources du droit depuis le XTTT.e sicle.
Elements d histoire du droit priv)
JOHN GILISSEN
1979 tablissements mille Bruyant, S. A, Bruxelles

Reservados todos os direitos de harmonia com a lei

_______________________
Depsito Legal N. 88 180/95
ISBN: 972-31-0193-9

Edio da
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna I Lisboa

PREFCIO EDIO PORTUGUESA

A obra que agora se publica em portugus no careceria de apresentao, pois se trata de


um texto que, pelo seu caracter genrico e sistemtico, pela sua clareza, pelo seu didatismo, se
transformou numa sntese nica da histria interna do direito da Europa ocidental, incluindo
referncias evoluo histrica dos restantes grandes sistemas jurdicos da antiguidade ou de hoje,
E justo, no entanto, salientar as novidades da edio portuguesa, que fazem dela verso
autnoma, em relao s ltimas verses francesa e flamenga.
Em prim eiro lugar, e antes de tudo, o autor actualizou profundamente o texto,
introduzindo novos captulos decorrentes de investigaes recentes, remodelando profundamente
outros j existentes, actualizando bibliografia, suprimindo algumas referncias muito localizadas
na tradio histrica belga ou nerlandesa e fazendo um grande esforo de incluso de temticas
ibricas e sul-americanas.
Como complemento deste esforo, os tradutores portugueses procuraram tomar esta verso
ainda mais prxima das preocupaes mais directas do historiador e jurista de lngua portuguesa.
Embora respeitando, por regra, a terminologia original das instituies estrangeiras, procurou-se,
p or meio de referncias entre parnteses, informar sobre termos correspondentes da nossa tradio
ju rd ica. Para alm disso, no fin a l de cada seco, um dos tradutores (A. A. Hespanha)
elaborou snteses da evoluo dos temas ou institutos a tratados no direito portugus (sob a forma
de notas do tradutor), juntando aos exemplos textuais originais outros tirados da nossa
tradio ju rd ica (assinalados com um asterisco junto ao nmero do texto). No fin a l, o ndice
temtico, fo i enriquecido com as principais correspondncias lingsticas, podendo >portanto, servir
como glossrio de histria europeiaocidental das instituies.
No conjunto e como complemento do livro de F. Wieacker, Histria do direito
privado moderno, j publicado nesta coleco , fica disposio do leitor portugus uma
exposio de histria do direito que, ao mesmo tempo, se apresenta como uma introduo
histrica ao direito , tocando de uma forma genrica, alm da problemtica das fontes, os
principais ramos e institutos jurdicos, sobretudo no domnio daquilo a que hoje chamamos direito
privado; fora, ficam apenas algumas (mas no todas) das matrias de direito pblico (direito
adm inistrativo ou criminal, por exemplo), para as quais, de resto, no existe uma exposio do
tipo desta, que s o saber, a sensibilidade histrica e cultural e a longa experincia do P rof John
Gilissen tornaram possveis.
Antnio Manuel Hespanha
Lisboa, Junho de 1986
Manuel Macasta Malheros

PREFCIO

Uma introduo histrica ao direito pode ser concebida pelo menos de duas maneiras
diferentes.
Segundo uma delas, o autor expe a, a evoluo do direito num certo pas, a fim de fazer
compreende? os componentes histricos do seu direito actual; como os juristas devem, na maior parte
dos casos, aplicar apenas o direito do seu pas, a maior parte das snteses dizem somente respeito
histria do direito de um pas, por exemplo, histria do direito espanhol, francs, italiano,
alemo ou ingls. Estes trabalhos tm o grande mrito de ser escritos por especialistas que tm um
conhecim ento profundo da matria e que puderam utilizar de form a cientfica as fontes
histrico-jurdicas do seu pas, muitas vezes escritas na sua prpria lngua.
Segundo a outra, o autor tenta situar a histria do direito do seu pas num quadro
geogrfico e cronolgico mais vasto, como, por exemplo, quadro europeu ou mesmo o quadro
universal. Foi o que eu tentei fazer, embora no tenha deixado de utilizar o outro mtodo.
Enquanto que as obras de histria geral universal so numerosas e meritrias, as de histria
m undial do direito e das instituies so raras; muitas vezes, elas limitam-se a justapor resumos
da evoluo jurdica num certo nmero de grandes pases.
Desde h cinco dcadas que a Socit Jea n Bodin pour Vhistoire comparative des
institutions tentou suscitar trabalhos de sntese no mais vasto quadro geogrfico e cronolgico.
0 patrocnio de Jea n Bodin, juspublicista francs do sc. XVI, autor da Repblica, fo i
escolhido pelos fundadores porque ele fo i um dos primeiros a fazer a histria comparada do
direito, comparando as instituies romanas, gregas e hebraicas da antiguidade com as da Frana
do seu tempo. A Socit Jean Bodin estudou sucessivamente umas duas dezenas de instituies
no maior nmero possvel de pases e de regies, desde os tempos mais recuados at aos nossos dias,
no apenas na Europa como nos outros continentes, e elaborou snteses comparativas da sua
evoluo. Foram assim estudadas, por exemplo, a cidade, a comunidade rural, a monocracia, os
grandes imprios, as relaes entre governados e governantes, a organizao da paz, os laos de
vassalagem, a servido, a prova, as garantias pessoais, o estatuto jurdico da mulher, do
menor, do estrangeiro e, muito recentemente, o costume. 0 mtodo comparativo permite uma
abordagem histrico-sociolgica da instituio, estabelecendo uma tipologia e descrevendo as grandes
correntes da sua evoluo universal. Os trabalhos de histria comparada do direito e as snteses que,

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enquanto secretrio geral, tive que elaborar, foram publicadas nos *Recueils de la Socit Jean
Bodin, cujos cinqenta volumes sero referidos .em nota na presente obra; pois esta Introduo
histrica ao direito , pelo menos em parte, resultante desses trabalhos.
Na realidade, teria sido difcil condensar num s volume os resultados das investigaes
histricas em todos os domnios do direito. De resto, o presente livro , antes de mais, resultante
do meu ensino nas duas Universidades de Bruxelas durante mais de quarenta anos. A matria
reservada ao curso de Introduo histrica ao direito a delimitada por aquelas que so
prprias de outras disciplinas, por exemplo, o curso de Direito romano, sobretudo consagrado
ao direito privado da poca romana, e o curso de Introduo histrica s instituies dos grandes
Estados modernos, no qual exposta a histria do direito pblico de um certo nmero de pases.
por isso que o direito romano no ocupa neste livro o lugar que mereceria em razo da
influncia que exerceu sobr o direito de um grande nmero de pases actuais. E por isso tambm
que a histria do direito pblico no , aqui, exposta de forma sistemtica, mas apenas na
medida em que as suas instituies desempenharam um papel importante na formao e evoluo de
certas fontes de direito: por exemplo, a organizao do poder legislativo que explica a elaborao
da lei em cada pas, a organizao dos tribunais que explica a elaborao da jurisprudncia, a
organizao do ensino do direito que contribui para a formao da doutrina.

Assim se explica o plano geral deste livro


A primeira parte constituda por uma histria dos grandes sistemas jurdicos no mundo,
desde as origens at aos nossos dias; forosamente sumria e esquemtica, ela d, em duas centenas
de pginas, algumas noes elementares de cada um dos grandes sistemas jurdicos do passado e do
presente.
A segunda parte o estudo mais profundo da histria do direito da Europa ocidental, a
p a rtir do sc. XII. A exposio est aqui organizada volta da evoluo das principais fontes de
direito: o costume, a lei, a doutrina e a jurisprudncia.
A terceira parte contm alguns elementos de histria do direito privado. Trata-se,
sobretudo, de matrias que foram menos influenciadas pelo direito romano, ou seja, aquelas em
que a origem das regras jurdicas actuais deve ser procurada nos costumes medievais, no direito
cannico, nas teorias doutrinais medievais e modernas, nas construes da antiga jurisprudncia.
Assim, pouco me ocupei das obrigaes ou de certos contratos, como a compra e venda, em que a
influncia do direito romano sobre os direitos romanistas actuais ainda dominante, para me
dedicar sobretudo a outras matrias, menos romanizadas: o casamento, o divrcio, o poder do pai
e da me, a tutela, as sucesses, a prova, as sociedades comerciais, etc.

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Este livro no , portanto, uma histria das instituies, no sentido de uma Verfassungsgeschichte. Do mesmo modo, no se encontrar aqui uma histria do direito fisca l e
financeiro, nem uma histria do direito social e da evoluo das classes sociais, nem uma histria
do direito econmico, nem uma histria do direito penal, nem uma histria do processo. Alguns
dos problemas destas disciplinas so ocasionalmente abordados; aproveitar-se-o essas ocasies para
referir os trabalhos principais.
E evidente que, concebida por um professor belga, para uso de estudantes belgas, esta obra
p rivilegie a histria do direito das provncias flamengas e vals que constituem actualmente a
B lgica. Mas a histria do direito deste pequeno pas no podia ser exposta e explicada seno em
funo da evoluo jurdica dos grandes pases vizinhos, sobretudo a Frana e a Alemanha,
atingindo-se, assim, o quadro universal evocado no incio deste prefcio; pois a influncia dos
cdigos franceses do incio do sc. XIX, sobretudo do Cdigo civil de 1804, estendeu-se muito
para alm da Europa, nomeadamente nos pases da Amrica Latina.
*

A presente obra apareceu inicialmente em lngua francesa, em 1979, no editor Bruylant,


em Bruxelas. Esta edio francesa tinha sido precedida de seis edies do meu curso, feitas sob a
fo rm a de textos policopiados pelas Presses Universitaires de Bruxelas. De um m anual
elementar dirigido aos estudantes de direito no incio dos seus estudos, tomou-se num grande
volume, nomeadamente pela incorporao dos resultados das minhas investigaes particulares.
Uma verso em lngua holandesa apareceu em 1981. Difere da verso francesa, tanto
pelos documentos reproduzidos como pelos exemplos citados, embora esteja concebida segundo o
mesmo plano geral. JJma segunda edio, em dois volumes, aparecer dentro de pouco tempo;
compreender capita selecta relativos a matrias que no foram abordadas na primeira edio,
como o direito penal, o direito fiscal e o direito social.
A presente verso em lngua portuguesa pde ser realizada graas ao interesse manifestado
pela Fundao Calouste Gulbenkian. 0 texto de base foi adaptado, em certa medida, aos leitores
de lngua portuguesa, quer sejam de Portugal, do Brasil ou de frica. 0 que era especificamente
belga fo i muitas vezes substitudo por dados colhidos na histria de outros pases, mais
especialmente espanhis ou portugueses. Certos captulos foram, assim, muito modificados,
sobretudo na segunda parte da obra. Quereria t-lo feito ainda em maior medida; mas os
trabalhos de histria comparada do direito so ainda muito pouco numerosos em certos domnios
da histria jurdica.
Este fim fo i, no entanto, atingido em larga medida, graas ao auxlio que o Prof.
Antnio Manuel Hespanha se disps a prestar-me. Ele no somente traduziu de forma perfeita o
texto da edio francesa que eu tinha completado e actualizado, como sobretudo teve o mrito de o

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completar com numerosos dados relativos s diversas regies da pennsula ibrica e aos pases de
lngua portuguesa e espanhola da Amrica e da frica; frequentemente, substituiu ainda
extractos de documentos anexos a cada captulo, muitas vezes colhidos da histria do direito
fran cs ou belga, por documentos que interessam mais directamente os pases de lngua portuguesa.
Agradeo-lhe muito vivamente por tudo isto.
Tambm quero agradecer aos meus antigos assistentes na Universit Libre de Bruxelles
e na Vrije Universiteit Bru$sel que colaboraram durante anos no meu ensino e na difuso dos
meus cursos policopiados. Vivos agradecimentos so igualmente devidos aos meus colegas que se
prestaram a reler e corrigir certos captulos da primeira parte do livro, para os quais estavam
especialmente qualificados: os Profs. A. Thodorids, da Universidade de Bruxelas, para o
antigo direito egpcio; R. C. Van Caenegem, da Universidade de Gand, para a histria do
direito ingls; J . Vanderlinden, meu sucessor na Universidade de Bruxelas, para os direitos
tradicionais africanos; F. Gorl,. um dos meus sucessores na Vrije Universiteit Brussel, para o
direito dos pases socialistas de tendncia comunista.

25 de Dezembro de 1985.

John Gilissen

INTRODUO

A histria do direito muitas vezes tratada com um condes


cendente desdm, por aqueles que entendem ocupar-se apenas do
direito positivo. Os juristas que se interessam por ela, quase sempre
custa de investigaes muito longas e muito laboriosas, so frequen
temente acusados de pedantismo... Uma apreciao deste gnero no
beneficia aqueles que a formulam. Quanto mais avanamos no direito
civil, mais constatamos que a Histria, muito mais do que a Lgica ou a
Teoria, a nica capaz de explicar o que as nossas instituies so as que
e porque que so as que existem.
H.

DE

P AGE, Trai t de droit civ il belge, t. VI, Bruxelles 1942, 806.

A histria do direito visa fazer compreender como que o direito actual se


formou e desenvolveu, bem como de que maneira evoluiu no decurso dos sculos.
O quadro geogrfico desta investigao no pode sei limitado s fronteiras de um s pas;
absolutamente necessrio situ-la num quadro mais vasto, que compreenda toda a
Europa ocidental, em virtude das influncias exercidas pelo direito dos diferentes pases
no sistema jurdico de cada um deles.
A generalidade dos direitos dos pases europeus faz parte da famlia dos direitos
ditos romanistas, ou seja, dos sistemas jurdicos influenciados pelo direito romano da
antiguidade. Ao lado dos direitos romanistas, existem no mundo actual numerosos
outros sistemas, mais ou menos aparentados com os direitos romanistas, nomeadamente
o common law ingls e os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista; outros
muito diferentes destes direitos europeus, nomeadamente os direitos hindu, chins,
japons, muulmano e africanos.
Neste livro, que nasceu de um ensino destinado a estudantes belgas, insistiu-se
sobretudo na evoluo do direito nas regies que actualmente formam a Blgica, Mas
esta evoluo foi continuamente colocada num quadro mais vasto, o quadro europeu
dos direitos romanistas, que compreende antes de mais a Frana, cuja influncia foi
considervel, mas tambm a Alemanha, os Pases Baixos, a Itlia e a Pennsula Ibrica.

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No esqueamos, de resto, que as provncias belgas estiveram sujeitas mesma
soberania que a Espanha e Portugal durante uma grande parte dos sculos XVI e XVII.
Para alm disto, importa situar os outros sistemas jurdicos no seu quadro
geogrfico e, sobretudo, histrico, a fim de melhor fazer compreender a situao dos
direitos dos pases europeus em relao evoluo geral do direito no mundo.
Este livro compreende, portanto, trs partes:
a) Uma histria universal do direito, ou seja, uma histria dos grandes sistemas
jurdicos no mundo, sob a forma de algumas exposies sobre os direitos arcaicos, dos
direitos antigos, dos direitos tradicionais no europeus e dos direitos medievais e
modernos. Entre estes ltimos, a formao e a evoluo dos direitos romanistas
constituem o objecto de um estudo mais aprofundado na segunda parte.
b) Uma histria das fontes do direito nos direitos da Europa ocidental, mais
especialmente a partir da Baixa Idade Mdia (scs. XII-XX).
O estudo da formao e evoluo do direito centrada sobre o estudo das fontes
formais de direito desde a poca feudal: o costume, a li, a doutrina e a jurisprudncia.
c) Alguns elementos de histria do direito privado desde o fim da antiguidade. As
exposies visam tornar compreensveis as origens histricas de um certo nmero de
instituies de direito civil e comercial, tal como so descritas e reguladas nos cdigos
actualmente em vigor: o estatuto das pessoas, a famlia, os regimes matrimoniais, os
direitos reais, as sucesses, aprova, as obrigaes, certos contratos.

1.

Componentes histricas dos direitos romanistas

O direito de cada pas no foi criado de um dia para o outro; no foi institudo;
antes a conseqncia de uma evoluo secular. De uma evoluo que no , de resto,
prpria de cada pas. Pois, se desde a poca moderna o direito , antes de mais,
nacional ou, dito de outro modo, se actualmente cada Estado soberano tem o seu
prprio sistema jurdico, nem sempre assim foi. Na Baixa Idade Mdia, o direito era
infinitamente mais diferenciado do ponto de vista territorial; mas, ao mesmo tempo,
estava sujeito a grandes correntes de influncia, nomeadamente s do direito da Igreja e
do direito letrado, tal como ele se desenvolveu no ensino universitrio, na base do
direito romano.
Por outro lado, a influncia das ideias que a Revoluo Francesa de 1789
propagou em numerosos pases e das reformas que da resultaram no plano do direito e
das instituies, foi to considervel que se pode admitir que o perodo do fim do
sc. XVIII e incio do sc. XIX constitui uma verdadeira cesura na evoluo jurdica. Tal
foi certamente o caso em Frana, na Blgica, nos Pases Baixos; mas tambm, em
menor medida, na Alemanha, na Itlia, em Espanha. Por exemplo, as provncias belgas

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foram incorporadas na Frana de 1795 a 1814 e, por conseqncia, sujeitas ao direito
da Repblica, e depois, Imprio franceses; as leis francesas e, sobretudo, os cinco
grandes cdigos napolenicos (Cdigo civil, Cdigo comercial, Cdigo de processo
civil, Cdigo de instruo criminal, Cdigo penal) permaneceram em vigor na Blgica
aps 1814; noutros pases, nomeadamente na Itlia, Espanha, Portugal e tambm nos
pases da Amrica Latina, foram adoptados no sc. XIX cdigos similares inspirados
nos cdigos franceses. Noutros lugares, nomeadamente na ustria, na Prssia, na
Baviera, foram promulgados na mesma poca cdigos do mesmo tipo que os cdigos
franceses.
por isso que, no exame das componentes histricas do direito contemporneo,
preciso distinguir duas grandes fases, a que segue e a que precede 1789, ano do incio
da Revoluo Francesa.
A.

DEPOIS DE 1789

No obstante uma relativa estabilidade, o direito continuou a evoluir durante os


sculos XIX e XX; esta evoluo realizou-se:

pela promulgao de milhares de leis;


pelo desenvolvimento de uma jurisprudncia prpria de cada pas;
pelo contributo da doutrina;
pela formao de novos costumes.

Num certo nmero de pases europeus, o direito privado actual constitudo


pelo direito francs da poca de Napoleo, tal como aparece nos cdigos de 1804-1807,
ou nos que foram influenciados por estes, mas tambm tal como ele evoluiu at aos
nossos dias, em funo das condies polticas, sociais e econmicas prprias de cada pas.
No domnio do direito pblico, preciso constatar que as constituies dos
diferentes pases receberam muito das constituies francesas de 1791, 1814 e 1830 e
tambm do direito constitucional ingls e americano. A partir desta poca, o direito
pblico continuou a evoluir; o regime poltico tornou-se cada vez mais .democrtico
pela extenso do direito de sufrgio e pela participao activa dos governados na aco
dos governantes; a interveno do Estado estendeu-se, sobretudo nos domnios econmicos
e sociais.
B.

ANTES DE 1789

As constituies e os cdigos franceses revogam tudo o que contrrio s regras


jurdicas que eles contm. Desaparece, nomeadamente, desta forma, tanto na Blgica
como na Frana e em alguns outros pases, uma grande parte das leis da Revoluo
Francesa, as leis do Antigo Regime, os antigos costumes e os antigos privilgios.

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No entanto, os cdigos no rompem com o passado; antes constituem a sntese
das grandes correntes da histria do direito da Europa ocidental durante vinte sculos.
Estas grandes correntes so elas prprias dominadas por diferentes elementos que
formam os componentes histricos do direito dos incios do sc. XIX, a saber:
a)

0 pensamento jurdico a poltico dos ltimos sculos do Antigo Regime

A Escola do Direito Natural cujos principais representantes so ento Grcio,


Puffendorf, Domat e Pothier domina o pensamento jurdico nos scs. XVII e XVIII.
sob a influncia e nos quadros do pensamento jurdico desta escola que so efectuadas
as grandes codificaes dos scs. XVIII e dos incios do sc. XIX, sobretudo na
Alemanha e em Frana.
No domnio poltico, comea a dominar o princpio da soberania nacional, que
elaborado sobretudo na Inglaterra e em Frana, no decurso dos scs. XVII e XVIII, sob
a influncia de Locke, Rousseau, Voltaire e Montesquieu. Este princpio leva
preponderncia da lei como fonte de direito, sendo a lei a expresso da vontade da
nao soberana.
Ao mesmo tempo, as liberdades pblicas so afirmadas em importantes declaraes,
tendentes a reconhecer e a garantir os direitos subjectivos dos cidados (em Inglaterra:
B ill o f Rights de 1689; nos Estados Unidos, os Bilis o f Rigbts em certas constituies de
Estados, nomeadamente na Virgnia (1776), e as primeiras emendas da Constituio
federal (1791); em Frana, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em
1789, retomada em numerosas constituies).
Os governos da poca da Revoluo Francesa traduzem em numerosas leis as
ideias jurdicas e polticas dos pensadores do sc. XVIII.
b)

A legislao dos ltimos sculos do Antigo Regime

A lei j desempenha um papel importante como fonte de direito a partir dos


scs. XV e XVI. O desenvolvimento dos grandes Estados modernos, o fortalecimento
do poder monrquico, o enfraquecimento do feudalismo, da Igreja e do esprito
particularista, levam a dar valor de lei vontade do soberano: Se o rei quer, tal quer a
lei (Loisel, Institutes coustumires, 1607). As ordonnances r) dos reis de Frana so muito
numerosas; certas ordonnances de Lus XIV e de Lus XV sero retomadas quase
textualmente nos cdigos napolenicos.
A legislao conduz ento a uma relativa unificao do direito em certos pases,
sobretudo em Frana, muitos menos noutros lugares (Alemanha, Itlia, Espanha).

t*1 Sobre o equivalente portugus da expresso ordonnances, v, adiante Parte II, C ., n. 1.

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c)

0 costume medieval

O costume a principal fonte de direito na Europa ocidental, do sc. X ao


sc. XIII; e continua a s-lo, pelo menos no direito privado, at ao fim do Antigo
Regime.
Este direito costumeiro parcialmente reduzido a escrito a partir dos scs. XIII e
XIV, embora continue a evoluir. A ratificao dos costumes por via autoritria e as
suas redaco e publicao, nos scs. XV, XVI e XVII, conserv-los-o em vigor at
aos fins do Antigo Regime.
O costume constitui uma fonte muito conservadora do direito, sendo muito
lenta a sua evoluo. Os princpios do direito costumeiro medieval so buscados nos
direitos romano e germnico, mas sobretudo nas particularidades dos institutos
medievais (feudalismo, regime senhorial, regime dominial, desenvolvimento das cidades
comerciais, etc.).
d)

0 direito cannico

Este direito o da Igreja catlica da comunidade de crentes. A sua influncia


sobre o direito laico da Europa ocidental considervel, por diversas razes:
o universalismo cristo da Idade Mdia; o mundo medieval no Ocidente um
mundo cristo;
o caracter escrito do direito cannico; este , na Europa ocidental, o nico
direito escrito entre o fim do sc. IX e o sc. XIII;
a atribuio aos tribunais eclesisticos da competncia exclusiva em numerosos
domnios da rea do direito privado, tais como o casamento e o divrcio.
A influncia do direito cannico decresce a partir do sc. XVI; o direito dos
Estados laiciza-se desde esta poca. A partir da Revoluo Francesa, a religio passa a
ter pouca influncia sobre o direito, pelo menos em Frana. O direito cannico
continua, no entanto, a ser um dos fundamentos histricos de todo o direito ocidental,
apesar dos progressos do racionalismo e do jusnaturalsmo nos scs. XVII e XVIII.
e)

0 direito germnico

O sistema jurdico dos povos germnicos que viviam a leste do Reno e a norte
dos Alpes na poca romana era ainda um direito tribal arcaico e pouco desenvolvido.
Alguns destes povos invadiram a parte ocidental do Imprio Romano, sobretudo no
sc. V; assim, os Francos instalaram-se nos territrios da Blgica actual e do Norte da
Frana, os Visigticos na Pennsula ibrica e no sudoeste da Frana.
O seu direito continua a evoluir, sobretudo no contacto com populaes
romanizadas da Europa ocidental. A partir da poca carolngia, a fuso dos dois
sistemas jurdicos o romano e o germnico realizou-se a, mas num quadro
poltico e social novo, que d origem a um sistema jurdico de tipo feudal (scs. X a XII).

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A contribuio do direito germnico arcaico para a formao dos direitos
modernos foi relativamente reduzida, tal como aconteceu, de resto, com o sistema
jurdico dos povos celtas que viviam no ocidente europeu antes da sua ocupao pelos
Romanos.
f) 0 direito romano
Os Romanos foram os grandes juristas da antiguidade. Conseguiram realizar um
sistema jurdico notvel, tanto no domnio do direito privado como no do direito
pblico.'O s seus jurisconsultos, sobretudo os dos scs. II e III, foram os primeiros na
histria da humanidade a conseguir elaborar uma tcnica jurdica e uma cincia do
direito, graas anlise profunda das instituies e formulao precisa das regras jurdicas.
O direito romano no desaparece com a derrocada do Imprio Romano no
Ocidente, no sc. V. Subsiste no Oriente, no Imprio romano do Oriente ou Imprio
bizantino, em que vai conhecer uma evoluo prpria durante dez sculos (scs. V-XV).
No Ocidente, o direito romano sobrevive durante algum tempo nas monarquias
germnicas que se formaram a, graas aplicao do princpio da personalidade do
direito. Depois de um eclipse de alguns sculos (scs. IX-XI), o direito romano, tal
como tinha sido codificado em Bizncio no sc. VI, na poca de Justiniano, reaparece
no Ocidente, graas ao estudo que os juristas dele fazem no seio das universidades
nascentes (scs. XII e XIII).
Este renascimento do direito romano constitui um facto capital na formao do
direito moderno da Europa ocidental. Pois o direito romano que se encontra na base do
nosso sistema jurdico menos o do imprio romano que o que se estuda e ensina nas
universidades medievais, ou seja, o direito romano tal como compreendido, inter
pretado e exposto plos romanistas da Idade Mdia e da poca moderna.
A influncia do direito romano manifesta-se de uma forma tripla:
At aos finais do sc. XVIII, o direito romano (com o direito cannico) o
nico direito ensinado nas universidades; trata-se de um direito letrado, muito
diferente do direito vivo, ou seja, do direito consuetudinrio e legislativo erti vigor nos
diferentes pases europeus. No entanto, os juristas formados nas universidades suplantam
progressivamente, dos scs. XIV a XVIII, os juizes populares, pelo menos nas
jurisdies superiores, e adquirem o monoplio, enquanto advogados, da defesa dos
interesses dos particulares perante estas jurisdies.
Do sc. XIII ao sc. XVIII, assiste-se penetrao progressiva do direito
romano no direito ocidental, infiltrao inicialmente lenta; depois, nos scs. XVI e
XVII, verdadeira recepo; o direito romano reconhecido como direito subsidirio,
suprindo as lacunas do direito de cada regio.
Desde antes do sc. XIII, o direito romano influenciou a formao de
numerosos costumes da Europa ocidental, influncia devida romanizao mais ou

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menos intensa das diversas regies; a Glia, por exemplo, tinha sido romanizada
durante cinco sculos. A influncia romana foi, no entanto, muito mais profunda e
persistente no Midi francs (Provena, Languedoc) do que no Norte, o mesmo
acontecendo na Itlia e em Espanha.
g)

Os direitos da antiguidade

O direito da Repblica e, depois, do Imprio romano ele prprio


proveniente de uma evoluo milenria do direito na bacia do Mediterrneo.
Deve muito ao direito grego; as cidades gregas, sobretudo Atenas, atingiram um
alto grau de desenvolvimento cultural, poltico e jurdico; historiadores e filsofos
analisaram a as instituies do seu tempo e elaboraram sistemas tericos de governo
ideal da cidade, dando assim origem cincia poltica.
Os prprios Gregos eram herdeiros das civilizaes mais antigas, que se desenvol
veram no Egipto e na sia Menor.
O Imprio egpcio durou perto de trinta sculos; o direito atingiu a, j na poca
do Antigo Imprio (scs. XXVIII a XXV a.C.), um alto grau de desenvolvimento,
tanto na organizao do Estado como no funcionamento das instituies de direito privado.
Na sia Menor, os direitos a que se chama cuneiformes (Sumria, Acdia,
Babilnia, Assria, etc.) tambm conheceram, a partir do III milnio, um grande
desenvolvimento, sendo os primeiros a formular por escrito regras jurdicas que,
agrupadas em coleces, formam os primeiros cdigos da histria. O direito dos
H ititas (scs. XVIII a XIII a.C.), desconhecido at h algumas dcadas, revela-se
tambm um elo importante da transmisso dos sistemas jurdicos da antiguidade.
Por fim, o direito dos Hebreus, direito intimamente ligado religio, exerceu
uma influncia n negligencivel sobre o direito moderno, mais especialmente por
intermdio do direito cannico (8)
2.

Os grandes sistemas jurdicos

Costuma-se distinguir, por um lado, os direitos romanistas e os que lhe so


aparentados, o common law e os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista;
por outro, os numerosos sistemas jurdicos que existem ou existiram noutros lugares do
mundo, sobretudo os direitos muulmano, hindu, chins e africanos.
a)

Os direitos romanistas

Os direitos da maior parte dos pases da Europa ocidental pertencem a um


conjunto, uma famlia de sistemas jurdicos a que se chama, geralmente, direitos
(') Nota do tradutor: para um balano da influncias de cada um dos direitos referidos no texto no sistema jurdico
hist rico portugus (nom eadam ente, no direito m edieval), v . , por ltim o, MARTIM DE ALBUQUERQUE e RUI DE
A LBUQ UERQ UE, H istria do d m ito p o rtu gu is, I, Lisboa 1984/1985, 351-370 (com indicao de ulterior bibliografia).

20
romanistas, em virtude da influncia exercida pelo direito romano sobre a sua
formao.
Provieram, na sua maior parte, da cincia romanista do direito que se desen
volveu nas universidades dos pases latinos e tambm dos pases germnicos. Em
virtude da importncia destes ltimos pases no desenvolvimento da cincia jurdica no
fim da Idade Mdia, na poca moderna e no sc. XIX, os autores (nomeadamente Ren
David) chamam frequentemente a esta famlia de direitos, a famlia romano-germnica.
Os anglo-saxes chamam-lhe o civil law system, por oposio ao seu comrnon law.
A quase totalidade dos direitos dos pases europeus pertence famlia romanista,
salvo o direito ingls (o common law) e o irlands e salvo, tambm, o direito dos pases
de tendncia comunista da Europa oriental, onde se formou, desde h algumas dezenas
de anos, um sistema de direito socialista. Pertencem, portanto, famlia romanista de
direito, os direitos italiano, espanhol, portugus e grego, no sul da Europa; e os
direitos alemo, austraco, suo, belga, holands, dinamarqus, sueco, finlands,
noruegus e escocs, no centro e norte da Europa.
O sistema de direito romanista imps-se fora da Europa nos pases que foram
colonizados por pases da Europa continental: pases da Amrica Latina, Luistana (nos
U .S .A .), Canad francs (Qubec), pases africanos colonizados pela Frana, pela
Blgica ou por Portugal, frica do Sul, etc.
b)

0 common law

O sistema do common law nasceu em Inglaterra, sobretudo por aco dos tribunais
reais na Baixa Idade Mdia (scs. XIII a XV). um judge made law , ou seja, um direito
elaborado pelos juizes; a fonte principal do direito , a, a jurisprudncia, o precedente
judicirio.
O common law escapou em larga medida influncia do direito romano e da
cincia jurdica das universidades medievais e modernas. Os seus conceitos jurdicos e a
terminologia so muito diferentes dos dos sistemas jurdicos da famlia romano-germnica.
O common law tornou-se no direito de todos os pases que foram dominados ou
colonizados pela Inglaterra, nomeadamente o Pas de Gales, a Irlanda, os Estados
Unidos (salvo a Luisiana), o Canad (salvo o Qubec), a Austrlia, a Nova Zelndia e
numerosos pases africanos.

CRONOLOGIA DOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

Sc. X X X a.C.

Sc. X X a.C.
Sc. X V a.C.
Sc. X a.C.

Sc. V a.C.

0 -*-0

Sc. V

Sc. X

Sc. XV

Sc. X X

KJ

GEOGRAFIA DOS GRANDES SISTEMAS JURDICOS

' DIREITO M UULM ANO '


1

x .
na
Influncia do
common law
direito francs
direito espanhol
direito portugus
direito b elg a
direito holands

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Nova Zelndia

23
c) Os direitos dos pases socialistas de tendncia comunista
Um sistema jurdico novo nasceu na Rssia depois da Revoluo de 1917.
Baseado numa nova doutrina filosfica e poltica, o marxismo-leninismo, o direito da
Unio Sovitica um sistema revolucionrio de direito que visa alterar os fundamentos
da sociedade pela colectivizao dos meios de produo; tende a instaurar uma
sociedade comunista, na qual no haveria nem Estado nem direito, pelo desaparecimento
dos constrangimentos nas relaes sociais. Para passar de uma sociedade capitalista a
uma sociedade comunista necessria, todavia, uma fase intermediria, j admitida por
Marx e analisada, sobretudo, por Lenine. Durante esta fase, o Estado deve realizar, pela
ditadura do proletariado, as necessrias reformas por via legislativa, elaborando um
direito socialista. A influncia do sistema romanista de direito continua no entanto a
constituir uma parte considervel nos direitos socialistas, nomeadamente nos conceitos
e na terminologia jurdicos
A maior parte das Repblicas populares que surgiram a partir de 1945
adoptaram um sistema jurdico inspirado no da U.R.S.S.: Checoslovquia, Polnia,
Hungria, Romnia, Bulgria, etc. O sistema jurdico da China comunista apresenta
particularidades em virtude da influncia da concepo tradicional do direito neste pas;
o mesmo acontece, por outras razes, na Jugoslvia, em Cuba e noutros pases.
d)

0 direito muulmano

O direito muulmano , como o direito hindu e o direito chins, um sistema no


qual a distino entre direito e religio quase nula; so chamados, geralmente,
direitos religiosos. O direito muulmano o direito dos Muulmanos, ou seja, da
comunidade de fiis que professam a religio islmica. Os Muulmanos observam um
conjunto de regras de vida derivadas do Alcoro, a lei divina; estas regras dizem
respeito tanto s relaes sociais que ns chamamos jurdicas, como aos comportamentos
de carcter moral ou religioso.
Nascido nos scs. VII e VIII, inicialmente na Arbia, e depois nos territrios da
frica e da sia conquistados pelo Islo, o direito muulmano desenvolveu-se,
sobretudo, pelo idjm , o acordo unnime da comunidade muulmana, de facto o dos
doutores da lei; variantes na interpretao dos textos levaram, no entanto, a que
tivessem aparecido quatro ritos (ou escolas) ortodoxos e vrios mais ou menos herticos.
No obstante estas diversidades, o direito muulmano conservou teoricamente
uma grande unidade, apesar da extenso dos territrios nos quais ele ainda aplicado:
frica do Norte, Turquia, Sudeste asitico, Turquesto, Iro, Paquisto, Bangladesh,
uma parte da Indonsia; tambm o Sul e o Centro da Espanha e de Portugal foram
islamizados durante uma parte da Idade Mdia.
A partir do sc. X, o direito muulmano permaneceu esttico, congelado; do
que resultou uma inadaptao aos problemas da vida econmica moderna, levando a
um recurso aos direitos europeus, a ttulo d direito subsidirio, durante os sculos XIX e XX.

24
e) 0 direito hindu
O direito hindu o direito da comunidade religiosa brmane, tambm chamada
hinduista. E aplicado sobretudo na ndia e em algumas partes do Sudeste asitico.
A religio hindu impe aos seus fiis uma certa concepo do mundo e das
relaes sociais, baseada essencialmente na existncia de castas. As regras de comporta
mento aparecem sob a forma de princpios religiosos que substituem as normas jurdicas.
Esses mandamentos so tirados de textos sagrados muitos antigos, os srutis, que
contm especialmente os Vedas, A interpretao destes textos originou o aparecimento
de uma abundante literatura, na qual encontramos livros com caractersticas mais
estritamente jurdicas, os Dharmasstra.
O direito hindu continuou a ser aplicado, na ndia, durante a colonizao
britnica. O desenvolvimento poltico e econmico da Repblica da ndia, instituda
em 1947, pe problemas complexos de adaptao.
f)

0 direito chins

Na China tradicional, o direito tinha apenas um papel secundrio na vida social.


O essencial, a, era o ,li\ ou seja, as regras de convivncia, e de decncia, que impunham
um comportamento em harmonia com a ordem natural das coisas. Esta concepo,
nascida sobretudo do pensamento de Confcio (sculo VI a.C.), manteve-se at aos
princpios do sculo XX.
A esta concepo ops-se, a partir do sculo III a.C., a dos legistas, defensores
da preponderancia da lei, a
que quase s lei penal, que prev penas muito
pesadas e, muitas vezes cruis, contra os que perturbam a ordem social, mesmo no
domnio do que chamaremos direito civil.
Mais tarde, os confucianistas chegaram a impor a sua concepo aos imperadores,
a confcianalizar as leis. Os vinte sculos de histria do direito chins no so mais
do que a preponderncia alternativa do li e do fa, assim como os esforos para a
fuso do li com o fa.
A europeizao do direito chins, ou seja, primeiro, a influncia dos direitos
ocidentais e, em seguida, desde 1949, a dos direitos socialistas, parece ter sido
superficial. A partir de 1958 assiste-se ao desenvolvimento de uma nova concepo do
li, o que explica, em parte, a diferena entre o comunismo da U.R.S.S. e o da
China.
Outras regies da Asia conheceram uma evoluo do direito semelhante dos
direitos chins e hindu, sobretudo, o Japo e a sia do Sudeste (Birmnia, Sio,
Cambodja, Vietname, etc.). As influncias chinesas e hindus cruzaram-se a com
elementos prprios dos sistemas jurdicos mais arcaicos e com caractersticas especficas
do budismo. A europeizao do direito foi a, geralmente, mais considervel do que na
China, sobretudo no Japo.

25
g ) Os direitos africanos
Os direitos dos povos da Africa Negra e de Madagscar constituem sistemas jurdicos
geralmente mais arcaicos do que os direitos religiosos da frica e do Islo. Direitos arcaicos,
mas no direitos primitivos, pois eles conheceram tambm uma longa evoluo interna, com
fases descendentes e ascendentes, por vezes muito complexas. , de resto, difcil estudar estas
evolues, pois os direitos africanos so direitos no escritos. A base essencial destes sistemas
jurdicos a coeso do grupo a famlia, o cl, a tribo, a etnia , cuja solidariedade
interna dita a maior parte das relaes sociais.
O costume a a fonte quase nica de direito, havendo em frica um nmero muito
elevado de costumes diferentes, em estdios muito diferentes de evoluo.
Colonizados tanto pelos Muulmanos como pelos Europeus, os povos africanos
sofreram a influncia dos sistemas jurdicos dos seus colonizadores. A partir do acesso
independncia, no decurso dos anos 1955 e 1965, os Estados africanos tm procurado
solues novas, umas em ruptura com os seus direitos tradicionais, outras na conciliao de
sistemas jurdicos frequentemente muito diferentes uns dos outros, outros, por fim, na busca
de uma autenticidade africana.

3.

As fontes de direito

Muitas vezes se far apelo, neste livro, noo de fontes de direito, sobretudo na
segunda parte, em que, ao estudar mais especialmente a evoluo geral do direito na Europa
ocidental a partir da Baixa Idade Mdia, a exposio ser orientada sobre a histria das
diferentes fontes formais do direito. Importa precisar, desde o incio, de que que se trata
ao falar de fontes.
A expresso fontes de direito pode ser entendida pelo menos em trs sentidos
diferentes: fontes histricas do direito, fontes reais do direito, fontes formais do direito.
a)

Fontes histricas do direito

So todos os elementos que contriburam, ao longo dos sculos, para a formao do


direito positivo actualmente em vigor num pas dado. J recordmos que as fontes histricas
dos direitos romanistas so os costumes, a legislao e a jurisprudncia do Antigo Regime, o
direito cannico, o direito romano, etc.. Todo o livro sobre a Introduo histrica ao
direito consagrado anlise destas fontes histricas dos direitos actuais.
b)

Fontes reais do direito

So os fctores que contribuem para a formao do direito; respondem pergunta:


de onde vem a regra de direito?. As fontes reais variam segundo a concepo religiosa ou
filosfica dos homens: foras sobrenaturais, msticas, divinas, noes de justia, de equidade,

26
de bem-estar social, factores sociais, econmicos, polticos, ou mesmo geogrficos, etc.;
e tambm o direito dos perodos anteriores e os direitos estrangeiros. Faremos muitas
vezes aluso a elas, sem que, no entanto, aprofundemos este aspecto da formao do direito.
c)

Fontes formais do direito

So os instrumentos de elaborao do direito num grupo sciopoltico dado numa


poca dada; so tambm os modos ou formas atravs das quais as normas de direito positivo
se exprimem. Nos scs. XIX e XX e nos pases europeus dominados pelo pensamento jurdico
e pelas constituies da Revoluo Francesa e pelas codificaes da poca de Bonaparte,
afirmou-se muitas vezes que apenas havia uma fonte formal do direito, a lei; e que no
haveria outro direito seno o que fosse criado e formulado pelo legislador. Do mesmo modo,
nos sistemas jurdicos dos pases socialistas de tendncia comunista, a lei frequentemente
considerada como a nica fonte de direito. Outros juristas admitem que existe um certo
nmero de fontes formais de direito, nomeadamente, ao lado da lei nacional, a lei
estrangeira, a conveno internacional, o costume, a jurisprudncia, a doutrina, os
princpios gerais de direito e a equidade.
Entre estas diversas fontes formais de direito, a lei e o costume so as mais
importantes na evoluo e na formao dos sistemas jurdicos europeus e tambm,
muitas vezes, nos restantes. Em numerosos textos da Baixa Idade Mdia, o conjunto do
direito frequentemente designado por ex et consuetudo, lei e costume. O costume a
fonte formal que domina nos direitos menos desenvolvidos; a lei domina nos sistemas
jurdicos mais desenvolvidos; e ser-se-ia, desde logo, tentado a resumir a evoluo
progressiva do direito pela constatao de que o costume recua, como fonte de direito,
medida que a lei se impe.
Mas a histria do direito , na realidade, muito mais complexa. Outras fontes de
direito desempenham um papel, ora secundrio, ora capital. A jurisprudncia desem
penhou um papel capital na formao e desenvolvimento do common law ingls; um
papel menos importante, mas no de desprezar, nos outros direitos europeus.
A doutrina, sobretudo a que foi elaborada na base do direito romano renascido na Baixa
Idade Mdia e na poca moderna, um importante instrumento de elaborao e de
expresso do direito durante estes perodos.
Certos juristas contestam a qualidade de fonte de direito jurisprudncia e
doutrina, no as considerando como tendo fora viriculativa em direito. Sem examinar
aqui o bem fundado desta concepo, constatemos que, pelo menos na evoluo dos
direitos do continente europeu, a jurisprudncia, a doutrina, e tambm a equidade, os
princpios gerais do direito e outras fontes formais antes citadas, so sobretudo fontes
supletivas de direito, visando preencher as lacunas deixadas pela lei e pelo costume (1).
Cf. as colecrneas de estudos publicadas sob a direco de J . PERELMAN, Le problme des la cu n a en droit, Bruxelles
1 9 6 8 , nom eadam ente, J . G ilissen, Le problme des lacunes du droit darts 1'volution du droit m d iva let moderne, p. 197-246.

27
Examinaremos na segunda parte o papel desempenhado pelo costume e pela lei
nas diversas pocas do passado, a partir do sc. XIII e, por outro lado, o papel
supletivo da doutrina e da jurisprudncia. Precisemos aqui o sentido dado a estas
quatro noes, pois a5 definies elaboradas em funo do direito positivo do sc. XX
nem sempre tm suficientemente em conta os sistemas jurdicos que existiram no passado.
a) A lei
No direito actual da maior parte dos pases europeus, as leis strico sensu so actos
do poder legislativo; por isso, constituem apenas uma das categorias das leis lato sensu,
que compreendem todos os actos emanados directa ou indirectamente da vontade
soberana da nao e que editam regras gerais e permanentes do comportamento
humano; podem tambm chamar-se, por exemplo, decretos, ditos, arrts, regulamentos,
etc., e emanar de autoridades nacionais, regionais ou mesmo locais. Esta ltima
definio no satisfatria para o estudo histrico do direito, pois noes como nao
e soberania no existiram em todas as pocas.
Propomos que se retenha a seguinte definio: a lei uma norma ou um
conjunto de normas de direito, relativamente gerais e permanentes, na maior parte dos
casos escritas, impostas por aquele ou aqueles que exercem o poder num grupo
sociopoltico mais ou menos autnomo.
A ttulo de comparao, eis outras duas definies da lei, concebidas no mesmo
quadro histrico: segundo H. LEVY-BRUHL (Sociologie d droit, col. Que sais-je?,
Paris 1961, 55), a lei uma norma jurdica geralmente formulada por escrito,
elaborada por um rgo especializado do poder poltico, posta em vigor num momento
determinado do tempo, por meio de uma declarao ou de promulgao; segundo
H. KRAUSE (v. Gesetzgebung, Handwrterbuch zum deutschen Rechtsgeschicbte, t. VII,
1970, p. 1606): A legislao a elaborao de normas jurdicas abstractas com a
inteno de uma aplicao geral.
b) 0 costume
Analisaremos mais frente (2.a parte, cap. ) a noo de costume, tomando como
ponto de partida a definio dada por um jurista flamengo do sc. XVI, Philippe
W ieland; examinaremos ento os caracteres especficos do costume na Idade Mdia e na
poca moderna. De uma forma mais geral, propomos definir o costume como um
conjunto de usos de natureza jurdica que adquiriram fora obrigatria num grupo
sociopoltico dado, pela repetio de actos pblicos e pacficos durante um lapso de
tempo relativamente longo.
c)

A jurisprudncia

A jurisprudncia um conjunto de normas jurdicas extradas das decises


judicirias. De uma forma geral, as decises judicirias no valem seno entre as
pessoas que so partes no processo; no enunciam normas jurdicas gerais e, mesmo que

28
o faam na sua motivao, estas normas no tm fora vinculativa erga omnes. No
entanto, os juizes, sobretudo os juizes profissionais formados pela disciplina jurdica
(por oposio aos juzes populares) tm tendncia a interpretar a lei e o costume como o
fizeram os seus predecessores. Por outro lado, a segurana jurdica funo da
autoridade reconhecida aos precedentes; em Inglaterra, esta autoridade tornou-se
considervel; em virtude d princpio do stare deisis, no permitido aos juzes
modificar a interpretao do direito fixado por certas jurisdies superiores (cf. infra,
common law). Este princpio teve pouca aceitao no continente; mas, de facto, a
autoridade dos precedentes judicirios foi muitas vezes considervel, no passado e no
presente.
d)

A dotrina

A doutrina o conjunto de normas jurdicas formuladas por grandes juristas nas


suas obras. Na realidade, os juristas, no investidos de um poder poltico ou judicirio,
no podem criar normas jurdicas. Mas, em certas concepes do direito, podem
constatar o direito que existe, mesmo que no formulado; descobrem um direito que se
supe preexistir s suas constataes. Neste caso, a doutrina pode desempenhar um papel
considervel, como, por exemplo, em certas pocas da histria do direito romano.
A doutrina pode tambm contribuir para introduzir um direito estrangeiro como
direito supletivo; foi, nomeadamente, o que aconteceu nos finais da Idade Mdia,
quando a doutrina romanista, ou seja, as obras dos juristas formados nas universidades
no estudo do direito romano, fez penetrar uma parte desse direito romano na maior
parte dos direitos europeus.
Por fim, a doutrina est na base da cincia do direito; pelos seus esforos de
classificao, de sistematizao, de anlise e de sntese, os juristas letrados fizeram do
direito uma cincia. Muitas vezes, criou-se, deste modo, um direito letrado, um
direito dos professores, um Juristenrecht (direito de juristas), factor importante do
progresso jurdico, mas tambm, por vezes, causa de uma diferenciao cada vez mais
marcada do direito terico, por exemplo, o ensinado nas universidades, em relao ao
direito realmente em vigor.

CAPTULO 1
OS DIREITOS
DOS POVOS SEM ESCRITA
1.

O problem a das origens do direito

No se pode estudar a histria do direito seno a partir da poca em relao


qual remontam os mais antigos documentos escritos conservados. Esta poca diferente
para cada povo, para cada civilizao.
Antes do perodo histrico, cada povo j tinha, no entanto, percorrido uma
longa evoluo jurdica. Esta pr-histria do direito escapa quase inteiramente ao
nosso conhecimento; pois se os vestgios deixados pelos povos pr-histricos (tais como
esqueletos, armas, cermica, jias, fundos de cabanas, etc.) permitem ao especialista
reconstituir, certo que de uma maneira muito aproximativa, a evoluo militar,
social, econmica e artstica dos grupos sociais antes da sua entrada na histria, estes
mesmos vestgios no podem de forma alguma fornecer indicaes teis para o estudo
das suas instituies. Ora, no momento em que os povos entram na histria, a maior
parte das instituies civis existem j, nomeadamente o casamento, o poder paternal e
ou maternal sobre os filhos, a propriedade (pelo menos mobiliria), a sucesso, a
doao, diversos contratos tais como a troca e o emprstimo. Do mesmo modo, no
domnio daquilo a que hoje chamamos direito pblico, uma organizao relativamente
desenvolvida dos grupos sociopolticos existe j em numerosos povos sem escrita.
E preciso portanto distinguir a pr-histria do direito e a histria do direito,
distino que repousa no conhecimento ou no da escrita, O aparecimento da escrita e,
em conseqncia, dos primeiros textos jurdicos situa-se em pocas diferentes para as
diversas civilizaes; assim, para os Egpcios, a transio data de cerca de 28 ou 27
sculos antes da nossa era; para os Romanos, cerca dos sculos VI ou V antes da nossa
era; para os Germanos, do sculo V da nossa era; para certos povos da Austrlia, da
Amaznia, da Papusia, da frica Central, data do sculo XIX ou mesmo do sculo XX.
As origens do direito situam-se na poca pr-histrica, o que quer dizer que
delas no se sabe quase nada. O problema das origens da maior parte das instituies

32
jurdicas , portanto, quase insolvel. No entanto no se deve renunciar a estudar os
diferentes aspectos, permanecendo-se todavia muito prudente nas concluses que se
podem tirar dos estudos feitos.
Numerosos trabalhos foram consagrados aos aspectos mais arcaicos do sistema
jurdico que podem ser estudados com base em documentos escritos. Foi assim que se
tentou reconstituir o antigo direito germnico com auxlio em escritos posteriores s
migraes dos Germanos para a Europa no sculo V, ou o mais antigo direito romano
com auxlio dos vestgios por ele deixados nos escritos da poca clssica da histria
jurdica de Roma. Estas reconstituies so muito hipotticas; como se tentssemos
reconstituir o direito dos sculos XVI e XVII, ou seja da poca de Carlos V ou de Lus
XIV, com auxlio dos vestgios que dele encontramos hoje no nosso direito.
Um outro mtodo consiste em estudar as instituies dos povos que vivem
actualmente num estado arcaico de organizao social e poltica, e que no conhecem
ainda a escrita ou que, pelo menos, no a conheciam, na poca relativamente recente
em que se comeou a estudar a sua estrutura social. Trata-se dos direitos arcaicos de
certas etnias da Austrlia, da frica, da Amrica do Sul e do Sudeste Asitico {1).
O mtodo comparativo apresenta no entanto grandes perigos; pois nada nos permite
afirmar que os Romanos ou os Germanos, por exemplo, conheceram uma evoluo
jurdica similar que se pode constatar na Austrlia ou em frica.
Alm disso, os direitos arcaicos que ns podemos estudar hoje sofreram j
numerosas transformaes pelo contacto com os direitos europeus. portanto quase
impossvel encontrar ainda um direito primitivo, no estado puro.
Apesar destas dificuldades, o estudo dos direitos dos povos sem escrita constitui
ainda o melhor meio para nos darmos conta do que pode ser o direito dos povos da
Europa na sua poca pr-histrica. Este estudo constitui um objecto dos trabalhos de
etnologia jurdica que analisam os aspectos jurdicos das sociedades contemporneas ou
antigas que no conheciam ainda a escrita <2).
Durante muito tempo deu-se o nome de direitos primitivos aos sistemas

^
A Sociedade Jean Bodin para a histria comparativa das instituies estudou um certo nmero de instituies, tanto
nas sociedades sem escrita como na histria do direito, pelo mtodo comparativo; os temas assim estudados foram, nomeadamente, o
estatuto do estrangeiro, da mulher, da criana, a prova, as garantias pessoais, as organizaes de paz, a monarquia, governantes e
governados, as comunidades rurais, o indivduo foce ao poder e o costume (v. em notas ulteriores a correspondente bibliografia sobre
a m aior parte dos temas).
(2)
L. POSP1SIL, A ntbropology ojL a w , New York 1974; A. S. DIAMOND, Prim itive Law, past a n d prestnt, Londres 19
E. A . HOEBEL, The L aw o f p rim itive man, Cambridge (U .S . A .) 1954; E thnologie g in r a le (sob a direco de J . PO IRIR), coleco
L a P la id e, Paris 1968 (captulos relativos etnologia jurdica, por J . POIRIER, H. LEVY-BRUHL e M . ALLIOT,
pp. 109 1 -1 2 46 ); H. LEVY-BRUHL, Sociologie du droit, 5-a ed ., Paris 1976, coleco Que sais-je?; C. LEVI-STRAUSS, Les
stru ctu res lm entaires de la parent, Paris 1949; A ntbropologie structurale, 2 vols., Paris 1958-1973; G. P. MURDQCK, S ocial Structure,
N ova Iorque 1949, trad. francesa; De ia structure sociale, Paris 1972; A. R. R. BRO W N , S tr u ctu r e a n d Funciton in P rim itive S o c ie t y ,
Londres 1952; F. ENGELS, L origin e de la fa m illt, de la propriit p rive et de 1'tat (escrito cerca de 1882), Paris s.d. (1972).
B ib lio grafia para a etnologia jurdica de Angola, de Moambique, da Guin-Bissau e de Cabo Verde, nas seces respectivas da
In tro d u ction b ibliograpbtq u e l histoire du droit et 1ethnologie juridtcfut, publicada sob a direco de JO H N GILISSEN (respectivamente,
A . M . HESPAN HA e J . N . MARCOS, E/34. A ngola et M ozambique; L. MENDONA, E/35. G uine-B iuau et Cap Vert).

33
jurdicos dos povos sem escrita. Esta expresso no de modo algum adequada, pois
numerosos povos conheceram uma longa evoluo da sua vida social e jurdica sem
terem atingido o estado cultural da escrita; tal foi o caso, por exemplo, dos Maias e dos
Incas na Amrica. A maior parte dos povos cuja vida social se pode hoje observar ou se
pde observar no decurso do sculo XIX j no so primitivos. Emprega-se tambm a
expresso direitos consuetudinrios (customary law) para designar estes sistemas
jurdicos, porque o costume neles principal fonte do direito; mas veremos que o
mesmo se passa em certas pocas da evoluo dos direitos na Europa, por exemplo dos
sculos X a XII da nossa era. A expresso direitos arcaicos mais vasta que direitos
primitivos porque ela permite cobrir sistemas sociais e jurdicos de nveis muito
diferentes na evoluo geral do direito. Embora no a afastando de todo, preferimos-lhe
a expresso direitos dos povos sem escrita, o que acentua o que distingue mais
nitidamente este sistema jurdico de outros, ou seja, a ignorncia da escrita; mas no se
pode perder de vista que o nvel da evoluo jurdica de certos povos que se servem da
escrita pod ser menos desenvolvido do que o de certos povos sem escrita.

2.

A ctualidade do estudo dos direitos dos povos sem escrita


Colonizaes e descolonizaes

O estudo dos sistemas jurdicos dos povos sem escrita no de resto limitado
simples busca das origens do direito; ele apresenta um grande interesse actual, pois
milhares de homens vivem ainda actualmente, na segunda metade do sculo XX, de
acordo com direitos a que chamamos arcaicos ou primitivos. As civilizaes mais
arcaicas continuam a ser as dos aborgenes da Austrlia ou da Nova Guin, dos povos
da Papusia ou de Bornu, de certos povos ndios da Amaznia no Brasil. Noutros
lugares, o direito dos povos indgenas atingiu um certo grau de evoluo que varia, de
resto, de povo para povo. Na Indonsia, por exemplo, as populaes autctones,
sobretudo as de Java e de Bali, possuam j antes da poca da colonizao holandesa um
sistema jurdico relativamente desenvolvido que os Holandeses chamaram de adatrecht
(direito ad a t, adat-iaw).
Os direitos dos povos sem escrita so portanto mais ou menos arcaicos ou,
mais exactamente, mais ou menos desenvolvidos. assim que a maior parte dos
direitos dos povos da frica Negra e de Madagascar conheceram uma longa evoluo
que est longe de ter sido sempre progressiva; certas etnias conheceram no passado,
segundo parece, sistemas jurdicos mais desenvolvidos do que aqueles que elas
conhecem actualmente. O estado de evoluo dos direitos das etnias africanas, por
exemplo, varia de uma etnia para outra. Certas populaes, nomeadamente na Nigria,
na regio dos Grandes Lagos do centro de frica (o Buganda, por exemplo), na Zmbia
(exemplo, os Lozi) conheceram uma organizao poltica muito prxima da do Estado

34
centralizado governado por um Rei assistido por funcionrios e governadores locais;
noutros stios, um sistema de tipo feudal implantou-se e permaneceu durante muito
tempo, por exemplo, no Ruanda e no Burundi; noutras regies, por fim, como seja o
exemplo do Zaire e de Angola, existiam comunidades acfalas, quer dizer, sem chefe,
sem organizao poltica e judiciria desenvolvida (3).
No existe portanto um direito africano ou direito negro, mas um nmero
muito elevado de direitos africanos, uns mais desenvolvidos do que outros.
Estes direitos africanos, como os direitos de outros povos sem escrita, sofreram
inevitavelmente contactos com direitos mais desenvolvidos, no apenas na seqncia da
colonizao da frica, da Austrlia e de uma parte da sia pelos pases europeus dos
sculos XIX e XX, mas tambm por outros colonizaes, muitas vezes antigas. Assim,
o Norte e Este da frica Negra foram mais ou menos profundamente colonizados a
partir do sculo IX pelos Muulmanos, cujo direito, como a lngua, influenciaram o
direito e a lngua dos povos africanos; a Indonsia, a Malsia e as Filipinas sofreram
tambm a influncia muulmana e, por outro lado, a do direito chins.
A maior parte dos colonizadores, no entanto, deixou subsistir os sistemas
jurdicos das populaes indgenas. E assim que nos pases coloniais, nos fins do sculo
XIX e at aos meados do sculo XX, existiam geralmente dois sistemas jurdicos, um
do tipo europeu (common law nas colnias inglesas e americanas, direitos romanistas nas
outras colnias) para os no indgenas e, por vezes, para os indgenas evoludos, e outro
do tipo arcaico para as populaes autctones. Este sistema de pluralismo jurdico no
desapareceu inteiramente na seqncia da recente descolonizao. A verdade que
certos novos pases, tais como a Indonsia, tentam recusar toda a influncia do sistema
jurdico europeu, desenvolvendo o seu prprio direito. Outros pases, sobretudo na
frica de lngua francesa (nomeadamente a Costa do Marfim), tentam impor um
sistema jurdico de tipo europeu a toda a populao, contestando toda a autoridade dos
direitos tradicionais. No fim do perodo colonial (1960-1975) Portugal tinha feito das
suas colnias africanas provncias e tinha tentado integrar os diversos sistemas jurdicos.
Mas, apesar destes esforos, o pluralismo jurdico est longe de ter desaparecido de facto l4\
(3)
J . VANDERLINDEN, A frkan L aw B ibliograpby B ibliographk de roit a frica in (1 94 7-1 96 6), Bruxelas 1972; A fncan
P o litica l System s, sob a direco de M. FORTES e E. E. EVANS-PRITCHARD; K. M'BAYE, The African Conception of Law, in
In tern a tion a l E niyctopedia o f Com parative Law, vol. II. 1, Tbingen-La Haye 1975, pp. 138-158; A frican Systems o f K inship a n d
M a rria ge, sob a direco de A. R. RADCLIFFE BROW N e D. FORDE, 2 .a e d ., 1962; trad. franc.: Systmes fa m ilia u x et matrimoniaux
en A frique, 1953; D. C. BUXBAUM, Traditional a n modem legai institutions in Asia and frica, Leida 1968; A. N. ALLOT, J u d icia l a n d
I le g a l System s in A frica, 2. ed., Londres 1970; T. O. ELIAS, The N ature o f A frkan Customary Law, 1956; trad. franc.: La nature du
d ro it coutu m ier a frica in , Paris 1961; La rdaction des cuutumes dans le pass et dans te prsent, sob a direco de J . GILISSEN, 1962; La
J u s t ic e en A frique noire, sob a direco de J . GILISSEN, 1969; J . VANDERLINDEN, Essai sur /es ju rid iction s de droit coutum ier en
A friq u e C entrale, Bruxelas 1959; A. SOHER, T rait lm entaire de droit coutum ier du Congo belge, 2.* ed., 1954; A. DORSINFANG-SM ETS, Les peuples de la Republique dmocratique du Congo, du Rwanda et du Burundi, em Etbnologie rgionale (ed. J . POIRIER),
t. I, 1972, pp. 566-661; J . MAQUET, Les civilisations noires, 2 .3 e d ., 1966, coleco Marabout Universit. Principais revistas
europias e am ericanas: A frican Law Studus (Los Angeles), R nu eil Penant, Revue ju rid iq u e et politique (Paris), Jo u rn a l o f A frkan Law
(Londres).
Le P lu rahsm e juridique, coiectnea de estudos publicada sob a direco de J . GILISSEN, Bruxelas 1971 (nomeadamente

35
3.

Caracteres gerais dos direitos dos povos sem escrita

a) So, por definio, direitos no escritos, pois trata-se do direito dos povos sem
escrita. Os esforos de formulao de regras jurdicas abstractas so, neste caso,
necessariamente muito limitados.
b) Estes direitos so numerosos: cada comunidade tem o seu prprio costume
pois ela vive isolada, quase sem contacto com outras comunidades; e os raros contactos
com os vizinhos tm por vezes como origem a vingana e levam a guerras interclnicas
ou intertribais. Cada comunidade vive dos seus prprios recursos, do que produzem os
seus prprios membros, pla caa, pesca ou recolha de frutos selvagens ou naturais; o
sistema de economia fechada, autrquica, quer dizer, sem trocas com outros grupos.
A extenso das comunidades que tinham o seu direito prprio muito varivel: por
vezes um cl, mais frequentemente uma etnia.
c) Os direitos dos povos sem escrita so relativamente diversificados. H diferenas
muitas vezes importantes, por vezes mnimas de um costume para o outro. Dito de
outro modo, h numerosas dissemelhanas ao lado de numerosas parecenas. So sobretudo
os observadores estrangeiros que sublinham as semelhanas porque eles no captam to
facilmente como os autctones as diversidades locais; o que choca o europeu ou o
americano so as diferenas fundamentais entre os direitos arcaicos dos sistemas
jurdicos dos povos europeus e assim pem em evidncia alguns dos princpios
considerados fundamentais dos direitos arcaicos: solidariedade familiar ou clnica,
ausncia de propriedade imobiliria e de responsabilidade individual, etc.
d) Nas sociedades arcaicas, o direito est ainda fortemente impregnado de
religio, A distino entre regra religiosa e regra jurdica aqui muitas vezes difcil,
porque o homem vive no temor constante dos poderes sobrenaturais. Estes tipos de
sociedade so caracterizados pelo que se chama a sua indiferenciao, ou seja as
diversas funes sociais que ns distinguimos nas sociedades evoludas religio,
moral, direito, etc. esto ainda a confundidas. A influncia da religio sobre o
direito manteve-se de resto em numerosos sistemas jurdicos at aos nossos dias, por
exemplo, nos direitos muulmano e hindu. Mesmo na Europa Ocidental, a laicizao
sistemtica do direito um fenmeno relativamente recente que data sobretudo do
sculo XVI; basta lembrar a concepo teocrtica do poder, em que o rei era o
representante de Deus na terra, ou o papel do Direito Cannico no domnio do
casamento e do divrcio. Restam para alm disto algumas sobrevivnias de elementos
o plu ralism o jurdico no direito romano, na frica do Sul, na Etipia, no M ali, no direito muulmano, na U .R .S .S ., na China);
In tegra tio n o f cm tom ary la w a n d m odem leg a ! system s in frica, publicado pela Faculty of Law, Umversiry of Ife (N igria), Nova Iorque
197 1. A revista am ericana A frican L aw S tu m mudou o seu nome para 'Jou rna l o f L egal Pluralism em 1981 (actualmente, publicada
em G roningen, na Holanda).

36
religiosos nos sistemas mais evoludos, por exemplo o juramento que em certos pases
ainda baseado na invocao da divindade.
Por outro lado, exagerou-se muitas vezes a importncia da influncia religiosa
sobre as origens do direito, sobretudo na seqncia dos escritos de Sumner Maine
(Earlv lau' and cmtom, 1883) que ligou o nascimento de numerosas instituies jurdicas
ao culto dos antepassados. Admite-se actualmente que muito frequentemente a
evoluo dos direitos arcaicos se explica por factores diferentes dos religiosos.
Mas no se pode negar que estes direitos sejam profundamente msticos e por
conseqncia irracionais; assim, no domnio das provas de justia, recorre-se muitas
vezes ao ordlio, quer dizer ao julgamento de Deus pela gua a ferver, o fogo, o
veneno, ou pelo duelo, para fazer dizer aos poderes sobrenaturais quem tem razo.
e)
Os direitos dos povos sem escrita so direitos em nascimento: distingue-se ainda
mal o que jurdico do que no jurdico. Numerosos juristas contestaram mesmo que
os povos sem escrita possam ter um sistema jurdico porque eles no encontram a
instituies tais como so definidas nos sistemas romanistas ou de common law, por
exemplo a noo de justia, de regra de direito (rale o f law), de lei imperativa de
responsabilidade individual. Marx e Engels consideram, sob influncia do pensamento
de Hegel, que o direito est ligado ao Estado e afirmam que no h direito nos grupos
sociais que no atingiram o estdio de organizao estatal.
Mas, sob a influncia dos trabalhos dos etnlogos e dos socilogos, admite-se
agora em geral que os costumes dos povos sem escrita tm um caracter jurdico porque
existem a meios de constrangimento para assegurar o respeito das regras de compor
tamento. Admite-se assim que no existe uma noo universal e eterna de justia,
podendo esta noo variar com o tempo e com o espao. Nos sistemas arcaicos de
direito justo tudo aquilo que interessa para a manuteno da coeso do grupo social, e
no o que tende para o respeito dos direitos individuais; da uma grande severidade em
relao a todo o comportamento anti-social, quer dizer contrrio aos interesses do
grupo, e, pelo contrrio, uma tendncia a procurar a conciliao para resolver todo o
conflito no seio do grupo; a funo de julgar no consiste em resolver um litgio
segundo regras pr-estabelecidas, mas em tentar obter o acordo das partes por concesses
recprocas; donde, a importncia das negociaes que podem durar dias, e tambm a
ausncia de qualquer noo de autoridade do caso julgado.
Os etnlogos juristas distinguem no entanto uma fase de pr-direito antes da fase
do nascimento do direito. O direito no apareceria seno com a organizaao de um
poder poltico diferenciado do das hierarquias ligadas ao parentesco e capaz de assegurar
a regulao social por um aparelho jurdico de normalizao, de preveno e de
represso, (J. Poirier). Na fase de pr-direito, esta regulao no resulta seno da
tendncia dos grupos sociais a conformarem-se com a tradio, a aderirem s maneiras
de viver do gnpo pelo medo da reprovao social, da censura do grupo, e sobretudo

37
das foras sobrenaturais. A passagem do pr-direito ao direito corresponde geralmente
passagem do comportamento inconsciente puramente reflexo ao comportamento cons
ciente, reflectido, seno inteligente.
4.

Fontes de direito

a) Em todos os direitos dos povos sem escrita, a fonte do direito quase


exclusivamente o costume, ou seja a maneira tradicional de viver na comunidade, a
conduta habitual e normal dos membros do grupo. por isso que se chama geralmente
a estes direitos direitos consuetudinrios, em ingls customary law.
A obedincia ao costume aqui assegurada pelo temor dos poderes sobrenaturais;
por isso, direito e religio se misturam aqui. Mas o costume tambm respeitado,
como na Idade Mdia e como hoje, pelo medo da opinio pblica, mais especialmente
do desprezo do grupo no qual se vive. E tambm, em numerosos casos em que o grupo
social conhece j uma certa organizao, por sanes impostas por aqueles que detm o
poder; ser geralmente o chefe: chefe de famlia, chefe de cl, chefe de etnia; nas
comunidades acfalas, pode ser o conjunto dos homens do grupo ou os de uma certa
classe etria, geralmente os ancios. As penas infligidas podem ser a morte, as penas
corporais, as sanes sobrenaturais; ou ainda uma das sanes mais graves nas sociedades
arcaicas, o banimento, ou seja a expulso fora do grupo, que para o expulsado leva
perda da proteco do grupo. Um homem isolado na floresta, na savana ou no deserto,
muitas vezes um homem morto.
b) O costume no , no entanto, a nica fonte dos direitos dos povos sem
escrita. Nos grupos sociais relativamente evoludos, acontece que aqueles que detm o
poder impem regras de comportamento, dando ordens de carcter geral e permanente.
Trata-se ento de verdadeiras leis, no sentido jurdico e moderno do termo; mas so leis
no escritas, pois elas so enunciadas em grupos sociais que no conhecem a escrita.
Estas leis, enunciadas pelo chefe ou por grupos de chefes, os ancios do cl ou da
etriia, so repetidas em intervalos mais ou menos regulares para assegurar o seu
conhecimento e respeito. Excepcionalmente, os chefes podem enunci-las numa longa
exposio de regras jurdicas, por exemplo os Kabary (discursos) dos soberanos do reino
de Imarina, em Madagscar, entre 1787 e 1810, aproximadamente, muitas vezes
retomados desde ento e, finalmente, no Cdigo dos 305 artigos da rainha
Ranavalona II, de 1881, isto , antes da colonizao francesa.
c) O precedente judicirio pode ser tambm uma fonte criadora de regras jurdicas
nos direitos dos povos sem escrita; os que julgam, sejam eles o chefe ou os ancios, tm
a tendncia, voluntria ou involuntariamente, para aplicar aos litgios solues dadas
precedentemente a conflitos do mesmo tipo.

38
d)
Por fim, os provrbios e adgios so um modo freqente de expresso do
costume, ainda que sejam dificilmente acessveis aos profanos. No todavia possvel
ignor-los nos sistemas orais em que a memria colectiva, sob esta forma ou outras
(poemas, lendas, etc.) desempenha um papel primordial.
5.

Crtica da concepo evolucionista e progressiva

No decurso do sculo XIX, sob a influncia das teorias de Auguste Comte, de


Charles Darwin, de L. H. Morgan, de F. Engels e de outros, os etnlogos construram
um sistema aparentemente lgico para explicar as origens do direito por uma evoluo
progressiva passando necessariamente pelas unies de grupos, o matriarcado, o pat ri arcado,
o cl, a tribo.
Supunha-se, como ponto de partida, o nada social, ou seja uma poca em que os
homens no teriam vivido em sociedade e em que noes tais como famlia e cl no
teriam sido conhecidas. Procurava-se no modo de vida de certos animais, sobretudo nos
macacos, precedentes para os comportamentos sociais dos homens.
O primeiro estdio da evoluo social teria sido atingido pela formao de laos
entre grupos dos dois sexos; estas unies de grupos teriam sido temporrias.
Pretendia-se ter encontrado vestgios delas em certos povos da Austrlia.
O segundo estdio seria o matriarcado, em que a me exerce um certo poder
sobre os seus filhos. O casamento.no existia ainda, o pai um indivduo de passagem;
no existiria outro lao jurdico seno aquele que une a me aos seus filhos e,
eventualmente, aos seus irmos e irms uterinos.
Chegar-se-ia ao estdio do patriarcado quando apareceu um lao jurdico entre o
pai, a me e os seus filhos. Este lao resultaria da tomada de conscincia pelo pai do
facto que a criana que vai nascer da sua unio com uma mulher determinada
igualmente o seu filho. Neste estdio, a instituio do casamento julga-se adquirida
ao mesmo tempo que a do poder marital e paternal; como corolrio da autoridade do
marido sobre a mulher, aparece o repdio da mulher pelo seu marido, primeira forma
de divrcio.
O estdio seguinte seria o do cl, constitudo por um grupo de famlias que
tinham um antepassado comum e praticavam o culto desse antepassado. Enfim, a tribo
teria nascido de um agrupamento ocasional de cls.
Este esquema demasiadamente simples e demasiadamente lgico para ser
verdadeiro. Os dados fornecidos pela etnologia jurdica no permitem confirmar a tese
evolucionista; no se encontraram sociedades primitivas nas quais os diversos estdios
tivessem existido. Alm disso, no de modo algum certo que o patriarcado tenha
sucedido ao matriarcado; a prpria existncia de um regime matriarcal foi posta em
dvida. A existncia de tribos contestada; j no se fala seno em cls e etnias (5)
A etnologia tende actualmente para querer explicar tudo pelo sincronismo; nao haveria evoluo das sociedades sem
escrita, nem evoluo das suas instituies e do seu direito, mas estruturas diferentes, existindo ao mesmo tempo. A explicao

39
6.

Sociedades matrilineares e sociedades patrilineares

Renunciando a formular hipteses sobre as formas mais arcaicas da vida em


comunidade, a etnologia jurdica dedica-se actualmente a analisar os diferentes tipos de
estrutura familiar e social que se podem reconstituir, sobretudo os tipos matrilineares e
patrilineares.
a) O casamento uma das instituies mais arcaicas e mais permanentes. a unio
mais ou menos estvel de duas pessoas de sexo diferente e, geralmente no quadro da
sociedade sem escrita, de famlias diferentes. A proibio do incesto , com efeito,
muito antiga e relativamente geral; interdito desposar a sua me, a sua irm, a sua
filha: elas so tabu.
C. Levy-Strauss dir que , melhor que uma regra de interdio, uma regra que
obriga a dar a me, a irm e a filha; mas isto no explica a regra nas sociedades
matrilineares. H portanto uma exogamia de famlia, ou de cl, mas muitas ve2es uma
endogamia de etnia, de raa ou de religio (6).
A poligamia freqente; a poiandria mais rara. A estrutura das famlias
matrilineares desde logo muito complexa.
b) Nas sociedades matrilineares a famlia est centrada sobre a linhagem me
filha neta. Fazem parte da mesma famlia: a me, os seus filhos, os filhos das suas
filhas, os filhos das netas das suas filhas, etc.. Os homens fazem parte da famlia da
sua me; eles no entraro, em geral, na famlia de sua mulher e no exercero a
qualquer autoridade. Pelo contrrio, na famlia de sua me que um deles exercer a
autoridade de chefe; ser muitas vezes o irmo da me, portanto o tio dos filhos da
me. E muito raro que a me, ela prpria, exera qualquer autoridade; h poucos
exemplos de matriarcado.
A famlia matrilinear muitas vezes, mas no necessariamente, matrilocal (7); a me
a o centro do lar, ela vive em casa dela com os filhos e para a que vem habitar o
seu marido; do mesmo modo, os maridos das suas filhas vm habitar em casa dela,
enquanto que os filhos casados vo habitar em casa de sua mulher ou em casa da me dela <8)

e stru tu ral dom ina a etnologia jurdica desde h uns vinte anos, sob a influncia de C. Levi-Strauss, em Frana, de G. P. Murdock c de
outros nos Estados Unidos. A , j quase ningum se interessa pelo problema da origem do direito, considerado como desprovido de
interesse para o etnlogo que, em contrapartida, deve colocar todos os seus estudos sobre as etnias e os cls numa dimenso cultural e
actu alista . O historiador do direito j quase no pode a encontrar os elementos de comparao indispensveis para o estudo da
p r-h ist ria do d ire ito . Uma sntese prudente das concluses da etnologia jurdica, passada e presente, continua, no entanto, a ser
til para o estudo das origens do direito.
^
M . FORTES (ed.), M arriage in trib a l Sorietia, Cambridge 1962.
Ou irxorilocal, de uxor, esposa. Exemplo: os Bemba (Zmbia), os Yao (Malaui).
A fam lia m atrilinear pode ser virilocal; entre os Kongo (Zaire, Angola), por exemplo, a esposa vive frequentemente no
g ru po m atrilin ear do seu m arido; entre os Lli (Kasai) e os Naembu (Zmbia), as aideias so compostas de homens ligados por laos d?
parentesco p ela lin ha materna.

40
Parentesco matrilinear

Parentesco patrilinear

(o )

/ '&
& '

A=pO

a*=Q

a=0

a =o

a =,o

0
;0 \

>;-

yh) - O

a= o

A=0 h-p AyO \\

a =I o {\
\ V > s.

,' ) /A\
// /// /

O ' mulher
: homem
= : unio, casamento

c)
O sistema patrilinear est centrado sobre a linhagem pai filho neto.
Fazem parte da famlia, o pai, os seus filhos, os filhos dos seus filhos, os filhos dos
filhos dos seus filhos, etc. As filhas e as netas fazem tambm parte dela enquanto no
so casadas; pelo seu casamento, elas deixam (geralmente) o grupo familiar do seu pai
para entrarem no do seu marido. O chefe de famlia o pai; por exemplo, em direito
romano, o pater fam ilias; ele exerce a a autoridade, geralmente um poder muito
extenso, indo at ao direito de vida e de morte (cf. infra, 3-a parte, I, G: Estatuto
dos filhos).
Este sistema do patriarcado (pater + pxr;: pai + poder) muitas vezes acom
panhado pelo patrilocalismo; a habitao do pai o centro de vida familiar; a sua
mulher ou as silas mulheres (h muitas vezes poligamia), vivem em casa dele, do
mesmo modo que as mulheres dos seus filhos ou mesmo dos netos.
O sistema patrilinear e patrilocal o dos Gregos e dos Romanos; continuar a
ser o dos direitos da Europa Ocidental medieval e moderna. Noutras zonas, na

antiguidade pr-helnica, como hoje na frica e na Austrlia, h tantos sistemas


matrilineares como sistemas patrilineares <9\ Na realidade, existe um nmero infinito de
combinaes entre os dois sistemas: por exemplo alternncia de filiao matrilinear e de
filiao patrilinear, patrilocalismo nas famlias matrilineares, etc.
Muitas vezes, mas sem provas suficientes, foi considerado que o sistema
patrilinear patrilocal era prprio dos povos caadores, em virtude do papel prepon
derante que a desempenha o homem e em virtude do seu nomadismo muitas vezes
prolongado. Os tipos matrilineares encontrar-se-iam sobretudo nos povos agricultores,
ou seja nos grupos que vivem em primeiro lugar da recolha, e em seguida, depois da
sedentarizao parcial, dos produtos da terra; tanto a recoleco de frutos selvagens
como a cultura so efectivamente feitas mais frequentemente pelas mulheres.
d)
A famlia ou linhagem vive geralmente junta, num conjunto de casas muito
frequentemente rodeado por uma paliada, uma barreira, ou uma muralha de ramos
espinhosos. A pluricasa er o tipo de habitao rural mais freqente em frica. No
esquema ao lado, inspirado nos tipos de pluricasas dos Srr, no Senegal, h uma
dezena de casas que servem para o chefe, para o irmo do chefe, para a primeira mulher
do chefe, para a segunda mulher do chefe, para os seus filhos, para a primeira mulher
do seu filho, etc. H, por outro lado, casas para as cozinhas, os armazns, os celeiros.
Em numerosos casos, a pluricasa conta cerca de cinqenta a cem edifcios 0\
EXEMPLO DE PLURICASA DOS SRR (SENEGAL)
(segundo D. PLISS1ER, Les paysans du S n g j!,
e P. GOUROU, LAfrique).

^
No Z aire, a maior parte das etnias das savanas do sul so matrilineares: tal o caso dos Kongo, dos Pende, etc. As
etn ias do norte so geralm ente patrilineares: Zande, M angbetu, Alur, N gbaka, etc. Em Angola e Moambique, a maior parte das
etn ias banrus m atrilinear, mas tambm poligmica.
K. M B A Y E (ed.), Le droit de la fa m ille en A frique noire et M adagascar, Paris 1968; J . N, D, ANDERSON (ed.),
F a m ily L aw in A sia a n d A/rica, Londres 1968.

42
7.

O cl

Qualquer que seja a estrutura da linhagem, chega-se quase sempre formao de


grupos relativamente extensos, os cls, Como a lei do mais forte predomina nas
sociedades arcaicas, os membros do mesmo cl tero tendncia a reforar os laos que os
unem de maneira a poderem fazer frente aos inimigos comuns. Estes laos vo subsistir
para alm da pessoa fsica dos indivduos, mesmo depois da morte. Formam-se assim,
aps algumas geraes, grupos nos quais o nico lao o facto de se descender de um
antepassdo comum, homem ou mulher. A unidade social muitas vezes reforada pelo
factor religioso: o culto dos antepassados. O cl encontra-se na origem da maior parte
das civilizaes: yvo grego, gens romana, sippe germmica, douar rabe, etc.
O cl tem geralmente um nome; tem mitos e rituais prprios, interdies
alimentares. A unio dos membros do cl tomar muitas vezes um carcter simblico:
aqueles que adoptam o mesmo totem (animal, vegetal, um objecto qualquer)
formam o mesmo grupo social, por exemplo, certos Peles-Vermelhas da Amrica do Norte.
O desenvolvimento e mesmo a sobrevivncia do cl dependem da coeso dos seus
membros. Todos esto ligados entre si por uma solidariedade tanto activa como
passiva. Se se faz mal a algum membro do cl, o cl todo inteiro que o deve vingar;
se um membro de um cl faz mal a algum terceiro, em relao a qualquer membro do
cl que a vingana pode ser exercida. O indivduo no tem nenhum direito; enquanto
membro do cl que ele age, que ele existe. O cl forma uma comunidade de pessoas e
tambm de bens.
No estdio clnico aparece j um grande nmero de instituies de direito
privado: o casamento, a sucesso da funo no chefe do cl, a adop sob a forma de
uma filiao fictcia, a emancipao sob a forma da expulso dos elementos indesejveis
para fora do cl.
8.

A etnia

A etnologia a cincia das etnias ou povos. Na organizao dos povos sem escrita,
a etnia constitui a estrutura sociopoltica superior, agrupando um nmero indeterminado
de cls. A etnia uma comunidade que tem um nome comum, uma memria comum,
uma conscincia de grupo, expresso de uma certa comunidade cultural. A etnia tem
tambm muitas vezes, mas no sempre uma lngua comum, um territrio,
costumes prprios; estes critrios objectivos da noo de etnia so no entanto menos
constantes que os critrios mais subjectivos da conscincia de grupo, de aspiraes comuns.
deste modo muito difcil determinar o nmero de etnias que existiram ou que
existem ainda. Os Francos, os Borgndios, os Visigodos eram etnias germnicas; os
Kongo, os Mongo, os Zande, os Lunda, so etnias da frica Central. Cada uma delas
pode constituir, num momento dado, o agrupamento de vrias etnias pr-existentes,

43
ou subdividir-se e reagrupar-se em etnias mais pequenas ou maiores; isto que
constitui a dinmica do grupo sociopoltico, dito de outro modo, a histria das etnias.
O nmero de etnias no mundo est neste momento avaliado em 12 000 para uns,
3000 para outros.
A etnia identifica-se por vezes com a tribo, enquanto federao de cls; mas a
tribo uma noo cuja existncia certos estudos etnolgicos recentes contestam; ela no
teria um carcter especfico. Por outro lado, a etnia pode identificar-se com o Estado,
quando a sua estrutura poltica suficientemente desenvolvida e soberana <in
Na realidade, a organizao poltica das etnias varia da sociedade acfala ao reino
centralizado. O sistema mais espalhado uma estrutura baseada no agrupamento de
cls e colocada sob a autoridade de um chefe. A participao de certas pessoas - chefes
de cl, chefes religiosos, chefes guerreiros, homens livres, detentores de uma parte
do solo, etc. geralmente pouco numerosas, na gesto da comunidade quer ao lado,
quer err plano superior ou inferior ao chefe, freqente. Encontra-se um tal rgo de
cogesto e/ou de conselho tanto em frica como na Europa antiga, nomeadamente nos
pases nrdicos na Alta Idade Mdia; por exempio, na Escandinvia e na Islndia (,2), o
thing era uma assembeia do povo, uma reunio de chefes de cl ou de chefes de
poderosas famlias desempenhando um papel na fixao das regras consuetudinrias,
pois, ao dizer o que era o direito legem dicere , ele escolhia o direito (keur,
willekeur, gekozen recbt, v. infra, II. 1 c. e ss.).
Na estrutura poltica mais desenvolvida, a funo judiciria existe quer na posse
do chefe ou do seu conselho, quer enquanto instituio separada. Uma justia
interclnica torna a solidariedade activa e passiva das linhagens e dos cls menos
necessria; ela substitui-se parcialmente s vinganas privadas que so prejudiciais
etnia, pois elas significam o seu enfraquecimento ou mesmo a sua destruio.
Esta justia confia frequentemente nas foras sobrenaturais para resolver os
litgios, recorrendo a ordlios ou julgamentos de Deus (cf. infra, captulo sobre a
prova); tem sobretudo um carcter arbitrai, tentando conciliar as partes por meio de
longas negociaes em vez de decidir o litgio aplicando as regras ou princpios.
9*

Modos de deteno dos bens

a)
Tal como o homem est misticamente ligado aos membros do seu cl, ele
sente-se ligado do mesmo modo a certos objectos. De resto, a sua individualidade

(! l) Os Estados africanos actuais herdaram as fronteiras das colnias, que no correspondem aos territrios das etnias; a
m aior parte dos Estados compreende dezenas ou centenas de etnias; e numerosas etnias dependem de dois ou mais Estados; assim, o
te rr it rio dos Lunda estende-se por Angola, pelo Zaire e peta Zmbia.
<12) J . GILISSEN, Les rapports entre gouvems et gouvernancs vus la lumire de 1'histoire comparative des
in s titu tio n s, R eateils de la S o cilJea n B odin, t. XXII, Bruxelas 1969, pp. 5-140, nomeadamente p. 94 e ss.

44
ultrapassa o seu corpo fsico; tudo o que faz parte do seu corpo e que dele foi separado
fisicamente continua a identificar-se com ele; a prtica mgica pode exercer-se tanto
sobre cabelos cortados, unhas, excrementos, como sobre a prpria pessoa.
Do mesmo modo, tudo o que se vai identificar com o corpo pertence-lhe j; por
exemplo, o. fruto que eie colheu para comer e, por extenso, a arma que ele fabricou
para se defender, ou a canoa de que se serve para a pesca.
Assim, as formas de propriedade pessoal apresentam-se como pertenas sob o
aspecto da participao mstica das coisas no ser humano. Por outro lado, esta pertena
no diz respeito ao indivduo mas linhagem, ou mesmo ao cl de que faz parte; pois
tudo entra na comunidade de linhagem ou clnica. Esta pertena tem um carcter
sagrado; ela inviolvel, sob pena de sanes sobrenaturais; os bens so em princpio
inalienveis. Basta, por vezes, marcar com um sinal exterior (por exemplo, um trao,
um pau) a sua inteno de se apropriar de uma coisa para a tornar tabu, ou seja
interdita aos outros.
Com a morte do chefe do cl, o que lhe pertence muitas vezes enterrado ou
incinerado com ele, em virtude da lei da participao. Mas as necessidades econmicas
obrigam muitas vezes a deixar subsistir certos objectos (armas, reservas de alimentos,
etc.) em favor dos sobreviventes, fazendo assim aparecer as primeiras formas de
sucesso de bens.
Os bens de consumo corrente, sobretudo os alimentos, parece terem sido
alienados relativamente cedo, mas sobretudo sob a forma de troca, uma vez que a
moeda ainda no existia. Certas formas entre as mais curiosas so o comrcio dito
mudo e o potlatch.
No comrcio mudo, um grupo depe num dado lugar, em que sabe que outro
grupo passar, os bens que deseja trocar, e depois abandona o lugar; o outro grupo
examina o que lhe oferecido, pe outras mercadorias ao lado, e depois retira-se; o
primeiro grupo volta, examina a mercadoria oferecida em contrapartida, e, ou a leva
e a operao de troca est terminada ou a deixa como estava; neste caso, o outro
grupo volta e, ou leva o que tinha oferecido e todo o processo est terminado ou
ento oferece outra coisa, e assim sucessivamente.
O potlatch, conhecido sobretudo dos ndios da Amrica, mas tambm dos
Berberes, e sob o nome de Kula entre os Polinsios, a ddiva pblica e ostentatria de
bens, de riquezas, ou at escravos, por um grupo a outro. uma espcie de desafio,
porque o outro no pode recusar; ele deve reagir aceitando, e entregando ao primeiro
grupo bens do valor pelo menos igual. A operao est assim impregnada de um certo
misticismo, ligando as coisas aos homens e, ao mesmo tempo, de uma certa ostentao
de poder sem obrigar ao combate. O potlach uma vez dessacralizado, parece estar na
origem de relaes econmicas mais vastas.
b)

A propriedade mobiliria precede de longe a propriedade imobiliria; mais

45
exactamente, as formas de participao mstica de coisas mobilirias apareceram
geralmente muito antes das que dizem respeito ao solo {m.
O solo sagrado, divinizado; ele a sede de foras sobrenaturais. Um lao
mstico, por vezes materializado por um altar, existe entre os homens e os espritos da
terra, e tambm com os mortos, os antepassados enterrados neste solo. O mediador
entre o grupo e estas foras muitas vezes necessrio; o chefe da terra, que pode ser
o chefe do cl, mas pode tambm ser um outro homem que se identifique com a terra.
Assim, cr-se muitas vezes que por morte do chefe da terra, esta se torna estril;
preciso fazer um sacrifcio para que o novo chefe seja aceite pelas divindades. O chefe,
de resto, no deve ser considerado como o proprietrio do solo; posse da comunidade,
as parcelas so repartidas pelo chefe entre as famlias, geralmente por um curto lapso de
tempo. No existe apropriao por prescrio aquisitiva; qualquer que seja a durao da
deteno de uma parcela, ela deve sempre retornar comunidade. No h terras vagas;
o solo, cultivado ou no, pertence ao chefe da terra e, por ele, comunidade. A terra
evidentemente inalienvel, sobretudo a estrangeiros; os Europeus colonizadores, que
acreditaram poder adquirir as terras atravs do pagamento de uma certa soma,
perturbaram gravemente as relaes com as foras sobrenaturais.
Certas etnias permaneceram nmadas; outras sedentarizaram-se mais ou menos
cedo na sua histria. O nomadismo favorece o desenvolvimento da propriedade
comum, porque o rebanho (renas, bois, cavalos, carneiros, camelos) considerado como
pertencendo a todos; do mesmo modo, os territrios em que o grupo faz pastar o seu
rebanho, e sobretudo os poos de gua, so considerados como pertena temporria do
grupo; pertena, pois o grupo defende-Ios- contra terceiros, mas temporria porque ele
os abandonar quando as pastagens se esgotarem.
Na seqncia da sedentarizao, a colheita d lugar agricultura; desde ento, a
tomada de posse comum do solo generaliza-se e torna-se mais permanente. Uma vez
que os cls sedentrios formam uma aldeia, a comunidade alde substitui a comunidade
clnica que no entanto no desaparece; a solidariedade alde aparece ao lado da
solidariedade clnica.
Os cls no interior das etnias, as famlias no interior dos cls fixar-se-o cada um
s suas terras, dando assim nascimento distino entre terras comuns cujo uso
pertence comunidade clnica ou tnica (florestas, pastos, charnecas, etc.) e s parcelas
cultivadas pelas famlias. Assim aparece a noo de propriedade familiar, depois
individual do solo, e ao mesmo tempo a de sucesso imobiliria e de alienabilidade
dos imveis (H>.
M. BACHELET, Systmes fon ciers et reformes a gra ires en A frique noire, Paris 1968; D. BIEBUYCK (ed.), A frican
A gra ria n S ystem s, Londres 1963; R. RARIJAONA, Le concept d ep rop rit en droit fon cier M adagascar, Paris 1967; R. VERDIER, Essai
d eth n o-sociologie ju rid iq u e des rapports fon ciers dans la pense ngro-africaine, thse, Paris 1960; V. GASSE, Le rgim e fon cier M adagascar et
en A frique, Paris 1959; do mesmo, Les regimes fonciers africains et malgax. Evolution depuis 1'indpendana, Paris 1971. G. MALENGREAU, Les
d ro its fo n ciers coutum iers chez les indignes du Congo belge, Bruxelas 1947.
V. tam bm , adiante, p. 48 (A Propriedade). Bibliografia em Les communaus rurales, 1 .* parte: Socits sans critu re,

46
10.

Classes sociais: ricos e pobres, livres e no livres

A apropriao do solo leva a desigualdades sociais e econmicas. Em princpio, o


regime clnico igualitrio igualitrio sobretudo pela ausncia de riquezas mas a
fixao ao solo provoca desigualdades de riqueza devidas nomeadamente s partilhas
sucessrias, s diferenas de fertilidade, a acidentes meteorolgicos, enfim, ao entu
siasmo no trabalho.
Estas desigualdades econmicas levam a diferenas mais ou menos considerveis
de produo de um cl para outro, duma famlia para outra. Segue-se o aparecimento
de ricos e pobres e, por conseqncia, de classes sociais.
Estas classes vo diferenciar-se fortemente medida que os ricos se tornam mais
ricos e os pobres mais pobres; porque muito frequentemente o pobre, obrigado a
procurar meios de sobrevivncia, dever pedir emprestado ao rico e pr os seus bens e a
sua pessoa em penhor, o que ter conseqncias graves no caso de no execuo do
contrato. Encontrar-nos-emos, desde ento, em face de um novo tipo de servido, a
distinguir da servido dos prisioneiros de guerra, a escravatura econmica, nascida
da no execuo de um contrato de emprstimo.
Assim aparecem classes sociais cada vez mais distintas e uma hierarquizao da
sociedade, hierarquizao que se vai complicando medida que aparecem novas classes
entre a dos livres e a dos no livres. Chega-se assim a uma sociedade fortemente
estruturada, geralmente de tipo feudal, piramidal, tendo sua cabea um chefe, abaixo
do chefe os vassalos, depois os vassalos dos vassalos e assim seguidamente, finalmente
os servos e os escravos. H numerosos exemplos de sociedades de tipo feudal,
nomeadamente no centro da frica negra e na Indonsia, e tambm na histria da
antiguidade pr-helnica, na da ndia, da China e do Japo (no sculo XVIII) e, enfim,
na Europa do sculo X ao sculo XII n5).
11.

Aparecimento de cidades e de direitos urbanos

Em certas sociedades arcaicas ou feudais aparecem cidades. Elas surgem de


necessidades econmicas em resultado do desenvolvimento da economia de troca, do
facto de os comerciantes transportarem os gneros, abundantes numa regio, para
regies onde eles so raros. Grupos de comerciantes instalamLse nos lugares em que
encontram uma proteco suficiente e uma localizao geogrfica que favorea a
instalao de um mercado ou de um porto.

Recuei/s d e la S ocitJea n B odin, t. 40, Paris 1983 (nomeadamente sobre as comunidades na frica negra, em M adagascar, na Lapnia,
nos Andes peruanos, no Mxico anterior a Corts.
Estudos comparativos sobre estas sociedades feudais em Lei liem de vassalit et les immunits, R uueits d e la S ot J ea n
B on d in , r. II, 2. e d ., Bruxelas 1958; em Feudalism, sob a direco de Rushton Coulbom, Princeton (N .J.), 1956; em F. JOO N
DES LO N G RAIS, L Eu et l'0uest, Institutiom du Ja p on e de VOccident compares, Tquio-Paris 1958.

47
As cidades aparecem assim na Europa feudal dos sculos XI e XII, bem como em
Africa antes da colonizao europeia e tambm na antiguidade. Encontramo-las no 4.
milnio antes de Cristo em trs grandes centros geogrficos, na origem das grandes
civilizaes egpcia, mesopotmica e hindu:
o delta do Nilo, em que aparecem cidades como Busiris, Letpolis, Sas,
Bouto, e mesmo uma cidade santa, Helipolis;
a bacia do Tigre -e do Eufrates, com Ur, Lagash, Eridu;
a bacia do Indo, com Harappa, Amri e Mohenjo-Daro.
Estas cidades antigas so j relativamente desenvolvidas; as cidades do Indo, por
exemplo, tinham casas em andares, um sistema de esgotos, estabelecimentos de banhos
pblicos. Elas so formadas por uma nova classe social, os comerciantes, que no tardam
a entrar em conflito com os elementos da hierarquia feudal, sobretudofundiria.
A velha solidariedade tnica e clnica desagrega-se nas cidades, ao mesmo tempo que a
nobreza feudal; para os comerciantes, os bens mveis substituem os imveis na
hierarquia dos valores econmicos. A propriedade imobiliria parcelada. As cidades
tm dirigentes assistidos por funcionrios retribudos. No Egipto, certas cidades do 4.
milnio so dirigidas por uma autoridade que actua em colgio, o Colgio dos dez
homens, que pode ser comparado aos escabinos das cidades flamengas da Idade Mdia.
A fiscadade, a escrita e o calendrio aparecem a, do mesmo modo que o estado civil,
nomeadamente sob a forma do recenseamento do ouro e dos campos (16).
A partir daqui j no existem povos sem escrita; estamos na aurora da histria
dos direitos da antiguidade.

DOCUMENTOS
1. ZAIRE: Organizao tradional
. DORSINFANG-SMETS, Les peuples de la Rpublique dmocratique du Congo, du
Rwanda et du Burundi, Ethnologie rgionale, sob a direco de J. POIRIER, I, Encyclopdie
de la Pliade, 1972, p. 611 e ss.
Trs grandes tipos de parentesco so utiliaados pelas populaes do Congo. No sistema
biiinear, os parentes, socialmente reconhecidos, pertencem tanto linha paterna como linha

(16) V. nomeadamente La vil/e, 3 vols., em RecueiIs de la Socit Je a n Bndirt, t. 6 ,7 e 8, 1954-1957, reimpresso de 1983
(artig o s de jf. PIRENNE, sobre as cidades egpcias, de G. CARDASCIA, sobre as cidades da Mesopotmia, de S. ROY, sobre as
cid ad es hindus).

48
materna. Esre sistema implica uma certa dificuldade em construir grupos permanentes,
coerentes, pois s os irmos e as irms do mesmo pai e da mesma me fazem parte do mesmo
parentesco.
O sistema unilinear permite reunir no mesmo grupo de parentes, os homens e as
mulheres que descendem de um antepassado comum por linha masculina (patrilinearidade) ou
de um ascendente comum por linha feminina (matrilinearidade). Em teoria, estes grupos so
eternos mesmo que eles se subdividam, mas separam os parentes biolgicos (descendentes dos
irmos e irms) e pem acento no parentesco social, o nico admitido.
O sistema bilinear bastante raro. Certos Lunda sententrionais adoptaram-no como os
Teke ao sul, os Pigmeus e certas populaes da regio do Lago Leopoldo II.
Quanto aos sistemas unineares, eles so desigualmente repartidos: os grupos que
ocupam as savanas do sul so na sua maior parte matriiineares (Kongo, Pende, Kuba, Luba,
etc.) enquanto que o resto do pas ocupado por grupos patrilineares (Mongo, Ngbandi
Ngbaka, Zande, Mangbetu, Alur, etc.). No entanto, certos Mongo (os Ntomba setentrionais)
so matriiineares.
A matrilinearidade no acompanhada do matriarcado, ou seja, de uma forma de
autoridade exercida pelas mulheres. Nos grupos patrilineares, esta exercida pelo pai, mas nas
mos do tio materno que ela reside nas sociedades matriiineares. Parece no entanto que entre
os Kongo, as mulheres mais velhas detm um certo poder de deciso e de consulta. A herana e
a sucesso podem ser determinadas pelo tipo de filiao; nos sistemas patrilineares, os filhos
herdam do pai, nos sistemas matriiineares, o filho faz parte do grupo de origem de sua me e
herda do seu tio materno.
A escravido foi praticada por quase toda a parte quer se tratasse de escravos de guerra ou
de indivduos reduzidos escravido como sano de delitos (no caso dos Kongo, dos Zande),
quer, enfim, de filhos de escravos, que formavam muitas vezes uma classe especial (no Itimbiri
ou Baixo Congo nomeadamente) tendo tendncia a integrar-se gradualmente no grupo do seu
dono para formar uma espcie de clientela. A sociedade dos Kwango-Kasai ficou assim
estratificada em homens livres, clientes, e escravos.
A situao das mulheres enquanto grupo social sempre inferior, mas o seu estatuto est
longe de ser geralmente desprezvel ou totalmente dependente. Elas gozam da posse das terras
que exploram em seu benefcio. Esto muitas vezes protegidas pela sua famlia de origem que
pode pedir o divrcio em caso de autoridade abusiva do marido. Algumas mulheres possuam a
ttulo individual poderes polticos: a Mhokesha nos Lunda por exemplo.
Deve-se sublinhar que a influncia europeia prejudicou o estatto feminino, tendo os
fenmenos de aculturao consagrado uma autoridade marital maior que antes, enquanto que
a proletarizao e destribalizao dos trabalhadores tornou a esposa totalmente dependente do
salrio do marido.

49
2.

ZANDE (Zaire), Direito consuetudinrio e jurisprudncia

a) As obrigaes resultantes do matrimnio


Cdigo de costumes, n. 8: O homem desbravar o campo para a mulher.
Julgamento n. 65: Os factos: O homem G. vem queixar-se em tribunal que a sua mulher
N. o abandonou e se recusa a voltar para ele. N. e A. no contestam o facto mas explicam-no
dizendo que G. no construiu casa para a sua mulher, no desbravou o campo para ela, e que se
recusa a dormir com ela. Eles consideram isto uma recusa de G. viver com a sua mulher.
Deciso: A mulher devolvida ao seu marido e este advertido de que poder voltar ao
tribunal se ele no executar as suas obrigaes.
Costume: Se uma mulher se revolta contra o seu marido por causa da preguia deste,
dever-se- fazer voltar a mulher ao marido e se o marido no se porta bem, pode fazer-se
conden-lo pelo tribunal.
Observao: Temos aqui a prova directa da importncia da constncia do mau compor
tamento para que este justifique o divrcio.
b) As regras da responsabilidade
Cdigo de costumes, n. 43: Se o animal de algum causa prejuzos a qualquer outro,
o dono do animal pagar o mal que este fez.
Julgamento n. 122: Os factos: Um terceiro veio a casa de M. com o co de N. e a o co
comeou a espantar os patos de M. e quatro deles fugiram para a floresta. Apenas um voltou e,
depois de oito meses, os outros trs foram considerados perdidos. Assim, M. pede o reembolso
pela perda dos trs patos, um grande e dois pequenos. Ele estima o preo do pato em 70
francos, N. responde que o seu co no matou os patos, mas que brincou com eles e que por
conseqncia no ladro. Esta verso confirmada por um terceiro.
Deciso: Como os patos foram assustados pelo co de N ., este pagar uma vez 70
francos e duas vezes 35 francos, ou seja 140 francos pelos patos desaparecidos.
Costume: Se o co de algum espantou os patos, o chefe diz que o proprietrio do co
pagar os patos deste homem na moeda dos Zande. Actualmente paga-se em francos.
Observaes: 1. O tribunal no admite desculpa de N. que parece querer dizer que o
seu co no seno parcialmente responsvel pelo desaparecimento dos patos, pois que estes
fugiram para a floresta.
2.
O terceiro que tinha a guarda efectiva do co no momento dos factos no posto em
causa; s o proprietrio do animal responsvel.
J. VANDERLINDEN, Coutumier, manuel et jurisprudence do droit zande,
Bruxelles 1969, p. 38, 42, 126, 160 et 161.
3.

Provrbios e adgios
a)

Provrbios Kongo

O trono em que repousa o chefe no abana.


A marmota foi comida pela boa. E uma histria da floresta: elas que se arranjem uma
com a outra.

50
Tu, que distribuis comida ao rato da floresta, no esqueas os ratos que habitam a tua
palhota.
b) Provrbios Mayombe
Matai o Nyombe, porque ele no tem famiia.
O rato dos campos, se quer viver muito tempo, no come as bagas de outrem.
R. WANNIJN, Froverbes, maximes et sentences des Bakongo, Artes
Africanae, n.5, 1936.

CAPTULO 2
DIREITOS DA ANTIGUIDADE
Os mais antigos documentos escritos de natureza jurdica aparecem nos finais do
4 . ou comeos do 5. milnio, isto , cerca do ano 3000 antes da nossa era, por um
lado no Egipto, por outro na Mesopotmia. Pode seguir-se a evoluo do direito
nestas duas regies durante toda a antiguidade. No 2. milnio, as regies limtrofes
acordam tambm para a histria do direito: o Elam, o pas dos Hititas, a Fencia,
Israel, Creta, a Grcia. No primeiro milnio, a Grcia e Roma dominam, at que
quase todos estes pases sejam reunidos no Imprio Romano, durante os cinco
primeiros sculos da nossa era. Mais a oriente, a ndia e a China conhecem tambm o
nascimento dos seus sistemas jurdicos nesta poca.
At h uma centena de anos, no se conhecia, dos direitos da antiguidade, seno
o direito romano, o direito grego e o direito hebraico. Desde ento, as descobertas
arqueolgicas e a publicao e traduo de cada vez mais documentos jurdicos
permitiram reconstituir o desenvolvimento do direito egpcio e a grande diversidade
dos direitos cuneformes (l>.
Nem se pode descrever aqui, nas poucas pginas que podemos reservar para este
fim, a evoluo geral do direito nas regies do mundo antigo. Queramos apenas pr
em evidncia o que cinco sistemas jurdicos trouxeram de mais especial ao progresso do
direito e das cincias jurdicas.
O Egipto no nos transmitiu at data cdigos nem livros jurdicos; mas foi a
primeira^civilizao na histria da humanidade que desenvolveu um sistema jurdico
que pode chamar-se individualista. Rompendo com as solidariedades activas e passivas

^
Tanto antes como depois de 1940-1945, a Universidade Livre de Bruxelas foi um dos centros de investigao neste
do m n io , sob a direco de Jacques Pirenne antes da guerra, ac m alm ente sob a de A. Thodorids. Aqui se publicaram os Archives
tfH isto tre d u D roit oriental, actualmente fundidos com a Rvue Internationale des droits de l'A ntiquit, criada por iniciativa de F. De Visscher,
professor da Universidade de Lovaina. Existe na Universidade de Paris II, sob a direco de J . Gaudemet um Centre de documentation
des droits antiques que difunde, duas vezes por ano, desde 1959, uma bibliografia corrente dos direitos da antiguidade.
B ib lio g ra fia : J . GAUDEMET, Im titu tion s d e 1A n q u tt, Paris 1967; J . IM 8E R T, Le d ro it a n tiq u e et ses p ro lo n gem en ti
m od ern es, 3 .a e d ., Paris 1967, coleco Q u esais-je?.

52
dos direitos arcaicos e feudais, o direito egpcio da poca da III Y dinastia (cerca de
3000 a 2600) e o da XVIII dinastia (1500-1300) parecem ter sido to evoludos e to
individualistas como o direito romano clssico. Descrev-los-emos brevemente.
A Mesopotmia foi o pas que conheceu as primeiras formulaes do direito.
Os Sumrios, os Acadianos, os Hititas, os Assrios, redigiram textos jurdicos que se
podem chamar cdigos, os quais chegaram a formular regras de direito mais ou
menos abstractas.
Os Hebreus, situados entre o Egipto e a Mesopotmia, no atingiram um
desenvolvimento do seu direito to grande como os seus vizinhos; mas registaram na
Bblia, o seu livro religioso, um conjunto de preceitos morais e jurdicos que foram
perpetuados, no somente no seu prprio sistema jurdico at aos nossos dias, mas
sobretudo no direito cannico, direito dos Cristos, e mesmo no direito muulmano.
A Grcia, como o Egipto, no deixou grandes recolhas jurdicas, nem vastas
codificaes. Mas com os seus pensadores, sobretudo Plato e Aristteles, fundou a
cincia poltica, ou seja a cincia do governo, da polis ou cidade; ela assim a base do
nosso direito pblico moderno.
Enfim Roma, na poca da Repblica e sobretudo no tempo do Imprio, fez a
sntese de tudo o que os outros direitos da antiguidade nos tinham trazido. Como os
Egpcios, os Romanos realizaram, nos primeiros sculos da nossa era, um sistema
jurdico que atingiu um nvel inigualvel at ento. Muito mais que os Mesopotmios,
eles tiveram de formular as regras do seu direito e redigiram vastos livros de direito.
Sobretudo os Romanos criaram a cincia do direito; o que os jurisconsultos romanos
dos II e III sculos da nossa era escreveram, serve ainda hoje de base a uma importante
prte do nosso sistema jurdico.
Antes dos Romanos, os povos da antiguidade no puderam, parece, construir um
sistema jurdico coerente; mas esta constatao provavelmente a conseqncia da
insuficincia das fontes jurdicas actualmente disponveis. E possvel que um dia a
descoberta de novos documentos permita fazer recuar de vrios sculos, ou mesmo
milnios, o aparecimento de uma cincia do direito baseada em princpios jurdicos
gerais e abstractos.
A . O EGIPTO
1.

Evoluo geral

A civilizao do Nilo tem uma longa histria de cerca de quarenta sculos; a


evoluo do direito conheceu a fases ascendentes e fases descendentes, correspondendo
mais ou menos s grandes oscilaes do poder dos faras (2).
J . PIRENNE e A. THEODORIDS, D roit gyp tien , em J . GILISSEN (ed.), Introduction bibliographique., A /l,
B ruxelas 1966; J . PIRENNE, H istoire des im titutiom et du droit p riv d e VAncitn Empire, 3 v is., 1932-1935; do mesmo, Les trois

53
O nosso conhecimento do direito egpcio baseado quase exclusivamente nos
actos da prtica: contratos, testamentos, decises judicirias, actos administrativos,
etc... Os Egpcios quase nada escreveram de livros de direito, nem deixaram compila
es de leis ou de costumes. Mas no deixaram de se referir frequentemente a leis;
estas leis deviam ser escritas, pois, em perodo de confuso, foram lanadas rua,
espezinhadas e laceradas. Encontram-se, de resto, Instrues e Sabedorias,
que contm os elementos da teoria jurdica tendentes a assegurar o respeito das pessoas e dos bens (v. documento n. 1, pg. 56). E constantemente referido o Mat, que/
aparece como uma noo supra-sensvel, o modelo do direito no escrito, que no se j
pode consultar, e que tambm no o produto de uma revelao divina. Mat o \
objectivo a prosseguir pelos reis, ao sabor das circunstncias. Tem por essncia ser o \
equilbrio; o ideal, a esse respeito, por exemplo fazer com que as duas partes
saiam do tribunal satisfeitas. Como neste preceito que reside a verdadeira justia,
Mat tanto pode ser traduzido por Verdade e Ordem como por Justia propriamente dita.
A funo do rei a de realizar na terra este ideal complexo; ele levar a cabo este
objectivo vivendo o Mat nas suas leis, o que significa dizer que se deve inspirar na
viso que ele tem deste princpio, pois se entende que disto resultar o benefcio
dos homens.
A histria do Egipto faranico compreende trs grandes pocas tradicionalmente
chamadas Antigo Imprio (da III VI dinastia: XXVIII-XXIII sc. antes de Cristo),
Mdio Imprio (cujo centro a XII dinastia: primeiro quarto do II milnio antes de
Cristo) e TSovo Imprio (XVIII-XX dinastias: sculos XVI-XI antes de Cristo). Estas
pocas foram seguidas por 'perodos intermdios; a ltima suscita a reaco da XXVI
dinastia (sculos VII-VI antes de Cristo) que conduz, atravs da ocupao persa
(525-404), aos Gregos e aos Romanos.
Jacques Pirenne, na obra citada em nota, ps em evidncia a alternncia de
perodos individualistas e de perodos feudais na evoluo do direito das instituies
egpcias. J sob o Antigo Imprio, a monarquia torna-se unitria e poderosa, enquanto
que o direito privado conhece um certo individualismo, favorecido por um desenvolcycles de J'histoire de l ancienne E gypte, B uli. Acad. B elgique, d , lettrei, 1959; ainda do mesmo, H istoire de la civilisa tion de
1'Egypte an cienn e, 3 v ol., Neuchate! 1961-1963; E. SEIDL, Einfiihrung in die a gyptiiche R echtsgeichichte bis zum Ende des Nenen Reiches,
2 .a e d ., 195 I; do mesmo, A egyptiiche R echtsgeschicbte d er Satten u n d P erserzeit., 1956; aidda do mesmo, A ltgyptisches R echt, em
B. SPULER (ed .), H andbuch der O rientalistik, Abc. I, Erg. l l (Leiden 1964), pp. 7-48; Ch. CHEHATA, H istria do direito priva d o
egp cio (em rabe). Cairo 1951; A. I. HARARI, Contribution 1'tude de la procdun ju diciaire d am l'A wien Empire gyptien, 1950;
H. GOEDICKE, K n iglich e Dokumente aus dem Alten R eicb, 1967; D ie Privaten R echtsinscbriften aus dem Alten Reicb, 1970;
A. THODORIDS, The Concept of Law in Ancient E g yp o , em J . R. HARRIS (ed.); The Legacy o f Egypt, Oxford 1971,
pp. 291 e ss.; Les textes juridiques, em Textet et langages de 1Egypie pharaonique, c. III, Le Caire 1974, pp. 21 e ss.; Le
problm e du droit gyptien ancien, nas Acia du Colloque sur le droit gyptien ancien, Briucelles 1974, pp. 1 e ss.; Schafik ALLAM,
D as V er/ahrensrecht in d er a ltgyptischen A rbeitersiedlung von D eir el-M edim h, Tbingen, 1973; j- GILISSEN, L'apport de 1'histoire
du d roit gyptien ltude de levolution gnraie du droit et ta formation du juriste, nas mesmas Acta, pp. 227-243;
J . M O D RZE JE W SK I, La rgle de droit dans 1'Egypte ptolm aque, em Amer. Stud. in P apyr., t. I, 1966, pp. 725 e ss.; La
rgle de droit dans 1'Egypte rom aine, in id ., t. VII, 1970, pp. 317 ess_

54
vimento de uma economia de trocas. A partir da VI dinastia, assiste-se ao restabele
cimento de um regime senhorial e em parte feudal, com o parcelamento da autoridade
entre os rgulos, enquanto que o direito privado volta solidariedade de cls e de
aldeias, no quadro de uma economia fechada. A mesma evoluo no Novo Imprio,
que atinge o seu apogeu na poca da XVIII dinastia (sculos XVI e XII), mas um novo
declnio nos sculos XI-X. Depois, um terceiro ciclo ascendente na poca da XXVI dinastia.
Jacques Pirenne quis reagir contra uma concepo demasiadamente linear do
direito egpcio, em que os historiadores se serviam de documentos de qualquer poca
para reconstituir um sistema jurdico que pouco teria evoludo. Muitos dos especialistas no
alinharam pela interpretao dos textos dada por J. Pirenne; mas o essencial dela foi aceite.

2.

Direito do Antigo Imprio

Os perodos do direito individualista so marcados por um estado jurdico


prximo daquele que os Romanos conheceram nos sculos II e III da nossa era e
daquele que conhecemos hoje: um indivduo isolado em face do poder, sem grupos ou
hierarquias intermdias, possui uma liberdade real para dispor da sua pessoa e dos seus bens.
'f
Descrevamos, a ttulo de exemplo, o direito da poca que vai da III V dinastia
(sculos XXVIII-XXV), que constitui o primeiro sistema jurdico desenvolvido da
histria da humanidade.
Todo o poder pertence ao rei. A nobreza feudal desapareceu. O rei governa com
os seus funcionrios. Os chefes dos departamentos da administrao formam um
verdadeiro Conselho de Ministros, presidido pelo vizir, uma espcie de chanceler. Os
funcionrios so agrupados em departamentos: finanas, registos, domnios, obras
pblicas, irrigao, culto, intendncia militar, etc. Cada departamento possui os seus
ofcios na maior parte das 42 nomes (provncias). Todos os funcionrios so nomeados
por um dje, uma ordem real; eles so remunerados; e podem ascender todos eles s
mais altas funes, seguindo uma rigorosa carreira administrativa.
Os tribunais so organizados pelo rei. O processo escrito, pelo menos parcial
mente; junto de cada tribunal est instalada uma chancelaria, encarregada da conservao
dos actos judicirios e dos registos de estado civil.
A lei teria sido a principal fonte de direito (ainda que no se tenham encontrado
quaisquer exemplos dela); teria suplantado os costumes. promulgada pelo rei, depois
do parecer de um Conselho de legislao.
A este direito pblico centralizador corresponde um direito privado individualista.
No h sinais de solidariedade clnica. Todos os habitantes so iguais perante o direito:
nem nobreza privilegiada, nem servos, nem escravos privados; mas os prisioneiros de
guerra so utilizados pelo Estado nas obras pblicas e nas minas, em situao
semelhante da escravatura.

55
A clula social por excelncia a famlia em sentido restrito: pai, me, e filhos
menores. Marido e mulher so colocados em p de igualdade: no h qualquer
autoridade marital, nem tutela da mulher. As mulheres, mesmo casadas, podem dispor
do seu patrimnio prprio, por doao e por testamento. No h sinais de harm; o
casamento monogmico, excepo do do rei.
Todos os filhos, fiiha como filho, so iguais: nem direito de primogenitura, nem
privilgio de masculinidade. O filho maior pode possuir um patrimnio prprio, de que
pode dispor livremente. A liberdade de testar completa, salvo (talvez) a reserva
hereditria a favor dos filhos. O testamento existe pelo menos desde a IV dinastia; difere
profundamente do testamento romano; um acto de disposio (imytper ~ o que existe
na casa), revogvel at morte do testador (v. documento n. 2 e 3, pg. 57 e sgs.).
Todos os bens, imveis como mveis, so alienveis. A pequena propriedade
domina; os grandes domnios so raros. No h contratos perptuos; h grande mobilidade
de bens revelada pela periodicidade dos recenseamentos.
O direito de contratos muito desenvolvido: conservam-se actos de venda, de
arrendamento, de doao, de fundao.
O direito penal no parece de modo algum severo, em comparao com os
outros perodos da antiguidade; por exemplo, no se encontra praticamente repre
sentao da pena de morte.
3.

Evoluo para o regime senhoria!

A partir do fim da V dinastia, constata-se uma evoluo rpida para um regime


senhorial, atravs da formao de uma oligarquia social baseada numa nobreza sacerdotal,
e do desenvolvimento da hereditariedade dos cargos e das diversas formas de imunidade.
A esta evoluo do direito pblico corresponde uma evoluo paralela do direito
privado: reforo do poder paternal e marital, desigualdade no domnio das sucesses
pela introduo do direito de primogenitura e do privilgio de masculinidade. Muitas
das terras tornam-se inalienveis: os contratos tornam-se raros.
Entra-se neste momento no regime de economia fechada, enquanto que as
provncias se separam do poder central. O declnio geral. O Egipto instala-se numa
feudalismo que durar vrios sculos; de facto, parece que algumas cidades do Delta
conservam o seu direito individualista.
4.

Segundo e terceiro perodos da evoluo do direito egpcio

O renascimento da centralizao do poder e do direito individualista comea com


a XII dinastia (Mdio Imprio); ele ser no entanto travado pelas invases dos Hicsos
durante o II perodo intermdio.

56
No sculo XVI, com a XVIII dinastia, reencontra-se um sistema jurdico que se
assemelha ao do Antigo Imprio, tanto no domnio do direito pblico como no
domnio do direito privado: preponderncia da lei, igualdade jurdica dos habitantes,
desaparecimento da escravido, igualdade dos filhos e das filhas, liberdade de testar.
Este sistema jurdico individualista apaga-se, por sua vez, a partir do sculo XII,
sobretudo sob a influncia crescente do clero e em razo de novas invases: assiste-se ao
desenvolvimento de um segundo perodo senhorial de natureza teocrtica que durar
at cerca de 700.
E neste momento que comea aquilo que Jacques Pirenne designou por terceiro
ciclo ascendente da evoluo do direito egpcio. Encontra-se uma primeira mani
festao duma renovao no cdigo de Bcoris, rei da cidade martima de Sais, cerca
de 720: as tenncias desaparecem, a escravido por dvidas suprimida, a mulher
adquire a completa capacidade jurdica, a igualdade dos filhos e das filhas assegurada em
matria de sucesso. Mas este sistema jurdico ainda limitado a algumas cidades do Delta.
A partir de 663, Psamtico, rei de Sais, vence a tutela dos senhores feudais e do
clero. Com a XXVI dinastia, instala-se no Egipto um novo tipo de direito privado
individualista e de poder real centralizado e forte. A ocupao persa, e mais tarde
romana, deixar subsistir parcialmente este sistema jurdcT qu exercer uma influncia
considervel sobre o desenvolvimento dos direitos helensticos e romanos.
Na poca dos Ptolomeus (sculos IV-I antes de Cristo), o Egipto permanece
entre os pases mais prsperos da bacia mediterrnica. O sistema jurdico deste perodo
cada vez melhor conhecido, graas descoberta e anlise de numerosos papiros, qe
tornam possvel o conhecimento da organizao administrativa e judiciria e, sobretudo,
do direito privado da poca

DOCUMENTOS
1. Instruo dada ao Vizir Rekmara (XII.adinastia, sculo XVIII).
Quando um queixoso vem do Alto ou do Baixo Egipto, ... a ti que cumpre cuidar
que tudo seja feito segundo a lei, que tudo seja feito segundo os regulamentos que lhe dizem
respeito, fazendo com que cada um tenha o seu direito. Um vizir deve (viver) com o rosto
destapado. A gua e o vento trazem-me tudo o que ele faz. Nada do que ele faz desconhecido...
Para o vizir a segurana agir segundo a regra, dando resposta ao queixoso. Aquele que
julgado no deve dizer: No me foi dado o meu direito.
^
Sobre a papirologia, v. R . TAUBENSCHLAG, The la w o f greco-rom an Egypt in lhe ligth o f p apyri, 2.* ed. W arsaw
1 955; E. SEIDL, Ptolom aische R ecblsgescbicbte, 1962; M. Th. LENGER, Corpus des ordonnanm des Lagides, Bruxelas 1964;
J . M O D RZEJEW SK I, La rgle de droit dans 1'Empire ptolm alque, A merican studies in papyrology, t. I, 1966, p. 725 e ss., e
t. V II, 1 970, p. 317 e ss.. Ver tambm a crnica anual de papirologia feita por J . MODRZEJEWSKI na R evue kistorique de droit
fr a n a is et t ra n ger.

57
No afastes nenhum queixoso, sem ter acolhido a sua palavra. Quando um queixoso vem
queixar-se a ti, no recuses uma nica palavra do que ele diz; mas, se o deves mandar embora,
deves faz-lo de modo que ele entenda por que o mandas embora. Atenta no que se diz:
O queixoso gosta ainda mais que se preste ateno ao que ele diz do que ver a sua queixa atendida.
Atenta em que se espera o exerccio da Justia na maneira de ser de um vizir. Atenta
em o que a lei justa, segundo o deus (R). Atenta no que se diz do escriba do vizir: Escriba
de Mat (a Justia) (o seu nome). A sala onde ds audincia, a sala das Duas Justias, em
que se julga: e quem distribui a Justia perante os homens o vizir.
Atenta, um homem mantm-se na sua funo, quando ele julga as causas conforme as
instrues que lhe so dadas, e feiz o homem que age conforme ao que lhe prescrito. Mas
no faas aquilo que desejas nas causas em que as leis a aplicar so conhecidas, pois acontece ao
presunoso que o Mestre a ele prefira o temente.
Que tu possas agir conforme estas instrues que te so dadas....
Traduo e comentrio: A. MORET, Le Ni/ et la civilisation
Paris 1937, pp. 331-332 et A. THF.ODORIDS,
A propos de la loi dans 1Egypte ancienne, Rev. Intern.
D r. Antiq., t. 14, 1974, p. 148-150.

gyptienne,

2.

TESTAMENTO OU DOAO DOS FINS DA XII DINASTIA (cerca de 1850-1800):


No verso:

Acto de imyt-per (4> que o phylarque (5) Merysantef realizou a favor de seu
filho Intefsamry, de sobrenome Iousenbou.
No recto:

No ano XXXIX (de Amenemhat III), no 4. ms da (estao) akhet, no 19. dia.


Acto de imyt-per feito pelo phylarque Merysantef, de sobrenome Kebi, a favor do seu
filho Intefsamry, de sobrenome Iousenbou.
Eu dou o meu phylarquata meu filho Intefsamry, de sobrenomeIousenbou, com a
condio de ele ser paramim um amparo de velhice pois eu sou enfermo.
Que ele seja investido instantaneamente.
Quanto ao acto de imyt-per que eu antes tinha feito a favor da sua me, que este
seja revogado.
No que diz respeito minha casa, situada no domnio de Houtmedet, ela fica para
meus filhos, que nasceram de Satnebethenounesou, filha do guarda de conselheiro de distrito de
Sobekemhat, com tudo o que ela contm.

^
Im yt-p er: etim ologicam ente: o que existe na casa, inventrio; por extenso: toda a manifestao de vontade
pessoal que m odifica a devoluo legal dos bens.
^
Chefe de um grupo de sacerdotes, chamado phyl na poca gtega.

58
Lista nominativa das testemunhas que assistiram a confeco do presente acto de
imyt-per: (trs nomes).
A. THODORIDS, Le testament dans LEgypte
ancienne, Rev. intern. Dr. Antiquit, 3. s., t.17,
1970, p. 125 129: Papyrus Kahoun, VII, 1.
3.

TESTAMENTO DE PADRE, SCULO XI ANTES DE CRISTO (extracto).

Um padre, pai de famlia, institui legatria a sua mulher, exprimindo-se como se segue:
... Assim, eu vim perante o Vizir e os Magistrados membros do Conselho (de Mdinet
Habou), neste dia, a fim de fazer conhecer a sua parte a cada um dos meus filhos e esta
disposio que eu vou tomar a favor da cidad Anoksounedjem, esta mulher que est na minha
casa actualmente, pois que o Fara disse: que cada um faa o que deseja dos seus bens,....
A. THODORIDS, op. cit.; Papyrus Turin, 2021.
B. OS DIREITOS CUNEIFORMES
D-se o nome de direitos cuneiformes ao conjunto dos direitos da maior parte
dos povos do Prximo Oriente da antiguidade que se serviram de um processo de
escrita, parcialmente ideogrfico, em forma de cunha ou de prego (6).
Apesar da grande diversidade tnica, estes povos desenvolveram civilizaes
aparentadas, cuja comunidade foi reforada pela difuso da lngua acdica como lngua
diplomtica e como lngua culta.
No h um direito cuneiforme nico, mas um conjunto de sistemas jurdicos, de
perodos e de regies diferentes, apresentando uma certa unidade: direitos das diversas
regies da Sumria, da Acdia, da Babilnia, da Assria, de Mitanni, de Urartu e
tambm de centros mais prximos do Mediterrneo, como Alalakh e Ugarit. Mais ao
Norte, na Turquia actual, formou-se no 2. milnio o vasto reino dos Hititas.
1. Evoluo geral
A histria dos povos do Prximo Oriente dos milnios IV ao I muito
complexa; o mesmo se passa com a evoluo dos seus sistemas jurdicos. De resto, esta
G. CA RD A SO A , Les droits cuniformes, em MONIER, CARDASCLA e 1MBERT, H istoire des In stitu tion s...,
1 9 5 6 , pp. 17-68; e cm J . GHJSSEN (ed.), Introd. bibltogr., A/2, Bruxelas 1966; R. HAASE, Einfhrung in das Studium
K eilsch riftlich er RtchtiqutiUn, W iesbaden 1965; V. KOROSEK, K eilsch nftcch, H andbuih d er Qrientalistik, I A bt., Band III,
L eid en 1 9 6 4 , p. 4 9 -2 1 9 ; W . EILERS, R flexions sur les origines du d roit en M sopotam ie, R ev. h ist. d ro it f r . et et ra n ger,
1 9 7 3 , p . 1 9 5 -2 1 6 .

60
evoluo ainda muito mal conhecida; mas numerosas descobertas arqueolgicas
recentes permitem reconstituir as suas fases principais.
Limitando-nos regio da Mesopotmia (Tigre e Eufrates), pode-se distinguir
na histria poltica os seguintes grandes perodos (7>
perodo sumrio (fim do 4. milnio 2350);
perodo acdio-sumrio (sculos XXIV-XX);
dinastia de Akkad (nomeadamente Sargon);
3 .a dinastia de Ur (nomeadamente Ur-Nammu);
perodo paleobabilnico (1900-1530, aproximadamente);
dinastias de Esnunna, de Isin, de Larsa;
reino de Mari;
dinastia babilnica (nomeadamente Hammurabi, 1728-1686 antes de Cristo);
perodo Kassite (sculos XVI a XII antes de Cristo);
imprio assrio (sculos XI a VII antes de Cristo);
dinastia neobabilnica (626-539);
Do ponto de vista da evoluo do direito, a curva mais simples do que a da
evoluo do direito egpcio; ela no comporta seno um momento alto que se situa na
poca de Hammurabi, enquanto que, no mesmo perodo, o Egipto comea somente a
sair do regime senhorial, depois de ter conhecido, contudo, um perodo de grande
desenvolvimento cerca de dez sculos mais cedo.
Os primeiros vestgios de uma sociedade estruturada e de uma organizao
poltica situam-se j antes do dilvio (8) nas cidades-templos sumrias: Eridu,
Ur, Larsa, Lagas, etc...; trata-se de principados independentes dotados de um regime
de colectivismo teocrtico, em que o poder estava nas mos de assembleias de
sacerdotes.
Depois do dilvio a evoluo do direito relativamente rpida entre os anos
2400 e 2000. Urukagina, rei de Lagas, por volta de 2400, o primeiro reformador
social da histria; nos textos que datam do seu reinado, constata-se uma tendncia para
a igualdade jurdica entre os cidados. Essa evoluo chega maturidade nas recolhas
jurdicas redigidas entre os sculos XX e XVI.
2.

Os grandes cdigos dos direitos cuneiformes

A maior parte destas recolhas foram descobertas no decorrer das ltimas dcadas;
a sua publicao e sobretudo a sua traduo e a sua interpretao esto ainda em curso.
(7) A cronologia da histria dos povos cuneiform es dos m iinios II e III continua a ser incerta; assim , a chegada
de Ha m m urab i ao poder foi retardada de cerca de 275 anos e situada por volta de 1940 a .C .; situa-se act uai m ente o seu
rein ad o en tre 1728 e 1686 a .C .. Adoptmos cronologia de G. C ardascia na sua bib liografia.
*fi) O d il v io descrito na B b lia foi provavelm ente uma grande inundao da baixa p lan cie do T ig re e do
E ufrares, por v o lta dos sculos XXVI ou XXV a.C .

61
Chama-se-ihes geralmente cdigos, erradamente, alis, pois no contm seno um
pequeno nmero de disposies (30 a 60 artigos), relativas a questes de detalhe, e no
uma exposio sistemtica e completa do direito ou de uma parte do direito. So antes
recolhas de textos jurdicos agrupados de uma maneira que parece ilgica, mas
seguindo aquilo que parece ser o mecanismo instintivo da associao de ideias. Estes
textos no parece mesmo terem sido leis, mas antes, como lhes chama o Cdigo de
Hammurabi, dint misharim, ou seja, julgamentos de direito, ensinamentos indicando
o caminho aos juizes. Cada frase, geralmente breve, diz respeito a um caso concreto e
d a soluo jurdica; a maior parte comea por uma expresso equivalente expresso
latina si quis (se algum ...), situando a formulao a meio caminho entre o concreto e o
abstracto. Mas as recolhas de direito cuneiformes no conhecem qualquer sistematizao do direito, qualquer doutrina jurdica.
Ainda que a no se encontre nenhuma exposio geral do sistema jurdico, estes
cdigos constituem no entanto os primeiros esforos da humanidade para formular
regras de direito.
a) O mais antigo cdigo actualmente conhecido o de Ur-Nammu, fundador
da 3 .a dinastia de Ur (cerca de 2040 antes de Cristo), (documento n. 1, pg. 64).
Possuem-se vestgios de textos mais antigos, como o cdigo de Urakagina de Lagas,
dos meados do 3- milnio, ou o de Sulgi, em Ur. Do mesmo perodo, conservam-se
milhares de actos da prtica e actas de julgamento (di-tella) (9).
b) Depois do desmembramento do reino de Ur, vrios principados fizeram
esforos no sentido da redaco de recolhas jurdicas, nomeadamente os de Esnunna
(perto do Tigre, na Acdia) e de Isin (perto do Eufrates, na Sumria). O Cdigo de
Esnunna, escrito cerca de 1930 antes de Cristo (atribudo erradamente ao rei de
Bilalama), contm cerca de sessenta artigos (documento n. 2, pg. 64). Do Cdigo de
L ipit-lstar, rei de Isin, escrito cerca de 1880 antes de Cristo, encontrou-se o prlogo, o
eplogo e 37 artigos; era destinado a estabelecer o direito nas regies da Sumria e da
A cdia.
c) O monumento jurdico mais importante da antiguidade antes de Roma o
Cdigo j l e Hammurabi, rei da Babilnia (provavelmente 1726-168.6)(10). O texto provavel
mente redigido por volta de 1694, antes de Cristo, est gravado numa esteia descoberta
em Susa em 1901 e actualmente conservada em Paris no Museu do Louvre. Compreende
282 artigos; numerosas disposies foram igualmente encontradas em tabuinhas de
E. SZLECHTER, Le Code d 'U r-N am m u , R evue 4 'A ssyriologie, t. 4 9 , 1955, pp. 169-177;
do mesmo,
T a b le tte s ju r td tq u e s et a d m in istra tiv es d e l a 3 .r d y n a stie d 'U r et de la I d y n a stie d e B a b ylon e, Paris 1963.
G. R . D RIV E R, e J . MILES, T he B a b ylon ia n L aw s, 2 v o ls., 1952-1954 (textos e traduo desde o C digo de
L ip it -I s h t a r a t poca n eo b ab iln ica); A . FINET, LeC nde de H ammurapi. Introduction, traduetinn et annotatian, Paris
1973; E. SZLECHTER, Codex Hanimurapi, Roma 1977. Deve-se escrever Hammu-rabi {= Hammu grande) ou Hammu-rapi
H am m u cura)? Tal como G. Cardascia, conservmos Hammurabi; contra, A. Finet e E. Szlechter.

62

argila, de um manejo mais prtico; so aparentemente os cdigos portteis de que se


serviam os prticos (ver documento n. 3, pg. 65).
Na parte superior da esteia, um baixo-relevo representa o deus-sol Samas, o
grande juiz dos cus e da terra, ditando a Hammurabi as regras do direito que a esto
gravadas. Este declara, alis, no fim do texto: Hammurabi, rei do direito, sou eu a
quem Samas oferece as leis. As leis so portanto de origem divina; o baixo-relevo faz
pensar em Jeov entregando o Declogo a Moiss {infra). Mas, enquanto que o direito
de Israel, como Os da ndia e do Islo, so direitos religiosos, dados por Deus, o Cdigo
de Hammurabi no seno inspirado, por Deus. O direito babilnico sobretudo,
como o afirma tambm o prlogo do Cdigo de Ur-Nammu, um regulamento de
paz; o rei aparece como um justiceiro e um protector dos fracos: rfos, vivas,
pobres; ele deve garantir a liberdade de cada um. O direito babilnico da poca de
Hammurabi apresenta assim certas analogias com o direito proveniente do movimento
de paz dos sculos XI e XII da Europa ocidental (infra).
d) Em Mari (no Eufrates, ao norte da Babilnia) descobriram-se desde 1935
cerca de 20 000 tabuinhas, datando da primeira metade do sculo XVIII, ou seja
pouco mais ou menos da poca do Cdigo de Hammurabi; trata-se em geral de
documentos da prtica administrativa, jurdica ou econmica. A sua decifrao e
traduo ainda no esto terminadas.
e) Na Assria, a montante da Babilnia, recolhas jurdicas chamadas cdigos
assrios foram redigidas em diversas pocas: as mais antigas datam de antes de
Hammurabi, cerca de 1950-1870 antes de Cristo; um segundo grupo data de cerca de
1450-1250; o terceiro, cerca de 750-700. Eles revelam todavia um direito muito
menos desenvolvido que o da regio da Sumria e da Babilnia (U).
f) Os Hititas estavam instalados no segundo milnio na regio de Hatti, ao
centro da actuai Turquia asitica (regio de Ankara). Cerca de 1800 antes de Cristo,
formou-se a um reino hitita, pela reunio de vrios pequenos principados; reino de
tipo feudal, ele vai no decurso dos sculos seguintes aumentar o seu poderio, para se
tornar cerca de 1400 a 1300 num vasto imprio, pouco mais ou menos igual ao Novo
Imprio egpcio. Desaparece cerca de 1200 aps as grandes invases dos povos do
m ar. Parece no entanto ter sido um elo de ligao entre os direitos mesopotmicos e
os direitos gregos.
Em Hattusas (actualmente Bogasky, a 150 km de Ankara), capital do reino,
foram descobertas a partir de 1906 mais de 2500 tabuinhas contendo actos jurdicos, e

G. CARDASCLA, Les iois assyritmtes, Paris 1969.

63
alm disso duas recolhas de textos jurdicos que foram chamadas (erradamente) o Cdigo
H itita, gravado em caracteres cuneiformes e datando provavelmente do sculo XIV o*)
Estas recolhas contm por um lado um conjunto de regras de origem consutudinria, por outro lado formulaes relativamente abstractas de regras jurdicas
provavelmente proclamadas pelo rei. Elas dizem respeito sobretudo ao direito penal,
sancionando os delitos contra a autoridade pblica, contra as pessoas e contra os bens
(sobretudo roubos); encontram-se a tambm alguns artigos relativos ao direito privado,
nomeadamente ao casamento.
Foi igualmente encontrada em Hattusas, a cpia de tratados internacionais:
tratado de aliana com o Fara Ramss II (1270 antes de Cristo), tratados de
protectorado e de vassalagem com os pases dominados pelo poder hitita. Trata-se dos
mais antigos actos da histria do direito internacional(13).
No conjunto, o direito hitita o de uma sociedade sobretudo agrcola., embora ainda
fortemente feudalizada; parece mais arcaico que o da Babilnia na poca de Hammurabi.
3.

O direito da poca de Hanmurabi

O cdigo de Hammurabi e os numerosos actos da prtica do mesmo perodo


do-nos~a conhecer um sistema jurdico muito desenvolvido, sobretudo no domnio do
direito privado, principalmente os contratos. Os Mesopotmicos praticaram a venda
/ (mesmo a venda a crdito), o arrendamento (arrendamentos de instalaes agrcolas, de'V
casas, arrendamentos de servios), o depsito, o emprstimo a juros, o ttulo de crdito^
ordem (com a clusula de reembolso ao portador), o contrato social. Eles faziam j
operaes bancrias e financeiras em grande escala e tinham j comandita de comerciantes.
Graas ao desenvolvimento da economia de troca e das relaes comerciais, o direito da
poca de Hammurabi criou a tcnica, dos contratos, ainda que os juristas no tivessem
chegado a construir uma teoria abstracta do direito das obrigaes; da Babilnia, esta
tcnica de contratos espalhou-se por toda a bacia do Mediterrneo; os Romanos
herdaram-na finalmente e conseguiram sistematiz-la.
Subsistem no entanto, na poca de Hammurabi, sobrevivncias do perodo
anterior, por exemplo, na medida em que o poder paternal mais extenso do que no
Egipto (o pai insolvente podia entregar a sua mulher ou os seus filhos ao credor para
que eles trabalhassem ao seu servio), ou ainda no facto de a poligamia subsistir,
permitindo ao marido cuja esposa estril tomar uma outra mulher, e, enfim, na
medida em que o direito penal continua extremamente severo.
Sob o efeito das invases que se seguiram morte de Hammurabi (Hititas, Kassites,
(I2) R. HAASE, Hethttische R echt, em J . GILISSEN (ed.), In/r. bibl., A/3, Bruxelas 1967; H. A. HOFFNER, The
La w s o f th e H ittites, W altham Mass. 1963G. KESTEMONT, Diplomatique et droit intem ational en Asie occidentale <1600-1200 av. J . C .), Louvain-Ja-Neuve 1974.

64
Aqueus, Medos e Persas) e das civilizaes menos desenvolvidas dos invasores, a sociedade
mesopotmica desagrega-se, quer seja por absoro ou por feudalizao. S a- Babilnia
continuar durante vrios sculos ainda a ser o centro de uma civilizao desenvolvida
que transmitir aos povos do Mediterrneo: Hititas, Fencios, Gregos e Romanos.

DOCUMENTOS
1.

CDIGO DE UR-NAMMU (cerca de 2040 antes de Cristo).

Col. III. Havia pastores que ficavam junto dos bois, que ficavam junto dos carneiros e
que ficavam junto dos burros (...) Nesse dia Ur-Nammu, varo forte, rei de Ur, da Sumria e
da Acdia, com a fora de Nanna, rei da cidade; (...) a equidade no pas estabeleceu, a
desordem e a iniqidade (pela fora?) cortou; capites de navios para o comrcio fluvial (ou
para a navegao mercantil), pastores que ficavam junto dos bois, que ficavam junto dos
carnejros, que ficavam junto dos burros (...).
Col. VI. (...) Se um cidado acusa um outro cidado de feitiaria e o leva perante o deus
rio (e se) o deus rio o declara puro, aquele que o levou...
Col. VIII. Um cidado fracturou um p ou uma mo a outro cidado durante uma rixa
pelo que pagar 10 siclos de prata. Se um cidado atingiu outro com uma arma e lhe fracturou
um osso, pagar uma mina de prata. Se um cidado cortou o nariz a outro cidado com um
objecto pesado pagar dois teros de mina.
E. SZLECHTER, Le Code de Ur-Nammu Revue d'assyriologie, t. 49, 1955, pp. 169-177.
2.LEIS DE ESNUNNA (cerca de 1930 antes de Cristo).
5. Se um barqueiro negligente e deixa afundar o barco, ele responderpor tudo
aquilo que deixou afundar.
17. (Quando) o filho de um cidado trouxe o dos ex-marito para a casa doseu(futuro)
sogro, e se um dos dois (noivos) morre, o dinheiro dever voltar ao seu proprietrio.
22. Se um cidado (que) no tem o menor crdito sobre um (outro) cidado conserva
(no entanto) como penhor o escravo (desse) cidado, o proprietrio do escravo prestar
juramento diante de deus: tu no tens o menor crdito sobre mim; (ento) o dinheiro
correspondente ao valor do escravo ele (o detentor do escravo) deve pagar.
27. Se um cidado toma por mulher a filha de um cidado sem pedir (o consen-,
timento) do seu pai e da sua me e no conclui um contrato de comunho e casamento com o
seu pai e a sua me, ela no (sua) esposa (legtima), mesmo que la habite um ano na sua casa.
36. Se um cidado d os seus bens em depsito a um estalajadeiro, e se (a parede da)
casa no est furada, o batente da porta no est partido, a janela no est arrancada, e se os
bens que ele deu em depsito se perdem, ele (o estalajadeiro) deve indemniz-lo dos seus bens.

65
56. Se um cao (conhecido como) perigoso, e se as autoridades da Porta preveniram o
seu proprietrio (e este) no vigia o seu co, e (o co) morde um cidado e causa a sua morte, o
proprietrio do co deve pagar dois teros de uma mina de prata.
E. SZLECHTER, Les lois dEsnunna, transcription, traduction
et commentaire (Publicaes do Institut de Droit Romain
da Universidade de Paris XII), Paris, 1954, pp. 13-33.
3.

CDIGO DE HAMMURABI (cerca de 1694 antes de Cristo)

1. Se algum acusou um homem, imputando-lhe um homicdio, mas se ele no pde


convenc-lo disso, o acusador ser morto.
2. Se algum imputou a um homem actos de feitiaria, mas se ele no pde
convenc-lo disso, aquele a quem foram imputadas as actividades de feitiaria, ir ao Rio;
mergulhar no Rio. Se o Rio o dominar, o acusador ficar com a sua casa. Se este homem for
purificado pelo Rio, e se sair so e salvo, aquele que lhe tinha imputado actos de feitiaria ser
morto; aquele que mergulhou no Rio ficar com a casa do seu acusador.
45. Se algum entregou o seu terreno contra o produto a um trabalhador e se. ele
recebeu o produto desses terrenos, se em seguida o deus Adad inundou o terreno ou se uma
inundao o destruiu, os danos ficam apenas a cargo do trabalhador.
60. Se algum entregou um terreno a um arboricultor para a plantar um pomar, se o
arboricultor plantou o pomar, durante quatro anos, ele cultivar o pomar; no quinto ano, o
proprietrio e o arboricultor partilharo em igualdade os frutos, mas o proprietrio do pomar que
escolhe a parte com que quer fitar<a).
64. Se algum entregou o seu pomar a um arboricultor para o fazer frutificar, o
arboricultor, enquanto tiver o pomar, entregar ao proprietrio do pomar dois teros da
produo do pomar; ele mesmo tomar um tero.
133. Se um homem desaparecer e na sua casa h de comer, a sua esposa manter a sua
casa e tomar conta de si; no entrar na casa de outrem. Se essa mulher no tomou conta de si
e se entrou na casa de outro, essa mulher ser condenada e ser deitada gua.
134. Se um homem desapareceu e se no h de que comer na sua casa, a sua esposa
poder entrar na casa de um outro; essa mulher no culpada.
145. Se um homem casou com uma sacerdotiza naditum e se ela no lhe deu filhos e se
ele se props casar com uma sacerdotiza sugtum, este homem poder casar com uma sugtum; e
poder faz-la entrar na sua casa. Esta sugtum no ser tida em p de igualdade com a naditum
195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe- cortada a mo por altura do pulso.
^
Com parar com o direito hebraico, Levtico, XIX, 23-25:
Q uando tiverdes entrado na regio e tiverdes plantado todas as espcies de rvores frutferas considerareis os seus frutos
in circo n cis (= proibidos); durante trcs anos, sero, incirconsis para vs; no sero comidos. No quarto ano, todos os seus
frutos sero consagrados em louvor de Jeov. No quinto ano, comereis os seus frutos e assim a arvore continuara a produzir para vs.
n ad itu m : sacerdotisa de classe elevada.
su gtum : sacerdot isa de classe suba] te m a.

66
196. Se algum vazou um olho de um homem livre, ser-lhe- vazado o lho.
197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe- partido o osso.
A. FINET, Le Code de Hammurapi, Introduction, traduction
et annotations, Paris 1973.
C. O DIREITO HEBRAICO
1.

Introduo histrica

Os Hebreus so Semitas que viviam em tribos nmadas, conduzidas por chefes.


Eles atravessam a Palestina na poca de Hammurabi, penetram no Egipto, retornam
(o xodo) Palestina e instalam-se a entre os Hititas e os Egpcios, provavelmente nos
incios do sculo XII, talvez mais cedo.
A seguir sedentarizao, estabelecido um poder nico sobre o conjunto das
tribos; pertence ao rei, cuja autoridade se refora nos sculos XI e X. O apogeu do
reino de Israel situa-se na poca de David (1029-960) e de seu filho Salomo (960-935).
Seguidamente, dissenses internas provocam a diviso em dois reinos: o reino de Israel,
no Norte, que foi ocupado pelos Assrios em 721; e o reino de Jud, no Sul, volta de
Jerusalm, que resistiu at 586. Persas, Macednios, Romanos ocuparam seguidamente
a Palestina. A revolta dos Judeus contra os Romanos leva, nos sculos I e II depois de
Cristo sua disperso (dispora); mas, apesar da perda da sua unidade poltica, eles
conservam uma grande unidade espiritual.
2.

Caracteres

O direito hebraico um direito religioso. Religio monotesta, muito diferente


dos politesmos que a rodeavam na antiguidade. Religio que, atravs do cristianismo
que dela deriva, exerceu uma profunda influncia no Ocidente.
O direito dado por Deus ao seu povo. Assim se estabelece uma aliana
entre Deus e o povo que ele escolheu; o Declogo ditado a Moiss a Aliana do Sinai,
o Cdigo da Aliana de Jeov; o Deuteronmio tambm uma forma de aliana.
O direito desde logo imutvel; s Deus o pode modificar, ideia que reencontraremos
no direito cannico e no direito muulmano. Os intrpretes, mais especialmente os
rabinos, podem interpret-lo para o adaptar evoluo social; no entanto, eles nunca 0
podem modificar (14).
S. PAUL, B iblical L aw , em J . GILISSEN (ed.), Introd. bibliogr. op. c it ., A/6, Bruxelas 1974; do mesmo,
B ib lio g ra p h ica l M a teria l f o r a Study o f B ib lica l Law, Jerusalm 1972; Z. W . FALK, H ebrew Law in B ib lica l Times, Jerusalm 1964;
do m esm o, Jew ish L aw , em J . D. DERRETT (ed.), An introduction to lega l system , Londres 1968, p. 28-53; J . PIRENNE, La
socit hbraq u e, d aprs la B ible, 1965; I. HERZOG, T he M ain Institutiom o f Jew ish Law, 2 ,a e d ., 2 vol., Londres 1967;
B . C O H E N , L aw a n d T radition in Ju d a ism , Nova Iorque 1959; do mesmo, J ew ish a n d Roman Law, 2 V ol., Nova Iorque 1966;
R . DE V A U X , Les im titu tion s d e l Ancien Testament, 2 v o l., Paris 1958-1960; J . M. POW IS, The O rigin a n d H istory o f Hebrew Law,
C hicago 1960.

67
Assim, numerosas instituies hebraicas sobreviveram no direito medieval e mesmo
moderno, sobretudo pelo canal do direito cannico; porque o direito cannico tem a
mesma fonte que o direito hebraico, a Bblia, pelo menos os livros que os cristos
designam pelo nome de Antigo Testamento.
Entre as sobrevivncias, citam-se nomeadamente a dzima e a sagrao. A dzima
praticada em Israel, foi retomada no Ocidente desde a alta idade mdia para dar ao clero o
^direito de se apropriar de uma parte (ento um dcimo) dos rendimentos dos fiis.
sagrao, que subsiste ainda em certos pases (nomeadamente em Inglaterra),
um rito de entronizao do rei, que consiste sobretudo na coroao que opera o inves
timento do rei pelo Esprito de Jeov; o rei torna-se assim o representante de Deus no
Estado; tendo o povo ratificado a escolha divina, um pacto de aliana estabelecido
entre o rei e o seu povo.
O direito hebraico exerceu tambm uma grande influncia sobre o direito muul
mano, nomeadamente no domnio da organizao da famlia, bem como das formas e
das condies do casamento.
3.

Fontes do direito

Direito religioso, o direito hebraico est em grande medida confundido com a


religio, cujas fontes esto contidas nas escrituras, isto , na Bblia, livro da Aliana de
Deus com o seu povo.
a) A B blia <15>.
A Bblia um livro sagrado; contm a Lei revelada por Deus aos Israelitas.
Compreende (na sua parte pr-crist, isto , o Antigo Testamento) trs jrupos de livros:
O Pentateuco, quer dizer, os Cinco Livros:

1$
f\

a Gnese (a Criao, a vida dos patriarcas)


o xodo (estadia no Egipto e volta a Cana)^A
o Levtico (livro de prescries religiosas e culturais
os Nmeros (sobretudo a organizao da fora material)
o Deuteronmio, complemento dos quatro precedentes ^
os Profetas (que diz respeito, sobretudo, histria)
os Hagigrafos (sobretudo, costumes e instituies). *

O Pentateuco tem para os Judeus o nome de Thora, quer dizer, a lei escrita
revelada por Deus; ela atribuda, segundo a tradio judia, a Moiss, donde a sua
denominao usual de Leis de Moiss ou os Cinco Livros de Moiss. Na realidade,
H inmeras edies e tradues da Bblia. Edio crtica: R . K1TTEL (ed.), B b lia H ebraica, Estugarda 1954;
C. D. G IN SBU R G , Introduction to the M asoretico. C ritica i Edition o f the H ebrew B ible, Nova Iorque 1966. Traduo francesa: La
SainU B ib le, Paris 1946-1956.

68
o texto data de diferentes perodos; certas partes (nomeadamente as que dizem respeito
aos Patriarcas) remontariam ao incio do segundo milnio; a maior parte das outras
teriam sido redigidas em perodos diferentes entre os sculos XII e V; a forma definitiva
no dataria seno,de cerca de 450 antes de Cristo. Este problema da datao continua
no entanto muito controvertido.
Na Bblia, o direito concebido como de origem divina; Deus a ltima fonte e
sano de toda a regra de comportamento; todo o crime um pecado, pelo qual a
comunidade responsvel perante Deus, e no perante um governo humano. Na Bblia
como de resto nos Veda, ou no Coro as prescries jurdicas, morais e religiosas
esto confimdidas.
Existem no entanto algumas partes do Pentateuco cujo contedo corresponde
mais especialmente s matrias que hoje se chamam jurdicas. Estes textos, considerados
como as fontes formais do direito hebraico, so nomeadamente:
o Declogo que, segundo a tradio, teria sido ditado a Moiss no Monte Sinai
por Jeov; fconhecido por duas verses, uma no xodo (XX, 2*17), outra no Deuteronmio (V, 6-18); contm prescries de caracter moral, religioso e jurdico muito
gerais, redigidas sob forma de mximas imperativas muito curtas; Tu no matars,
Tu no levantars falso testemunho contra o teu prximo, etc. (ver documento
n. 1, pg. 71);
o Cdigo da Aliana, conservado no xodo (XX, 22, a XXIII, 33); pela sua
forma e pelseu fundo, o texto assemelha-se s codificaes mesopotmicas e hititas,
nomeadamente ao Cdigo Hammurabi(l6), o que permite supor que uma primeira
formulao (talvez oral) poderia remontar a poca anterior estadia no Egipto. Na sua
forma final, o texto dataria da poca dita dos Juizes, isto , do incio da fixao em
Cana, nos sculos XII ou XI antes de Cristo. O Cdigo da Aliana contm prescries
religiosas, regras relativas ao direito penal, reparao dos danos, etc. Reflecte costumes
da poca da sedentarizao (ver documento n. 2, pg. 71);
o Deuteronmio (do grego 8euTpov{Juov, a segunda lei, a repetio ou a cpia da
lei) constitui um oova verso do Cdigo da Aliana; na verdade, uma codificao de
antigos costumes, tendendo sobretudo manuteno da pureza do monotesmo, mas
compreendendo tambm disposies que interessam ao direito pblico e ao direito familiar.
O Deuteronmio dataria do sculo VII; atribudo pela tradio ao rei Josias (621),
mas teria sido remodelado no sculo V (ver documento n. 3, pg. 7-2);
o Cdigo Sacerdotal (ou Lei da Santidade), contido no Levxtico (cap. XVII a
XXVI), datando provavelmente do sculo V (cerca de 445), contm um ritual dos
sacrifcios e da sagrao dos padres, mas encontram-se tambm a disposies impor
tantes sobre o casamento e o direito penal. Do mesmo perodo datariam os livros dos

<I6> S. M , PAUL, S tuaus m

oook oftk e C ovenant in th t L ight o f C uruiform a n d B b lica ! Law, Leiden 1970.

69
Profetas e os livros sapienciais (Salmos, Provrbios, etc.) que completam as grandes
partes do Antigo Testamento.
b)

A lei oral e a Michna

A Thora conservou uma autoridade considervel, mesmo nos nossos dias; qualquer
interpretao do direito hebraico apoia-se num versculo da Bblia. Mas foi necessrio
adapt-la evoluo da sociedade hebraica, o que foi feito pelos padres, chamados
rabinos, comentadores da lei escrita. As suas interpretaes e adaptaes formaram a
lei oral\ as origens desta so, segundo a tradio judia, quase to antigas como as da
lei escrita de que ela descenderia.
A lei oral desenvolveu-se sobretudo na poca do Segundo Templo, ou seja
entre a volta do cativeiro de Babilnia (515 antes de Cristo) e a dispora (70 depois de
Cristo). Pois na sua volta para a Judeia, os Hebreus tiveram de se adaptar a novos
modos de vida para os quais o velho direito bblico no era suficiente. Os Rabi (= mestres)
alargaram e desenvolveram a Thora por meio de um importante trabalho doutrinai, de
carcter exegtico, incorporando tambm tradies e costumes novos. Esta actividade
dos Rabi comparvel dos jurisconsultos romanos da mesma poca {infra) que tambm
se esforaram por adaptar um direito arcaico a uma sociedade em rpida evoluo.
No comeo do sculo III da nossa era, um rabino (Rabi Yehouda Hanassi), chefe
espiritual da comunidade judaica na Palestina, procedeu, a uma nova redaco da lei oral.
A sua obra, chamada Michna (isto , ensino), eclipsou as outras redaces; longe de ser
um cdigo que apresente as matrias jurdicas de uma forma metdica, a Michna uma
recolha relativamente confusa de opinies dos rabinos sobre matrias religiosas e jurdicas; a
opinio das minorias mencionada ao lado da maioria dos Sbios. Uma das partes,
chamada Das Mulheres (Seder Naschime), trata do casamento, do divrcio e de
outros problemas das relaes entre os esposos (17).
c)

Gumara e Talmude

A Michna foi, por sua vez, comentada e interpretada por numerosos rabinos dos
sculos III, IV e V d.C ., uns trabalhando na Palestina sob a dominao romana, outros
na dispora em Babilnia. Os comentrios chamados Gumara (isto , ensino tradicional),
cedo se tomaram mais abundantes que o texto da Michna em si mesma.
Um novo esforo de sistematizao foi feito agrupando Michna e Gumara no
Talmude (isto , estudo), inicialmente em Jerusalm (cerca de 350-400), depois na
Babilnia (cerca de 500), aproximadamente na mesma poca da grande codificao
romana de Justiniano e da primeira redaco da Lei slica {infra).
^7) A M ichn a, - texto hebreu traduzido pelos membros do Rabi nado francs sob a direco do rabino G uggenheim ,
H . D A N B Y , T he M ishnah, Oxford 1933; J . NEUSNER, A H istory O f tke Miihndk Law o f
times (tramlation a n d explaw tim ),
3 vols. editados, Leiden 1981-1982.

70
O Talmude da Babilnia, mais completo e mais claro que o da Palestina, preva
leceu finalmente no judasmo. Compreende no somente uma massa imensa de textos
jurdicos e religiosos, ou seja, explicaes da lei (Halakba) que se impem pela autoridade
da maior parte dos Rabi (comparar com a Idjma em direito muulmano), mas tambm
numerosos textos que dizem respeito histria, medicina, astronomia, s cincias
em geral ' l8).
d)

Codijkaes medievais e modernas

O Talmude, por sua vez comentado, carecia de uma sntese e de uma sistematizao; assemelhava-se mais a uma enciclopdia que a um cdigo. Esforos de codifi
cao foram feitos em diversas regies da Europa em que se desenvolveu a cincia
talmdica. A primeira importante codificao foi realizada em Espanha por Mamonide
(segunda metade do sculo XII) que chegou a expor metodicamente as matrias relativas
teologia, tica, ao direito e cincia poltica. A codificao definitiva a de Joseph
Caro (sculo XVI), que foi impressa pela primeira vez em 1567; o Cdigo de Caro
permaneceu como Cdigo rabnico civil e religioso da dispora; ele continua a reger
numerosos Israelitas que vivem fora de Israel <19).

QUADRO COMPARATIVO DAS FONTES


do Direito Hebraico
THORA Lei Escrita

do Direito Cannico
Tronco Comum
ANTIGO TESTAMENTO

Jus Divinum

Pentateuco:
Gnese
xodo:
Declogo (sculos XVI-XII?)
Cdigo da Aliana (sculos XII-XI)
Levtico:
Cdigo sacerdotal (sculo V)
Nmeros
Deuteronmio (sculos VII a V)
etc.

(18) T he B abylonian Talmud. Tad. I. EPSTEtN, Londres 1939 ... (em publicao).
(
Moses MAIMONIDES, M tshm h Torah, New Haven, YaJe Judaica Series (traduo inglesa em curso); Joseph
Q A R O , S hu lhan Arukh, trad. inglesa de J . L. KADUSHIN, 4 v ols., Nova Iorque 1915-1928; A. NEUMN, T he J e w s in Spain,
T h eir S ocial, P o li ca l a n d C ultural Life during the M iddle Agej, 2 vols., Filadlfia 1942.

71
NOVO TESTAMENTO

LEI ORAL (sc. V antes de Cristo


sc. I depois de Cristo)
Michna(sc. III aproximadamente)
(Yehoucia Hanassi)

Evangelhos (sc. I-Il)


Actos dos Apstolos
Epstolas
Patrstica (escritos dos Padres da Igreja)
(sc. 1I1-IV)
AtoKuptov (sc. III)
Coleces cannicas:
Denis le Petit (sc. VI)
Decreto de Graciano (cerca de 1140)
Decretais de Gregrio IX (1234)
Corpus juris canonici (sc. XVI)

Guemara(sc. III-V)
da Palestina
da Babilnia
Talmude
da Palestina (sc. IV)
da Babilnia (cerca do sc. V)
Cdigo de Mamonide (sc. XII)
Cdigo de Caro (sc. XVI)

DOCUMENTOS
1.

O DECLOGO (sculos XVI a XIII?)

E Deus pronunciou todas estas palavras dizendo:


Eu sou Jeov, teu Deus, que te fez sair do Egipto, da casa da servido.
Tu no ters outros deuses diante da minha face.
Tu no fars imagem talhada, nem qualquer figura daquilo que est no alto do cu, ou
do que est em baixo na terra, ou do que est nas guas por baixo da terra.
Honra teu pai e tua me, a fim de que os teus dias sejam prolongados no pas que Jeov,
teu Deus, te d.
No matars.
No cometers adultrio.
No roubars.
No prestars falso testemunho contra o teu prximo.
No desejars a casa do teu prximo; no desejars a mulher do teu prximo, nem o seu
servidor, nem a sua serva, nem o seu boi, nem o seu burro, nem nada que pertena ao teu prximo.
xodo, XX, 1-5 e 12-17.
2. CDIGO DA ALIANA (sculo XII)
Eis as leis que tu lhes dars (aos Israelitas):
(2) Quando tu comprares um servo hebreu, ele servir seis anos; no stimo ele sair
livre sem nada pagar.
(3) Se ele entrou s, ele sair s; se tinha uma mulher, a sua mulher partir com ele.

72
(4) Mas se foi o seu patro que lhe deu a sua mulher e ele lhe tinha gerado filhos e
filhas, a mulher e os seus filhos continuaro propriedade do patro, e eie sair s.
(5) Mas se o servo diz; eu amo o meu patro, a minha mulher e os meus filhos, eu no quero
ser libertado; ento o patro conduzi-lo- diante de Deus, f-lo- aproximar do batente da porta e
furar-lhe- a orelha com uma puno de tal sorte que o escravo esteja para sempre ao seu servio.
(12) Aquele que agride um homem mortalmente ser condenado morte.
(13) Mas se ele nada premeditou e se foi Deus que o fez cair sob a sua mo, fixar-te-ei
um lugar onde ele se possa refugiar.
(14) Mas se algum emprega artifcios para matar o seu prximo, poders arranc-lo do
meu altar para o conduzires morte.
(15) Aquele que bate no seu pai ou na sua me ser condenado morte.
(18) Quando numa querela entre dois homens, um deles agride o outro com uma
pedra ou com o punho, sem causar a morte, mas obrigando-o a ficar de cama.
(19) Aquele que o tenha agredido no ser punido se o outro recuperar e puder passear-se
fora de casa com a sua bengala. Todavia ele indemniz-lo- pelo tempo que no pde trabalhar e
pelos seus remdios.
(28) Se um boi d uma cornada a um homem ou a uma mulher e se a morte se seguir,
o boi ser lapidado e no se comer a sua carne. Mas o dono do boi no ser punido.
(29) Mas se o boi era useiro em dar cornadas, e se o seu dono sabia disso e no o tinha
vigiado, o boi, se ele mata um homem ou uma mulher, ser lapidado, e o seu dono ser
tambm condenado morte.
xodo, XXI, 1-29.
3.

DEUTERONMIO

XVI 18-20: OsJuizes,


Estabelecers juizes e magistrados em todas as cidades que Jeov, teu Deus, te der, de
acordo com as tribos, e eles julgaro o povo com justia. No fars flectir o direito no ters
considerao pelas pessoas e no recebers quaisquer presentes, pois os presentes cegam os olhos
perspicazes e corrompem as palavras dos justos. Seguirs estritamente a justia, a fim de que
vivas e possuas a terra que te d Jeov, teu Deus.
XIX, 14: As Estremas.
No deslocars a estrema do teu prximo, estabelecida pelos antepassados, na herana
que ters no pas que Jeov, teu Deus, te d para possuir.
XIX, 15: Os Testemunhos.
Um s testemunho no ser admitido contra um homem para provar um crime ou um
pecado, qualquer que seja o pecado cometido. de acordo com a palavra de duas testemunhas
ou com a palavra de trs testemunhas que o caso ser julgado.
XXV, 5: Levirato
Quando dois irmos moram juntos, e um deles morra sem deixar filhos, a mulher do
defunto no se casar fora de casa com um estrangeiro; mas o seu cunhado ir ter com ela,
tom-la- por mulher, e desempenhar em relao a ela o dever de cunhado.

4.

MICHNA e GUEMARA: Responsabilidade (sculos III a IV)

62b:MICHNA. Se uma fagulha salta da bigorna e causa prejuzo, haver responsa


bilidade. Se enquanto ura camelo carregado com linho passa num mercado pblico, o linho
penetra'numa tenda e se incendia em contacto com a candeia do tendeiro e com isto incendeia
toda a construo, o proprietrio do camelo ser responsvel. Se, contudo, o tendeiro deixou a
sua candeia do lado de fora da sua tenda, ele ser responsvel. O Rabino Judas diz: Se se tratar
de uma candeia chanukah, o tendeiro no ser responsvel.
D. O DIREITO GREGO
O sistema jurdico da Grcia antiga uma das principais fontes histricas dos
direitos da Europa Ocidental. Os Gregos no foram no entanto grandes juristas; no
souberam construir uma cincia do direito, nem sequer descrever de uma maneira
sistemtica as suas instituies de direito privado; neste domnio, continuaram sobretudo
as tradies dos direitos cuneiformes e transmitiram-nas aos Romanos. Os Gregos
foram, porm, os grandes pensadores polticos e filosficos da antiguidade. Foram os
primeiros a elaborar uma cincia poltica; e na prtica, instauraram, em algumas das
suas cidades, regimes polticos que serviram de modelo s civilizaes ocidentais (20\
1.

Evoluo dos sistemas polticos gregos

No h propriamente que falar de direito grego, mas de uma multido de direitos


gregos, porque, com excepo do curto perodo de Alexandre o Grande, no houve
nunca unidade poltica e jurdica na Grcia Antiga. Cada cidade tinha o seu prprio
direito, tanto pblico como privado, tendo caracteres especficos e evoluo prpria.
Nunca houve leis aplicveis a todos os Gregos; no mximo, alguns costumes comuns.
Na realidade, conhece-se mal a evoluo do direito da maior parte das cidades; apenas
Atenas deixou traos suficientes para permitir conhecer os estdios sucessivos da
evoluo do seu direito.
Na evoluo jurdica da Grcia pode-se, duma maneira esquemtica, distinguir
os perodos seguintes:
a)

A civilizao cretense (do sculo XX ao XV a.C.), depois micnica (sculos

<20} G. SAUTEL, G rce, et J . MODRZEJEWSK1, Monde heiinistique, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b tb ltogr.,
A/7 e A/8, Bruxelas 1963 e 1965; J . GAUDEMET, Im titutioru de iA ntiquit, op. cit., p. 125-250; A. R. W . HARRISON, The Law
o f A thens. F am ily a n d Property, Oxford 1968; Procedure, Oxford 1971; G. GLOTZ, La cit gretqut, editado por CLOCHE, 1953;
L. GERN ET, D roit et iocit dam da G rice ancienne, 1955; J . W . JONES, The la w a n d lega l theory o f the Greeks, 1956; Cl. MOSS,
H tiloire des Sociis p olitiques en G rite, Paris 1969; V. EHRENBERG, Der Staat der G ritchm , 2,* e d ., Zurique-Esrugarda 1965; trad.
franc.: L E tat grec. Paris 1976; E. WOLF, Griechisches Rechtsdenken, 4 v o l., Francforte 1950-1956; R. TAUBENSCHLAG, The L aw o f
G rego-R om an Egypt tn the L ight o f the Papyri (332 B .C .-640 A .D .) 2. r d . , W arsaw 1955; R. DEKKERS, Droit grec et histoire du
d ro it , Rev. m tem . dr. antiquit, 3.* s., t. 3. 1956, p. 107-118; C l. PRAUX, Le monde hellbthtique, 2 vol., Paris 1978.

74
XVI a XII a.C.), destruda pelos invasores cjrios; na falta de documentos escritos, as
instituies e o direito desta poca so muito mal conhecidos.
b) A poca dos cls (fvo, genos = cl), comunidades clnicas, depois aldes,
assentando num parentesco real ou fictcio; o rei (faa-cXec; basileus), chefe do cl,
a ao mesmo tempo juiz e sacerdote, presidindo ao culto familiar. O sistema assenta
numa forte solidariedade activa e passiva dos membros do cl. Encontra-se descrito na
Odissia de Homero.
c) A formao das cidades (toAi, polis = cidade), pelo agrupamento de cls,
primeiro sob a autoridade do chefe de um deles. As cidades conheceram formas
polticas variadas; umas permaneceram monocrticas (ex. Macednia); noutras, a
aristocracia exerceu o poder; noutras ainda, sobretudo nas cidades comerciais, um
tirano conseguiu impor-se, quer pela escolha dos seus concidados, quer por um golpe
de fora. A cidade geralmente um grupo social bastante limitado, instalado num
territrio pouco extenso, compreendendo a maior parte das vezes uma cidade, um
porto e um certo nmero de aldeias. Houve assim dezenas de cidades na Grcia e
tambm nas regies do Mediterrneo que os Gregos colonizaram, designadamente na
Siclia e no sul da Itlia.
d) Nalgumas cidades estabeleceu-se, entre os sculos VIII e VI, um regime
democrtico; o mais conhecido o de Atenas, graas aos escritos dos oradores e dos
filsofos. As leis de Drcon, de 621, pem fim solidariedade familiar e tornam
obrigatrio o recurso aos tribunais para os conflitos entre os cls. As de Slon, de
594-593, talvez elaboradas sob influncia egpcia, instauram a igualdade civil,
suprimem a propriedade colectiva dos cls e a servido por dvidas, limitam o poder
paternal, estabelecem o testamento e a adopo. Slon instaura uma democracia
moderada que far a grandeza de Atenas. Esta democracia, apesar de numerosas
vicissitudes, levar o direito ateniense ao auge do seu individualismo com Clstenes e
P ricles, Na poca clssica da democracia ateniense ( 580 a 338), os cidados
governam directamente, no seio da sua assemblia (iyyX rpa, ecclesia); exprimem a a
sua vontade votando a lei (vfAo, nomos), em princpio igual para todos (tcrovojxa,
isonomia). A Assembleia toma todas as decises importantes, mesmo no domnio
judicirio. A administrao da cidade assegurada pelo Conselho (Bul), composto de
500 cidados tirados sorte em cada ano, e pelos magistrados, quer eleitos, quer
tirados sorte. Comparada s democracias modernas, a constituio de Atenas no
entanto pouco democrtica; os escravos no tm nenhum direito, nem poltico, nem
civil; os metecos (estrangeiros instalados na cidade) tm muito menos direitos que os
cidados. Na cidade de Atenas haveria cerca de 40 000 cidados outros dizem
6000 porm, centenas de milhares de metecos e escravos.
e) No fim do sculo IV a.C., Alexandre unificou a Grcia, A Asia Anterior e o
Egipto sob a sua autoridade. O imprio que fundou no conseguiu todavia manter-se;

75
substituem-se nele mltiplas monarquias, nas quais, a partir do scuio III, o poder
exercido por reis absolutos. A sua vontade a lei viva, frmula que ser retomada
pelos imperadores romanos e depois, mais tarde, pelos monarcas da Europa Ocidental.
2.

Fontes histricas dos direitos gregos

No se conhecem relativamente bem seno as instituies de trs cidades: Atenas,


pelos numerosos escritos literrios, Esparta, graas curiosidade dos Antigos, e
Gortina, graas epigrafia. O direito das cidades gregas no parece ter sido formulado
nem sob a forma de textos legislativos, nem sob a de comentrios de juristas; o direito
derivaria mais duma noo mais ou menos vaga de justia que estaria difusa na
conscincia colectiva.
As fontes escritas so raras. Os poucos textos que permitem o estudo do direito
grego, so alm das grandes epopeias de Homero, para o perodo arcaico :
alguns discursos do fim da poca clssica do direito ateniense, designa
damente os de Demstenes e de Iseu;
numerosos documentos literrios e filosficos, designadamente os escritos de
Plato, Aristteles, Plutarco;
numerosas inscries jurdicas;
finalmente, dois documentos descobertos muito recentemente: a lei de
G ortina (longa inscrio descoberta em Creta em 1884, difcil de datar, porque
contm disposies que parecem dever remontar a pocas diferentes; sculo VI-V?) e a
Lei de Dura (descoberta em 1922 no Eufrates, que seria uma cpia tardia (sculo I)
duma lei do sculo IV a.C. relativa s sucesses ab intestato) (V. documento n. 4, p. 79).
3 Contributo da Grcia para a cincia poltica
O principal contributo dos Gregos para a cultura jurdica deve-se aos seus
trabalhos sobre o governo ideal da cidade. Foram os inventores da cincia poltica, a
cincia do governo da pois. Os seus melhores escritores e filsofos, Hesodo,
Herdoto, Plato, Aristteles, analisaram as instituies das cidades gregas para
fazerem a sua crtica e contraporem-lhe formas ideais de governo.
a)
Para os pensadores gregos, a fonte do direito o vjj-o (nomos), que se
traduz geralmente por lei. A noo, desconhecida ainda nos poemas homricos,
aparece em Hesodo (sculo VII a.C.). Pndaro (sculo V a.C.) dir que a lei' a
rainha de todas as coisas. Um autor posterior, o Pseudo-demstenes, d uma
definio: Os nmoi so uma coisa comum, regulada, idntica para todos, querendo o
justo, o belo, o til; chama-se nmos o que erigido em disposio geral, uniforme e
igual para todos. O nmos sobretudo o meio de limitar o poder da autoridade,

76
porque a liberdade poltica consiste em no ter que obedecer seno lei. Mas a lei
humana e laica; j no tem nada de religioso, de divino. No seu Discurso contra
Timcrates, Demstenes recorda como pode ser proposta e aprovada uma lei em
Atenas (v. documento n. 1, p. 78).
Na prtica, os Gregos fizeram poucas leis, no sentido romano e moderno do
termo; porque o nmos designa tanto o costume como a lei. Sero os Romanos os
pfittieiros que viro a distinguir, duma maneira precisa, o sentido de cada uma dessas
duas fontes de direito.
b)
A doutrina de Plato (428-347) exerceu uma influncia considervel,
sobretudo por intermdio do seu discpulo Aristteles, sobre o pensamento poltico
medieval e moderno (21).
Ateniense de origem aristocrtica, Plato participou nas actividades polticas do seu
tempo, sem grande sucesso alis; da resulta uma evoluo constante do seu pensamento
e tambm uma crtica muitas vezes severa das instituies democrticas da sua cidade.
As suas principais obras so A Repblica, A poltica e As Leis.
A Repblica sobretudo a descrio duma cidade ideal, dividida em trs classes:
os governantes, os guardies-guerreiros, o povo. Deve ser governada por profissionais,
os Filsofos isto , os que tm a sabedoria e a inteligncia necessria. Para os formar
necessrio criar uma classe de guardies que se consagram ao ofcio das armas; estes
devem ser recrutados por exame, viver em comum na tenda para serem instrudos;
devem ser alimentados pelos outros (isto , o povo) que devem pagar uma contribuio;
no podem possuir nada: nem terra, nem casa, nem ouro, nem prata; tudo deve estar
em comum, mesmo as mulheres. nesta descrio da classe dos guardies que se
procurou a fonte do que se tem chamado o comunismo de Plato; de facto, trata-se
dum grupo privilegiado, destinado ao Governo da cidade (V. documento n. 2, p. 78).
Os guardies esto submetidos a provas sucessivas de seleco. Os melhores so, aos 30
anos de idade, instrudos na dialctica. Dos 35 aos 50 anos exercero cargos pblicos,
sendo os Filsofos. Depois dedicar-se-o filosofia e ao ensino.
Esta cidade ideal assim um regime aristocrtico, sendo governada pelos
melhores, os ptcnrot (aristoi). Mas Plato constata que de facto os regimes polticos
tendem a maior parte das vezes para a injustia. Se os guardies e os Filsofos se
baixam a procurar as honras, o regime avilta-se numa timocracia (Ttfjnq tim = honra);
se acumulam riquezas, conservaro o poder nas mos dum pequeno nmero de
possuintes, formando uma oligarquia (okyo: oligos = pequeno).
No mais baixo da escala, Plato situa a democracia, o governo pelo povo (yj{ao<;:
(21)
Sobre Plato e Aristteles, v, a maior parte dos manuais de histria das ideias polticas, designadamente os de
J . TO U C H A R D , de M . PRELOT, etc. E. BARKER, T h ep olitk a l thought o f Piato a n d AristotU, Nova Iorque 1959; M. PIRARD,
P la ton et la cit grtcq u e. T h oriett ralit d a m l C onstitution des L ois, Bruxelas 1974; E. KLINGENBERG, Platons *Nomoi gergik oi
u n d d a i p o sitive g r ie c h is c h Recht, Berlim 1976.

77
dmos = povo); um regime de desordem e de abuso, conduzindo tirania, ao
governo por um nico homem, monocracia ((xvo: monos = s).
Na Poltica, Plato insiste sobre o fim moral da organizao da cidade; a poltica
assim uma subdiviso da tica, tendendo a instaurar o regime que tornar os homens
melhores. Ele classifica os governos em trs tipos: monarquia, oligarquia e democracia,
mostrando a sua preferncia pelo primeiro tipo. Insiste sobre a necessidade de
submisso s leis, sobretudo por parte dos governantes.
As Leis so uma obra menos utpica, mais prxima da realidade ateniense. Plato
a reduz as formas de governo a duas: a monarquia, na qual o poder vem de cima, e a
democracia, em que ele vem de baixo. O regime ideal uma mistura dos dois; uma
cidade governada por um colgio de sbios, guardies das leis.
c)
Aristteles (385-322), discpulo de Plato e Iscrates, preceptor de Alexandre
o Grande, escreveu numerosas obras, 47 das quais esto conservadas no todo ou em parte.
A sua influncia sobre a Filosofia e as teorias polticas da Idade Mdia foi considervel.
Menos utpico que Plato, comeou por analisar, nas suas Constituies, a forma
de governo em mais de cem cidades gregas e brbaras; a sua descrio da constituio
de Atenas (A6^vatwv loXruea) foi recentemente reencontrada.
Expe na Poltica as suas concepes tericas da forma de governo. Classifica as
formas existentes em monarquia, aristocracia e democracia; se degeneram, apresentam-se
sob uma forma corrompida: tirania, oligarquia, demagogia. Aristteles um dos
primeiros a admitir a relatividade humana: uma forma de governo pode ser boa ou m
conforme o grupo social ao qual se destina. As suas preferncias vo para um regime
misto, condianco os princpios monrquicos, aristocrticos e democrticos. O povo
no deve intervir seno para eleger os magistrados e tratar os grandes problemas; o
poder deve ser exercido pela classe mdia, por ser a que tem mais mritos (V. documento
n . 3 , p. 79 ) .
Na estrutura do Governo, Aristteles distingue trs actividades: o poder
deliberativo, o poder executivo (para recrutar e organizar as funes pblicas) e o poder
judicirio. A sua anlise mais matizada e mais subtil do que a que far Montesquieu
no sculo XVIII; mas ter pouco sucesso porque tanto Roma como os regimes polticos
da Idade Mdia e dos tempos modernos admitiro a confuso dos trs poderes entre as
mesmas mos.
4.

O direito privado

O direito privado grego deixou pouco traos no nosso direito moderno, e estes
por intermdio dos Romanos. Os Gregos mal souberam exprimir as regras jurdicas em
frmulas abstractas; h poucas leis, poucas obras jurdicas.
A terminologia jurdica moderna, no entanto, provm em parte da lngua grega.
Assim, sinalagmtico, no sentido de recproco (Cdigo Civil, art. 1102) vem de

78
+ XX^Ttt (trocar + com); quirogrfico vem de ^e.ip 4- ypw (escrever
mo), na Idade Mdia acto manuscrito, actualmente crdito no privilegiado. Citemos
ainda anticrese, enfiteuse, hipoteca, parafernais.
O direito privado grego melhor conhecido o de Atenas; na poca clssica
(sculo V e IV a.C.), esse direito era muito individualista, permitindo ao cidado
dispor livremente da sua pessoa e dos seus bens. Encontram-se mesmo regras jurdicas
mais favorveis liberdade individual que no direito romano clssico; eis trs exemplos:
o poder paternal, no seio da famlia (oixo), limitado enquanto que em
Roma permanece muito extenso. Pela maioridade, o filho escapa autoridade do pai, o
que nunca foi introduzido no direito romano; o poder paternal permanece todavia
muito forte em Atenas em relao s filhas que no saem nunca da tutela, quer se trate
da do seu pai quer da do seu marido. A comparao aqui favorvel ao direito romano
que se mostra mais favorvel mulher;
a transferncia da propriedade realiza-se em direito grego apenas por efeito do
contrato; mas este efeito limitado s partes; em relao a terceiros, organizado um
sistema de publicidade parecido com o nosso sistema de transcrio dos actos.
A proteco de terceiros assim melhor assegurada na Grcia do que em Roma, onde
esta publicidade no existia;
em matria de contratos, o direito romano mantm um certo formalismo sem
o qual o contrato no vlido; contrato consensual a excepo; na Grcia, as
convenes parecem formar-se apenas pela vontade das partes, sem formalismos.
pjv

DOCUMENTOS
1.

DEMSTENES: Discurso contra Timcrates (353 a.C)

Nas leis que nos regem, Atenienses, contm-se prescries to precisas como claras
sobre todo o processo a seguir na propositura das leis. Antes de mais, fixam a poca em que a
aco legislativa admitida. Em segundo lugar, mesmo ento, no permitem a todo o cidado
exerc-lo sua fantasia. necessrio por um lado, que o texto seja transcrito e afixado vista de
todos perante os Epnimos; por outro lado, que a lei proposta se aplique igualmente a todos os
cidados; enfim que as leis contrrias sejam derrogadas; sem falar doutras prescries, cuja
exposio, parece-me, no teria interesse para ns neste momento. Em caso de infraco a uma
s destas regras, qualquer cidado pode denunci-la.
Demstenes, disc. XXVI, Contre Timocrate, 17 e ss. (extr.); trad. O. Navarre e P. Orsini
(Dmostbne, Plaidoyerspohttquts, t. II), Paris, Les Belles-Lettres, 1954, p. 135 e ss.
2.

PLATO: A Repblica, III, 22 (416 e ss).

Vejamos pois, digo eu, se para os tornar tais (os guardies da cidade) no necessrio
impor-lhes o regime e o alojamento que vou referir. Desde logo, nenhum deles possuir

79
quaisquer bens prprios, salvo os objectos de primeira necessidade; em seguida, nenhum ter
habitao ou depsito algum, em que no possa entrar quem quiser. Quanto a vveres, de que
necessitarem atletas guerreiros sbrios e corajosos, ser-ihes-o fixados pelos outros cidados,
como salrio da sua vigilncia, em quantidade tal que no lhes sobre nem lhes falte para um ano.
As suas refeies sero em comum, e em comunidade vivero, como soldados em campanha.
Quanto ao ouro e prata, dir-se-lhes- que os tm sempre na sua alma, divinos e de
procedncia divina, e para nada carecem do ouro e da prata dos homens, e que seria impiedade
poluir aquele que j possuem, misturando-o com a pertena dos mortais, porquanto j muitos
crimes mpios se produziram por causa da moeda do vulgo, ao passo que a deles pura!
Unicamente a eles, dentre os habitantes da cidade, no lcito manusear e tocar em ouro
e prata, nem ir para debaixo do mesmo tecto onde os haja, nem traz-los consigo, nem beber por
taas de prata ou de ouro, que o nico meio de assegurar a sua salvao e a do Estado.
Trad. E. CHAMBRY
{Platon, Oeuvres..., t. VI) Paris, Les Belles-Lettres,
1947, p. 139-140.

3.

ARISTTELES: Politeia, III, I, 2 (1274b), 48 (1275b)

Uma cidade , com efeito, um corpo composto, como qualquer outro corpo formado de
partes justapostas; portanto evidente que necessrio desde logo indagar sobre o cidado.
A cidade consiste num conjunto de cidados, de modo que necessrio considerar quem deve
ser qualificado como cidado e qual a natureza do cidado. Por isso mesmo, h muitas vezes
controvrsia roda desta questo do cidado: nem todos concordam em afirmar que um
determinado indivduo cidado. Assim aquele que cidado numa democracia, no o muitas
vezes numa oligarquia.
__ Aquele que tem 0 direito de aceder comunho do poder de deliberar e de julgar,
esse, dizemos, cidado da cidade considerada; e a cidade um conjunto de pessoas desta
qualidade, (em quantidade) conveniente a fim de realizar uma autarquia vital, para dizer tudo
numa palavra. Na prtica, reserva-se a qualidade de cidado quele que descende de dois
(progenitores) tendo ambos a qualidade de cidados e no apenas um deles, quer seja o pai ou a
me; alguns vo mesmo mais longe nas suas exigncias, requerendo (a qualidade de cidado) em
duas ou trs geraes de ascendentes), ou mais ainda.
Trad. feita segundo a ed. H. RACKMAN, Londres
Cambridge (Mass.), 1950, p. 172 e ss.
4.

GORTINA (Creta), Leis da Cidade (cerca de 480-460 a.C.)

Se algum comete violncia contra um homem livre ou contra uma mulher livre, pagar
100 estateros; se um escravo (comete violncia) contra um homem livre ou uma mulher livre,
pagar o dobro.

80
Se o pai, em vida, quer dar alguma coisa sua filha quando do seu casamento, que lhe
d conforme o que foi escrito, mas no mais.
Se um homem ou uma mulher morrerem, deixando filhos, netos^ou bisnetos, que estes
herdem os bens.
Se aquele que comprou um escravo no mercado no resolveu a compra nos sessenta dias
(seguintes), e se (o escravo) causou algum prejuzo antes ou (o causa) posteriormente, a aco
em tribunal ser dirigida contra o detentor (do escravo).
Trad. segundo a ed. M. Guarducci, Inscripttones creticae,..,
t. IV, Roma, 1950, n. 72, p. 128 ess,
E. O DIREITO ROMANO
A evoluo ascendente do direito romano mais tardia que a do direito egpcio e a do
direito grego; Roma estava ainda no estdio clnico na poca em que, no Egipto e na
Grcia, o direito j tinha atingido uma forma individualista (sculos VI e V a.C.); no
atingir esta seno no decurso dos sculos II e I antes da nossa era l22\
A histria do direito romano uma histria de 22 sculos, do sculo VII a.C. at ao
sculo VI d.C ., no tempo de Justiniano, depois prolongada at ao sculo XV no imprio
bizantino. No Ocidente, a cincia jurdica romana conheceu um renascimento a partir do
sculo XII; a sua influncia permanece considervel sobre todos os sistemas romanistas de
direito, mesmo nos nossos dias.
Foi sobretudo o direito privado romano que atingiu um nvel muito elevado e que
exerceu uma influncia duradoura sobre o direito da Europa medieval e moderna. Pouco
ser referido no breve resumo que se segue, ficando a terceira parte deste livro consagrada
histria dum certo nmero de instituies de direito privado; quase cada captulo comea
por uma breve exposio da evoluo da instituio na histria do direito romano. Nas
pginas que se seguem, outros dois aspectos do direito romano sero esboados: o direito
pblico, atravs duma anlise das formas sucessivas de governo, e as fontes do direito.
1.

Introduo histrica

Roma, cuja fundao teria tido lugar, segundo a lenda, em 753 a.C ., no era seno
um pequeno centro rural no sculo VIII a.C.. Dez sculos mais tarde, nos sculos II e III da
nossa era, Roma o centro dum vasto imprio que se estende da Inglaterra, da Glia e da
Ibria frica e ao Prximo Oriente at aos confins do imprio persa.
(22)
Bibliografia enorme; basta remeter para rrs excelentes obras recentes e para as referncias publicadas na nossa
Introduo bibliogrfica: R. VII.I.F.RS, Rome et le drm t p riv, Paris 1977, col. L'Evolution de ibu m an it; J . GAUDEMET, lnstitutions de
1'A ntiquit, op. c it., Paris 1967, e Le droit p riv romain, Paris 1974, col. U 2; P. STEIN, Roman Law: Sources; TH. LIEBMAN-F R A N C FO R T , D roit romain: droit public; J . H. MICHEL, Droit romain: droit priv; J . A. C. THOMAS Roman Law:
C rim inal Law , in J . G1LISSEN (ed.), Introd. B ib liogr., A/9, A/10, A / ll e A/12, Bruxelas 1965-1972; A. D'ORS, Derecbo romano,
Pam plona 1973; SEBASTIO CRUZ, D ireito romano, /. Fontes, Coimbra 1984.

Este imprio romano deslocou-se no Ocidente no sculo V, mas sobreviveu na parte


oriental da bacia mediterrnica, volta de Constantinopia; o Imprio Romano do Oriente
tornou-se no Imprio Bizantino e subsistiu como tal at ao sculo XV.
Esta longa histria igualmente dividida em trs perodos, correspondendo a trs
regimes politicamente diferentes: a realeza (at 509 a.C.), a repblica (509-27) e o
imprio; o perodo imperial tambm dividido em Alto Imprio (at poca de
Diocleciano, em 284) e Baixo Imprio (at poca de Justiniano, morto em 566), ao qual
sucedeu o Imprio Bizantino.
Esta periodificao, baseada na forma de governo, no corresponde periodificao
habitual da evoluo do direito. Distingue-se em relao a este:
f- uma poca antiga, at meados do sculo ll a.C^j perodo do direito romano
muito antigo, direito de tipo arcaico, primitivo, direito duma sociedade rural baseada
sobre a solidariedade clnica;
_________________
puma poca clssica (de cerca de 150 a.C. a 284 d.C.),|a do direito romano
clssico7~5reito duma sociedade evoluda, individualista, direito fixado por juristas
numa cincia jurdica coerente e racional;
( a poca do Baixo Imprio}^ direito nascido da tripla crise do sculo III, poltica,
econmica e religiosa, direm) dominado pelo absolutismo imperial, pela actividade
legislativa dos imperadores, pelo Cristianismo.
a)

A Realeza

Na poca das origens de Roma, nos sculos VIII e VII, populi usando uma lngua
comum, o latim, tinham-se instalado a Este e ao Sul do Tibre. Populaes de pastores, de
meios muito limitados, ocupando-se pouco da agricultura, viviam em vici (aldeias), muitas
vezes nas alturas, lugares de refugio (oppida), dispondo dum territrio circundante (pagus).
Estas aldeias so ocupadas por grandes famlias patriarcais agrupadas em gentes. Algumas
vezes, alguns bandos de pastores-predadores tomavam um chefe comum, um rex, que se
tivesse imposto antes de tudo pela sua habilidade ou a sua fora.
Tal era o caso das populaes vivendo nas colinas arborizadas que formavam o local
da futura Roma. Os chefes de famlia, ospatres, renem-se a e formam o que mais tarde se
chama o Senado. O rex , parece, sempre um estrangeiro que lhes imposto; a realeza no
hereditria. O candidato proposto pelo Senado exercendo o interregnum, depois da consulta
dos deuses pela tomada de auspcios, no acede ao poder supremo seno com o concurso de
foras religiosas, polticas e populares. O rei dirige (regere) os seus sbditos; antes de tudo
um chefe, dispondo do poder de comando; tem tambm funes religiosas, mas a realeza
romana laica; no diz o direito (ius dtcere), mas d, talvez sob uma inspirao divina,
solues de direito {ius dare).
Cerca de 575 a.C ., os Etruscos ocupam Roma por quase um sculo; os reis romanos
so ento de origem etrusca. A Etrria foi, nesta poca, a potncia poltica e econmica

82
mais importante da Itlia, situada entre o Tibre e o Arno. Mas o seu sistema poltico e
jurdico permanece muito mal conhecido; exerceu todavia uma influncia inegvel sobre as
instituies romanas nascentes.
b)

A Repblica

A passagem dum regime poltico ao outro, da realeza repblica, fez-se lentamente


e muito progressivamente, por vezes com recuos. Se se aceita geralmente a data de 509
a .C ., qual remonta a lista dos cnsules (mas da qual os nomes iniciais so muitas vezes
lendrios), porque por esta poca o domnio etrusco se enfraquece e o poder do rei
diminui. Situa-se agora a queda da monarquia por volta de 470 a.C.
O novo regime poltico com dois cnsules sua frente no se instalou seno no
comeo do sculo IV, volta de 367 a.C. (leis de Licnio).
Este novo regime caracterizado pela pluralidade das assembleias e magistraturas,
anuais e colegiais. O magistrado romano um rgo da cidade, um titular do poder
(potestas); difere assim do magistrado ateniense, que no afinal seno um agente da
assembleia (23). Os magistrados so em princpio designados por um ano; so geralmente
em nmero de dois, por vezes numerosos. Entre eles, os cnsules, titulares do imperium,
dispem do comando militar e do governo da cidade; presidem s assembleias, podem
propor leis, tiveram talvez no incio um poder de jurisdio. Os pretores so sobretudo,
mas no exclusivamente, magistrados judiciais; organizam os processos, designam os
juizes. Houve outros magistrados, tais como os edis curuis, os tribunos, os questores, os
censores; ao todo, no sculo III a.C ., 28 magistrados, ajudados por alguns auxiliares.
As assembleias eram mltiplas, contrariamente a Atenas onde no havia seno uma, a
ecclesia: curiata comitia, centuriata comitia, tributa comi tia, concilia plebis e alm disso o Senado.
Os curiata comitia, datando da poca da realeza, quase no mais exerceram papel poltico.
Os centuriata comitia, de base censitria, foram a assembleia popular mais importante
durante uma grande parte da Repblica; votavam por centria; mas em 193 centrias, a
classe mais rica tinha 80. Parava-se o voto logo que se tinha atingido a maioria; eram pois
assembleias aristocrticas e tradicionalistas; no eram democrticas seno na aparncia. As
suas principais prerrogativas foram a escolha dos cnsules e dos pretores e o voto das leis;
mas os candidatos s magistraturas eram propostos (creatio) pelos seus predecessores, no
deixando aos comitia seno a possibilidade de confirmarem ou recusarem a proposta;
aconteceu o mesmo em matria legislativa. Os tributa comitia eram assembleias por tribo,
estando todos os cidados recenseados numa tribo local; houve finalmente, a partir de 241
a .C ., 35, das quais 4 urbanas e 31 rsticas. Estas assembleias intervinham na eleio dos

<23) A ctualm ente, em numerosos pa/ses, o termo m agistrado designa unicamente membros da lei judiciria que so
chamados a ju lgar ou a requerer a aplicao da lei. Na baixa idade mdia e nos tempos modernos, o termo era m uitas vezes utilizado
para designar os administradores da cidade, por exemplo os escabinos.

83
magistrados inferiores e tambm, sobretudo durante os ltimos sculos da Repblica, no
voto das leis.
Os concilia plebis, assembleias prprias da plebe, sem participao de patrcios,
elegiam os tribunos da plebe e votavam os plebiscitos, leis reservadas plebe; mas a partir
de 287 a.C ., os plebiscitos so assimilados s leges e aplicavam-se tambm aos patrcios.
O Senado, composto na poca da realeza e no comeo da repblica apenas pelos paires,
os chefes de famlia, via os seus membros designados pelos cnsules, primeiro, pelos
censores posteriormente; estes recrutavam-nos entre os antigos magistrados. O seu nmero
passou de 300 a 600 na poca de Sila (sculo I a.C.). As suas atribuies eram numerosas.
A auctoritas patrum, monoplio dos senadores parrcios, era a ratificao de toda a deciso
duma assembleia, designadamente o voto duma lei ou a eleio dum magistrado; a partir
de 339 a.C ., a ratificao transforma-se em autorizao prvia, cuja autoridade
permanecer considervel, mesmo se no vincular a assembleia. O senado podia assim
formular os princpios duma nova lei, adoptada depois de discusso sob a forma dum
sentus-cnsulto, convidandaa seguir os magistrados a sancion-la. O senado intervinha
tambm na autorizao das despesas pblicas, no recrutamento das tropas, nas relaes
externas, no controlo dos magistrados.
Senatus populusque Romanus (S P Q R), o senado e a comunidade dos cidados
romanos, esta expresso adquire um sentido jurdico e poltico. A res publica, a coisa
pblica, no nem a repblica, nem o Estado no sentido moderno; designa a organizao
poltica e jurdica do populus, na qual o cidado subordina o seu prprio interesse (res
privata) ao da comunidade.
S os eives, os cidados romanos, gozavam do direito dos Romanos, do ius civile. Os
estrangeiros, os peregrini, no esfo submetidos seno ao ius gentium, o direito comum a
todos os homens {ius commune omnium hominum)y conforme razo natural (ratio naturalis):
Mas sob a Repblica, os Romanos tinham conquistado vastos territrios, primeiro na
Itlia, depois na Giia, em Espanha, em frica, na Grcia. A cidadania romana foi
concedida no s a pessoas, individualmente, mas tambrn a grupos; no fim da Repblica,
no sculo 1 a.C ., a cidadania foi concedida aos Italianos, at aos Alpes.
c)

0 Alto Imprio

A passagem da Repblica ao Imprio fez-se progressivamente. O progresso


econmico, as dificuldades sociais, as vastas conquistas provocaram durante o sculo I a.C.
uma crise poltica que tentativas de reformas tentaram remediar. Os Gracos, Siia,
Pompeu, Csar falharam; Octvio conseguiu centralizar todos os poderes nas suas mos,
deixando subsistir as instituies da Repblica; recebeu do Senado o ttulo de Augusto, o
imperium proconsular, o poder tribuncio vitalcio (27-23 a.C.); foi proclamado imperator,
isto , general vitorioso; no est vinculado pela lei {legibus soluti).
A partir da, o regime poltico tornou-se o do Imprio, no qual todos os poderes

84
esto concentrados nas mos do imperador. Este governa e administra o vasto territrio
com a ajuda de funcionrios, por si nomeados e demitidos. As assembleias e magistraturas
caem em decadncia; apenas o Senado subsiste, mas a sua composio depende do
Imperador e as suas prerrogativas so reduzidas; intervm por vezes na confirmao da
escolha dum sucessor, j operada pelo imperador ou pelo exrcito, ou mesmo para eleger
um novo (Galba, 68; Nerva, 96); intervm tambm em matria legislativa {infra).
O sculo II a.C. foi o grande sculo do regime imperial com imperadores tais como
Trajano, Adriano, Marco Aurlio; foi tambm o grande perodo do direito romano clssico {infra).
Os vastos territrios conquistados pelas armas, da Inglaterra ao Prximo Oriente,
foram progressivamente romanizados. Mas conservam os seus costumes locais, nuns lados
mais, noutros menos.
O dito de Caracala, de 212, concedeu a cidadania romana a todos os cidados que
se encontravam nos limites do Imprio (texto infra, p. 94) raas o princpio geral
acompanhado, no documento conservado, duma restrio os deditcios quase
ilegvel, cujo alcance ainda objecto de vivas discusses entre historiadores.
d)

0 Baixo Imprio

A crise do sculo III, tanto poltica e econmica, como religiosa, provocou trans
formaes profundas na estrutura poltica do Imprio. Depois da anarquia militar,
Diocleciano (284-305) e, sobretudo, Constantino (306-337) reorganizam o Imprio e a
sua administrao.
O imperador j no umprinceps, o primeiro dos cidados, mas um senhor, o dominus
do Imprio; ao principado sucede-se o dominado. O seu poder absoluto; divinizado;
encarna a res publica; dispe de todos os poderes, sem outro controlo seno o dos seus
conselheiros; legisla s.
Constantino reconheceu oficialmente a religio crist, nomeadamente pelo dito de
Milo (313). A Igreja organiza-se a partir da no quadro poltico e administrativo do
Imprio Romano (cf. infra, direito cannico, p. 133 ss-)Constantino fundou tambm uma nova capital, Constantinopla, sobre o lugar da
antiga Bizncio. O Imprio Romano divide-se a partir da em dois imprios, o do
Ocidente, que se afundar no sculo V, e o do Oriente que sobreviveu at ao sculo XV.
Justiniano (527-565) foi o ltimo imperador do Baixo Imprio; foi o primeiro dos
imperadores bizantinos.
2.

O antigo direito romano

Na origem, nos sculos VIII e VII a.C., Roma dominada pela organizao
clnica das grandes famlias, as gentes, bastante semelhantes s yvr] (cls) gregas.
A autoridade do chefe de famlia quase ilimitada; uma solidariedade activa e passiva
liga entre si todos os membros da gens; a terra, embora objecto de apropriao, inalienvel.

Desde o comeo da Repblica (sculo V antes da nossa era), a evoluo


precipitou-se pelo papel crescente dos plebeus, provavelmente estrangeiros, comerciantes
e agricultores, vivendo margem da organizao das gentes. Os conflitos sociais que
opuseram as gentes e a plebe conduziram a uma certa igualdade poltica, religiosa e
social. Os plebeus obtiveram pouco a pouco a faculdade de utilizar o mesmo direito
privado que os patrcios; ao mesmo tempo, esse direito privado tendia a romper com a
solidariedade clnica.
a)

0 costume

O antigo direito romano, como todo o direiro arcaico, essencialmente


consuetudinrio: mos maiorum, consuetudo. Trata-se antes de mais dos costumes de cada
cl, mesmo de cada famlia; os mores gentis dizem respeito sobretudo ao casamento e ao
nome. Mais tarde, durante a Repblica, houve tambm os costumes da cidade, aos
quais os costumes das gentes estavam subordinados.
Direito e religio ainda no esto diferenciados; em todo o caso no h diferena
entre o direito sagrado e o direito secular. Eram apenas os sacerdotes os pontfices
que conheciam as formas rituais e as interpretavam. Guardaram este segredo at
300-250 a .C
Conhece-se muito mal este antigo direito consuetudinrio; no houve nenhuma
reduo a escrito. Mas podem encontrar-se traos nas leges regtae (leis reais), na Lei das
X ll Tbuas, nos ditos dos magistrados, nos escritos dos jurisconsultos.
b)

A legislao

Parece no ter havido actividade legislativa na poca da realeza, nem no comeo


da Repblica. A escrita era pouco conhecida. As leis reais (,leges regiae) que a tradio
atribui a reis tais como Rmulo e Numa, o rei legislador, so mais decises de
carcter religioso tomadas pelo rei na qualidade de chefe religioso.
Alm do ritual dos sacrifcios, conteriam regras de direito privado e de direito
penal, mas de incidncia religiosa. No so leis, mas sobretudo costumes, talvez
redigidos somente numa poca tardia (sculo I a.C.) mas atribudas aos reis lendrios.
Sob a Repblica, a lei comea a entrar em concorrncia com o costume como
fonte de direito. O termo lex empregado num sentido bastante prximo da noo
actual de lei (24>.
A lex pelo menos as leges publicae um acto emanado das autoridades
pblicas e formulando regras obrigatrias; definem-na como uma ordem geral do
(24)

j . BLEICKEN, Res publica. G m tz und Rech in der romnchert Republtk, Berlim 1975; A. MAGDELAN, La foi Rome.

Histoire d'un concept, Paris 1979-

86
povo ou da plebe, feita a pedido do magistrado: lex est generale iussum populi aut plebis,
rogante magistratu.
Apenas os magistrados superiores cnsules, pretores, tribunos, ditadores
tinham a iniciativa delas; propunham um texto (rogatio) que era afixado (promulgatio)
durante um certo tempo. O voto tinha lugar num dos comcios: comcios curiais,
bastante excepcionalmente, no incio; comcios centurias sobretudo nos sculos V e IV
a.C .; comcios das tribos desde a lex Hortensia (287 a.C.). O magistrado que tinha
proposto a lei, defendia o seu projecto por vezes emendado, perante a assemblia; esta
no podia seno aceit-la ou rejeit-la. Se a aceitasse, o magistrado que presidia
assembleia, promulgava-a {renuntiati)\ mas podia tambm suspender o voto, sobretudo
por motivos religiosos, e assim impedir a aprovao {obnuntiatio).
O papel dos magistrados pois capital; o dos comcios indispensvel, mas
acessrio. Era necessrio, alm disso, o acordo dos senadores patrcios, a auctoritas
patrum , primeiro sob a forma de ratificao depois do voto; depois de 339 a.C., sob a
forma de autorizao anterior ao voto.
Os plebiscitos so actos legislativos obrigando os plebeus e aprovados pela sua
assembleia, o concilium plebis; a partir da lex Hortensia (287 a.C.), talvez antes, os
plebiscitos so assimilados s leges e obrigam todos os cidados.
A Repblica legislou pouco; teria havido cerca de 800 leges rogatae, sobretudo em
matria poltica, econmica e social; no teria havido seno 26 no domnio do direito
privado, esta continuando sobretudo regido pelo costume, o mos maiorum. Entre as leis
de direito privado, citemos a lex Cinnia (204 a.C.) sobre as doaes, a lex Furia (cerca
de 200 a.C.) em matria de testamento, a lex Atilia (186 a.C.) em matria de tutela, a
lex Aquila (cf. III. 5 -B), a lexJulia de adulteriis,
c)

A Lei das XII Tbuas

Entre as leis da poca republicana a que conhecida com o nome de Lei das
XII Tbuas merece uma ateno particular. Foi um dos fundamentos do ius civile;
embora ultrapassada por outras fontes do direito, foi considerada em vigor at poca
de Justiniano.
Segundo a tradio lendria, teria sido redigida a pedido dos plebeus que,
ignorando os costumes em vigor na cidade e as suas interpretaes pelos pontfices, se
queixavam do arbtrio dos magistrados patrcios. A redaco teria sido confiada a dez
comissrios, os decemviri, em 451-449 a.C.; o texto original, gravado em doze tbuas, teria
sido afixado no forum, mas destrudo quando do saque de Roma pelos Gauleses em 390.
A prpria existncia das XII Tbuas foi posta em dvida por alguns historiadores do
direito. O texto perdeu-se; mas pde ser parcialmente reconstitudo por citaes de
Ccero e Auo Glio e por comentrios, escritos designadamente por Labeo e por Gaio,
recolhidos no Digesto. Esses fragmentos parecem pertencer a diversas pocas entre 450

87
e 300 a.C.. A lei das XII Tbuas no um cdigo, no sentido moderno do termo; no
talvez um conjunto de leis, antes uma reduo a escrito de costumes, sob a forma de
frmulas lapidares. A sua redaco tendeu a resolver um certo nmero de conflitos
entre plebeus e patrcios; mas a sua interpretao permaneceu secreta, porque confiada
aos pontfices.
No conjunto, a Lei das XII Tbuas revela um estdio da evoluo do direito
pblico e privado comparvel ao que conhecido em Atenas pelas leis de Drcon e de
Slon. A solidariedade familiar abolida, mas a autoridade quase ilimitada do chefe de
famlia mantida; a igualdade jurdica reconhecida teoricamente; so proibidas as
guerras privadas e institudo um processo penal; a terra, mesmo a das gentes, tornou-se
alienvel; reconhecido o direito de testar.
3.

O direito clssico

Considera-se como poca clssica do direito romano a que se estende do sculo II


a.C. at ao fim dolseculo III d.C.. Durante este pcrcxio todo o mundo mediterrneo
progressivamente submetido a Roma. Ao mesmo tempo, Roma abre-se s influncias
externas, sobretudo s dos direitos grego e egpcio.
Sob o Alto Imprio, o direito privado romano aparece como um sistema
individualista, enquanto que do ponto de vista poltico, a liberdade dos cidados ia
diminuindo sem cessar. H assim um divrcio crescente entre o direito privado e o
direito pblico. A submisso absoluta ao imperador ope-se a grande liberdade dos
cidados (eives) de disporem dos seus bens a ttulo privado. Os juristas romanos
constroem ento, no domnio do direito das coisas e das obrigaes, um sistema jurdico
completo e coerente.
Enquanto que os outros direitos da antiguidade no deixaram seno poucos
traos escritos e escapam por conseqncia, em grande parte, ao nosso conhecimento,
os textos do direito romano da poca clssica so muito numerosos. Os Romanos
foram, parece, os primeiros a sentir a necessidade de reduzir a escrito as regras jurdicas;
alm disso, foram os primeiros a consagrar obras importantes ao estudo do direito.
As fontes do direito romano clssico continuam a ser a lei e o costume. A lei
porm desempenha um papel cada vez mais importante, tendendo a suplantar o
costume. Contudo, fontes de direito especificamente romanas dominaram esta poca: os
ditos dos magistrados e a jurisprudentia, fixada nos escritos dos jurisconsultis.
a) 0 costume
O costume permanece uma fonte do direito do ius civile, mesmo na poca clssica
do direito romano, embora alguns juristas, por exemplo Gaio e Papiniano, no o
considerem como tal, mas como um facto. Foi suplantado no s pela legislao
apesar de tudo pouco abundante e sobretudo pelas duas fontes tipicamente romanas,

88
o dito do pretor e os escritos dos jurisconsultos. Estes ltimos so de tal modo
abundantes que restam poucos domnios do direito privado onde ainda deva haver
recurso ao costume.
Mas no vasto imprio permanecem numerosas regies onde o ius vile quase no
penetrou. Na Glia, por exemplo, como tambm em Inglaterra, na Ibria, em frica,
nas regies do Danbio, parece que algumas cidades, apenas, conheceram e aplicaram o
direito dos eives romanos, mesmo depois de 212, quando o dito de Caracala tinha
teoricamente concedido a cidadania a todos os habitantes do imprio. Nas partes rurais,
os usos locais, os consuetudines loci ou regionis, permaneciam em vigor. So mal
conhecidos; absolutamente desconhecidos mesmo para algumas regies. So-lhes feitas
raras aluses em alguns escritos romanos. Diocleciano teria querido suprimir comple
tamente os costumes locais para operar a unificao jurdica do imprio; mas mesmo
em alguns dos seus escritos ainda se encontram traos deles.
b)

A legislao

A legislao desempenha um papei crescente como fonte do direito. Ela cons


tituda sucessivamente pelas leges, pelos senatus-consultos e, sobretudo, pelas consti
tuies imperiais.
As leges que emanam dos magistrados e das assembieias populares permanecem a
nica forma de legislao no fim da repblica e no incio do imprio. Do tempo de
Augusto, por exemplo, datam ainda vrias leges Ju lia e (de adulteriis et de fundo dotale, de
judiciis, de maritandis ordinibus, de tutoribus, etc.) - muito importantes. Mas com o
declnio dos comcios desapareceram tambm as leges de que no se encontra qualquer
vestgio aps o sculo I depois de Cristo.
A actividade legislativa manifesta-se ento sob a forma de senatus-consultos,
porque no decurso do primeiro e do segundo sculos do Imprio, o poder legislativo
passou para o Senado. J sob a Repblica, o Senado intervinha no processo legislativo
das assembleias atravs da auctoritas patrum.
No fim da Repblica e incio do Principado, o papel do Senado no domnio
legislativo continuou ainda indirecto; ele limitava-se a interpretar o direito em vigor ou
a convidar os magistrados, sobretudo os pretores, a usar do seu ius edicendi para
introduzir regras novas.
Sob Adriano (117-138), a actividade legislativa do Senado oficialmente
reconhecida. Mas, ao mesmo tempo, o Senado fica merc do imperador. Ele no tinha,
de resto, a iniciativa; s o imperador, ou um magistrado dele dependente, podia propor
um projecto atravs de uma oratioprincipis; o Senado apenas podia ratific-lo.
A partir do fim do sculo, o Senado foi de resto eliminado; a sua funo legislativa
foi portanto de curta durao (25).
(25) A expresso senrus-consulto ser retomada em Frana na poca do consulado e do imprio napolenico.

89
Conhecem-se poucos senatus-consultos; entre os mais importantes citemos os
senatus-consultos Velleiano (pouco depois de 46 da nossa era), proibindo s mulheres
qualquer intercessio pro alio (cf. infra p. III. l.F); Macedoniano (cerca de 75) proibindo o
emprstimo de dinheiro a um filho de famlia abastada; Tertuliano (133) em matria de
sucesso, atribuindo me um direito sobre os bens de seus filhos; Orficiano (178)
tambm em matria sucessria (cf. infra p. III.3.A).
O Imperador tornou-se progressivamente o nico rgo legislativo. Embora
Augusto e os seus primeiros sucessores tenham recusado oficialmente o poder legislativo
que lhes era oferecido, eles tinham no entanto exercido este poder de facto; a partir do
ano 13 depois de Cristo, o Senado reconheceu a fora obrigatria dos ditos deliberados
em conselho imperial.
A legislao imperial, cujo verdadeiro fundamento era finalmente a auctoritas
principis, tornou-se cada vez mais abundante a partir do sculo II. Ulpiano, pouco
depois, dir que a constituio imperial tem a mesma autoridade que a lei (no sentido
da lex da poca republicana): quodprincipi placuit, legis habet vigorem (D. 1, 4, 1, pr.),
adgo que ser muitas vezes retomado pelos prncipes legisladores do fim da Idade
Mdia e dos tempos modernos (infra, p. II. l.C).
Nem todas as constituies imperiais tinham a mesma autoridade; distinguiam-se
quatro categorias:
os ditos (edicta), disposies de ordem geral, aplicveis a todo o imprio
(salvo algumas excepes);
os decretos (decreta), julgamentos feitos pelo Imperador ou pelo seu conselho
nos assuntos judicirios; constituam precedentes aos quais os juizes inferiores deviam
obedincia em ra2o da autoridade de que emanavam;
os rescritos (rescripta), respostas dadas pelo Imperador ou pelo seu conselho a
um funcionrio, um magistrado ou mesmo um particular que tinha pedido uma
consulta sobre um ponto de direito; em razo da autoridade do imperador, eles tero
valor de regras de direito aplicveis a casos anlogos; suplantaram progressivamente os
rescritos dos jurisconsultos;
as instrues (mandata) dirigidas pelo Imperador aos governadores de provncia,
sobretudo em matrias administrativas e fiscais.
A terminologia romana ser muitas vezes utilizada, por vezes com sentidos
diferentes, na actividade legislativa dos tempos modernos.
c) Os ditos dos magistrados
Os magistrados encarregados da jurisdio pretores, edis curuis, governadores
de provncias tinham-se habituado, quando da sua entrada em funes, a proclamar
a forma pela qual contavam exercer essas funes, nomeadamente em que casos eles
organizariam um processo, atribuindo uma aco ao queixoso. Primitivamente orais

90
{e-dicere, edictum), estas proclamaes tornaram-se escritas; elas repetiram-se de uma
m agistratura outra e tornaram-se, assim, regras permanentes d direito, que os
juizes faziam respeitar.
Os ditos dos pretores foram uma das fontes mais originais do direito durante o
ltimo sculo da poca republicana; uma fonte especificamente romana, de resto,
porque no a encontramos em qualquer dos outros sistemas jurdicos. O pretor,
prometendo uma aco, criava um direito de que os cidados se podiam prevalecer;
enquanto que nos direitos modernos o direito geralmente criado por uma lei, em Roma
o pretor que reconhece um direito atribuindo uma aco, isto , um meio processual.
Assim apareceu um ius praetorium, um direito pretoriano distinto do ius civile,
constitudo pelos costumes e pelas leges. Direito de origem jurisprudencial neste
sentido que se emprega ainda hoje a expresso de direito pretoriano ele preencheu as
lacunas do ius civile e sobretudo criou regras novas de direito, permitindo adaptar o
direito evoluo considervel que a sociedade romana tinha sofrido nos sculos III e II
antes de Cristo. O direito pretoriano no est reservado apenas aos eives Romanos, mas
abrangia os peregrini.
A partir do sculo II antes de Cristo, os pretores criaram o hbito de repetir os
textos dos seus predecessores sem acrescentar quaisquer disposies novas; os ditos
estabilizaram-se assim; fala-se mesmo erradamente de uma codificaao dos
ditos na poca de Adriano; foi talvez por ordem deste imperador que um jurista,
Salvius Julianus, teria redigido, cerca de 125-138 depois de Cristo, aquilo a que se
chamou o Edito perptuo. O texto perdeu-se, mas o sbio alemo Lenel, reconstituiu-o
no sculo XIX, com a ajuda de fragmentos conservados no Digesto.
d)

A jurisprudncia, os escritos dos jurisconsultos

A jurisprudncia, no sentido romano, era o conhecimento das regras jurdicas e a


sua actuao pelo uso prtico. antes aquilo que nas lnguas novilatinas se designa por
doutrina; porque a jurisprudncia designa nestas lnguas o conjunto das decises
judiciais; o termo ingls jurisprudence tem um sentido mais prximo do sentido romano.
A jurisprudncia era a obra dos jurisconsultos que desempenharam um papel
capital na fixao das regras jurdicas. Na verdade, os jurisconsultos eram homens
muito experientes na prtica do direito, quer enquanto davam consultas jurdicas
{responsa), quer enquanto redigiam actos e orientavam as partes nos processos, embora
a no interviessem. A autoridade das suas consultas decorria do seu valor pessoal e do
seu prestgio social. A partir de Augusto, o imperador teria concedido a certos
jurisconsultos o benefcio {benejicium) do ius respondendi ex auctoritate prtncipis, o direito
de resposta sob a autoridade do prncipe; as responsa dos juristas investidos desta nova
autoridade continuaram no entanto puramente privadas, sem valor oficial; no foi seno
a partir de Adriano que os juizes foram obrigados pela responsa, mas somente em caso
de unanimidade dos juristas autorizados.

91
Apesar do seu carcter privado, os escritos dos jurisconsultos constituram uma
verdadeira fonte do direito na poca clssica, no somente pelos seus comentrios de
textos legislativos e de dito do pretor, mas sobretudo pela sua maneira de resolver as
iacunas do direito. Pela abundncia de matrias tratadas, e peia construo lgica das
suas obras, os jurisconsultos elaboraram uma verdadeira cincia do direito.
Esta aparece nos sculos II e I antes de Cristo, mas o seu apogeu situa-se nos
sculos II e III da nossa era; so conhecidos uns sessenta jurisconsultos desta poca, dos
quais cerca de metade teria obtido o ius respondendi do imperador; as suas obras
chegaram at ns apenas pelos fragmentos recolhidos no Digesto de Justiniano. Apenas
as Institutiones de Gaio, cerca de 160, foram encontradas (s em 1816) quase
inteiramente; uma obra de carcter didctico, que expe de maneira simples o
conjunto do direito privado romano.
Entre as outras obras de jurisconsultos, citemos as Quaestiones e as Responsa de
Papiniano (morto em 212 depois de Cristo), as Sententiae de Paulo, as Regulae de
Ulpiano, as obras de Modestino.
4.

O direito do Baixo Imprio

O direito romano do Baixo Imprio desenvolve-se dos sculos IV ao VI da nossa


era, de Constantino a Justiniano. Perodo de decadncia poltica e intelectual, de
regresso econmica. O cristianismo, sob a influncia de ideias morais e religiosas
vindas do Oriente, transformar numerosos princpios do direito privado. Instituies
novas, que anunciam o feudalismo comeam a aparecer. O centro vital do Imprio
Romano passa de Roma para Constantinopla; depois da queda de Roma, em 476,
apenas subsiste o Imprio do Oriente.
Ao direito romano clssico, que sobrevive nas obras dos jurisconsultos e nas
recolhas de constituies imperiais e que aparece como um direito erudito, ope-se
um direito vivo, o direito vulgar, nascido de costumes novos e por vezes fixado
pelos legisladores.
A legislao, obra dos Imperadores, fica a ser a principal fonte de direito.
Assiste-se, nesta poca., aos primeiros esforos de codificao. As mais importantes
recolhas de leis so obras privadas, provavelmente redigidas em Beirute: o Codex
Gregorianus, composto cerca de 291, contm as constituies de 196 a 291; o Codex
Hermogenianus foi elaborado pouco depois, em 295.
A primeira recolha oficial o Cdigo Teodosiano. Foi redigido no Oriente, por
ordem do Imperador Teodsio II. Destinado a conter o texto integral de todas as
constituies imperiais, a obra finalmente publicada foi muito mais modesta: compreende
sobretudo as constituies promulgadas desde Constantino (312). Este cdigo foi
publicado em 438, mais ou menos simultaneamente por Teodsio em Constantinopla e

92
pelo imperador do Ocidente, Valentiniano III (26). As constituies promulgadas depois
de 438 so chamadas Novelas ps-teodosianas.
A influncia do Cdigo Teodosiano foi mais duradoira no Ocidente que no
Oriente. No Ocidente, o Cdigo sobreviveu derrocada do Imprio Romano e
continuou em vigor at redaco das Leges romanae no sculo VI (cf. p. 160); e foi, de
resto, retomado em parte na Lex romana Visigothorum e exerceu assim uma influncia
indirecta sobretudo na pennsula ibrica, durante sculos.
Em contrapartida, no Imprio Romano do Oriente, Justiniano fez empreender
por uma comisso de dez membros (nomeadamente, Triboniano e Tefilo), uma vasta
compilao de todas as fontes antigas de direito romano, harmonizando-as com o
direito do seu tempo. O conjunto das recolhas publicadas por Justiniano, ao qual mais
tarde se deu o ttulo de Corpus juris civilis, compreende quatro partes <27>.
a) o Cdigo (Codex Justiniani), recolha de leis imperiais, que visava substituir
o Cdigo Teodosiano; ao primeiro cdigo de Justiniano, publicado em 529 (texto
perdido), sucedeu um segundo cdigo, em 534;
b) o Digesto (Digesta ou Pandectas), vasta compilao de extractos de mais de
1500 livros escritos por jurisconsultos da poca clssica. Ao todo, forma um texto de
mais de 150 000 linhas. O Digesto continuou a ser a principal fonte para o estudo
aprofundado do direito romano. Um tero do Digesto tirado das obras de Ulpiano, um
sexto das de Paulo. J em 426, uma lei das citaes tinha dado fora de lei aos escritos
de cinco jurisconsultos da poca clssica: Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino;
c) as Instituies (Institutiones Ju stin ian i) formam um manual elementar
destinado ao ensino do direito. Obra muito mais clara e sistemtica que o Digesto, foi
redigida por dois professores, Doroteu e Tefilo, sob a direco de Triboniano.
Justiniano aprovou o texto e deu-lhe fora de lei, em 533;
d) as Novelas (novellae ou leis novas): Justiniano continua a promulgar numerosas
constituies mais de 150 , depois da publicao do seu Codex. Se no existem
recolhas oficiais, possuem-se em contrapartida trs coleces reunidas por particulares:
o Eptome do professor Juliano, o Authenticum e uma recolha do tempo de Tibrio II.
5.

O direito bizantino (28)

No Imprio bizantino que subsistiu at ao sculo XV o Corpus juris civilis


continuou a ser a base do direito. Ele tornou-se objecto de vrias revises, tendendo em
(26)
Th. MOMMSEN e P. M. MAYER, Codex Theodasianus... 2.* ed ., 1954; G. G. AR CHI, Teodosio II e la sua codificazione,
N poles 1976.
<27) A edio usual continua a ser a de Th. MOMMSEN {Institutiones et D igesta), P. KRGER (Codex), R . SCHLL e N.
KROLL {N ovellae), 19.* edio, Beroni 1954.
(28)
J . DE MALAFOSSE, Byzance, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b ib liogr., B/4, Bruxelas 1965. O manual por excelncia
continua a ser: C. E. ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Gesthichte des Griechisch-Rmiscben Rechts, 3.a ed ., 1982; reimpr. anasttica por M.

93
geral a simplific-lo e a reduzir a sua massa; por exemplo, a Ecloga (zxkoyr, tcv v|aov)
promulgada em 740 sob o imperador Leo, o Isauriano. No fim do sculo IX, sob
Leo, o Filsofo, procedeu-se a uma reforma do Corpus sob o nome d e Bastiicos (t
paatXix); o contedo das quatro recolhas de Justiniano a classificado de uma forma
sistemtica e, ao mesmo tempo, adaptado evoluo do direito bizantino. Os Baslicos
suplantaram o Corpus no imprio bizantino, pelo menos a partir do sculo XII.
Resumos (a Synopsis, o Tipoukeitos) e manuais (ex.: o Hexobibilos de Harminopoulos),
redigidos durante os ltimos sculos do imprio bizantino, mostram o que subsistiu
ento do direito romano e que sobreviveu mesmo durante sculos na Grcia sob a
dominao turca.
O direito bizantino exerceu tambm uma influncia romanizante sobre as mais
antigas redaces de direito russo (nomeadamente a Rouskaia Pravda, cf. infra p. 1.1.1),
do direito blgaro (a Eklogve slave, Zakon soudnyi djud'm = Lei para julgar as pessoas),
do direito romeno (nomeadamente a Lei de Julgamento ou Lei de Justiniano) <29).
NOTA DOTRA DUTOR
A histria do direito romano na pennsula tem sido abordada quer por historiadores espanhis, quer por portuguesps. Quanto
aos prim eiros v ., por ltim o e com indicaes bibliogrficas, JUA N ANTONIO ALEJANDRE GARCIA, Derecho prim itivo e
rom an izacin ju rd ica , Sevilla 1979; FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE, M a n u a ld t historia deiderech oespan ol, Madrid 1981 {3.* ed .),
7 1 -9 6 , Q uanto aos segundos, NTJNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, H istria do direito portugus, LISBOA 1985, 31-36.
As fontes jurdicas especficas da pennsula (leges de colnias e municpios) esto publicadas nas Fontes iuris romani a n teiustin ian i
(F IR A ), Firenze 1941 I. Leges (2. e d ., a cargo de Riccobono). Tambm tiveram uma edio portuguesa em Colec(o d t textos d e direito
p en in su la r. /. Leis romanas, Coimbra 1912. As leges m etalli vipascenses tm tido vrias edies, traduzidas e comentadas, a ltim a das
q uais a de C. DOMERGUE, em La mine antique dAIjustrel (Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, C onim briga 22 (1983)
5 -1 9 3 . O Codex thtodosianum foi editado por MOMMSEN e MEYER, Theodosiani lib ri XVI, cum constitutionibus sirm ondianis et leges
n ov ella e a d T heodosianum pertinentes, 2 vois., Berolini 1905 (reimpr. 1954). Do Corpus iuris civilis existe uma edio crtica, a cargo de
M O M M SEN , KRUEGER, SCHOELL E KROLL (reviso de W . KUNKEL), 3 vols., Berolini 1965. Existe uma traduo espanhola
recente, d irig id a por A. d'ORS (Pamplona 1965 ss.). Muitos excertos das fontes jurdicas (e literrias) romanas, com a respectiva
traduo, foram includos na A ntologia de fuentes d ei antiguo dtrecho (= M anual d t historia d ei derecho, II vol.), de ALFONSO GARCIA
GALLO, M adrid 1967.

DOCUMENTOS
* 1.

LEI DAS XII TBUAS (cerca de 450 antes de Cristo).

Tabula IV.
1. (Ccero, De kg., 3, 8, 19) Cito necatus tanquam ex XII tabulis insignis ad
deformitatem puer.
2. Si pater filium ter venum duuit filius a patre iiber esto.
SAN NICOLO, Aalen 1955; exposio sistemtica em fiances: N. J . PANTAZOPOULOS, Aspect gnial de 1'evolution historique du
droit g re c, Rev. intem . dr. antiquit, t. 5, 1950, p. 245-280.
(29)
Loi d u jugement. Veision slave er roumaine tabiies par M. ANDREV e G. CROUT, Bucareste 1971; N. BLAGOEV,
Ekloga, Sfia 1932; V. GANBV, Zakon sondnyi Ljudm, Sfia 1959.

94
3. (Ccero, Phil., 2, 28, 69) Illam suam suas res sibi habere jussit^ ex XII tabulis clavis
ademit, exigit.
4. (AuJo Glio, 3, 16, 12) Comperi feminam... in undecimo mense post mariti mortem
peperisse, factumque esse negoti um, quas marito mortuo postea concepisset, quoniam decemviri
in decem mensibus gigni hominem, non in undecimo scripsissent.
Traduo

1. Que seja morta, segundo a Lei das XII Tbuas, a criana monstruosa.
2. Se o pai vendeu por trs vezes o seu fiho, que o filho seja libertado de seu pai.
3. Segundo a Lei das XII Tbuas (em caso de divrcio) que ee ordene a sua mulher que
leve os seus trastes, e que ela entregue as chaves.
4. Recolhi a informao seguinte: uma mulher... deu iuz uma criana no dcimo
primeiro ms depois da morte do se marido, e organizou-se um processo como se a concepo
tivesse tido lugar depois da morte de seu marido, porque os decnviros tinham escrito que o parto
deve ter lugar no prazo de dez meses e no no dcimo primeiro.
P. GIRARD, Textes de droit romain, Paris 1937,p. 13-14.
* 2.

CONSTITUIO DE CARACALA (23 2 d.C.)


concesso da cidadania a todos os habitantes do imprio

O Imperador Csar Marco Aurlio Severo Antonino Augusto diz: necessrio antes de tudo
referis divindade as causas e motivos (dos nossos feitos): tambm eu teria que dar graas aos deuses
imortais porque com a presente vitria me honraram e me salvaro. Assim, pois, creio de este modo
poder satisfazer com magnificincia e piedade sua grandeza ao associar ao culto dos deuses quantos
milhares de homens se juntam aos nossos. Outorgo, (pois), a todos quantos se achem no orbe a
cidadanis romana, sem que ningum fique sem cidadania, excepto os deditcios...
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia de juentes
dei antigo derecho, Madrid, 1967, 161.
* 3.

LEX METALLIVIPASCENSIS (poca de Adriano)

o regime de concesso mineira em Aljustrel


V/P. I, 5. Tonstrini, Condutor fruit debeto ita, ne alius in ulico metallt Vipascensis inue
(territoris eius tomtrinum quaestus causa faciat. Qui ita tonstrinum fecierit, in sinlgulos ferramentorum usus
X ..) conductori socio actoriue eius d( are) d( ebeto) et ea ferramenta comissa conductori sunto. (Excipiatur servi)
qui dominos aut conseruos suos curauerint. Circitoribus, quos quos conductor Inon miserit, tondendi eius ne es
Ito...
VIP. I, 8.
VIP. //, 1.

Ludi magistn. Ludi magistros a pro(curatore) metallorum immunes es (se placet).


(...) Aug praesens numerato. Qui ita non fecerit et convictus erit prius coxisse

lanam quam pntium sicut supra scriptum solvisse, pars oaupatorts comissa esto et puteum universum
proci urator) metallorum vendito. Is qui probaverit ante colonuni venam coxisse quam pntium partis dimidiae
ad jiscum pertientis numerasse partem quartam accipito.
VIP. II, 2. Putei argentarit ex jorma exerceri debent quae bac lege continetur; quorum pretia
stiundum liberalitatem sacratissimi Imp. Hadriani Aug. observabatur ita ut ad eum pertineat proprietas
partis quae ad jiscum pertinebit qui primus pretium puteo fecerit et sestertia nummumfisco intulerit.
VIP. II, 5. Puteum a fisco venditum continuis sex mensibus intermissum alti occupandi ius
(es )to ita ut cum venae ex eo proferentur ex more pars dimidia fisco salva sit.
Traduo

VIP. 1,5. O rendeiro (das minas) gozar do direito de ningum poder exercer o ofcio
de barbeiro, por dinheiro, na aldeia ou no territrio mineiro de Vipasca. Quem assim exercer o
ofcio de barbeiro dever pagar ao rendeiro, ou ao seu scio ou ao seu agente... dinheiros por cada vez
que tiver utilizado os seus instrumentos, e estes instrumentos sero confiscados em benefcio do
rendeiro. Exceptuam-se os escravos que tenham prestado os seus servios aos seus amos ou
companheiros. Os barbeiros ambulantes que no tenham sido encarregdos disso pelo
rendeiro no tero o direito de fazer barbas...
VIP. I, 8. Os mestres-escolas. Fica estabelecido que os mestres-escolas so isentos
de encargos por parte do procurador.
VIP. II, 1. (...) Augusto, pagar vista. Se no o fizer e se ele estiver convencido de ter
fundido mineral antes de ter pago o preo como est descrito acima, a paite do ocupante ser
confiscada e o procurador das minas vender o poo inteiro. O que provar que o colono fundiu metal
antes de ter pago o preo da metade (do poo) que pertence ao fisco receber o quarto (desta soma).
VIP. 11,2. Os poos argentferos devem ser trabalhos do modo estabelecido nesta lei; o seu
preo ser conforme liberdade do sacratssimo Imperador Adriano Augusto, de tal modo que a
propriedade da parte que pertende ao fisco pertena ao que primeiro tiver oferecido o preo dos
poos e tiver entregue ao fisco quatro mil sestrcios.
VIP. II, 5. Se um poo vendido pelo fisco permanecer inactivo durante seis meses
consecutivos, um terceiro ter direito de o ocupar, em condies tais que, logo que o mineral for
extrado do poo, metade esteja garantida ao fisco conforme o uso.
Fonte: CL. DOMERGUE, La mine antique d^lji^istrei
(Portugal) et les tables de bronze de Vipasca, Conimbriga
22(1983), 5-193.
* 4.

GAIO, Institutiones (cerca de 160 d.C.)


COMMENTARIVS PRIMUS.

1. DE JURE CIVILI ET NATURALI. 1.1 Omnes popul qui legibus et moribus


reguntur, partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utuntur; nam quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium est vocaturque jus civile, qasi jus

96
proprium civitatis; quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id apud omnes
populus peraeque custoditur vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur.
Populus itaque Romanus partim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utitur.
Traduo

1. ACERCA DO DIREITO CIVIL E NATURAL. 1.1. Todos os povos que se regem


por leis e costumes, utilizam em parte um direito que lhes prprio, em parte um que comum a
todos os homens; na verdade, aquele direito que o prprio povo institui para si mesmo -Ihe prprio
e chama-se direito civil (direito dos cidados), como direito prprio da cidade; no entanto, aquele
que institudo entre todos os homens pela razo natural, esse observado em geral entre todos os
povos e chama-se direito das gentes, como direito de todas as naes. Eassim o povo romano usa um
direito que em parte lhe prprio e em parte comum a todos os homens.
* 5.

CDIGO TEODOSIANO (438 d.C.), 1, 4, 3(lei das citaes) a hierarquizao


dos juristas romanos clssicos.

Traduo

(1) Confirmamos todos os escritos de Papiniano, Paulo, Gaio, Ulpiano e Modestino, de


tal modo que a Gaio se d a mesma autoridade que a Paulo, Ulpiano e aos demais e se citem os textos
de toda a sua obra. (2) Tambm decretamos que seja vlido o saber daqueles cujos tratados e
sentenas se misturaram com as obras dos antes citados, tal comoCvola, Sabino, juliano, Marcelo
e todos os que eles citam, desde que, sendo por sua antiguidade duvidoso o cdice dos seus livros,
este seja confirmado pelo cotejo. (3) Mas onde se exprimam vrias opinies, prevalea a do maior
nmero de autores; e se o nmero for igual, prefira a autoridade daquela parte que tenha por si
Papiniano, homem de excelente engenho, que, embora prevalea sobre uma opinio, cede
perante duas (...)
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia
cit., 164; ed. completa Th. MOMMSEN, Tbeodosiani hbri
X V I Berolini 1905 (reimp. 1954).
* 6.

DIGESTA DE JUSTINIANO
LIBER PR1MUS. I: DE IUSTITIA ETWRE.
1.

ULPIANUS, Itb. I Institutionum.

luri operam daturi prius rnsse oportet unde nomen iuris descendat. Est autem a iustitia
appelatum: nam (ut eleganter Celsus definit) ius est ars boni et aequi. 1. Cujus merito quis nos sacerdotes
appellet. Justitiam namque colimus, et boni et aequi notitiam profitemur; aequum ab iniquo separantes,
licitum ab iUicitum discementes ... 2. Hujus sutdii duae sunt positiones: publicum jus est, quod ad
statum rei romane spectat; prwatum, quod a singulori utilitatem; sunt enim quaedam pubhce utilia, quaedam

privatim. Publicum jus in sacris, in sacerdotibus, in magistralibus consistit. Privatum jus tripertitum est:
collectum etenim est ex naturalibus praeceptibus, aut gentium, aut civilibus. 3. Jus naturale est quod
natura omnia animalia docuit. Nam jus istud non humani generis proprium est, sed omnium animalium, quae
in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est, Hincdescendit maris atque foeminae conjunctio,
quam nos matrimonium appellamus; bine liberorum promatio, hinc educatio: videmus etenim caeterorum
quaeque animalia, feras etiam, istius juris peritia censeri, 4. Jus gentium est. quod gentes humanae
utuntur. Quod a naturali recedere, Jacile intelligere Ucet; guia illud omnibus animalibus, boc solis bominibus
inter se commune sit.
Traduo

Os que se vo dedicar ao estudo do direito devem comear por saber donde vem a palavra
ius. Na verdade, provm de iustitia; pois (retomando uma elegante definio de Celso) o direito
a arte do bom e do equitativo. 1. Pelo que h quem nos chame sacerdotes. Na verdade,
cultivamos a justia e, utilizando o conhecimento do bom e do equitativo, separamos o justo do
injusto, distinguimos o lcito do ilcito ... 2. H duas partes neste estudo: o direito pblico,
que diz respeito ao estado das coisas de Roma; e o privado, relativo utilidade dos particulares, pois
certas utilidades so pblicas e outras privadas. O direito pblico consiste (nas normas relativas) s
coisas sagradas, aos sacerdotes e aos magistrados. O direito privado tripartido: , de facto, coligido
de preceitos ou naturais, ou ds gentes, ou civis. 3- O direito natural aquele que a natureza
ensinou a todos os animais. Na verdade, este direito no prprio do gnero humano, mas comum a
todos os animais que nascem na terra e no mar, e tambm s aves. Daqui provm a unio entre o
macho e a fmea a que ns chamamos matrimnio, daqui decorre a procriao dos filhos e a sua
educao. Na verdade, vemos que os restantes animais, mesmo as feras, parece terem uma noo
deste direito. Aquilo que distingue o direito natural do das gentes fcil de entender, pois que ele
comum a todos os animais e este apenas aos homens.
PAPNIANUS LIBRO SECUNDO DEFINITIONUM
Ius autem civile est, quod ex legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate
prudenttum venit. Ius praetorium est quodpraetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris
civilis gratia propter utilitatem publicam. Quod et honorarium dicitur ad honorem praetorum sic nominatum.
Traduo

Assim, o direito civil o que deriva das leis, dos plebiscitos, dos sentus-consultos e da
autoridade dos jurisprudentes. O direito pretrio o que os pretores introduziram para interpretar,
integrar ou corrigir o direito civil em razo da utilidade pblica. O qual tambm se designa por
honorrio, em honra dos pretores.
ULPIANUS, LIBRO PRIMO REGULARUM
Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Iuris praecepta sunt baec: boneste
vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. Iuris prudentia est divinarum atque humanarum rerum
notitia, iusti atque iniusti scientia.

98
Traduo

A justia a vontade constante e perptua de atribuir a cada um o seu. Os preceitos do direito


so os seguintes: viver honestamente, no prejudicar outrem, atribuir a cada um o seu.
A jurisprudncia a cincia do justo e do injusto, baseada num conhecimento das coisas divinas
e humanas.
Liber I. II: De legibus, senatusque consultis, et longa consuetudine (Acerca das leis, dos
sentus-consultos e do costume duradouro).
PAPINIANUS, LIBER PRIMUS DEFINIT10NUM
Lex est commune praeceptum, virorum prudentium consultum: delictorum, quae sponte
vel ignorantia, coercitio: communis reipublicae spomio.
Traduo

A lei um preceito geral, baseado no concelho dos homens sabedores: coero dos delitos,
cometidos intencionalmente ou por ignorncia, compromisso comum da repblica.
IULIANUS, LIB. 59 DIGESTORUM
Neque leges, neque senatus consulta ita scribi possunt, ut omnes casus, qui quandoque inciderint,
comprehendantur: sed suffit ea quae plerumque accidant contineri
Traduo

Nem as leis nem os sentus-consultos podem ser elaborados de tal forma que prevejam todos
os casos que possam eventualmente acontecer; mas basta que prevejam os que acontecem o mais das vezes.
PAULUS, LIB. 54 AD EDICTUM
Quod vero contra rationem juris receptum est, non est producendum ad consequentias.
Traduo

No entanto, aquilo que foi recebido em sentido contrrio razo (sentido geral) do direito
no de estender s conseqncias.
PAULUS, LIB. S1NGULARE DEJURE SINGULAR!
Ius singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate
constituentium introductum est.
Traduo

O direito singular o que foi introduzido pela autoridade do legislador, tendo em vista
algum efeito til, contra o teor da razo (sentido geral do direito).

......

........

....... ..................................

99
ULPIANUS, LIB. 13 AD LEGEMJULIAM ET PAPIAM
Princeps legibus solutus est...
Traduo

O imperador est liberto do constrangimento das leis...


ULPIANUS, LIB. 1 DE OFFICIO PROCONSULIS
Diurutna consuetudo pro iure et tege in bis, quae non ex scripto descendunt, observari solet.
Traduo

O costume diutumo costuma ser observado em tudo aquilo que no est previsto no direito escrito.
Liber L IV: De constitutionibusprincipum (Acerca das constituies imperiais).
ULPIANUS, LIB. 1 INSTITUTIONUM
Quod principis placuit, legis habet vigorem: utpote, cum lege regia, quae de imprio ejus lata est,
populus ei et in eum omne suum imperium et potestatem conferat.
Traduo

O que da vontade do prncipe tem a fora de lei: na medida em que, com a lex regia promulgada
acerca do seu poder imperial, o povo lhe conferiu todo o seu imperium epotestas.

CAPTULO 3

OS GRANDES SISTEMAS
JURDICOS TRADICIONAIS
NO EUROPEUS
Para alm dos sistemas jurdicos da Antiguidade e daqueles que, na Europa, da
derivaram directa ou indirectamente, existem na sia e na frica diversos grandes
sistemas de direito, fundamentalmente diferentes. So sobretudo caracterizados pelo seu
fundamento religioso; a noo do direito a muito diferente daquela que se conhece no
mundo romano e na Europa medieval e moderna. So sistemas jurdico-religiosos difceis
de compreender pelos Ocidentais, habituados s regras lgica dos sistemas
romanistas.
Examinaremos sucessivamente, a ttulo de exemplo, o direito dos Hindus, dos
Muulmanos, dos Chineses, dos Japoneses. H ainda outros que tm as suas caractersticas
prprias e muitas vezes uma evoluo diferente, por exemplo o direito etipico e o direito
indonsio (adatrecht).
A Europa ocidental conhece tambm um direito religioso, o direito cannico, que
o direito da comunidade religiosa dos Cristos; a sua formao e a sua evoluo so
estudadas no captulo IV.
A. O DIREITO HINDU
O direito hindu o direito da comunidade hxnduxsta, quer dizer da comunidade
de religio bramnica. Comunidade religiosa muito vasta, compreendendo mais de 500
milhes de membros, quase todos vivendo na ndia {!).
L. RO CH ER, D toit hindou ancien, in J . GIL1SSEN (ed.), Introd. bibltogr. E16, Bruxelas 1965; L. STERNBACH,
B ibliography on Dharma a n d Ariba in Anent and Medieval ndia, W iesbaden 1973; R. UNGAT, Les sources du droit dam le systmt
tra ditionnel de l Inde, Paris 1967; trd. in g l.: The Classical Law o f ndia, Berkeley 1973; J D. M. DERRETT, Dharmasastra and
ju r id ica l Literature, W iesbaden 1973; do mesmo, Hindu L awpast andprtsent, Caiecut 1957; W . C. SARKAR, pochs in Hindu Legal
H istory, H oshiarpur 1958; M. P. JAIN, Outlines o f Indian Legal History, 2. e d ., Bombaim, 1966; P. V. KANE, History o f
D harm asastra, 5 v o l., Poona 1930-1962; R. DAVID, Les grands systmes de droit contmporain, ap. cit., 483-517.

102
O direito hindu um direito religioso e tradicional. No se pode confundir com o
direito indiano, que o direito territorial da ndia, enquanto estado moderno; o direito
indiano constitudo sobretudo por leis da Repblica Indiana, teoricamente aplicado a
todos os habitantes do territrio; mas, de facto, em muitos domnios, os direitos das
comunidades religiosas subsistem, quer se trate do direito hindu quer do direito dos
Muulmanos, do direito dos Cristos, etc.
1.

O riginalidade do direito hindu

A palavra direito, no sentido que os Ocidentais lhe do, no existe em snscrito;


os Hindus no conhecem o conceito das regras de comportamento sancionadas por um
constrangimento fsico.
O que corresponde melhor nossa noo de direito o dharma, que se pode
traduzir duma forma muito aproximativa, por dever. O dharma o conjunto das
regras que o homem deve seguir em razo da sua condio na sociedade, isto , o
conjunto de obrigaes que se impem aos homens, por derivarem da ordem natural das
coisas. O dharma compreende portanto regras que, segundo a nossa ptica, relevam
umas da moral, outras do direito, outras ainda da religio, do ritual ou da civilidade.
O direito hindu um direito revelado; as regras que os homens devem seguir
foram reveladas pelas divindades; elas esto escritas nos livros sagrados. O direito
hindu consagra a desigualdade social; cada homem tem o seu lugar na sociedade, pois
pertence a uma casta, situada num lugar preciso e definitivo na hierarquia social.
2.

A religio dos Hindus

O hindusmo ou bramanismo uma religio politesta: existe uma confraria de 33


deuses, 11 no cu, 11 na terra e 11 na regio intermdia. A maior parte destes deuses so
fenmenos naturais divinizados, por exemplo Agni, o fogo (latim: ignis), da, o fogo nos
sacrifcios; Indra, o deus belicoso, o deus da guerra. Entre os deuses, h sobretudo
Brama, Visnu e Siva, cada um, alis, designado por milhares de nomes.
O bramanismo uma religio sem servio pblico, sem sacerdotes. Cadi
indivduo dialoga com os seus deuses; os ritos tm desde logo um carcter muito
j individual. Os sacrifcios tm um fim pragmtico (do ut des: eu dou-te isto para que tu
| me ds aquilo), sobretudo feitos para obter bens terrenos: sade, chuva, etc.
\
Os Brmanes constituem a casta superior, reservando para si o ensino e a
interpretao dos textos.
O budismo deriva do bramanismo. No sculo V antes de Cristo, um guerreiro da
famlia de Gautama fez-se monge mendicante, pregando uma nova doutrina. Chamado
Buda, isto , o Iluminado, provocou um sma antibramnico, anti-ritualista e mesmo,

103
em parte anticasta; era adversrio de sacrifcios, afirmando que cada um deve fazer a sua
prpria salvao.
Cerca de 250 antes de Cristo, o imperador Asoka transformou o budismo, at ento
limitado a uma ordem religiosa, em religio oficial da ndia. Seguidamente, o budismo
desapareceu das ndias que voltaram ao bramanismo, enquanto que se manteve noutras
paragens: Ceilo, Birmnia, Siao, Camboja, Vietname, Nepal, Tibete, e, sobretudo, China e
Ja p o (infra).
3.

As fontes do dharma

O dharm a (ou dever) tem trs fontes: o Veda, a tradio e o costume


(v. documento n. 2, p. 108).
a) O Veda o conhecimento, a soma de todo o saber, de todas as verdades
religiosas ou morais. Veda tem a mesma raiz que o latim video (ver); significa a viso
enquanto serve de conhecimento. O veda revelado a alguns eleitos, os que recebem a
Revelao ( sruti). Estes reduziram certos preceitos a escrito; muito parcialmente,
alis, porque existem numerosos preceitos que nunca foram escritos.
Os sruti so portanto tambm os textos sagrados da religio hindusta. Eles
compreendem, entre outros, quatro recolhas chamadas Veda <2\ o mais importante, o
Rigveda, pode ser datado de cerca de 1100 antes de Cristo. Estas recolhas contm, como
o Antigo Testamento dos Hebreus, poucas regras de conduta, mas sobretudo relaes de
factos. Os Sbios, que conhecem os preceitos divinos pela Tradio (m rti), transmitiram-na
aos homens em numerosos livros (sutra) escritos sob a forma de aforismos, condensados e
abstractos, destinados a serem aprendidos de cor; entre essas obras, h recolhas relativas
ao dever (dharma), os dharmastra, escritos cerca dos sculos VI a IV antes de Cristo.
b) No fim deste perodo apareceram escolas que tentaram desenvolver uma
cincia do dharma; foram escritos ento numerosos livros, os dharmasstra, tratados
escritos em sanscrito clssico, nos quais as regras de conduta so postas de maneira clara,
muito fcil de compreender e relativamente sistemtica, aproximando-se assim da
formulao das regras jurdicas dos direitos romanistas. Assim, os dharmasstra so, na
literatu ra tradicional hindu, o que se aproxima mais dos nossos livros de direito.
Possui-se cerca de uma centena. O mais clebre o Manusmrti (ou Memria de
Manu), chamado erradamente Cdigo de Manu. Manu um personagem mtico, que
teria nascido de Brama e que teria assim aprendido a conhecer a verdadeira natureza e o
fim da ordem universal. Na realidade, esta recolha foi redigida numa data imprecisa,
entre 200 antes de Cristo e 200 depois de Cristo. Compreende cerca de 5400 versculos,
em 12 livros, dos quais os primeiros expem o modo de vida da Brama; o livro 7. o
(?)

Veda tem , portanto, dois significados: o conhecimento, por um lado, e os livros sagrados que contm a revelao, por outro.

104
rjadhrm a ou conjunto de deveres que incumbem aos rajs (reis); os livros 8. e 9.
contm os modos de resolver os litgios pela justia real, espcie de exposio sistemtica
das aces da justia classificadas em 18 caminhos 0).
c) A partir do sculo VIII depois de Cristo, data importante na histria jurdica
da ndia, cessa-se de escrever novas dbarmasstra. As recolhas existentes so consideradas
como sagradas; de futuro, contentar-se-o e assim durante dez sculos com fazer a
sua interpretao e comentrio. Se em princpio todos os textos antigos tm um valor
igual, as interpretaes (nibandbas) escritas por juristas consistem sobretudo numa
escolha de textos, eliminando assim os textos contraditrios e permitindo fazer
considerar a regra de conduta retida como obrigatria. A autoridade das nibandhas
contnua a ser considervel na ndia, na medida em que no foram impostas por qualquer
poder religioso ou laico.
d) O costume foi sempre reconhecido como fonte do direito pelos Hindus. Na
realidade, ele a principal fonte do direito positivo hindu, porque completa os preceitos
deduzidos dos textos sagrados; ele interpreta-os, orienta-os, e modifica-os mesmo, por
vezes. H um nmero infinito de costumes, diferentes no somente de uma regio para
outra, mas sobretudo de uma casta para outra: cada casta tem, em cada regio, o seu
costume prprio, a sua maneira de viver das pessoas de bem (sadacara).
Assim, o direito hindu um direito consuetudinrio que varia at ao infinito, mas
dominado por uma doutrina religiosa, o hindusmo, fixada nomeadamente nos escritos
sagrados, os dbarmasstra (v. documento n. 2, p. 108).
4.

As castas e a justia

A organizao social da ndia caracterizada pelas castas. Segundo um texto do


R igveda, os Hindus so distribudos em princpio em quatro classes (varnas) <4):

os Bramanes, encarregados do ensino e dos sacrifcios;


os Ksatriyas, ou guerreiros encarregados de proteger a ordem pelas armas;
os Varsyas, encarregados dos negcios;
os Sudras, encarregados de cultivar os campos (v. documento n. 1, p. 107).

O resto da populao no includo nas castas: os chandalas; na ndia dravidiana,


chamam-lhes prias, nome mais genericamente conhecido na Europa.
H numerosas edies do M nava-D barm asstra ou Cdigo de Manu; traduo francesa por A. LOISELEUR-D ESLON G CHAM PS, Lois de Mnnnu, Paris 1833; G. STREHLY, Paris 1893; Comentrio: H. MERCEREAU, Le Droit p o s itif chez
lei H indous d 'a p th le M nava-D harm asastra. Paris 1925; M. V. PATW ARDAN . M anu-im rti. The Ideal Demncratic R epuhhc n f M anu.
D eli 1968.
^
Comparar com as trs classes sociais da Europa medieval: o clero, a nobreza, os trabalhadores, H. HUTTON, Caste in
In d ta . Its n ature, fun ction a n d origins, 4. e d ., Londres 1963.

105
Na realidade, a situao foi e continua a ser muito mais complexa. Contam-se
cerca de 2 000 castas (Jti), ordenadas hierarquicamente, tendo cada casta um desprezo
real pelas castas inferiores.
A casta um conjunto de pessoas s quais o nascimento permite contrair
casamento entre elas (= endogamia) e a comer conjuntamente. Cada casta tem, em cada
localidade, os seus prprios costumes e o seu prprio tribunal, o pancbayat ou assembleia
local da casta. Esta assembleia resolve todas as dificuldades internas da casta, atendendo
opinio pblica no seio da casta; ela julga segundo o dharma tal como ele adaptado s
necessidades locais da casta pelo costume; ela intervm em todas as matrias religiosas e
tambm jurdicas, tal como a sucesso, o casamento, a deteno do solo; inflinge sanes,
podendo ir do desprezo at excluso da casta, sano muito grave no meio hindu.

5.

Organizao poltica da ndia: os rja

A organizao poltica variou muito na ndia, no decurso dos seus trs milnios de
existncia. Mas o fundamento permaneceu, at h alguns anos, o raja, o rei, o chefe ou
senhor da aldeia. A realeza foi sempre considerada como uma instituio necessria para a
manuteno da ordem social estabelecida pelos deuses; um dos dogmas do hindusmo :
Uma sociedade sem rei no vivel.
A extenso do territrio de um raj muito varivel: uma aldeia, um grupo de
aldeias que ele submeteu sua autoridade, por vezes um vasto territrio cujos rajs se
submeteram autoridade de um maharja (magnus rex, grande rei).
O raj um Ksatriya ( guerreiro), porque a sua funo social consiste em manter
a ordem pela fora. Em princpio, ele o eleito do povo; de facto, ele imps-se na maior
parte dos casos pela fora, tentando seguidamente estabelecer o princpio da heredita
riedade da funo a favor da sua famlia.
O raj em princpio independente, mas respeita o seu dharma; independente
quer em relao aos outros rajs (salvo nas pocas de feudalizao, com hierarquias
dominadas por marajs) quer em relao aos seus sbditos: ele deve-lhes proteco, mas
no obrigado a ter em conta os seus conselhos; no existe portanto qualquer
participao dos governados na aco dos governantes <5l
O raj goza de duas prerrogativas: recebe os impostos e tem o direito de punir
(salvo quanto aos Brmanes, casta superior); pune aqueles que, fora da justia das castas,
contrariam as disposies que ele impe para a manuteno da ordem. Da se deduz que o
raj legisla, isto , faz as leis gerais e permanentes; por vezes foi assim, mas geralmente o
raj, de acordo com a concepo hindu, no d seno ordens ocasionais, porque no se
pode ligar ele mesmo para o futuro.
j . D. M. DER RE l i , Ruiers and Rulcd in n d ia, Recueils de la Sot Je a n Bndin, t. 22, Bruxelas 1969, 417-445.

106
6.

Direito tradicional hindu, direito muulmano,


direito europeu

a) Dominao muulmana
A partir do sculo X, algumas partes mais ou menos importantes, segundo os
perodos da ndia foram submetidas a chefes muulmanos. Da resultou a converso
de populaes quer do Leste quer do Oeste, o que conduziu ao drama da separao do
Paquisto, do Bangladesh (muulmanos) e da ndia (hindusta).
Na poca do Imprio do Gro Mogol (sculos XVI a XIX) que se estendeu sobre
quase toda a ndia, os chefes muulmanos respeitavam a religio e o direito hindus,
sendo a justia administrada pelos panchayat das castas; em contrapartida, o poder do
raj foi muitas vezes aniquilado, em benefcio dos cdis muulmanos.
b)

Dominao britnica (6)

Os Ingleses penetraram em primeiro lugar na nda pela East India Company


(sculos XVII a XIX); a partir de 1857, o governo da ndia passa inteiramente para a
autoridade da coroa, tomando-se a rainha Vitria de Inglaterra imperatriz das ndias, no
topo da hierarquia feudal dos marajs e dos rajs.
Em princpio, os Ingleses respeitaram na ndia, como nas outras colnias, as
instituies locais existentes (indirect rule)\ o direito hindu continuou, pois, a ser
aplicado; os rajs recuperaram muitas vezes o seu poder perdido na poca mongol.
Mas ao mesmo tempo, o governo ingls favoreceu a formao de um direito
indiano, comum a toda a populao da ndia, portanto, tanto muulmana como
hindu. Isto conseguiu-se quer pela legislao quer pela organizao da justia (7). Foi
assim que foram surgindo a partir do sculo XIX juizes ingleses assistidos pelos pundit,
homens mais versados na religio do que no direito; as suas decises eram submetidas aos
Tribunais Superiores de justia e mesmo ao Privy Council em Londres; criou-se assim o
judge-m ade-law , do tipo do common law ingls (infra).
Os ingleses tentaram em princpio introduzir uma moral europeia na ndia por via
legislativa; lei de 1829 que proibia queimar as vivas, lei de 1834 abolindo a
escravatura, lei de 1850 abolindo a degradao resultante da excluso da casta.

,6> A partir dos finais do sc. XV, os Portugueses estabelece ram-se na nda, sobretudo na costa ocidental, a constituindo
um E stado, com importantes paiticulandades, tanto no domnio do direito poltico e colonial portugus, como no das relaes com
os direitos locais. V. Ch. E. BOXER, The portuguese seabome empire, /5J5-/S25, Londres 1969: do mesmo, Portuguese society in tbe
tropics. T he m un icip a l counctls o f Goa, M acao, B ahia a n d Luanda (1510-1800), Londres 1969; CARLOS R. GONALVES PEREIRA,
H istria da a d m in istrao dti ju stia na Estado da ndia. Sc. XVI, Lisboa 1964-5, 2 vois. (N .T .).
7) J . D. M. DERRETI', The indian subcontinent under european influence, in J . GILISSEN (ed.), Introd. b ib licgr.,
E/8, Bruxelas, 1969; do mesmo, Introductwn to M odem Hindu I m w . Bombay 1963; do mesmo, Religion, L aw a n d State in India,
Londres 1968; N. B. PANDEY, The introduction o f Enghsh L aw m to India, Londres 1967; A. GLEDH1LL, The Republic o f India: the
D evelopm ent o f its L aw a n d C onstitution, 2 .3 ed ., Londres 1964; G. DIAGOU, Prncipes du droit kindou, 2. vois., Pondicherry 1929-32;
H. W . T A M B IA H , Principies o f C tylon Lau\ Colombo 1972.

107
Depois de 1857, o governo britnico fez um grande esforo de codificao (numa
altura em que ele no era ainda feito na Inglaterra), na realidade para tentar europeizar o
direito na ndia: cdigo de processo civil (1859), cdigo penal (1860), lei sobre os
contratos (1872), etc. Os efeitos desta legislao foram contudo superficiais.
c)

A independncia

A partir de 1947, a Repblica indiana independente; a sua Constituio, votada


em 1950, fez dela uma repblica laica, democrtica, federativa; compe-se de 27 Estados
autnomos que substituem os 562 rajs; todos estes renunciaram, a troco de uma lista
civil e de outras satisfaes materiais, sua soberania (salvo o Aga Khan, que um chefe
religioso e no territorial).
O artigo 15. da Constituio proibe toda e qualquer discriminao fundada sobre
o pretexto da casta. A lei de 1955 sobre o casamento, toma-o uma instituio laica e
proibe o casamento religioso e a poligamia. Uma outra lei substitui os panchayat de casta
por panchayat (tribunais) de aldeia.
Mas estas reformas, muito substanciais, s tiveram ainda poucos efeitos sobre a
massa hindu; 80% da populao vive nos campos; os costumes tradicionais e o direito
tradicional no desapareceram ainda.

DOCUMENTOS
1.

DHARMASTRA DE BAUDHAYANA (I, 18, 2-5)


(cerca de 500-300 antes de Cristo):
Teoria dos quatro V ama.

Brama deu o brahman (a cincia sagrada, o poder mstico) aos brmanes, com o dever e o
direito de se dedicarem ao estudo, ao ensino, de fazerem sacrifcios por eles mesmos e pels
outros, de fazerem oferendas e de as receberem, a fim de assegurarem a proteco dos Vedas.
Aos ksatriya, conferiu o ksatra (a fora, o imperium), com o dever e o direito de se
dedicarem ao estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem oferendas, de empregarem as armas e de
protegerem as riquezas e a vida das criaturas, a fim de assegurarem o bom govemo do pas.
Aos vaisya, conferiu o vis, o poder de trabalhar, com o dever e o direito de se dedicarem ao
estudo, de fazerem sacrifcios, de fazerem dons, de cultivarem as terras, de fazerem negcio e de
vigiarem o gado, a fim de assegurarem o desenvolvimento do trabalho produtivo.
Aos sdra, imps o dever de servirem os vama superiores.
R. LINGAT, Les sources du droit dans le systme traditionnel
ck linde, Paris 1967, p. 45.

108
2. MANUSMRTI (LEIS DE MANU).
Dharmasstra escrito entre 200 anres e 200 depois de Cristo.
a)

Fontes do dharma.

O dharma tem por base todo o Veda, as determinaes e as prticas morais daqueles que o
possuem, os costumes imemoriais das gentes de bem, e, em caso de dvida, a satisfao interior.
preciso saber-se que a Revelao o Livro santo (Veda), e a Tradio, o Cdigo de Leis
{Dharmasstra), uma e outra no devem ser contestadas em nenhum ponto, porque o sistema dos
deveres resulta da, na sua totalidade.
Qualquer homem das trs primeiras classes que, aderindo s opinies dos livros cpticos,
despreze estas duas bases fundamentais, deve ser excludo da companhia da gente de bem como um
ateu e um contraventor dos Livros sagrados.
O Veda, a Tradio, os bons costumes e o contentamento consigo mesmo so declarados
pelos sbios como as quatro fontes do sistema dos deveres.
Que ele no ataque nem o inimigo que est a p, se ele prprio est em cima dum carro,
nem um homem efeminado, nem aquele que junta as mos para pedir perdo, nem aquele cujos
cabelos esto descompostos, nem o que est sentado, nem o que diz: Eu sou teu prisioneiro.
b)

Dharma e Costume.

Primazia do costume sobre o direito escrito, decidida pela jurisprudncia anglo-indiana,


por uma sentena dada em 1868, peloJudicial Committee na causa Ramnad: Under the Hindu System
o f Law, clear proof of usage w ill outweigh the wntten text of the Law, Deciso baseada no Manusmrti,
versculo 108:
crah paramo dharmah srutyuktah smrta eva ca
tasmd asmin sad yukto nityam syad atmavan dvijah

Traduo (incerta): O costume a lei suprema, bem como aquilo que dito no sruti e no
smrti. Que ele esteja portanto sempre atento a isto, o dvija desejoso do bem da sua alma.
R. LINGAT, op, dt., p. 220-221.

B. O DIREITO CHINS
A China actualmente o pas mais povoado da Terra: cerca de 900 milhes de
habitantes. um imprio muito vasto com fronteiras instveis; volta de um ncleo
chins, de resto imenso, situado entre os dois grandes rios, situam-se regies mais ou
menos submissas China nas vrias pocas: a Manchria, a Monglia ao Norte, o
Sinquio, o Tibete a Oeste. Para o Sul, a penetrao chinesa fez-se muitas vezes sentir na
Indochina, na Tailndia, na Malsia e na Indonsia.
O direito chins no , como os direitos hindu e muulmano, um direito
estritamente religioso; antes um sistema jurdico integrado numa concepo filosfica,

109
o Confuciansmo. Como tal, conservou-se quase imutvel durante dois milnios; mas,
face do direito de base filosfica que se exterioriza no respeito dos ritos (o li), os soberams
tentaram, com a ajuda dos legistas, impor um sistema jurdico baseado na lei (o fa ),
sobretudo na lei penal. A histria do direito chins o antagonismo entre o li e o fa <8).
O direito tradicional chins caracterizado pela diferenciao das classes sociais,
tendo cada uma estatutos morais e jurdicos prprios, e a importncia da famlia como
base nas relaes sociais. As classes privilegiadas, s quais repugna conhecer uma lei
uniforme, vivem segundo os cdigos de honra; o povo estava submetido a um direito
penal muito severo.
1.

Esboo histrico

A histria da China remonta a trinta sculos antes da nossa era. Povos chineses
vindos da Monglia, instalaram-se ento no vale do Rio Amarelo.
Cerca do sculo XII antes de Cristo, eles passaram a um regime feudal no qual se
desenvolveu uma classe privilegiada, composta sobretudo de guerreiros e de letrados. No
fim desta poca, por volta dos sculos Vl-V antes de Cristo, viviam os homens que mais
influenciaram a religio e o pensamento chins: Lao-Ts, Confucio, Mncio.
No sculo III antes de Cristo comea o Imprio Antigo; a China torna-se um vasto
imprio centralizado,' graas aco da dinastia dos Chin (ou Tsin), que dar o seu nome
ao pas. Apesar da sua curta durao (249-207 antes de Cristo), esta dinastia exerceu uma
influncia duradoira na histria do direito da China. A sua aco continuada pela
dinastia dos Han, que reinou durante quatro sculos (sculo II antes de Cristo ao sculo II
depois de Cristo). De seguida, o pas dividido em vrios reinos e sofre novas invases;
estabelece-se a um novo regime feudal.
O Imprio Mdio, que comea no sculo VII, um novo perodo de restaurao da
unidade, realizado sobretudo pela dinastia dos Tang (618-907). De seguida, novas
divises e novas invases.
A unidade restabelecida pela dinastia mongol dos Ming (sculos XIV e XVII), e
depois pela dinastia manchu dos Tsing (sculos XVII a XX). De facto, o pas conheceu
ento uma estagnao e uma imobilidade tanto no plano econmico como social e
poltico, que leva em 1912 ao descalabro do regime imperial.
Desde ento, a China uma repblica; ela toma-se uma repblica comunista em 1949.

<8> E. BALAZS e M . ENGELBORGHS-BERTELS, C hine, in J . GIL1SSEN (ed.J, Introd. b tb lm gr.. c/ l4 , Bruxelas


1 9 7 2 ; M . ENGELBORGHS-BERTELS e R. DEKKERS, La Republique populaire de Chine. Cadres institutionnels et ralisations. t. I:
U H istoire et le d roit, Bruxelas 1963; CH T UNG-TSU, Law a n d Society in traditton al C hina, 2 .a ed., Paris-H aia 1965; J .
E SC A R R A , Le d ro it chinois, 1936; H. MASPRO e J . ESCARRA, Histoire et institutions d e la C hine ancienne. des origines au X l,r
sicle aprs J . C . , Paris 1967; H. McALEAVY, Chinese L aw , in J.D . M. DERRET, An Introductien to L egal Systems, Londres 1968,
p. 1 0 5 -1 3 0 ; R : DAVID, of>. cit., p. 521-530.

2.

Religies e filosofias

As trs principais religies da China so o confucianismo, o tauismo e o budismo.


O confucianismo a religio ds letrados; mais uma filosofia que uma religio.
Tauismo e budismo so as religies do povo. Os Chineses foram geralmente muito
tolerantes no ponto de vista religioso, mesmo em relao aos Muulmanos e aos Cristos.
a) 0 confucianismo foi fundado por Confucio (nome latinizado de Kong Fou-tseu),
que viveu cerca de 550-479 antes de Cristo. O seu pensamento filosfico deduzido da
concepo religiosa contida nos cinco livros sagrados, os King; um animismo que tende
para o monotesmo, prestando culto ao Grande Esprito, ao Cu, e a espritos inferiores.
S o chefe, o Imperador, oferece grandes sacrifcios ao Cu; mas todos os homens devem
sacrificar aos antepassados da famlia, pois estes esto sempre presentes.
Confucio deduziu daqui uma doutrina de sabedoria prtica, baseada sobretudo no
respeito de numerosas regras de etiqueta. Todos os homens tm o dever de cultivar o seu
esprito, de desenvolver em si as virtudes essenciais: a humanidade e a rectido. O papel do
soberano consiste em descobrir a lei natural que o Cu ps no seu corao; para bem governar,
ele deve pelo exemplo fzer observar uma exacta concordncia entre o univem e o homem.
A doutrina de Confucio foi desenvolvida e idealizada por Mncio (nome latinizado
de Meng-Tseu) (cerca de 370 a 289 antes de Cristo). Ele ensinou que a natureza humana
originalmente boa, porque nos foi outorgada pelo Cu. O homem possui no seu corao
as quatro virtudes: as duas de Confucio e, alm disso, o sentido da ordem social (//) e o
conhecimento do bem e do mal (tch).
O soberano deve sobretudo velar por uma harmonizao constante do homem e da
natureza; todas as outras actividades so apenas subsidirias desta. Ele deve dar o
exemplo das virtudes, mas tambm procurar melhorar a existncia material dos homens,
repartir equitativamente as terras, velar pela educao e pela instruo.
b) O tauismo devido a Lao-Tseu que viveu antes de Confucio. Seu livro, o Tao-Te,
a via da virtude; Tao a via, a razo que governa o mundo; os homens devem
descobri-la pela meditao, pelo xtase. O tauismo uma religio mstica, que tem
chefes e monges; tornou-se cada vez mais arcaica pelos seus ritos e sacrifcios.
c) O budismo veio da India, por volta dos sculos III-II antes de Cristo, (cf. supra)',
a sua influencia tornou-se considervel a partir do sculo V da nossa era.
3.

O li do confucianismo

O
// a noo que se aproxima mais da nossa noo de direito; traduz-se tanto por
direito, como por etiqueta, rito, moral. O conjunto das regras de convenincia e de
bom comportamento que se impem ao homem honesto; formam uma espcie de cdigo
moral; exprimem a ordem natural para a qual o homem deve tender; basta respeitar
essa ordem natural das coisas para que a harmonia reine entre os homens.

111
Estas regras de comportamento no so leis gerais, pois diferem de acordo com as
pessoas entre as quais existem relaes; h ritos prprios para cada tipo de relaes entre
os homens: na famlia, no cl, na sociedade.
Os homens no tm de resto direitos subjectivos, mas unicamente deveres: em
relao aos seus semelhantes, em reiao aos seus superiores, em relao sociedade
(comparar com o dharma dos Hindus). O ideal a submisso aos seus superiores, no
quadro das cinco relaes descritas por Confucio: o jovem ao velho, o filho ao pai, a
esposa ao esposo, o amigo ao amigo, o sbdito ao prncipe.
A base da organizao social a famlia, no sentido lato do termo; o chefe de
famlia o homem mais idoso da mais antiga gerao ainda existente (patriarcado); goza
de uma grande autoridade sobre todos os membros da famlia porque a piedade filiai e o
culto dos antepassados so as bases do li.
As famlias esto agrupadas em cls; os cls, em domnios feudais, sob a direco
de prncipes. Esta organizao hierrquica de tipo feudal que remonta poca de
Confcio subsistiu no Imprio centralizado; quando muito, a nobreza feudal deu lugar a
funcionrios imperiais.
A justia administrada segundo o li pelos chefes de famlia e de cl, e em relao
a esses, pelos prncipes ou funcionrios, de acordo com as pocas. Na realidade, evita-se o
processo, pois desonroso na medida em que atenta contra a paz social, ou seja, contra a
ordem natural; necessrio procurar sempre o compromisso, a conciliao, a soluo
negociada que acomode uma e outra parte.
Em princpio, segundo os Confucianistas, o li deve bastar para manter a ordem; o
governo pelos homens. Mas desde muito cedo que teve de se admitir que as regras do li
no podiam, por si s, bastar em relao a todos os homens. Segundo um texto clebre do
confucianismo, o li no desce at ao povo, tal como os castigos no sobem at aos nobres.
4.

O fa dos legistas

Para o povo, so necessrias leis, sobretudo leis penais severas, o fa . Tal a


ideia desenvolvida pelos legistas da Escola da lei (fa-kia), da poca da dinastia dos Chin
(sculo III antes da nossa era). Pois, diziam eles, a natureza fundamentalmente m e
egosta; os conflitos entre os homens so inevitveis; para fazer reinar a ordem e manter a
coeso social, preciso submeter os homens a leis e castigar as infraces com penas
severas, as mais cruis possveis, para intimidar.
E preciso obrigar os homens a denunciar as infraces mesmo que no sejam
vtimas delas, mesmo se tal acontecer em detrimento da sua prpria famlia; porque o
Estado est acima da fam lia, o interesse p b lico acima do interesse privado.
O
fa portanto um direito do Estado, absoluto e geral, que se impe a todos; o
absolutismo desptico acompanha a igualdade de todos perante a lei, com a luta contra as
classes privilegiadas. o governo pelas leis, oposto ao governo pelos homens.

112
A concepo legista no conseguiu impor-se. J na poca dos Han (sculo II antes
de Cristo), assiste-se confucianizao das leis, ou seja, a uma conciliao entre o // e o
fa pelo reconhecimento de classes sociais submetidas a sistemas jurdicos diferentes;
sistem a que vai subsistir durante 2000 anos!
A sociedade chinesa est, desde ento, dividida em quatro ciasses estritamente
hierarquizadas: os funcionrios ietrados, os camponeses, os artesos, os comerciantes.
Cada homem est submetido aos homens das classes superiores; mas em cada classe a
famlia e o cl continuam a ser a base da organizao social e judiciria. O li constituiu o
sistema geral; mas para o povo comum, eram necessrias leis; assim, os funcionrios
letrados escaparam normalmente s leis penais; mesmo que eles tivessem de ser punidos,
podiam sempre redimir a sua pena; a compensao pecuniria das penas permitia-lhes,
por exemplo, redimir a pena de morte por cem peas de tecido ou cem libras de cobre.
A desigualdade perante a lei e o arbitrrio das decises judiciais, que variavam
conforme se aplicava o li ou o fa , caracterizam, portanto, o direito chins tradicional.
De resto, a classe superior tem um profundo desprezo pela lei; pois o melhor
I governo o do homem virtuoso que governa sem leis; a promulgao de uma lei
l uma coisa m em si mesma, do mesmo modo que o recurso a uma deciso judiciria.
H, por conseguinte, poucas ieis em matria civil, deixada inteiramente ao li, e,
de facto, aos inumerveis costumes das classes e das regies. Tambm poucas leis na
matria de direito pblico, pois a administrao local deixada aos chefes dos cls e das
famlias, e a administrao regional aos funcionrios letrados que fazem respeitar o li.
No restam seno as leis penais para o povo comum.
5.

Os cdigos chineses

Desta forma, os numerosos cdigos chineses no so seno compilaes de eis


penais. Conhecem-se pelo menos dezoito, dos quais os mais antigos remontam ao sculo
IV antes da nossa era. Desde ento, quase todas as dinastias elaboraram um cdigo novo,
retomando numerosos elementos das recolhas mais antigas. Alguns destes cdigos, por
exemplo o Tsin-liu, de 268 depois de Cristo, ou os mais recentes, os cdigos dos Tsing de
1646 e de 1740, contam mais de 1500 artigos, contendo a enunciao de mais de 2000
infraces. As penas so severas: a morte, a deportao, os trabalhos forados, as
chicotadas e bastonadas. Entre os crimes mais graves figura a insubordinao filial, pois
ofende a autoridade do chefe de famlia <9>
.

Cdigo dos Han (sculo II a. C.): A .F.P. HULSEW, Remnans o f Han Latt>, Leyden 1955; Cdigo dos T 'ang (sculo
VII): K. BNGER, Q uellen zur R echlsgenhubie er T \ in^ 7.al, Pequim 1946; Cdigo dos Yuan (sculo XIV): P. RATCHNEVSKY,
U n C odt d ei Yuan, Paris 1937; index por F. AUBIN, 1960; Cdigo dos T sin g (sculo XVII): G. BOULAIS, M anuel du C ode chinoii,
2 v o l., X angai 1924.

113
6.

A China e os direitos ocidentais


dos sculos XIX e XX

a) A China permaneceu durante muito tempo fechada a qualquer influncia do


Ocidente. Os primeiros contactos directos datam do sculo XVI, quando os Portugueses
comearam a fazer comrcio com a China; estes estabeleceram-se em 1557 em Macau
onde gozaram de uma certa independncia econmica e jurisdicional, atravs do
pagamento de um tributo. O sistema das concesses internacionais generaliza-se a partir
de 1842; foi permitido aos Europeus instalarem-se em portos de tratado (ex.
Hong-Kong); gozavam a da extraterritoridade e governavam-se autonomamente.
Algumas elites chinesas sofreram ento influncia dos direitos ocidentais, em virtude dos
seus contactos com os Europeus no domnio comercial e industrial. Modificam a sua
prpria concepo de direito, a fim de evitarem de forma mais eficaz a ocidentalizao da
sua ordem jurdica. Assim, em 1910, ainda sob o Imprio, o velho cdigo dos Tsing
revisto, sobretudo pela supresso de sanes penais nos domnios que para os Ocidentais
constituem o direito civil.
b) A instaurao da Repblica em 1912 favorece a penetrao dos direitos
ocidentais. Foi realizado um esforo de codificao a partir de 1930: constituio de
1931, cdigo rural de 1930, cdigo de processo civil de 1932, sobretudo o cdigo civil
de 1929-1931, redigido segundo o modelo do cdigo alemo de 1900 e de alguns
cdigos mais recentes (Sua, Brasil, U.R.S.S.).
De facto, a europeizao permanece superficial; as leis novas permanecem letra-morta
para a imensa maioria da populao. Os prprios cdigos consolidam a tradio chinesa,
reforando a tutela familiar e a autoridade do Estado, em detrimento do indivduo.
c) A situao modifica-se em 1949, na seqncia da tomada do poder pelo
Partido Comunista, dirigido por Mao Zedong. O regime comunista tinha-se inicial
mente instalado na provncia de Jiangxi, no Sul, a partir de 1931 (ver decreto sobre o
casamento, de 1931, documento n. 5); depois da longa marcha de 1934-1935 para
escaparem aos exrcitos de Tchang Kai-Tchek, os comunistas instalaram-se no Nordeste
na provncia de Shaanxi, donde conquistaram progressivamente toda a China.
O novo regime anulou todas as leis antigas para suprimir qualquer influncia do
feudalismo e da burguesia. Instaurou um sistema jurdico baseado na lei; para os
Chineses uma vitria do f a , da concepo legista. Mas tambm a aplicao do
marxismo-leninismo: a ditadura do proletariado necessria a ttulo temporrio; leis
severas so indispensveis para instaurar o comunismo; quando este for realizado, o
direito tornar-se- intil como na concepo confudanista.
De 1950 a 1958, legislou-se muito, geralmente de acordo com o direito sovitico,
mas com particularidades chinesas. A partir de 1958, assiste-se a uma reaco contra a

114
preponderncia da lei; resistindo influncia sovitica, o governo comunista voltou, em
parte, aos mtodos tradicionais da China. Abandonou-se o reino soberano do direito a
favor de uma gesto inspirada pelo mtodo geral interpretado pelos quadros do Estado e
do Partido. Assim formou-se um novo //, correspondente poltica do Partido
Comunista e deduzido das ideias do pequeno livro vermelho de Mao Zedong. O li
aplicado pelos homens de bem, os comunistas, enquanto que as leis penais severas, o
fa , continuam a ser necessrias para reprimir os actos dos contra-revolucionrios e dos
brbaros, os estrangeiros.
A Revoluo Cultural de 1966-1968 acentuou ainda esta evoluo; ela quis
acelerar a via em direco ao comunismo, o que implicou um estado de no-direto,
uma ausncia completa de sanes. Governou-se por meio da ideologia; as massas
tiveram de ser convencidas a aceitar e a aplicar com entusiasmo as ideias do Partido e do
seu chefe. Na falta de leis, govemou-se por meio de slogans (10>.
No decurso dos anos 70 e sobretudo depois da morte de Mao (Setembro de 1976),
a concepo do direito preconizada pela Revoluo Cultural foi progressivamente
abandonada. A partir de 1973, a campanha contra o confucianismo glorifca a Escola dos
legistas. Com o sucessor de Mao, Hua Guofeng, e com o regresso ao poder, de facto, de
Deng Xiaoping, o direito tomou-se legalista, pelo menos parcialmente, e sem excluir no
entanto o conformismo com o pensamento de Mao. Esta evoluo prossegue mesmo
desde a subida ao poder de uma nova equipa, em 1980: Hu Yaobang como presidente do
Partido, Zhao Ziyang como Primeiro-Ministro.
Uma primeira constituio, inspirada pela da U.R.S.S. e das democracias
populares da Europa de Leste, foi promulgada em 1954; ela organizou a administrao
do Estado sobre o modelo sovitico; mas, enquanto que o Soviete Supremo bcamera na
U .R .S .S ., a Assembleia Popular Nacional unicameral na China. Uma nova constituio
foi preparada a partir de 1970 e promulgada em 1975; muito mais breve que a primeira
(30 artigos em vez de 106), visou uma simplificao das estruturas do Estado; o Partido
Comunista Chins agora expressamente mencionado; todos os poderes no Estado so
colocados, doravante, sob a direco do Partido (art. 2 e 16). Uma terceira
constituio foi adoptada em 1978, depois da morte de Mao e da excluso dos homens da
Revoluo Cultural; difere muito pouco da de 1975.

OO) XSIEN TCHE-HAO, La Republique populaire de Chine, D roit constitutionel et inititutioru,


V a d m m tstra tion en C hine p op u la trt, Dossiers Thmis, Paris 1973; do mesmo, A nalyse de la Constitution de
C hin e (1 9 7 5 ), A nnuaire lgisl. fran,, n .s., t. 23, 1974, p. 14-56; do mesmo, L'Empire du Mi/ieu retrouv:
a n s. Paris 1979; J . A. COHEN, Contemporary Chinese Law: Research a n d Perspectives, Cambridge 1970;
1. L iberation a n d tran sform ai ion (1 94 2-1 96 2), 11, R adicalism to revisiom sm <1962-19 7 9 )2 v o l. Londres 1981.

Paris 1970; do mesmo,


la R epublique popu laire de
la C hine populaire trente
B. BRUGGER, C hina:

115
DOCUMENTOS
1.

LOUEN-YU, II, 3.

Se o conduzirdes com o auxlio de regulamentos e o disciplinardes por meio de castigos,


o povo fugir sem vergonha. Se o conduzirdes a partir da fora moral, e o disciplinardes por meio
de regras da convenincia, o povo ter vergonha e voltar.
A. WALEY, The Analects of Confucim, 88.
2.

MNCIO (5, L 38; C 336).


O castigo de um culpado no se estende s mulheres e aos filhos.

3.

LAO-TSEU.
Quanto mais abundarem as leis e as ordenaes, mais bandidos e ladres haver.
Tao Teh-King (O Livro da Via e da Virtude), II, 57.

4.

TCHOUANG TSO-TCHOUEN, 10.

Nas causas judicirias, pequenas e grandes, se no se puder estabelecer a evidncia,


necessrio decidir sempre segundo as circunstncias.
Este princpio interpretado da forma seguinte, tomada igualmente clssica: Segundo a
interpretao do Tchouen-tsieou deve-se sondar os coraes (as intenes) para estabelecer os crimes.
Etienne BALAZS, Trait juridique du Souei Cbou,
Leiden, 1954
5.

DECRETO SOBRE O CASAMENTO NA REPBLICA SOVITICA CHINESA,


assinado por Mao Zedong, 1. de Dezembro de 1931.

Sob a dominao feudal, o casamento entre o homem e a mulher uma instituio


brbara e desumana. A opresso e o sofrimento suportados pelas mulheres so maiores que os
suportados pelos homens. S a vitria da revoluo dos operrios e dos camponeses, seguida pelos
primeiros passos no sentido da libertao econmica dos homens e das mulheres, traz uma
modificao no carcter da relao do casamento entre o homem e a mulher que se torna livre. No
momento actuai, nas regies soviticas, o casamento entre o homem e a mulher recebeu uma base
de liberdade. O casamento deve ser concludo segundo o princpio da livre escolha. Todo o
sistema feudal do casamento abolido, incluindo o poder dos pais sobre os seus filhos, o uso do
constrangimento e o carcter de compra e venda do acto do casamento.
No entanto, no momento em que as mulheres acabam de ser libertadas do jugo feudal,
elas sofrem ainda handicaps fsicos enormes (tal como a ligadura dos ps), e no obtiveram

116
tambm uma completa independncia econmica. Por conseqncia, no que diz respeito ao
divrcio, preciso defender os interesses da mulher, e atribuir aos homens a maior parte das
obrigaes e das responsabilidades que este comporta.
As crianas so os senhores da nova sociedade; e o que importa destacar ainda mais, que, de
acordo com os hbitos da antiga sociedade, no se prestava ateno proteco das crianas. Por
conseguinte, uma regulamentao especial foi feita no que diz respeito proteco das crianas.
Este regulamento ser promulgado e entrar em vigor no dia 1 de Dezembro de 1931.
O presidente do Comit central executivo Mao Zedong.
STUART-SCHRAM, Mao Tse-Toung, Coll. U,
2.a ed,, 1972, p. 401.
6.

MAO, sobre o estudo da Histria


Fazer o balano com esprito crtico

(....) Uma outra tarefa que nos incumbe, a de estudar o nosso patrimnio histrico e de
fazer o seu balano com esprito crtico, segundo o mtodo marxista. A nossa nao tem uma
histria, vrias vezes milenar, que tem as suas particularidades e oferece imensos tesouros. A este
respeito, somos apenas simples estudantes iniciados. A China de hoje resulta do desenvolvimento
da China do passado; abordando a histria como marxistas, no devemos quebrar-lhe os seus fios.
Devemos fazer um balano de todo o nosso passado, de Confucio a Sun Yat-sen, para recolher
esta herana preciosa. Isto ajudar-nos- em grande medida a dirigir o grande movimento actual.
Os comunistas, enquanto marxistas, so internacionaiistas, mas s ligando o marxismo s
caractersticas especficas do pas e dando-lhe uma forma nacional, poderemos aplic-lo na vida...
Extrado de Le rle du Parti communiste cbinois dam la guerre
(Out. 1938), reproduzido em Documentalion
n. 312: Chine: Pass-prsent, 1977, p. 5.

nationale
franai se,

C. O DIREITO JAPONS
A histria do direito japons divide-se em trs grandes perodos.
No primeiro, de cerca de 600 a cerca de 850 da nossa era, o direito japons
modelou-se sobre o da China; o segundo, que durar at 1868, foi o de um feudalismo
que apresentava numerosas semelhanas com o feudalismo da Europa Ocidental; mas o
sistema jurdico continuou a ser influenciado pela China; por fim desde 1868, o direito
japons ocidentalizou-se rapidamente <n>.
R. ISHII, Japan, in J . GILISSEN (ed.), Introd. bib liogr., E/t3, Bruxelas 1964; D .T.C . W A N G , Les tources du
d ro it ja p on a is, Genebra 1978; A. GONTHIER, Histoir? des institutinm ja p o n a m s, Bruxelas 1956 (ver tambm os estudos de
A . G onthier em R ecu eils... B odin, t. I a VIII); F. JOUON DES LONGRAIS, LEst et 1'Ouest: institutions du Ja p o n et de 1'Ocddent
com pares, Six tudes d e sociologie ju rid iq u e (nomeadamente feudalismo, classes sociais, casamento, condio dos filhos, sucesses),
Paris-Tquio 1958; do mesmo, Agt de Kama&ura, sourcrn ( 1150-1333), Paris-Tquio 1950; R. ISHU, Japanese Legislation in the M eiji Era,
Tquio 1954; J . WIGMORE, Law an d Ju stice in Tokygawa Ja p a n , 2 vol., 1941-1943; G. APPERT, Un code japonais du VIU.* sicle,
R ev. hist. d r. f r . , 1892-1893; U n code japonais do X III' sicle, mesma Revue, 1900, p. 338 ss.; R. DAVID, op. cit., p. 531-541.

117
O Japo budista; o budismo foi importado da China nos sculos VI e VII da nossa era.
A influncia chinesa foi portanto considervel. Durante o primeiro perodo', o
sistema chins do fa que introduzido no Japo: tal como na China, o pas est submetido
autoridade directa do imperador que governa, zelando por uma repartio peridica dos
arrozais. Os cdigos de inspirao chinesa, os ritsu-ry, compreendem sobretudo leis
penais (ritsu) e tambm leis civis e administrativas (ry) e fixam as obrigaes de cada um;
so comentados nas escolas de direito, como ofa-kia chins.
Para substituir este sistema relativamente legalista e igualitrio, forma-se a partir
do sculo IX um sistema de senhorios, chamados sb, bastante semelhante aos-senhorios
da Europa Ocidental da mesma poca; o domnio senhorial goza de privilgios fiscais e
jurisdicionais. O imperador perde, pouco a pouco, todo o poder; a partir do sculo XII
no mais do que o smbolo religioso da unio do povo e de Deus, uma sombra muda,
condenada a uma espcie de recluso perptua. O poder passa para as mos do shgun e dos
dai-my, que formam uma casta militar dominando uma hierarquia de vassalos e subvassalos.
Toda a vida poltica e social baseada numa estrita obedincia do inferior ao
superior, bem como do filho ao pai, da mulher ao marido, do colono ao proprietrio, do
jovem ao menos jovem, etc. As regras de comportamento chamadas giri em japons
apresentam muitas analogias com o li chins; so observadas por tradio, por medo de
censura, do desprezo social. No h regras jurdicas; h poucos juizes, uma pequena
organizao judiciria; a represso da desobedincia de um inferior remetida
apreciao arbitrria do superior, numa sociedade estritamente hierarquizada; ho h,
por exemplo, tribunal feudal, nem julgamento pelos pares como na Europa, porque o
vassalo no tem nenhum direito.
Havia, contudo, pelo menos durante a poca de Edo (1600-1868), uma certa
actividade legislativa por parte de certos dai-my, para os seus domnios; havia tambm
jurisdies civis, nomeadamente um Tribunal Superior (Hyjsho) cujas decises se
encontram conservadas.
O Japo permaneceu voluntariamente fechado a qualquer influncia estrangeira,
mais especialmente europeia, at 1868; o nico porto que estava aberto ao comrcio
internacional, era Nagasaki. Desde ento, a ocidentalzao foi muito rpida, apesar da
ausncia de juristas japoneses e das grandes dificuldades para traduzir os conceitos
ocidentais em japons. Foram elaborados cdigos, uns de acordo com o modelo francs,
outros, nomeadamente o Cdigo Civil (1898), segundo o modelo alemo. A partir de 1945,
a influncia americana preponderante no processo de democratizao.

D. O DIREITO MUULMANO
O direito muulmano o direito da comunidade religiosa islmica, ou seja, o direito
que rege todos os adeptos da religio islmica, onde quer que eles se encontrem. Como o

118

direito hindu, o direito muulmano o direito de um grupo religioso, e no o direito de


um povo ou de um pas l2).
Este grupo religioso conta mais de 400 milhes de fiis, repartidos por mais de
trinta pases: mais de 100 milhes em frica (Marrocos, Arglia, Tunsia, Lbia, Egipto,
e tambm uma parte importante das populaes negras imediatamente ao Sul do Sara),
mais de 60 milhes no Prximo Oriente (Arbia Saudita, Sria, Iraque, Turquia, e
tambm na Europa, a Albnia), mais de 200 milhes no Sul e no centro da sia (Iro,
Turquesto e algumas outras repblicas da Unio Sovitica, Afeganisto, Paquisto,
Bangladesh, arquiplago malaio, Samatra, etc.).
Em princpio no h seno um direito muulmano para o conjunto destas regies e
pases; a sua unidade resulta do vigor ainda actual da religio muulmana. Na verdade,
existem desde h muito variantes regionais; e sobretudo, a reaco do mundo
muulmano face penetrao dos direitos ocidentais, varia actualmente de um pas para outro.
1. Religio e histria
A religio islmica surgiu na Arbia no sculo VII depois de Cristo. At ento,
a religio da Arbia um animismo politesta que evolui para o monotesmo, nomea
damente sob a influncia das religies de regies prximas, o judasmo e o cristianismo.
O deus rabe por excelncia Al J la h (donde, Al), o guardio da ordem moral.
Maom ( 571-632), comerciante que se tornou pregador, luta por seu lado contra
o politesmo e os velhos dolos; perseguido, teve de fugir da sua cidade, Meca, em 622;
a data da Hgira (= fuga), que marca o incio da era muulmana. Como chefe de um
grupo, Maom reconquista Meca pela guerra santa, ao mesmo tempo que organiza a
comunidade religiosa do Islo.
O Islo a submisso a Deus, a obedincia aos comandos de Al. Al o deus
nico; Maom o seu profeta, o ltimo dos enviados de Al, depois de Ado, No,
Abrao, Moiss, David e Jesus. Assim, a religio islmica tomou muitos emprstimos ao
judasmo e ao cristianismo. A alma imortal, destinada no alm a penas ou a recompensas.
Ha poucas obrigaes rituais: cinco oraes por dia, um ms de jejum desde o
nascimento at ao pr do Sol (Kamado). No h clero, mas directores de oraes comuns
(o im), pregadores do servio religioso de sexta-feira (o khatib) e arautos que anunciam a
hora da orao (o almuadeni).
A . D EMILLA, Islam ic Law: H anafites, in j . GILISSEN, Intro. bibtiogr,, E/3, Bruxelas 1966; as outras partes
relativas ao d ireito m uulmano (E /l, E/2 e E/4) ainda no foram publicadas. J . SCHACHT, An Introduction to Islam ic L aw, 2 .4 e d .,
Oxford-Londres 1966 (obra de importncia capital); trad.: Esquisse d'une b isloire du droit musulman, Paris 1953; do mesmo, T he Origins
o f M uham m edan Ju risp ru d en ce, Oxford 1950 (3. reim p.: 1959); Y. LINANT DE BELLEFONDS, T rait de droit m usulman, 3 vol.,
1 9 6 5 -1 9 7 1 ; L. MILLIOT, Introduction 1'tude du droit m usulm an, 1953; G. H. BOUSQUET, Le droit musuiman, 1963 (contm
nom eadam ente um esquem a comparativo dos direitos muulmano, romano, cannico e hebraico); R. CHARLES, Le droit m usulman,
1 9 6 5 , col. Que sais-je?; R. DAVID, op, cit., p. 455-482; J . LPEZORTIZ, Derecho m usulm n, Barcelona 1932.

119
O Islo conheceu uma extenso muito rpida, graas aos sucessores de Maom, os
Califas ( = vigrios), que conquistaram num sculo a Sria, o Egipto, o Maghreb, a
Espanha e mesmo a Glia (at sua derrota em Poitiers em 732), a Prsia, o Turquesto,
mais tarde a ndia e a Indonsia. Os grandes imprios muulmanos dominam nos sculos
VIII e IX da nossa era; os Abssidas mantm o poder em Bagdade at ao sculo XIII. Dos
sculos XIII a XIX, o Imprio Turco domina uma grande parte do mundo muulmano.
A Pennsula Ibrica manteve-se muulmana durante vrios sculos, excepo de
alguns principados no Norte. De l partiu a Reconquista: Lisboa foi conquistada em
1147, Crdovaem 1236, Granada em 1492.
2.

Chr'ia e Figh

O direito muulmano no uma cincia autnoma, mas uma das faces da religio.
Esta compreende a teologia (que fixa os dogmas, aquilo em que o muulmano deve
acreditar) e a Chr'ia, que prescreve aos crentes o que devem ou no fazer.
A Chr ia a via a seguir, a lei revelada; compreende o que ns chamamos
direito, mas tambm o que o crente deve fazer em relao a Deus (oraes, jejuns, etc.).
A sano o estado do pecado; ela no , portanto, aplicada seno aos crentes; o direito
muulmano inaplicvel aos infiis.
O Figh o conjunto de solues preconizadas para obedecer Chr'ia; a cincia
dos direitos e dos deveres dos homens, das recompensas e das penas espirituais. Cincia
das normas que podem ser deduzidas por um processo lgico, das quatro fontes da
Charca: o Alcoro, a tradio (.mnna) o acordo unnime da comunidade muulmana
(,idjm a') e a analogia igiys).
Os Muulmanos concebem a cincia do direito como uma rvore: as quatro fontes
so as razes, a Lei revelada o tronco, os ramos constituem as solues especiais
deduzidas da Lei revelada.
3.

As quatro fontes da Chr'ia

a)
O Alcoro (Qur'an) o livro sagrado do Islo. constitudo por revelaes de
Al, transmitidas humanidade pelo seu ltimo enviado, Maom. De facto, o Alcoro
(= recitao) foi escrito cerca de vinte anos depois da morte de Maom por um dos
seus colaboradores, Zad. Compreende cerca de 5000 versculos agrupados em 114
suras (captulos).
No um livro de direito, mas uma mistura de histria sagrada e profana, de
mximas filosficas, de regras respeitantes aos rituais. Apenas cerca de um dcimo dos
versculos pde ser utilizado pelos Doutores da Lei para elaborar o Figh; trata-se
sobretudo de decises que dizem respeito a casos especiais, nomeadamente em matria de
sucesses; as sanes previstas so na maior parte dos casos penas sobrenaturais,
sobretudo o inferno.

120
Os poucos princpios jurdicos que se podem deduzir do Alcoro correspondem s
finalidades polticas prosseguidas por Maom: dissolver a antiga organizao tribal dos
rabes e substitu-la por uma comunidade de crentes sem classes privilegiadas. As regras
impostas tendem a uma maior moralidade: proibio do vinho, do jogo, do emprstimo a
juros. Os juizes igdi) devem, nas suas decises judicirias, procurar o que justo: lutar
contra a corrupo, impor o testemunho na justia, fazer respeitar o peso e a medida
exactos; os contratos devem ser executados fielmente; os fracos (mulheres, rfos,
escravos) devem ser protegidos (v. Documento n. 1, p. 124).
b) A Sunna ( tradio) o conjunto dos actos, comportamentos e palavras de
Maom (e at dos seus silncios), tal como foram contados pelos seus discpulos; pode
comparar-se aos Evangelhos dos Cristos, relatando a vida de Jesus. Cada uma das aces de
Maom constitui um tadtth, a narrao de um facto que pode ilustrar o pensamento do
Profeta. Foram feitas numerosas compilaes destas aces no decurso dos sculos VIII e IX;
as mais clebres impuseram-se finalmente como definitivas (v. Documento n. 2, p. 124).
c) O Idjm' (ou Ijm u) o acordo unnime da comunidade muulmana. De facto,
o acordo dos Doutores da Lei basta; no preciso o da multido dos Muulmanos.
Se este acordo atingido, a soluo no pode ser contestada, porque segundo um
h adith de Maom: A minha comunidade nunca chegar a acordo sobre um erro.
O idjm portanto a interpretao infalvel e definitiva do Alcoro e da Sunna; os juizes
nunca podem interpretar eles prprios estas duas fontes da Lei; no podem conhecer
seno o idjm , fonte dogmtica do Figh.
Esta obra doutrinai foi escrita no decurso dos sculos VIII e IX da nossa era, do ano
100 ao ano 300 da Hgira. Este ano 300 ( 922 da nossa era) considerado pelos
Muulmanos como a data na qual terminou a possibilidade de interpretao das fontes da
Lei revelada. Desde ento, a doutrina imutvel. Imutabilidade que pesou e continua a
pesar duramente sobre o direito muulmano.
O idjma foi realizado pelos grandes legistas desta poca, sobretudo os de Bagdade
na poca do imprio Abssida; a maior parte deles eram simples imtn, sem funes
governamentais, nem responsabilidades polticas. Assim, cada um deles elaborou a sua
prpria doutrina, de acordo com o seu prprio mtodo; daqui resultaram certas
divergncias de interpretao, o que no impede a pretendida unanimidade do idjma ,
desde que as divergncias no digam respeito seno a questes secundrias; porque
segundo um h adth\ as divergncias de opinio que reinam na minha comunidade so
uma manifestao da graa de Deus.
Na realidade, admitiu-se que h vias, ritos ou escolas diferentes para atingir a
verdade; pelo que se distinguem no mundo muulmano quatro ritos ortodoxos, ao lado
de numerosos ritos herticos. Mas, no seio destes grandes grupos, a unidade e imutabilidade
do direito so reais.

121
O taglid, isto , o conformismo jurdico, impe a todo o fiel a obrigao de
obedecer ao ensino do fundador da escola e dos seus discpulos imediatos. O grande
nmero de resumos do direito (muhtasar), comentrios e glosas que foram escritos desde
h dez sculos, so tidos como conformes aos textos antigos.
O m ufti, alta personagem religiosa que chefia uma mesquita importante, dava o
seu parecer, muitas vezes a pedido de um qdt (juiz), sobre um ponto da religio ou do
direito, de maneira impessoal (fatws). O mouderres ensinava o dogma e o direito numa
medersa (escola religiosa junto de uma mesquita).
d)
O raciocnio por analogia (qiyas) tambm considerado como uma fonte da Lei
revelada; constitui tudo aquilo que pode ser deduzido do Alcoro e da Sunna atravs do
raciocnio. O qiys serve para colmatar as lacunas das trs outras fontes.
4.

As outras fontes do direito

A religio muulmana no admite outras fontes do direito seno as do Figh.


No entanto, o costume e a legislao desempenharam e desempenham, sobretudo
actualmente, um papel importante que se deve ter em conta.
a) O costume orf) admitido tanto sob a forma de adaptao dos ritos, como,
muito simplesmente, por necessidade social. Existe na realidade uma imensidade de
costumes locais no vasto mundo islmico.
b) A lei, no sentido ocidental do termo, existiu em todos os Estados muulmanos;
so os qnoun, regulamentos promulgados pelos soberanos ou, nos Estados modernos que
adoptaram instituies europeias, as leis votadas pelo Parlamento. Estas leis so vlidas e
obrigatrias desde que no contradigam a Chria\ mas, como os qdi, juizes religiosos,
no julgam seno segundo a C h ria, foram institudos tribunais seculares para julgar as
infraces aos qnoun em certos pases (13).

5.

Os quatro ritos ortodoxos

Apesar da sua aparente unidade e apesar da unanimidade requerida pelo i d j m o


mundo muulmano est dividido pelo menos em quatro grandes regies que aplicam
sistemas jurdicos mais ou menos diferentes:
a)
O rito hanifita foi fundado pelo m Ab Hanifa (falecido em 767); a
tendncia mais liberal na interpretao das fontes, graas a uma argumentao racional.

<13)

e TY A N , H istin d e 1'organisathn ju d icia m en p ays tfh la m , 2 .a ed ., Leyden 1960.

122
Este rito actualmente aplicado na Turquia, no Paquisto, no Egipto e em algumas
repblicas muulmanas da U.R.S.S. (v. documento n. 3, p 125).
b) O rito malekita, fundado pelo im Malek (falecido em 795), o sistema mais
prximo da tradio do Profeta; aplicado no Maghreb (Marrocos, Arglia, Tunsia) e
foi-o, outrora, na Espanha e Portugal muulmanos;
c) O rito chafeta, fundado pelo im Ech-Chfi (falecido em 830), discpulo
dos dois anteriores; tende a fazer a sntese dos seus sistemas. Actualmente aplicado na
Sria e na Indonsia;
d) O rito hanbalite, fundado por Ibn Hanbal (falecido em 855), a interpretao
mais estrita dos textos; aplicado sobretudo na Arbia, nomeadamente, e de forma muito
rigorosa pelos Wahhabites, guardas das cidades santas.
Ao lado destes ritos ortodoxos, ditos sunitas (porque respeitadores da Sunna,
tradio), existem numerosos ritos herticos, nomeadamente os dos Chiites, sobretudo no
Iro, mas tambm no Iraque, na Sria e na Turquia.
6.

Evoluo contempornea do direito muulmano (,4>

Fixado na sua concepo do sculo X, o Figh imutvel; nada permite modific-lo.


Apesar disto, constitui um dos grandes sistemas de direito contemporneos, continuando
oficialmente a ser aplicado nos Estados muulmanos mais modernos.
Na realidade, o Figh flexvel e permite uma certa adaptao evoluo poltica e
social do mundo muulmano.
a) O direito muulmano contm poucas disposies obrigatrias; deixa uma
grande liberdade aos homens, pelo menos aos chefes de famlia. Um h adith d2: Podem
fazer-se convenes para alm daquilo que a Lei revelada prescreve. Existem por
conseqncia grandes possibilidades de adaptao no domnio dos contratos, o que
permitiu a introduo de numerosos princpios do direito comercial moderno no mundo
muulmano, desde que estes no sejam contrrios Chr ia.
b) O recurso aos qnouns, isto , s disposies regulamentares dos governantes,
permite criar um direito laico margem do direito religioso. Os soberanos fizeram um
uso moderado deste direito durante sculos, mas, no sculo XX, recorreu-se a ele
intensamente na maior parte dos Estados. Foi assim que numerosos Estados muulmanos
promulgaram cdigos inspirados por direitos europeus; a Turquia, sobretudo, na poca

( H) n . ANDERSON, L aw Reform in the M uslim W orld, University of London, Londres 1976; G. BOUSQUET, Du droit
m usu lm an et d e son application effective d a m le monde, Argel 194?; J- SCHACHT, Islam ic Law in Contemporary S tates, B ulletin
d In form a tion d u C entre pou r l'E tude du M onde M usulman Conternpor&in, Bruxelas 1958; M. POSTAFA, Prncipes de droit p n a l des Pays
a ra b es. Paris 1973.

123
de Mustapha Kemal Atatrk, europeizou largamente o seu sistema jurdico,
adoptando por exemplo o Cdigo Civil suo em 1926. Continuam no entanto a existir
dois domnios nos quais difcil tocar porque eso muito regulamentados no Figh: a
organizao da famlia e as fundaes pias (instituies criadas em geral graas a uma
doao feita com uma finalidade religiosa). Por exemplo, a Arglia, repblica democrtica
e popular, promulgou um novo Cdigo Civil em 1975; ele no contm, no entanto, nada
sobre o direito da famlia e o das fundaes; ora, em virtude do artigo 1., na ausncia
de uma disposio legal, o juiz julga segundo os princpios do direito muulmano e, na
falta deste, segundo o costume.
c)
A jurisdio tradicional do qdi, perdeu no entanto uma grande parte da sua
importncia. Os qdi, juizes religiosos, gozavam da plenitude da jurisdio; tinham alm
disso muitas outras atribuies: por exemplo, a gesto dos bens dos rfos e das
fundaes, a partilha das sucesses.
Mas, desde h muito, os soberanos tinham institudo juizes seculares para fazer
respeitar os seus qnouns, nomeadamente no Imprio turco. Desde 1924 na Turquia,
desde os anos 50 noutros pases (Tunsia, Paquisto, U.R.S.S.), os qadi tm sido
progressivamente substitudos por juizes laicos, formados europeia, julgando quer
segundo o Figh quer segundo os qnouns.
Apesar de uma certa ocidentalizao, o direito muulmano tradicional est longe
de ter desaparecido. A descolonizao das ltimas dcadas e o despertar poltico e
econmico do Islo travam actualmente a influncia dos sistemas jurdicos ocidentais;
mais do que europeizar as suas instituies, os Muulmanos isiamizam as instituies
europeias que lhes so teis.
No obstante a unidade da religio e dos direitos islmicos, os Estados muulmanos
conhecem actualmente evolues relativamente diferentes nos seus sistemas jurdicos:
a) Certos pases permanecem muito tradicionalistas e conservam os ritos antigos,
completados pelos seus costumes locais; so sobretudo a Arbia Saudita, o Imen,
Koweit e os outros emratos do Sudeste da pennsula rabe, o Afeganisto. A Lbia de
Khadafl restabeleceu mesmo as penas corporais.
b) A Turquia que no um pas rabe fez a sua prpria revoluo em
1920-1925 e adoptou, apesar de nunca ter sido colonizada por um pas europeu, cdigos
europeus, sobretudo o suo e o italiano; procurou precipitar a evoluo do seu direito
sem romper inteiramente com a tradio muulmana; actualmente o pas muulmano
mais europeizado.
c) Os Estados criados nas regies muulmanas que foram colonizadas por um
perodo maior ou menor, conservaram muitas vezes contra sua prpria vontade
numerosos sistemas jurdicos dos pases colonizadores; assim:

124
o Paquisto, o Bangladesh, a Malsia, a Nigria do Norte continuam
influenciados pelo common law ingls;
a Indonsia (na sua parte muulmana) pelo direito holands;
a frica do Norte (o Maghreb), e tambm o Iro, pelo direito francs; mas a
situao diferente em cada um dos trs Estados do Maghreb: Marrocos continua a ser
mais tradicional e ao mesmo tempo mais francs; a Tunsia adopta um direito socialista
de tipo ocidental, a Arglia tambm, aproximando-se, no entanto, mais dos direitos
socialistas dos pases da Europa oriental.
as repblicas socialistas soviticas do centro da sia (Casaquisto, Usbequisto,
Turcomenisto, etc.) adoptaram oficialmente o direito socialista conforme doutrina
marxista-leninista; mas subsistem, defacto, sobrevivncias muulmanas;
a Albnia, pas muulmano, adoptou a concepo maosta da doutrina
marxista-leninista.
DOCUMENTOS
1.

ALCORO (cerca de 640).

XII, 21: Al soberano (senhor) da sua ordem, mas a maior parte dos homens no o sabe.
XVI, 69: Dos frutos das palmeiras e das vinhas, vs tirais uma bebida inebriante e um
alimento excelente. Na verdade, nisto est seguramente um sinal para criar um povo sbio.
II, 216: Os crentes interrogam-te sobre as bebidas fermentadas e os jogos. Responde-lhes: Ambos so para os homens um grande pecado e uma utilidade, mas o pecado que neles
reside maior que a sua utilidade.
II, 226: queles que fazem juramento de nunca mais se aproximarem das suas
mulheres, -lhes concedido um prazo de quatro meses; se voltarem atrs quanto sua deciso, esta
ser anulada. Deus absolve e indulgente.
II, 227: Se, pelo contrrio, eles mantm a sua decist, o repdio tornar-se- efectivo.
Deus ouve tudo, sabe tudo.
II, 234: Em caso de morte do marido, as vivas so obrigadas a um prazo de viuvez de
quatro meses e oito dias. Passado este prazo, podero dispor de si prprias, segundo o costume
reconhecido: no tereis nada a censurar quanto a este facto. Deus est informado, na verdade, de
tudo o que fazeis.
2.

HADTH relativo ao consentimento para o casamento.

Cap. XLIJ: Opai, mesmo ele, nopuae casar com a mulher virgem nem com aque j foi
casada, sem o consentimento delas.
relatou que o Profeta disse:
A mulher que j foi casada no pode ser dada em casamento seno por sua prpria ordem;
a virgem no pode ser dada em casamento seno depois de se lhe ter pedido o seu consentimento.
E como dar ela o seu consentimento, O Enviado de Deus? perguntaram ento os fiis.
Mantendo-se em silncio, respondeu o Profeta.
Abou-Horatra

125
Abou-Amr, o liberto de 'Aicha, relata que esta disse: Enviado de Deus, a virgem tem
vergonha. O seu consentimento, respondeu ele, traduz-se pelo seu silncio.
III, 569.
3.

RITO HANIFITA.

a) Ibn Nujaym 1Egyptien (falecido em 970 da Hgira = 1592 depois de Cristo):


Segundo princpio: para apreciar um acto, deve investigar-se a inteno.
Terceiro princpio: um facto averiguado no pode ser contestado pela nica razo de que o
contrrio possvel, donde se deduz que, em princpio, se fica livre de qualquer obrigao.
Quinto princpio: deve-se pr fim a tudo aquilo que possa causar um prejuzo...
A necessidade torna lcito aquilo que proibido... O que justificado por essa desculpa, cessa
com o seu desaparecimento... Um dano no pode fazer desaparecer um outro dano.
Dcimo segundo princpio: ...La yunsab il skit qawl ( = em princpio, manter o
silncio no tem significado jurdico).
Asbah wa-l-nazair

(Tratado de direito sobre as similitudes

e as semelhanas).
b) As Sarabs(focxdo em 438 da Hgira = 1060 da era de Cristo):
O silncio do proprietrio que assiste, impassvel, venda do seu prprio bem por um
terceiro a quem ele no deu qualquer poder, equvoco; isto pode constituir um consentimento,
mas pode tambm ser um efeito da surpresa ou um sinal de desprezo.
al-M.abst, XXX, 140 (Tratado de direito hanifita, 15 vol.).
Extractos publicados por Y. LINANT DE BELLEFONDS,
Trait de droit musulman compar, t. l., 1965, p. 55-56
e 142.
4.

RITO MALEKITA.

ABU ISHAC IBRAHIM ABD AL-RAHMAN de Granada, cdi de Maiorca. (h. 1200?)
(As questes em que se distinguem os espanhis da escola de Mlic:) (1) So quatro. No tm em
conta nos julgamentos as relaes que possam existir entre o demandante e o demandado. (2) No
admitem a prova por uma s testemunha confirmada por juramento. (De quem colha benefcio
com este testemunho). (3) Julgam lcito pagar o preo do arrendamento de terras com uma parte
dos frutos nelas obtidos. Nestas solues seguem a escola de Lait ben Saad. (4) Permitem plantar
rvores nas mesquitas, no que seguem a escola de Auzai.
5.

TUNSIA: Code du statut personnel, decreto de 13 Agosto de 1956(6 moharem 1376).


Art. 12. O dote pode ser constitudo por qualquer bem lcito avalivel em dinheiro.
O montante do dote deve ser srio. O seu mximo no pode ser limitado. O dote constitui
para a esposa um bem do qual eia dispe livremente.
Art. 13. O marido no pode, se no pagou o dote, constranger a mulher consumao
do casamento.

126
Depois da consumao do casamento, a mulher, credora do seu dote, no pode seno
reclamar o seu pagamento. A falta de pagamento pelo marido no constitui caso de divrcio.
Art. 14. Os impedimentos ao casamento-so de dois tipos: permanentes e provisrios.
Os impedimentos permanentes resultam do parentesco da aliana, do aleitamento ou do
triplo divrcio.
Os impedimentos provisrios resultam da existncia dum casamento no dissolvido e da
no expirao do prazo de vivez.
Comentrio: No h qualquer dvida de que o legislador entende por triplo divrcio
os repdios sucessivos realizados em tempos diferentes atingindo o nmero de trs, e no aqueles
em que o marido diz niima s vez ou num s momento, por exemplo:
Tu s repudiada Tu s repudiada Tu s repudiada.
M. T. Es-SNOUSSI, Code du Statut personnel annot,
Tunes 1958, p. 17-18.

CAPITULO 4

DIREITOS EUROPEUS
MEDIEVAIS E MODERNOS
A. QUADRO HISTRICO E GEOGRFICO
1.

Situao no fim da Antiguidade

No sculo IV, no fim da Antiguidade, o Imprio Romano divide-se em dois


im prios: o Imprio do Ocidente (Roma) e o Imprio do Oriente (Constantinopia = Bizncio = Istambul). Ele ocupa uma larga metade da Europa, desde a Inglaterra
(at aos confins da Esccia), a Glia, a Ibria, a Itlia, a parte meridional da Germnia at
Pennsula Balcnica ao sul do Danbio; por outro lado, fora da Europa, o Norte de frica e
uma parte da sia ocidental. Na Europa continental, o Reno e o Danbio constituem mais
ou menos o limite setentrional.
A Norte e a Leste destes rios encontram-se povos germnicos e eslavos, ainda mais
ou menos nmadas. Sob a presso dos povos vindos da sia central, aqueles povos
germnicos deslocam-se para Ocidente; os Germanos penetram na rbita do Imprio
Romano a partir do sculo III; no sculo V, invadem o Imprio do Ocidente que
desaparece; estabelecem-se a reinos germnicos.
Os povos eslavos deslocam-se igualmente para o Oeste e o Sul, atingem a regio do
Oder e do Elba no Norte e passam o Danbio ao Sul.
No extremo ocidental da Europa, mantm-se ainda alguns povos clticos.
O Imprio do Oriente ou Imprio Bizantino resiste no entanto a estas
presses; o direito romano sobrevive a, enquanto direito bizantino.
No Imprio Romano, um religio nova, pregada por Cristo e pelos seus discpulos
no sculo I, mps~se no sculo IV; o Imprio torna-se cristo. Um sistema jurdico prprio
da comunidade dos cristos, o direito cannico, desenvolve-se margem do direito
romano, sem o absorver; instala-se um sistema dualista direito laico e direito religioso
que se vai manter at ao sculo XX.

128

Assim, na aurora da Idade Mdia, enconcram-se na Europa os sistemas jurdicos seguintes:

2.

o direito romano que sobrevive no Sudeste como direito bizantino;


o direito cannico;
os direitos germnicos;
os direitos eslavos;
o direito celta.

A Alta Idade Mdia

(sculos VI a XII)

O Imprio Bizantino mantm-se no Sudeste da Europa; conhece uma grande


expanso sob Justiniano (sculo VI), mas sofre seguidamente os assaltos de povos eslavos
(Blgaros, etc.) no Norte e sobretudo, a partir dos meados do sculo VII, os dos
Muulmanos no Sul; uma grande parte da sia e toda a frica do Norte tornam-se muulmanas.
Os Muulmanos penetram igualmente na Pennsula Ibrica e na Glia; a sua
expanso para o Norte contida pelos Francos em 732, na batalha de Poitiers; comea
ento o seu lento recuo, embora se mantenham no Sul de Espanha at ao sculo XV.
Nos territrios do antigo Imprio Romano do Ocidente, tanto no Norte como no
Leste destes territrios, formam-se reinos de origem germnica: o reino dos Visigodos (na
Espanha e no Sudoeste da Glia), o reino dos Burgndios (no Sudeste da Glia), o reino dos
Francos (no Norte da Glia e no Oeste da Germnia), o reino dos Ostrogodos, depois dos
Lombardos (na Itlia), etc. O direito romano continua a a ser aplicado s populaes de
origem romana, enquanto os invasores continuam a viver segundo o seu direito de origem
germnica (direito visigtico, franco, lombardo, etc.); a amlgama faz-se lentamente, do
sculo V ao sculo VIII.
Outros direitos germnicos mantm-se fora da esfera de influncia romana,
nomeadamente os direitos dos Anglos e dos Saxes, os direitos dos povos escandinavos
(Vikings = Normandos). O mesmo acontece com os direitos dos povos eslavos, mais a Leste.
Do sculo VI ao sculo IX, o reino dos Francos estendeu-se progressivamente para o
Sul e para o Nordeste. Sob Carlos Magno, o reino torna-se um imprio (800), no qual os
soberanos tentam unificar o direito. Os seus esforos, muito limitados, no podem impedir
o desmembramento do territrio ao mesmo tempo que se verifica um enfraquecimento do
poder a favor dos senhores locais; o regime poltico e social torna-se feudal, sobretudo em
Frana e na Alemanha, e, em menor medida, na Itlia e na Inglaterra.
Durante dois a trs sculos fim do sculo IX ao sculo XII , o direito fedal
domina na Europa Ocidental; ele no desaparecer definitivamente seno nos fins do
sculo XVIII em Frana e na Blgica, e, quanto Alemanha, no sculo XIX.
Assim, do sculo VI ao sculo XII, encontramos na Europa:
o direito muulmano, no Sudoeste;
- o direito bizantino, no Sudeste;
o direito romano que sobrevive durante os sculos VI a VIII.

OS GRANDES S I S T E M A S J U R D I C O S
CERCA DE 800
IREITOS
DIREITO
/ 'AN G L SAX N ICO S

130
os direitos dos povos germnicos tornados sedentrios: Visigodos, Francos,
Lombardos, Anglos, Saxes, Normandos, etc.;
o direito do Imprio Carolngio (sculos VIII-IX);
o direito dos povos eslavos, no Leste;
o difeito feudal;
- o direito cannico.
3.

A Baixa Idade Mdia e os Tempos Modernos


(sculos XII a XVIII)

A partir do sculo XII e sobretudo do sculo XIII, os reis e certos grandes


senhores territoriais conseguem reforar o seu poder: rei de Frana, rei de Inglaterra, rei
de Arago, etc., conde da Flandres, duque de Brabante, conde de Hainaut,
prncipe-bispo de Lige, etc. nos territrios belgas. A este reforo do poder tendente
para a soberania, correspondem um enfraquecimento do feudalismo; ao mesmo tempo,
em cada reino e grande senhorio, um sistema jurdico prprio deste territrio
desenvolve-se na base dos costumes locais, da legislao real ou senhorial, das decises
das jurisdies reais ou senhoriais.
Assim se formam progressivamente os direitos dos Estados modernos: direito
francs, direito ingls, direito espanhol, direito dinamarqus, direito sueco, etc..
Considerando um quadro territorial mais restrito: direito flamengo, brabano, de
H ainaut, de Lige, de Namur, etc. Uma evoluo similar, um pouco mais tardia e
contudo mais lenta, produz-se no Leste da Europa onde, no seio dos povos eslavos (e
outros) se formaram reinos e principados, que do origem a direitos estatais: direito
polaco, direito lituano, direito checo, direito hngaro, direito russo, etc.
No centro da Europa, manteve-se, como sobrevivncia do Imprio Carolngio, o Sacro
Imprio, chamado finalmente Sacro Imprio Romano-Germnico; o poder dos imperadores
enfraqueceu no entanto, sobretudo a partir do sculo XIII, a favor dos senhorios territoriais
e das cidades; desapareceu mesmo inteiramente em Itlia, tornada um conjunto complexo
de principados e de cidades autnomas, para alm dos Estados pontifcios, e na Sua, que
se transformou numa confederao de cantes autnomos.
Estes sistemas jurdicos muito numerosos no evoluram todos da mesma maneira
durante a Baixa Idade Mdia e a poca Moderna; os factores polticos, econmicos e sociais
desempenharam um papel considervel, favorecendo tanto a unificao do direito, como o
particularismo local, como ainda o aparecimento de instituies novas sob a presso do
desenvolvimento econmico.
Um factor que influenciou profundamente a evoluo do direito na Europa, foi o
renascimento do direito romano a partir do sculo XII; comeou na Itlia, desenvolveu-se
em Frana, na Alemanha, na Espanha, na Polnia, mas muito pouco em Inglaterra.

131
Formaram-se assim progressivamente dois tipos de direito na Europa: um no continente (e
na Esccia), outro na Inglaterra. O direito ingls desenvolveu-se a partir do sculo XIII na
base das decises judicirias das jurisdies reais; tornou-se um sistema de direito,
chamado common law, muito diferente dos outros sistemas dos pases da Europa
continental, desde ento chamados direitos romanistas. A romanizao varia no entanto de
intensidade de regio para regio; certos direitos escapam-lhe quase inteiramente,
nomeadamente os direitos escandinavos e a maior parte dos direitos eslavos.
O direito cannico desempenhou um papel importante durante toda a Idade Mdia;
a sua decadncia comea na poca da Reforma (sculo XVI). O direito bizantino
manteve-se no Sudeste at ao sculo XV, o direito muulmano no Sul da Espanha at
mesma poca, seguidamente no Sudeste da Europa, no quadro do Imprio Turco.
Assim, os grandes sistemas jurdicos na Europa dos sculos XII a XVIII s:

4.

os direitos romanistas;
o common law ingls;
os direitos eslavos;
o direito bizantino;
o direito cannico;
o direito muulmano.

A poca Contempornea

(1789 aos nossos dias)

Sob a influncia das ideias polticas e jurdicas dos pensadores dos sculos XVII e XVIII,
os sistemas jurdicos existentes sofrem transformaes capitais. As Revolues Americana
(1776) e Francesa (1789) concretizam as ideias novas nos textos de constituies e de leis.
Os ltimos vestgios de feudalismo desaparecem, com algumas excepes apenas; as
liberdades pblicas garantem os direitos subjectivos dos cidados, livres e iguais perante o
direito; a soberania passa das mos dos reis e dos prncipes para a Nao; a unificao do
direito prossegue no quadro estatal.
Cada Estado soberano tem o seu prprio direito, fixado por rgos legislativos; a lei
torna-se, quase por toda a parte, a fonte principal do direito.
A Inglaterra mantm todavia o seu prprio sistema jurdico, o common law\ ela
exporta-o, de resto, para as suas numerosas colnias; os Estados Unidos, embora tenham
rompido os seus laos de dependncia em relao Inglaterra, conservam o common law.
Nos outros Estados europeus, os direitos continuam romanistas, ainda que a
influncia directa do direito romano tenha cessado em Frana a partir dos finais do sculo XVIII;
na Alemanha, ela persiste at 1900. Os direitos de certos Estados europeus (Espanha,
Frana, Portugal, Pases Baixos, Blgica, etc.) so exportados para as suas colnias.
O nacionalismo dos sistemas jurdicos tem tendncia a recuar a partir dos meados do

132
sculo XX; um direito europeu est em vias de elaborao, peio menos no quadro limitado
dos pases do Mercado Comum. Um novo sistema jurdico nasceu no Leste da Europa, na
seqncia da Revoluo Russa em 1917. Sob a gide da doutrina marxista-leninista, a
Rssia e, depois de 1945, outros pases, procuram transformar a sociedade capitalista em
sociedade comunista, sem Estado e sem direito; segundo esta doutrina, uma fase
intermdia necessria no quadro dos Estados socialistas.
Assim, os trs grandes sistemas jurdicos da Europa so:
o common law;
os direitos romanistas;
os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista.
No quadro da evoluo complexa dos sistemas jurdicos na Europa a partir dos fins
da Antiguidade, examinaremos brevemente:

o direito cannico;
os direitos clticos;
os direitos germnicos;
os direitos da Alta Idade Mdia;
os direitos romanistas;
o common law;
os direitos socialistas dos pases de tendncia comunista.
NOTA DO TRADUTOR
S istem atizaro e form as de citao das fontes do d ireito com um .

I.

C o rp u s iu ris can o n ici

a)
D ecreto de G raciano ( Concrdia discordantium canonum). Divide-se em trs partes.
A prim eira parte divide-se em (101) distinctiones que, por sua vez, se dividem em cnones e, estes, em captulos.
A segunda parte est dividida em (36) causas, das quais a causa 33 a nica que leva uma epgrafe (D epoenitentia). As causas
subdividem -se em quaesliones e cnones, excepco a segunda que, tal como as partes I e III, se subdivide em distinctiones, cnones e
cap tulo s.
A terceira parte, subordinada epgrafe De com ecratione, divide-se, tal como a I parte, em (5) distinctiones, subdivididas,
como na prim eira, em cnones e, estes, em captulos.
O processo de citao o seguinte:
as citaes nunca so antecedidas de indicao de que se trata do decretum , ao contrrio, como veremos, do que sucede
com as outras partes do Corpus iuris canonici.
os textos da I parte citam-se indicando o nmero do cnone (em algarismos rabes e antecedido de f.) e o da distino (em
numerao romana, antecedida de d.) ex.: c. l i , d, XXXVJ;
os textos da II parte (salvo os da causa 33, De poenitentia) so citados indicando o cnone (r.), a causa (C .) e a questo
(Q . ), podendo esrar invertida a ordem destas duas ltim as indicaes; o nmero intermdio vai em romano; os outros dois em rabe
ex .: c. 3 9, C. //, Q. 7.
os textos da causa De poenitentia da II parte e os da terceira parte (De comecratione) citam-se indicando o cnone (c.), a
d istin c tio ( d . ) e a epgrafe D epoen. ou D econs. ex. c. 15, d. /, depoen. ou c. 2, d. V ,decons.
Nas obras mais antigas, a indicao dos nmeros dos cnones substituda pelas suas primeiras palavras (v .g . Sponsus et
sponsa, T estes absqu e, etc.). Neste caso tem que se recorrer aos ndices (alfabticos) dos cnones existentes no incio de quase todas as
edies.

WWXP

133
b) Decretais. Dividem-se em cinco livros, por sua vez subdivididos em ttulos e, estes, em captulos.
O processo de citao o seguinte:

indica-se, cabea, o captulo (c.); segue-se a sigla das Decretais a letra X (ou X as pado, ou m X); termina-se com a
indicao do ttu lo (esta dada pelo nmero do livro e do ttulo) ex. r. 7, X, 11.30 ( c. 7, in X, De confirm ai tone uttli).
c) Sexto (= Liber sextum decretalium). Divide-se cm cinco (pequenos) livros; estes, como as Decretais, em ttulos e
cap tu lo s. A forma de citar idntica, excepto quanto sigla que VIo (ou ia VIo ) ex. c. 1, in VIo , V, 12 (= c. I , in VIo , De
verborum s ig n ifica i ione).
d) C lem entina! (= Ciementis V constitutiones). Mesma sistematizao e forma de citao do anterior, com a nica diferena
d a epgrafe Ciem. ou In C/em.
e) E xtravagantes comuns. Mesma sistematizao e forma de citao, saivo para a epgrafe, que Extr. comm. ou In extr. comm.
f) Extravagantes de Joo X XIJ. Divididas em ttulos. Citao como no anterior, salvo quanto epgrafe, que
J o h a n n . X XII.
2.

Extr.

C o rp u s iu ris c iv ilis.
a) Im titu tiofei. D ivididas em quatro livros, estes em ttulos, por sua vez divididos em fragmentos e estes em pargrafos.
A forma de citao a seguinte:

a sig la /. indica que se trata das Institutiones, seguem-se o nmero do livro, do ttulo e, quando o houver, do pargrafo
(o pargrafo inicial chama-se principium ou proemium e indica-se pela s ig la pr.)', nas edies mais antigas a indicao do ttulo fa2-se,
frequentem ente, pelas suas primeiras palavras, o que obriga a recorrer aos ndices de ttulos existentes em quase todas as
edies e x .:/., 2 , 12, pr.
b) D igesto ou P andectas. Est dividido em 50 livros, por sua vez sub-divididos em ttulos (salvo os livros 30 a 32,
subordinados ao ttulo nico de D e legatis et fideicom issis), fragmentos (ou leis) e pargrafos. Na idade mdia, o Digesto foi dividido em
D igesto Velho (livros 1 a 24), D igesto Novo (livros 39 a 50) e Esforado (Infortiatum) (livros 24 a 38).
a seguinte a forma de citao:
indica-se que se trata de um texto do Digesto pela sigla D .; seguem-se a indicao do ttulo, do fragmento e,
havendo-o, do pargrafo (sendo o proemium indicado por p r.); assim, as citaes do Digesto so constitudas por uma letra (D .) e ou por
t r s ou por quatro nmeros; no primeiro ca so , tratando-se dos livros 30 a 32 ( i.e ., sendo o primeiro nmero 30, 3 1 ou 32), o segundo
o nm ero do fragmento e o terceiro o do pargrafo; tratando-se de outros livros, o segundo nmero o do ttulo e o terceiro o do
fragm ento; tam bm no D igesto, os nmeros dos ttulos (e at fragmentos ou leis) podem ser substitudos, nas edies mais antigas
pelas suas primeiras palavras. Exs. D ., 19, h 6, 3; D, 30, 8, 1 (livro, fragmento, pargrafo); D., 50, 16, 228 (livro, ttulo,
fragm ento).
c) C digo. D ividido em 12 livros, subdivididos em ttulos e estes em fragmentos ou leis. O Cdigo foi, na Idade Mdia,
d iv id id o em duas partes: os nove primeiros livros .formavam o Codex; os ltimos trs (tres libri), juntamente com as Instituiei, as
N ovelos e os L ibri feu d o ru m , formavam o A nthenticum ou Volumen parvum .
C ita-se de forma semelhante s Instituies. As siglas so: do Cdigo, C ., das Novelas N. e dos Libri feudorum L.F. (ou
F eud . ).
d)

N ovelas, Ver o anterior.

e)

L ibri feu d oru m . Ver C digo.

B. O DIREITO CANNICO
1. Generalidades(1)
O direito cannico o direito da comunidade religiosa dos cristos, mais especial
mente o direito da Igreja catlica. O termo canon vem do termo grego xavv
(kanoon = regula, regra), empregado nos primeiros sculos da Igreja para designar as
decises dos conclios.
(!) J . GAUDEMET, Droit canonique, in J . GL1SSEN (ed.). h tr o d . h ib ltogr., n . B/9, Bruxelas 1963; G Le BRAS
(e d .), H isfoire d u D roit et des lnstitutions de l Eglise en Occident (em curso de publicao desde 1955); W . M. PLCHL, G eschihte des

134
Qualquer estudo histrico do direito na Europa seria incompleto se no englobasse
um esboo da evoluo do direito cannico. Com efeito, por um lado, a Igreja
desempenhou um papel considervel na sociedade medieval; por outro, foi durante este
mesmo perodo um poder temporal muito poderoso, pelo menos em certas pocas e em
certas regies. No principado de Lige, por exemplo, o prncipe-bispo era ao mesmo
tempo o chefe da Igreja no seu episcopado e o chefe temporal no seu principado.
Para compreender a importncia considervel do direito cannico na Idade Mdia,
preciso ter em considerao os factores seguintes:
a) O carcter ecumnico da Igreja: desde os seus primrdios, o cristianismo
coloca-se como a nica religio verdadeira para a universalidade dos homens; a Igreja
pretende impor a sua concepo ao mundo inteiro. No conseguir realizar esta ambio,
como sabemos; mas na Europa Ocidental, pelo menos entre os sculos VIII e XV, a
religio crist imps-se por toda a parte. Esta tendncia universaista deu ao direito da
Igreja um carcter unitrio. Ainda que e s em Frana se encontrem mais de 600
costumes laicos mais ou menos diferentes durante a Idade Mdia, no existiu seno um
direito cannico, nico e comum a todos os pases da Europa Ocidental. A unidade e a
uniformidade do direito cannico em toda a Igreja foram proclamadas pelo Papa no
tempo de Gregrio VII; eie no podia ser interpretado seno pelo prprio Papa.
b) Certos domnios do direito privado foram regidos exclusivamente pelo direito
cannico, durante vrios sculos, mesmo para os laicos: nestes domnios, qualquer
conflito era resolvido pelos tribunais eclesisticos, com excluso dos tribunais laicos.
Assim, qualquer litgio relativo ao casamento ou ao divrcio foi da competncia da
jurisdio eclesistica a partir do sculo VIII. Foi assim em Frana at ao sculo XVI, e
na Blgica at ao sculo XVIII. Por isso, o direito cannico est na base de numerosas
disposies do direito civil moderno.
c) O direito cannico foi, durante a maior parte da Idade Mdia, o nico direito
escrito. Enquanto o direito laico permaneceu essencialmente consuetudinrio durante toda
a Idade Mdia, enquanto as primeiras redaces de costumes remontam a poca no
m uito anterior ao sculo XIII, o direito cannico foi redigido, comentado e analisado
a partir da Alta Idade Mdia. As compilaes de direito cannico conheceram uma
larga difuso. Assiste-se mesmo, a partir do sculo XII, a uma redaco mais ou
menos sistemtica do direito cannico, uma espcie de codificao que se perpetuar
at aos nossos dias.
K irch ettrechls, 4 v o l., 1959-1966; H. E. FEINE, K ircbliche R echtsgm bk bte, t, I: D ie Kaibotische K in he, 5. ed .. 1972; D ictionnatre de
d ro tt Canon! que, 1 v o l., Paris 1935-1965; H ntoire de I'E%lise deptiis /es nrigines jm q u mis jtmri. publicado sob a direco de A. FLICHE e
V . M A R T IN , 21 v ol., Paris desde 1934, nomeadamente o c. XII: G. LE BRAS, Im titutian.t eatsiastiques de la C hrtient mdikuile,
2 v o l., 196 4 -1 9 65 ; A. GARCIA Y GARCIA, Historia d ei Derecho C am n k o, Salamanca 1967; E. DE MOREAU S. J . , Histnire de
l Eg/ise en B elp q u e, 5 v ol., Bruxelas 1940-1952 {at 1663).

135
d)
O direito cannico constituiu objecto de trabalhos doutrinais, muito mais
cedo que o direito laico; constituiu-se assim uma cincia do direito cannico. O direito
cannico, sendo pois um direito escrito e um direito erudito muito antes do direito laico
da Europa Ocidental, exerceu uma profunda influncia na formulao e desenvolvimento
deste direito laico.
O direito cannico um direito religioso, como o so o direito hebraico, o direito
hindu e o direito muulmano. Ele retira, como estes trs outros sistemas jurdicos, as
suas regras dos preceitos divinos, revelados nos livros1 sagrados: o Antigo e o Novo
Testamento. Ele o direito de todos os que adoptam a religio crist, onde quer que se
encontrem. Mas existem duas diferenas substanciais que conveniente sublinhar:
na doutrina crist, a noo de direito conhecida e reconhecida, enquanto que
nos Muulmanos e nos Hindus, o direito se confunde com um conjunto de regras do
comportamento religioso, ritual e moral: a char'ia ou o dharma. O cristianismo nasceu e
desenvolveu-se no quadro geogrfico do Imprio Romano; os conceitos de direito romano
influenciam desde o incio a formao da concepo crist do direito;
a Igreja admitiu (quase sempre) a dualidade de dois sistemas jurdicos: c
direito religioso e o direito laico. Cristo tinha estabelecido o princpio que o seu reino no
deste mundo (evangelho segundo So Joo, XVIII, 36); Dai a Csar o que de Csar,
e a Deus o que de Deus (Evangelho segundo So Mateus, XXII, 15-22;
cf. doc. n. 1, p. 151)(2). Pela sua vocao universal, a Igreja no se identificou com
qualquer Estado. A Igreja pretende ocupar-se apenas das almas; deixa ao poder temporal,
aos soberanos dos Estados, o cuidado de regulamentar o comportamento dos homens, na
medida em que este no interessa sa\ao das almas. Assim se puseram os problemas
das relaes entre a Igreja e o Estado, entre as jurisdies eclesisticas e as jurisdies
laicas. A influncia do direito cannico sobre o direito laico ser, de resto, funo das
relaes entre a Igreja e o Estado e da extenso da competncia dos tribunais eclesisticos.
O direito cannico um direito ainda bem vivo. Apesar da secularizao das
instituies pblicas e privadas e da separao da Igreja e do Estado estabelecidas em
numerosos pases, o direito cannico continua a reger as relaes entre os membros da
comunidade crist, uma vez que estes se lhe submetem voluntariamente. Isto evidente
para o clero cuja hierarquia e organizao so regidas peio direito cannico. Em alguns
pases, certas matrias de direito privado, sobretudo o casamento e o divrcio, continuam
submetidas ao direito cannico; esta foi a situao vigente em Itlia at h pouco tempo e
na Irlanda at actualidade. Enfim, por todo o lado os cristos podem submeter-se
voluntariamente aos princpios e regras do direito cannico e deferir os seus litgios neste
domnio para tribunais eclesisticos; assim, na Blgica, numerosos catlicos continuam a
,2)

O. CULLM ANN. Dieu et Csar, Paris-Neuchtel 1956.

136
considerar-se submetidos s regras cannicas em matria de casamento e de divrcio; os
tribunais eclesisticos funcionam na Blgica para decidir nomeadamente nos processos de
anulao do casamento religioso.
Cronologicamente, podem distinguir-se trs perodos na histria do direito
cannico nas suas relaes com o direito laico:
fase ascendente: dos sculos III a XI;
apogeu: nos sculos XII e XIII;
decadncia, a partir do sculo XIV, mas sobretudo a partir do sc, XVI, na
seqncia da Reforma e da Iaicizao dos Estados e portanto do direito
da Europa Ocidental.
2.

Relaes entre a Igreja e o Estado

A Igreja deixou subsistir o poder dos soberanos laicos, o que no impediu que ela
tenha querido servir-se dos rgos do Estado para o seu prprio desenvolvimento. Os
Estados cristos, sobretudo os de tendncia imperialista, pretenderam servir-se da Igreja
como de um servio pblico. Assim, os conflitos entre os dois poderes o temporal e o
espiritual foram numerosos, tendo chegado a solues muito variadas, que vo desde
a teocracia separao da Igreja e do Estado.
a) Imprio Romano e Bizantino
Se a Igreja comea a desempenhar um papel na vida poltica e social do Imprio
Romano a partir dos meados do sculo III, a data capital na histria da Igreja , contudo,
313: Constantino, senhor de Roma pela sua vitria sobre Maxncio, publicou, com o seu
colega Licnio, o Edito de Tolerncia de Milo, proclamando a liberdade dos cultos e a
restituio aos Cristos de todos os bens que lhes tinham sido confiscados no decurso da
ltim a perseguio. Pouco depois, o cristianismo torna-se religio do Estado; todas as
outras religies so proibidas.
Saindo da sua semiclandestinidade, a Igreja torna-se assim uma instituio do
Estado. A sua organizao territorial estabelecida de acordo com o modelo de
administrao do Imprio Romano. , alis, graas Igreja que alguns vestgios desta
administrao subsistiro em plena Idade Mdia. Em cada provncia romana, havia um
arcebispo; em cada civitas (que se tornar diocese ou episcopado), um bispo, que tinha
sob a sua dependncia o clero das parquias. A competncia do bispo era muito extensa;
ele era auxiliado, no domnio religioso, por padres e no domnio laico (nomeadamente
para a administrao dos bens da Igreja) por arquidiconos e diconos.
O Imprio Bizantino tornou-se uma teocracia no sentido de que o imperador
acumula os poderes temporal e espitirual; Justiniano, por exemplo, intervm na
disciplina da Igreja e mesmo nas questes de f e de dogma.

b)

0 Ocidente medieval

Na seqncia do desmembramento do imprio do Ocidente no sculo V, o poder


temporal enfraqueceu. A Igreja j no continua submetida ao Estado, mas, tendo
continuado como nica, constitui a autoridade comum aos fiis dos diferentes Estados.
Ela influencia os governantes, obtm o seu auxlio para a evangelizao, mas no os
submete sua autoridade.
Os primeiros Carolrgios estabelecem uma estreita aliana com o papado. Retiram
uma parte da sua autoridade da sua sagrao pelo Papa: Pepino, o Breve, proclamado
rei dos Francos em 751 com o acordo do papa Zacarias e recebe a uno de So Bonifcio
em Soissons; em troca, cede ao Papa uma parte das suas conquistas na Itlia Central, que
constituiro at 1870 os Estados temporais do Papa (donatio Peppini). Carlos Magno
sagrado imperador pelo papa Leo III em 800; intervm na eleio dos bispos e promulga
decises de conclios como leis do Imprio {capitularia ecclesiastica). Mas os seus
sucessores, sobretudo depois de Lotrio I, ficam cada vez mais submetidos s altas
autoridades eclesisticas.
Os conflitos entre a Igreja e o Santo Imprio so constantes nos sculos XI e XII;
cristalizam-se em redor da Querela das Investiduras, relativa ao poder de conferir
ttulos eclesisticos. Finalmente, o papado que sai, de facto, vencedor do conflito,
ainda que, na concordata de Worms ( 1122 ), tenha admitido o princpio da separao dos
poderes espiritual e temporal. O poder pontificai atinge o seu apogeu nos sculos XII e
XIII. De acordo com a concepo dos grandes papas da poca (Gregrio VII, Inocncio
III, Bonifcio VIII), os reis detm o seu poder da Igreja que os sagra e os pode
excomungar; no entanto, no se trata de uma teocracia, pois o Papa no pode exercer o
poder temporal, salvo nos seus prprios Estados.
Em seguida, a situao muda rapidamente a favor do poder real. Conflitos graves,
primeiro em Inglaterra (Thomas Becket contra Henrique II), mais tarde em Frana
(Filipe, o Belo, e Bonifcio VIII), provocam o enfraquecimento da autoridade do Papa,
enfraquecimento agravado pelo Cisma do Ocidente: papas de Avinho e papas de Roma <3).
c)

As concordatas

Durante os ltimos sculos da Idade Mdia, bem como na poca Moderna e Contem
pornea, as relaes entre a Igreja e o Estado so muitas vezes regidas por concordatas,
convenes estabelecidas pelos dois poderes, nomeadamente no sentido de organizar a
interveno do Estado na nomeao dos altos funcionrios eclesisticos. Assim, em
Portugal, foram aprovadas diferentes concordatas pelo Papa Nicolau V, a partir de
G.
LEPOINTE, Lei rapfiorts de 1Eglise et de l'Etat en France, col. Que sais-je?, Paris 1960; M. PACAUT,
1'E gliie et le p ou votr au m oyen ge. Paris 1957; J . RIV1RE, L eproblbne de l'E glh e et de l'E tat au temps de P h ilip p e le B el, Lovaina 1926;
E. VOOSEN, P a p a u f et p ouvoir c iv il Vpoque de Grgotre VII. C ontnbution l hiitoir du droit pubhc, G em b lou x 1927.

thocratie,

138
1289 <4V, em Frana, a concordata de 1516 entre Francisco I e o Papa Leo X permitiu ao
rei fazer propostas relativas nomeao dos bispos e dos abades. A concordata de 1801,
entre Bonaparte, Primeiro Cnsul, e o Papa Pio VII, deu ao Chefe do Estado o direito de
nomear os bispos, reservando a investidura cannica para o Papa. A concordata de 1827
entre o reino dos Pases Baixos (incluindo as provncias belgas) e o Papa, manteve as
grandes linhas do sistema de 1801 (ver documento n. 5 , p. 154)<5).
d)

Separao da Igreja e do Estado

A Constituio Belga de 1831 estabeleceu um regime sem concordata; regime


hbrido, bastante prximo da separao completa da Igreja e do Estado, no permite
a interveno do Estado nos assuntos da Igreja, nem a da Igreja nos assuntos do Estado;
mas a Igreja permanece poderosa como grupo de presso; as remuneraes e penses
dos ministros do culto esto a cargo do Estado Belga (Constituio, art. 1 1 7)(6).
Em Frana, a separao da Igreja e do Estado completa a partir da Lei de 9 de
Dezembro de 1905; o Estado no reconhece, no remunera nem subsidia nenhum
culto (art. 2 ).
3.

A jurisdio eclesistica

A influncia do direito cannico sobre os direitos da Europa Ocidental explica-se


em parte pela extenso da competncia dos tribunais eclesisticos, no apenas relati
vamente aos membros do clero, mas tambm, na Idade Mdia, em relao aos leigos <7l
a)

Origens da competncia dos tribunais eclesisticos

Os Cristos encontraram nos ensinamentos de Cristo alguns princpios a seguir


no caso de se levantarem diferendos entre eles. Assim, segundo as Epstolas de So Paulo,
aconselhado procurar a conciliao em caso de desacordo entre Cristos e, havendo
(<> N UN O ESPINOSA G. DA SILVA, H istria do direito portugus, I, Lisboa 1985, 121, 163; E. BRAZO, C oleco de
C on cordatas estabelecidas entre P ortu gal e a Santa S de 1238 a 1940, Lisboa, s .d .; para o conjunto da Cristandade, a obra essencial a de
A. M E RC A T I, R accolta d i C oncordati, 2 .a ed., t. I: 1098-1914; t. II, 1914-1954, Vaticano 1954.
(5> H . W A G N O N , Concordat et droit in tem a tion a l. Fondement, laboration, valeur et cessation du droit concordataire, tese de
D ireito , Lovaina 1935;T H O M A S, Le concordat de 1516, 3 vol., Paris 1916; H. ELIAS, Kerk en Staat in de Zuidelijke Nederlanden onder de
regeerin g d er A artshertogen A lbrecbt en lsabetla (1 5 9 8 -1 6 2 1 J, Anturpia-Lovaina 1931; L. PRENEEL, Bonaparte, le Concordat et les
nouveaux diocses en B elgiq ue, Retwe d bist. ecclsiast., t. 57, 1962, p. 871-900; A. LATRE1LLE, Napolon et le Saint-Sige
(1 8 0 1 -1 8 0 8 ), tese em Letras, Paris 1926; A. DEBIDOUR, Histoire des rapports de 1'Eglise et de /'Etat en Franca. 1789-1870, Paris 1898.
H . W A G N O N , Le Congrs national de 1830 et 1831 a tabli la sparation de lEglise et de lE tat?, E tudes... Le
B ra s, t. I, Paris 1965, p. 7 53 -78 1 ; R. AUBERT, L'E gliseet i'Etat en belgique au XIXe sicle, Res Publica, t. 10, 1968, p. 9-51;
R. GEORGES, La narune juridjque des traitejnents du clerg catholique belge de 1830, Annales de droit et sc. p o l., t. 22, 1962, p. 85-122.
(7)
W . TRUSEN , D ie gelehrte Gerichtsbarkeit der K irche, in H. COING (ed.), Handbucb derQ uellen u n d L iteratur der
n eueren europdischen P rtvatrechisgescbuhte, t. I, M unique 1973, p- 467-504; J . F. LEMAR1GNIER, J . GAUDEMET e G. MOLLAT,
In stitu tio n s ecclsiastiques, in F. LOT e R. FAWTIER (ed.), H istoire des institutions fran(aises au moyen age, t. 3, Pacis 1962;
R . GNESTAL, Le p rivilegiu m fo r i en France, du Dcret de G ratien la f i n du X/V* sicle, 2 vol., Paris 1921-1924; L. BEAUCHET,
O rigin es de la ju rid ictio n ecclsiastique et son dveloppement en France ju sq u a u 12e sicle, Paris 1883; J- PROOST, Les tribunaux
ecclsiastiques en B elgiq ue, B u li. Acad. archol. B elg., t. 28, 1872, p. 5-93.

139
fracasso, recorrer arbitragem da comunidade crist; a excomunho, ou seja, a excluso
do membro que no se submete deciso da comunidade, a sano suprema. Vivendo
numa semiclandestinidade, os Cristos deviam evitar a interveno dos juizes romanos
no cristos; ao mesmo tempo, deviam submeter-se autoridade disciplinar dos seus
chefes religiosos, os padres e os bispos.
O poder jurisdicional da Igreja tem portanto unia dupla origem: arbitra! e
disciplinar.
A partir de 313, Constantino favoreceu o desenvolvimento da jurisdio episcopal.
Permitiu s partes submeterem-se voluntariamente deciso do seu bispo, isto , inter
volen tes, dando deciso episcopal o mesmo valor da deciso de um julgamento.
Em matria penal, os imperadores romanos reconheceram, nos sculos IV e V, a
competncia dos bispos para todas as infraces puramente religiosas ou espirituais, isto
, para tudo aquilo que dissesse respeito f, ao dogma, aos sacramentos, disciplina no
seio da Igreja. Os canonistas diro mais tarde: a matria a clavibus, aquela que diz
respeito s chaves da Igreja.
Em relao aos clrigos (isto , aos eclesisticos: padres, bispos, etc.), aparece no
sculo V o privilegiam fo ri, privilgio de foro ou de clere2a, em virtude do qual estes
s podem ser julgados em quaisquer matrias, penais ou civis (com reserva de algumas
excepes), pelos tribunais da Igreja. Esta regra, inicialmente limitada, foi ampliada nos
sculos VI e VII e permaneceu em vigor durante toda a Idade Mdia.
Na poca carolngia, em virtude de uma confuso crescente entre o espiritual e o
temporal, a Igreja atribuiu-se uma certa competncia nas questes temporais que se
relacionassem, mais ou menos directamente, com matrias a clavibus, sobretudo com
aquelas que dissessem respeito aos sacramentos. Foi assim que os tribunais eclesisticos se
tornaram os nicos competentes para todas as questes relativas ao casamento.
Finalmente, constituindo o casamento um sacramento, os tribunais laicos entregam toda
a jurisdio aos tribunais eclesisticos no domnio desta matria.
E desde ento, toda uma srie de matrias conexas, em relao directa ou indirecta
com o casamento, entra na competncia jurisdicional da Igreja, nomeadamente:
legitimidade dos filhos, divrcio, ruptura de esponsais, rapto, etc. (8).
b)

Competncia na poca do apogeu (sculos X a XIV)

Nesta poca, as jurisdies laicas esto em plena decadncia na seqncia do


enfraquecimento do poder real pelo feudalismo. A Igreja, na maior parte da Europa
Ocidental, atinge o seu apogeu e teve a possibilidade de conhecer um largo domnio de
poder jurisdicional, mesmo em relao aos leigos.

(8)
p DAUDET, Elude su r 1histnire de la ju rid iction m atrim oniale. Les origines carolingiennes de la cnmptence exclusive de l Eghse.
tese de D ireito, Paris 1933; L'tablissement de la comptence de VEglist en m atire de divorce et de cn m a n p im it, Paris 1941.

140
Competncia ratione personae:
Os tribunais eclesisticos so competentes para julgar:
os eclesisticos, tanto os clrigos regulares como os clricos seculares (privilegium fo ri);
os cruzados (aqueles que tomaram a cruz, que partem em cruzada: privi legium
crucis = p rivilgio de cruz);
os membros das universidades (professores e estudantes), uma vez que todas as
universidades eram (at ao sculo XVI) instituies eclesisticas;
as miserabiles personae (vivas e rfos) quando pedem a proteco da Igreja.
O privilegium fo ri absoluto: os clrigos no podem renunciar a ele; os tribunais
laicos devem declarar-se incompetentes. Este privilgio estende-se ao domnio do penal e
do civil; desde que um clrigo seja parte numa causa, como ru ou como queixoso, os
tribunais eclesisticos so os nicos competentes, apenas com algumas excepes
(nomeadamente tudo o que diz respeito s tenncias feudais e outras). Houve muitos
conflitos de jurisdio e tambm muitos abusos; a prova do estado eclesistico no
resultava seno de certos elementos aparentes: hbitos e tonsura; disse-se que teria
havido, nos finais do sculo XIII, 20 000 clrigos falsos em Frana!
As outras pessoas (cruzados, estudantes, etc.) podem renunciar competncia dos
tribunais eclesisticos.
Competncia ratione materiae:
Em certas matrias penais e civis, os tribunais eclesisticos julgam todas as
pessoas, leigos e clrigos.
Em matria penal, julgam todas as pessoas:
em caso de infraco contra a religio (heresia, apostasia, simonia, sacrilgio,
feitiaria, etc.);
em caso de algumas outras infraces, desde que atentassem contra as regras
cannicas; tal o caso do adultrio e da usura (isto , o simples emprstimo a juros, que
era proibido pela Igreja); nestas matrias, havia contudo competncia concorrente da
jurisdio laica.
Em matria civil, as jurisdies eclesisticas so competentes para julgar todas as
contestaes que digam respeito nomeadamente:
aos benefcios eclesisticos (rendimentos atribudos a um eclesistico sobre
os bens da Igreja para lhe permitir exercer a sua misso);
ao casamento (porque sacramento) e a todas as matrias conexas: esponsais,
divrcio e separao de pessoas, legitimidade dos filhos, etc.;
aos testamentos (quando estes continham um legado pio a favor de uma insti
tuio eclesistica);

141
no execuo de uma promessa feita sob juramento (porque se tratava de falta
a uma promessa solene feita a Deus).
Os tribunais laicos contestavam muitas vezes a competncia das jurisdies
eclesisticas nestas duas ltimas matrias; pretendiam que tinham peio menos competncia
concorrente, com preferncia pelo tribunal invocado em primeiro lugar. A partir do
sculo XV, os tribunais eclesisticos perderam a sua competncia nestas matrias; a
questo foi por vezes regulamentada por acordos locais (por exemplo: concordata de
1448, entre o bispo de Cambrai e o bailio e o Conselheiro de Hainaut; concordata de
1490, entre este bispo de Cambrai e a cidade de Anvers.
O processo aplicado perante os tribunais eclesisticos era bastante diferente do dos
tribunais laicos desta poca.
No cvel, o processo era essencialmente escrito. O queixoso devia entregar o seu
pedido por escrito (libellus) a um oficial que convocava o ru. Em presena das das
partes, o oficial lia o libellus; o ru podia opor excepes; depois do exame destas, o
contrato judicirio ficava fixado pela litis contestatio (cujos efeitos eram no entanto um
pouco diferentes da do direito romano). As partes submetiam seguidamente as provas
(confisso, testemunhos, documentos) das suas asseres ao juiz; na falta de prova
suficiente, o juiz podia ordenar um juramento litisdecisrio (cf. infra: A Prova, III.4).
No domnio penal, o processo permaneceu durante muito tempo dependente de
queixa (isto , acusatrio) que se desenrolava mais ou menos como o processo cvel. Nos
finais do sculo XII apareceu o processo oficioso, por inquirio (inquisitt) ordenada pelo
juiz desde que tivesse conhecimento de uma infraco (procedimento inquisitorial). Este
processo foi largamente aplicado pelo Santo Ofcio na luta contra as heresias; levou
permisso de ordenar a tortura (<quaestio), instituio recebida do direito romano e aplicada
contra os herticos por uma bula de nocncio IV de 1252. <9)
c) Decadncia dos tribunais eclesisticos
A partir do sculo XVI, o direito cannico deixa progressivamente de desempenhar
o papel que tinha tido na Idade Mdia. A sua influncia limita-se cada vez mais s questes
religiosas. As causas desta decadncia so mltiplas: causas internas e causas externas
Igreja. A Igreja encontra-se dividida pela Reforma; numerosos pases, a Inglaterra, as
Provncias Unidas, os pases escandinavos, a maior parte da Alemanha, deixam de estar
sob a obedincia de Roma. Mesmo onde o catolicismo se mantm, o Estado laiciza-se;

<9) H . C. LEA, T he Inquisition o f the M iddle Ages (with an historical introduction by W . ULLMANN), Londres 1963;
J . G U IR A U D , Htstoire d e 1'lnqmsition du m oym ge, 2 vol., Paris 1935-1938; G. DEROMIEU, Llnquisition, Paris 1946;
H . M AISO N N EUVE, Etude su r les origines d e 1ln q u hition , Paris 1942; G. ROSS1, C otuilium saptentis idiciale. Studi e ricercbe p er la
slo ria d e i processo rom ano-canonico (secolo X li-X IIl), Milo 1958; L. W A H RM U D , Quellen d er G eschichte dts rkhch-kanonische Prozesses im
M ittela lter, 4 v o l., 1 90 5 -92 5 .

142
rejeita a interveno da Igreja na organizao e funcionamento dos seus rgos polticos
e judicirios.
E por isso que a competncia dos tribunais eclesisticos cada vez mais restrita.
Em Frana, pela ordonnance de Villers-Cotterts de 1539, a competncia em qualquer
matria para alm da espiritual retirada s instituies eclesisticas, a favor da justia
real: as contestaes relativas ao casamento e a outras matrias de direito civil j no so
pois julgadas pelos juizes eclesisticos. Na Blgica, foi preciso esperar pela ordonnance
sobre o casamento de Jos II em 1784 para assistir mesma transformao; a influncia do
direito cannico foi, portanto, a muito mais duradoira do qe em Frana.
Nos sculos XIX e XX, os tribunais eclesisticos perderam toda a competncia
exclusiva e at concorrente, mesmo relativamente ao clero, salvo evidentemente nas
matrias disciplinares internas da Igreja.
Os catlicos continuam no entanto a dirigir-se aos tribunais eclesisticos para
obterem a anulao dos seus casamentos, independentemente das decises da jurisdio
laica em matria de nulidade de casamento, de divrcio ou de separao de pessoas.
O bispo o juiz ordinrio na Igreja. Mas desde os sculos V e VI delega as suas
funes nos arquidiconos. Nos sculos XII e XIII, retira-lhes a funo jurisdicional para a
confiar a oficiais episcopais. A histria dos tribunais eclesisticos ser brevemente exposta na
segunda parte (captulo I, D. Organizao Judiciria pp. 360-361).
4.

Fontes do direito

Como para os outros direitos religiosos, a principal fonte do direito cannico, a


vontade de Deus tal como est revelada nos livros sagrados, especialmente na Sagrada
Escritura. Este direito divino completado por actos de carcter legislativo que emanam
das autoridades constitudas da Igreja catlica (conclios e papas) e pelo costume. Por
fim, o direito romano representou papel capital como fonte supletiva de direito na Igreja ,l0l
a)

0 ius divtnum

O direito divino o conjunto das regras jurdicas que pode ser extrado da Sagrada
Escritura (Antigo e Novo Testamento), bem como dos Escritos dos Apstolos e Doutores
da Igreja (sobretudo Santo Ambrsio, So Jernimo, Santo Agostinho e So Gregrio de
Nazianzo). A doutrina patrstica, isto , a doutrina dos Patres, dos Doutores da Igreja,
expe a explicao autorizada da Sagrada Escritura.

,l(>1 A. M. STICKLER, H istoria turis canonici latini. Inslitutiones atademicae^ r. I: H iitoria fnntitim, Turim 1950; A. VAN
H O V E , C om m en ta n u m Lovanien.se in Cndicem lu ris C anonk i, voi. I, 1: Proles/m una, 2 .a e d ., M alines-Rnm a 1945; G. LE BR A S,
C H . LEFEBVRE e J . RAM BA U D , L'Ke d a n iq u e ! 1140-13781. Sources et thorie du d r o it. Paris 1965; J . F. VON SCHULTE,
O ie G esib icb te d er Q uellen u n d L iteratur dei Canoniscben R eihts, 3 vol., 1875-1880; reimp. anasr 1956; S. KUTTNER, Reptrtorium der
K anonistik (1 14 0 - 1 2 } 4 ): Prodromus Corpuris Glossarum. cidade do Vaticano 1937 (reimp. 1972); J . C. BESSE, Hi.Unire dei lextes du droil
d e 1'Eglise du moyen $e. de Deny\ a G ratien. Paris 1960.

143
Atravs dos tus dtvtnum, o direito oriental e o direito grego exerceram grande
influncia na formao do direito cannico. O Antigo Testamento foi redigido pelos
Hebreus entre os sculos XV e V antes da nossa era (cf. supra); assim, o antigo direito
hebraico constitui uma das fontes histricas do direito cannico. O Novo Testamento
e os Actos dos Apstolos reflectem a doutrina de Cristo, que era amplamente
influenciada pela evoluo das religies, da filosofia e do direito no mundo helenstico do
sculo IV ao sculo I (cf. quadro comparativo das fontes do direito hebraico e do direito
cannico, supra, p. 7 3 ).
b)

A legislao cannica

constituda pelas decises das autoridades eclesisticas. Estas decises formam a


fonte viva do direito cannico; conhecem um desenvolvimento considervel, pelo menos
at ao sculo XVI. Estas decises foram muitas vezes reunidas sob a forma de compilaes
de coleces cannicas.
Distinguem-se os decretos dos concos e as decretais dos papas.
b l) Os decretos (ou cnones, xavvec) so as decises dos concos. Entre estes,
os mais importantes so os concos ecumnicos, assembleias gerais de todos os bispos da
cristandade.
O primeiro concilio ecumnico reuniu-se em Niceia em 325. Desde ento, houve
cerca de vinte, mais ou menos um por sculo. Depois do Cisma do Oriente (1054) e a
querela das investiduras, todos os concos ecumnicos se reuniram no Ocidente:
conclios de Latro (Roma) em 1123, 1139, 1179 e 1215, concos de Lio em 1245 e
1274, de Viena em 131,1, de Constana (1414-18), de Basilia (1431-42) e, por fim, o
concilio da Contra-Reforma de Trento (1545-1563). No houve quaisquer outros
concos at ao sculo XIX: Vaticano I (1869-1870) decretando nomeadamente o dogma
da infalibilidade do Papa, e recentemente Vaticano II (1962-1965)<u>.
Para lutar contra a Reforma, o longussimo concilio de Trento tomou importantes
medidas, nomeadamente em matria de casamento. Mas certos Estados opuseram-se
recepo dos decretos deste concilio. Foi assim em Frana onde, em nome das liberdades
da Igreja galicana, o rei e os parlamentos no admitiam a promulgao dos decretos e
decretais se no depois de verificao; os decretos do concilio de Trento no foram
recebidos a, mas certos princpios adoptados pelo concilio, nomeadamente em matria
matrimonial, foram promulgados, mais ou menos modificados, pelo rei na sua ordonnance
de Blois (1 5 7 9 )(12).
( 111 C. J . HEFEL e H. LECLERCQ, Histoire des conciles, 16 vol., Paris 1907-1921. Numerosas edies gerais da
legislao conciliar, desde P. CRABBE em 1538. O texto das decises dos concos ecumnicos, com uma orientao bibliogrfica,
em J . ALBERIG O e outros, sob a direco de H. JE D IN , C on cilioru m oecum enicnrum D ecreta, 2 .1 e d ., B asilia e tc ., 1962.
(12)
Edio quase oficial dos cnones e decretos do Concilio de Ttento em 1564, reproduzida por J . LE PLAT, Anturpia
177 9 . Edio moderna: A. MICHEL, Les dcrets du Concite d eT ren te, Paris 1958.

144
Nas provncias belgas, os decretos do concilio de Trento foram recebidos sem
dificuldade no reinado de Filipe II. Foi no entanto introduzido o princpio do acordo
prvio do rei para a publicao dos decretos e decretais: o rei dava o seu assentimento
sobre a forma de placet m). O mesmo se passou em Portugal, desde o sculo XV <,4>
Para alm dos concos ecumnicos, existem numerosos concos regionais,
provinciais (por exemplo de frica, da Glia, etc.) e diocesanos.
A assembleia das autoridades eclesisticas de um bispado chama-se snodo; as suas
decises so estatutos diocesanos ou estatutos sinodais. Aparecem no sculo IX e
tornam-se muito numerosos a partir do sculo XIII; algumas compilaes constituem
pequenos cdigos de direito cannico, adaptados s necessidades locais de um bispado;
por exemplo, os estatutos sinodais de Joo de Flandres, bispo de Lige, que datam de
1288 e compreendem 321 artigos, tratando de diferentes matrias nomeadamente de
direito civil (casamento, testamento, e tc .)(,5>.
b2) As decretais (litterae decretales) ou constitutiones so escritos dos papas,
respondendo a uma consulta ou a um pedido emanado de um bispo ou de uma alta
personagem eclesistica ou laica. So, como os reescritos dos imperadores romanos,
decises dos papas, complementares dos decretos dos diversos concos, tendendo
nomeadamente a dar a explicao autorizada e a indicar as modalidades de aplicao dessas
regras conciliares. De facto, o poder legislativo no seio da Igreja passou progressivamente,
em larga medida, dos conclios para os papas.
Uma das mais antigas decretais a do Papa Circio (384-399) aos bispos da Glia. As
decretais foram muito numerosas na poca do apogeu do papado, nos sculos XII a XIV M6l
No houve muitas decretais entre 891 e 1049, do mesmo modo que no houve nessa
poca qualquer concilio ecumnico. A legislao cannica conhece portanto um declnio na
mesma poca da legislao laica.
b3) Actualmente, os papas fazem ainda constituies ponti ficais, que so verdadeiras
leis da Igreja. Mas dirigem-se aos bispos sobretudo atravs de encclicas, isto , bulas ou
cartas solenes contendo mais conselhos do que instrues. Uma vez que o Papa foi
declarado infalvel pelo concilio de 1870, as suas directivas gozam de um grande alcance.
As encclicas so geralmente designadas pelas duas primeiras palavras do texto latino, por
exemplo, Mirari Vos (1832) contra o indferentismo, Rerum novarum (189D sobre a

(13)
p WILLOCX, Vlritrnduction dts dcrets du Concife de Trente dum le.r Payi-Bas et dam la Principaut de Lige, Lovaina 1929;
L. W ILLA E RT, Le placet royal aux Pays-Bas, Rev. b elgeP h il. H ist., t. 32, 1954, p. 4 6 6 -5 0 6 e 1075-11 17; t. 33, 1955, p. 20-36.
(
CHAVES E CASTRO, 0 Beneplcito Rgio em P ortugal, Coimbra 1885; M. CAETANO, Recepo e execuo dos
decretos do Concilio de Trento em Portugal, R eviita da Faculdade de D ireito da U niversidade de Lisboa, t. 19, 1965, p. 5-87.
(1
F. SCHOOLMEETERS, Les status synodaux d eJ e a n de Flandre, vque de Lige (16 de Fevereirn de 1288), Lige 1908;
M. LAVOYE, Le texte o rigin a l des Statuts synodaux de Jea n de Flandre, Lige 1934; A. VAN HOVE, Les statuts synodaux ligeois de
1 5 8 5 , A nalectes Hist, eccls. B e lg ., t. 33, 1907, p. 5-51 e 164-214; P. C. BOEREN, Les plus anciens statuts du diocse de Cambrai
(X III.e sicle), R evu eJr, canonique, t. 3, 1953, p. 1-32, 131-172, Y llA 15; t. 14, 1954, p. 131-158.
(l6) G. FRANSEN, Les dcriales et les collecttons de dkritaks. Tunihout 1972, col. Typologie des sources du moyen ge Occidental.

145
condio dos operrios, Populorum Progressio (1967) do Papa Paulo VI sobre a situao dos
pases em vias de desenvolvimento.
c)

0 costume

O costume a que se chama jus non scriptum, direito no escrito em direito cannico
como na doutrina romanstica da Baixa Idade Mdia, no desempenha um papel
considervel na evoluo do direito cannico, em razo da abundncia das regras jurdicas
escritas. Na Idade Mdia, os canonistas construram alguns prncipios para reconhecer o
carcter obrigatrio do uso jurdico; para ser vlido, o costume cannico deve obedecer,
ento, s condies seguintes: ser seguido desde h um certo tempo (30 anos pelo menos),
ser razovel (isto , no ofender a razo), ser legtimo (isto , ser conforme ao direito divino,
aos decretos e ao ensino autorizado pela Igreja).
Em certa medida, o costume foi muitas vezes consagrado pela jurisprudncia dos
tribunais eclesisticos como fonte local de direito, mais raramente como fonte geral do
direito cannico l7),
d)

Princpios recebidos do direito romano

O direito romano constituiu o direito supletivo do direito cannico. A Igreja catlica


desenvolveu-se no Imprio Romano; depois da queda do Imprio do Ocidente, ela
continuou a viver segundo o direito romano. Aplica-o na medida em que ele no contrrio ao
ius divinum e aos decretos e decretais. Assim, o direito cannico recebe do direito romano uma
grande parte da sua teoria das obrigaes e os elementos essenciais do seu processo civ il(,8).
5.

Coleces cannicas anteriores ao sculo XII

Verdadeiros cdigos de direito cannico s foram redigidos a partir do sculo XII.


No entanto, a partir do sculo III, aparecem numerosas coleces de textos cannicos.
Embora fossem obra de particulares, algumas coleces foram no entanto reconhecidas
oficialmente pelas autoridades eclesisticas.
As mais antigas compilaes foram redigidas em lngua grega, na parte oriental do
Imprio Romano (Grcia, sia Menor)<t9)

{l7> R. W EHRL, De la coutume d a m U droit canonique. Eisai historique s tendant des origines de 1'Eglise au pnntificat de P ie X I,
tese em D ireito, Paris 1929.
P. LEGENDRE, La pntration du droit romain d a m te droit canontque classique, tese em Direito (dout.), Paris 1957;
J . V A N HOVE, D roit Justiniert et droit canonique depuis le Dcret de Gratien jusqu'aux Dc rtales de Grgoire IX , M isceilanea
V an derE ssen , t. I, 1947, p. 257-271.
Citem os a ttulo de exemplo o Ai&x^r; xupou S t j v S w ex a ' A t w c t i i X i v (Ensino do Senhor pelos 12 Apstolos),
provavelm ente a mais antiga colectnea, do sc. III, e os xavove tiv 'AtottXojv (Cnones dos Apstolos), do sc. IV, que foram
publicados pelo Concilio de Constantinoplaem 381- Ed. F. X. FUNK, D i d a s c a l i a et C om titutiones Apostolorum, 1905.

146
A mais antiga coleco escrita em latim a de Dinis, o Pequeno, (Dionysius
Exiguus), escrita em Roma por volta de 510 (20> Completada por vrias vezes, foi
reconhecida como oficial pelo Papa Adriano I em 774 (Collectio Hadrian) e enviada mais
tarde a Carlos Magno que a promulgou no seu Imprio na dieta reunida em
Aix-Ia-Chapelle em 802.
Outra continuao da compilao de Dinis, o Pequeno, foi a Collectio hidoriana
(tambm conhecida por Collectio Hispana) que teve grande difuso em Espanha. Foi, mal ou
bem, atribuda ao grande bispo Isidoro de Sevilha (falecido em 694). O Papa Alexandre III,
no sculo XII, deu a esta colectnea o ttulo de Corpus authenticum, reconhecendo assim
a autenticidade dos actos reproduzidos (2?)
Nos meados do sculo IX, uma outra coleco chamada a Pseudo-Is idoriana <22\ teve
uma larga repercusso na Glia; continha numerosos documentos falsos tendentes a afirmar a
autoridade do Papa sobre os bispos e a alargar a competncia dos tribunais eclesisticos em
detrimento dos tribunais laicos; esta falsa coleco desempenhou no entanto um grande papel
na evoluo do direito medieval, pois a sua falsidade no foi estabelecida seno no sculo XVI.
O hbito de reunir em compilaes mais ou menos extensas os principais textos de
direito cannico, persistiu no decurso dos sculos X, XI e XII, numa poca em que em
todos os outros domnios da vida jurdica no Ocidente, as fontes escritas do direito tinham
desaparecido quase completamente; o direito cannico permaneceu ento como o nico
direito escrito. Contam-se mais de quarenta coleces cannicas redigidas no Ocidente
entre meados do sculo IX e meados do sculo XII <23l
6.

Codificaes do direito cannico

Uma destas coleces, a que foi escrita por Graciano em Itlia, por volta dos meados
do sculo XII, iria em breve eclipsar todas as outras. Foi completada no decurso dos trs
sculos seguintes por quatro compilaes; o conjunto destas recolhas foi oficialmente
(20) Ed. MIGNE, P atrologia la tin a , t. 67. a 'Dinis, o Pequeno, que se atribu o uso de contar os anos a partir do
nascim ento de C risto.
(21> Ed.: C ollectio canonnm ecclesiae H ispanensis, Madrid 1808; G. MARTINEZ D1EZ, La Coleccion Cannica H ispana,
M ad rid 1966.
(22) Assim chamada segundo o pseudnimo do seu autor, Isidorus Mercator, que parece ter querido fazer-se passar por
Isidoro de Sevilha. A base da falsa coleco , alis, a Collectio Isidoriana, ed. P. HNSCHIUS, Derreta/es pseudo-isidorianae et C apitula
A n gelra m n i, Leipzig 1863.
23) No seu conjunto, estas coleces distinguem-se das do perodo precedente pela classificao sistemtica das matrias,
abandonando portanto o mtodo de classificao puramente cronolgico das fontes, adoptado at ento. Entre estas coleces,
citam os: os L ibri d e sym d a lib u s causis redigidos cerca de 906 por Reginon, abade de Prum (ao norte de Trves), (ed.
W ESSERSCH LEBEN, 1840), o Decretam de Burchard de W orm s, escrito por volta de 1012, o Decretam de Yves de Chartres, escrito
cerca de 1095 (ed. MIGNE, P a troh gia la tin a , t. 140, 1880, col. 337-1058 e t. 161, 1889, col. 47-1428), cujo resumo, a Panorm ia,
exposio m etdica e clara destinada prtica, teve um sucesso considervel, sobretudo em Frana.
U m telogo de Lige, A lger, inspector eclesistico de Sio Bartolomeu e cnego de So Lamberto em Lige, escreveu, pouco
antes de 1 13 0 , um Liber de m isericrdia et ju stitia (ed. MIGNE, P atrologia la tin a , t. 180, 1902, col. 857-968; cf. G. LE BR AS, Le
Liber de m isericrdia et ju stitia, d AJger de Lige, Rev. hist, dr. f r . , 1921, p. 80-118.
B ib l.: P. FOURNIER e G. LE BRAS, Histoire des Collections cannniques en Occident depitis les Fausses D crtales ju sq u a tt Dcret
d e G ra tien , 2 v o l., 1931-1932.

147
reconhecido como o cdigo do direito cannico, o Corpus iuris canonici, editado em 1582.
Este permaneceu em vigor at 1917, data em que foi substitudo pelo Codex iuris canonici.
Assim formou-se a partir do sculo XII um novo direito cannico, o direito cannico
clssico, imposto por Roma a toda a Cristandade do Ocidente. Sob o impulso da reforma
gregoriana, este direito cannico nico formado pela fuso de velhos textos da
antiguidade, italianos, espanhis e franceses, com as decretais dos papas.
a) Corpus iuris canonici<24)
Esta codificao compe-se de cinco partes, redigidas sucessivamente do sculo XII
ao sculo XV:

aa.

o Decreto de Graciano (cerca de 1140);


as Decretais de Gregrio IX (1234);
o Livro Sexto (1298);
as Clementinae (1314);
as Extravagantes de Joo XXII (1324) e as Extravagantes Comuns (sculo XV).
0 Decreto de Graciano

Graciano (Gratianus), um monge professor de teologia em Bolonha, redigiu a, por


volta de 1140, uma Concordia discordantium canonum, qual deu de seguida o nome de
Decretum. O ttulo da obra era um programa: estabelecer uma coordenao entre os cnones
discordantes, pela comparao e classificao dos textos de acordo com o seu valor jurdico.
O mtodo no era novo, mas foi aplicado a um grande nmero de textos (cerca de 3800) e com
muito sentido crtico. Graciano foi influenciado pela dialtica dos primeiros escolsticos,
sobretudo Pedro Abelardo; procurou explicar a discordncia ds textos por distines de tempo
e de lugar, por excepes e dispensas aos princpios de acordo com as necessidades da prtica.
O Decreto de Graciano no era apenas uma recolha de textos; o autor tinha
acrescentado a cada conjunto de documentos sobre uma questo determinada um dictum,
breve comentrio pessoal, no qual resumia o problema e propunha uma soluo para as
contradies constatadas. Os dieta Gratiani contriburam muito para o mrito da coleco.
Edies m uito numerosas. A mais comum: FRIEDBERG, Corpus iuris canonici, Lcipzig, 2 vol., 1879-1881;
num erosas reedies, a ltim a das quais em Graz, 1955-1959; o t. I contm o Decreto de Graciano, o t. II as outras partes do Corpus.
A edio de J .H . BOEHMER, Corpus iuris canonici, Halle 1747, seria melhor; K .W . NRR, Die Enrwicklung des Corpus iuris
can o n ici, in H. C O IN G (ed.), Handbuch d erQ u ellen ..., op. cit., t. I, 1973, p- 835-848. Sobre o ttulo do Decreto, v. P. PINEDO,
En torno ai titu lo de] Decreto de Graciano: Decretum seu Concordia discordantium canonum, in A nurio hist. der, esp . , 1955.
Mtodo de citaes:
Decreto de Graciano:
D = l . a parte, composta por 101 distinctiones
C = 2. parte, composta por 36 causae (algumas particularidades; de con. D = 3 .a parte, chamada De consecratione,
est su b d ivid id a em 5 distinctiones.
Decretais de Gregrio IX: X (por Extra).
Lib erSextus: VI.
C lem entinae: C iem .

148
Redigida em Bolonha na mesma poca em que os primeiros glosadores a se
entregavam ao estudo do direito romano (infra), a obra de Graciano conheceu um vivo
sucesso; constituiu a partir da segunda metade do sculo XII a principal base para o estudo
do direito cannico nas universidades nascentes. Embora se tratasse de uma obra privada,
foi reconhecida de facto pelas autoridades eclesisticas; mas, no tendo carcter oficial, no
obrigava os juizes.
O esforo feito por Graciano devia revelar-se insuficiente em breve: os conclios e os
papas legislaram muito nos fins do scuo XII e no sculo XIII; por outro lado, numerosas
decretais no tinham sido reproduzidas por Graciano. Vrias actualizaes da obra de
Graciano tornaram-se assim necessrias a partir de 1150 2,).
bb.

As Decretais de Gregrio IX (1234) e as outras partes do Corpus iuris canonici.

O Papa Gregrio IX quis encontrar um remdio para a multiplicao das coleces


ps-gracianas ordenando a redaco oficial de uma compilao dos textos cannicos que no se
encontravam na obra de Graciano. Redigida pelo dominicano espanhol Raymond de Penafort,
professor da Universidade de Bolonha, a nova compilao compreendendo 1500 textos foi
completada em 1234; foi chamada Decretales extra Decretum Gratiani vagantes. O Papa enviou o
texto, como um cdigo oficial, s Universidades de Bolonha e de Paris para a servir injudiciis et
scbolis (para o julgamento dos processos e para o ensino), proibindo para alm disso a realizao
de outras compilaes sem autorizao da Santa S.
Vrios papas tomaram seguidamente a iniciativa de completar a obra de Graciano e de
Penafort. Assim, Bonifcio VIII enviou em 1298 s universidades uma nova compilao
chamada Liber sextus\ Clemente V, Papa de Avinho, acrescentou em 1314 uma outra
compilao, intitulada Constitutiones Clementinae\ Joo XXII fez o mesmo em 1324, com o
nome de Extravagantes; outras Extravagantes communes foram-lhe acrescentadas nos finais do
sculo XV. Estas coleces so quantitativa e mesmo qualitativamente muito mais
importantes que as duas precedentes.
Por imitao do nome dado codificao de Justiniano, comeou-se a partir do sculo
XIII a dar o nome de Corpus juris canonici s grandes coleces de Graciano e de Gregrio IX.
Jean Chapuis, professor em Paris, publicou em 1500 uma primeira edio do Corpus,
compreendendo as cinco partes. O Papa deu em seguida ordem de preparar uma edio oficial
das coleces cannicas. As grandes compilaes da Idade Mdia foram submetidas ao exame
duma comisso de canonistas e de cardeais, os corredores romani. A edio oficial do Corpus
apareceu em 1582 (26).
Este Corpus continuou em vigor at 1917 como cdigo oficial do direito cannico. No

(25 Entre os rrabalhos recentes sobre o Decreto de Graciano, ver sobretudo os estudos apresentados ao Congresso em honra
do VIJ centenrio do Decreto em 1952 e, desde ento, os Studia G ratian a, 20 vol., publicados em Bolonha a partir de 1954.
<26> C H . 'LEFEBVRE, M. PACAUT e L. CHEVAILLER, VEpoque m odem e (1563-1789). Les sources du droit et la sen n d i
cen tra lh a tio n rom aine. Paris 1976, col. H ist. Droit et Instir. E glise, r. X V , 1.

estando actualizado, era necessrio complet-lo pelos cnones dos concos dos sculos XV e
XVI e pelas novas decretais dos papas, isto , o jus novissimum.
b)

Codex iuris canonici

Obruimur legibus (somos esmagados pelo grande nmero de leis), tinham dito os bispos
franceses chamados ao concilio do Vaticano em 1869, pedindo uma nova codificao do direito
cannico.
Por iniciativa do Papa Pio X, a redaco de um novo cdigo foi comeada em 1904; foi
promulgado em 1917 sob o ttulo de Codex iuris canonici. Obra da responsabilidade, sobretudo,
do cardeal Gaspari, o C od ex retoma na maior parte os textos medievais do direito cannico,
mas adaptando-os s necessidades da Igreja do sculo XX.
Na seqncia das decises tomadas no decurso do concilio do Vaticano II (1965), a
redaco de um novo cdgo do direito cannico est actualmente em curso.
7.

O ensino e a doutrina

O ensino do direito cannico estava inicialmente anexo ao ensino da teologia.


O desenvolvimento do estudo do directo romano em Bolonha e a importncia tomada pelo
Decreto de Graciano levaram assim, nos finais do sculo XII, a que se formassem escolas de
direito cannico, a par das escolas de direito romano. Em Bolonha, Montpellier, Toulouse,
Orlees, mais tarde nas universidades ibricas e alems e em Lovaina coexistiram os dois
ensinos: muitas vezes os estudantes seguiam os cursos das duas faculdades e tornavam-se
doctor utriusque juris (doutor em ambos os direitos). Em Paris, a partir de 1219, s o direito
cannico continuou a ser ensinado, situao que subsistiu at ao sculo XVII.
Os mtodos de estudo do d ireito cannico evoluram do mesmo modo que os do
estudo do direito romano: mtodo dos glosadores, seguido pelo dos comentadores (cf.
infra, p. 317 e ss.). Os canonistas so classificados em Decretistas e Decretalistas, sem que
esta d istin o corresponda, ex actam ente que existe entre glosadores e comentadores <27).
a)
Os Decretistas so os que tomaram o decreto de Graciano como base dos seus
trabalhos. Tal como os glosadores, fazem sobretudo glosas (sobre o Decreto) e Summae
(exposies sumrias). Entre os decretistas mais clebres, citemos Paucapalea, aluno de
Graciano (anterior a 1148), Rufino, professor em Paris, (falecido em 1170), Etienne de
Tournai (falecido em 1203), francs formado em Itlia que se tornou bispo de Tournai,

(27' K. W . N R R, D ie Kanonistische Literatur, in H. COING (ed.), Handhttcb der Q uellen, ,., op. a t . , t. f, 1973,
p 3 6 5 -3 8 2 (contm um a li^ta das edies antigas e modernas dos Canonistas). Ver tambm S. KUTTNER, Repertorium der
K an on istik (1 1 4 0 -1 2 3 4 ), Vaticano 1937; VAN HOVE, Prolegomena, op. ctt.\ LE BRAS, LEFEBVRE e RAMBAUD, L '^ rfassique
(1 1 4 0 -1 3 7 8 ), op. c it ., e P. OURLIAE e H. GILLES, La priode post-classique (1 3 7 8 -1 5 0 0 ), col. Histoire du droit et des institutions de
1'E glise en O ccident, t. X III, 1, 1971. Alm desses: R. C. VAN CAENEGEM, Notes on Canon Law books in medieval Belgian
b o o k -lists, S tu d ia G ra a n a , t. 12, 1967, p. 265-296.

150
donde lhe advm o nome <2me sobretudo Huguccio (falecido em 1210), de Pisa. As glosas
foram finalmente compiladas por Johannes Teutonicus (Joo, o Alemo) (falecido em
1245) no seu Apparatus, uma espcie de glosa ordinana, comparvel de Acrsio para o'
direito romano.
b) Os Decretalistas devem o seu nome ao facto de se terem consagrado sobretudo
(mas no exclusivamente) ao comentrio das Decretais de Gregrio IX. Inicialmente, ou
seja, nos dois ltimos teros do sculo XIII, eles aplicaram ainda o mtodo dos glosadores;
mais tarde, inspiraram-se no dos comentadores.
Citemos de entre os mais importantes, Tancredo, autor de um glossa ordinaria
(cerca de 1215-1220), Hostiensis (Henrique de Susa, 1271), italiano que ensinou em
Paris; a sua Summa tornou-se to clebre que foi chamada a Summa aurea\ e no sculo XV o
italiano Panormitanus (Nicolau de Tudeschis), autor de importantes Lecturae sobre as
Decretais, o Sexto e as Clementirias. Entre os numerosos decretalistas espanhis e
portugueses, citemos Vicente Hispano que escreveu um Apparatus e um comentrio dos
cnones do IV concilio de Latro, o compostelano Juan Hispano de Peteseila, professor em
Bolonha e em Pdua, autor de um comentrio escrito em 1241-1243, o portugus Joo de
Deus, igualmente professor em Bolonha, que escreveu um outro entre 1247 e 1253.
c) A partir do sculo XVI, o ensino do direito cannico perdeu progressivamente
o interesse para os laicos, inicialmente em Frana, mais tarde noutros pases.
A universidade de Lovaina continuou t ao sculo XVIII (e mesmo ao sculo XX) a ser
um dos principais centros de estudo do direito cannico na Europa; alguns dos seus professores
contam-se entre os mais eminentes canonistas dos sculos XVII e XVIII, como Van
Espen (1646-1728), autor de um importante lus ecclesiasticum universum (1700) (29l
NOTA DO TRADUTOR
A evoluo do direito cannico cm Portugal corresponde, nos seus traos gerais, europeia. A lgum as notas a destacar:
O
beneplcito rgio foi introduzido em Portugal pouco antes de 1361, data em que os prelados j se queixam dele em
Cortes (Elvas, 1361' doc. 8 , pg. 156), embora D. Pedro o mantenha, ta! como far o seu filho, nas cortes de Santarm de 1427
(v. doc. 9 , pg. 156), e D. Afonso V. (Ord. A j., 11, 12: onde se especificam os casos normais de denegao falsidade, sub-prepo,
ofensa da jurisdio e direitos do rei). Abolido em 1487, foi, na prtica, restabelecido em 1495 e sucessivamente estendido no seu
m bito (cf. Ord. F il., II, 14 e 15; Const. 1822 art. 1 2 3 . XII: Carta const. A rt. 7 5., 14); entre os muitos documentos
pontifcios a que foi negado (lista em B ernardino J oaquim da S ilva C arneiro , Elementos de direito eclesistico portuguez, Coimbra 1896,
2 5), conta-se a clebre Bula da ceia (/ coma Donuni), Bibliografia: G abrel Pereira de C astro , Tradus de manu regia, 1, Lugduni
1673. 3 63 ; M anuel C haves e C astro , 0 bmeplto rgto em Portugal, Coimbra 1885; M arqus df. S. V icente , Consideraes relativas
a o b en ep l cito, R io de Janeiro 1873; a rt. Beneplcito rgio do D icionrio de H istria de P ortu ga l ( d u . J oel S erro ), Porto 1963.
Quanro aos privilgios do foro. Embora em Porrugal tenham sido recebidos os respectivos princpios do direito cannico,
desde cedo o poder temporal reclamou para si a competncia jurisdicional sobre eclesisticos, em certas circunstncias. Uma lei dos

(28) A Summ a de Etienne de Tournai foi parcialm ente editada por J . F. VON SCHULTE, 1891, (repr. Aulen 1965).
Cf. J . W A R IC H E Z , Etienne de Tournai et son temps (1 1 2 8 -1 2 0 3 ), Ann. Soc. Hist. Arch. T ou rn ai, t. 20, 1936. p. 1-455.
(29) G. LECLERC, Zeger B em a rd Van Espen et l'autorit ecclsiastique, Zurique 1964; ...e t la hirarchie ecclsiastique, Roma 1961.

meados do sc. X IV , transcrita no Livro de leis e posturas (pg. 380), bem como os artigos das concordatas dos tits. 1 a 7 do Liv. das
O rd. A f. . so significativos da poltica real de restrio da jurisdio da Igreja. As Ords. Fil. II, 1 fazem uma listagem extensa destes
casos (cf. doc. 10, pg. 157). Os princpios gerais na matria so os seguintes. Quanto sujeio (ou no) ao direito temporal:
co m pleta iseno nas m atrias puramente espirituais e eclesisticas, submisso nas temporais. Quanto ao foro competente: iseno
co m pleta nas m atrias temporais, mesmo nas patrimoniais e penais. As excepes, neste ltim o plano, so as constantes do citado
texto das Ord. Fil. (II, 1). s no sculo XIX que a Igreja perde o principal da sua jurisdio: os privilgios de foro so abolidos pela
C onst. 1 8 2 2 , a rt. 9 o c pela C arta C onst., art. 1 4 5 . 15 e 16; os casos mixti fo r i so abolidos pelo art. 177. do dec. 24, de
16/3/1832 e, depois, pela Reforma Judiciria, parte II, art. 7 0.; Bibliografia: B a f t is t a F ra g o so , Re^imen reipublicae ch ristia n a e,
C olnia 1737, pt. I, 1, II, d. IV; G a b r ie l P e r e ir a de C a s t r o . T ractaius. .., cit.; P a s c o a l de M e lo F re ir e , lnstitutiones iuris civilis
lu sita n i, Conim bricae 1818, I, tit. V (maxime, 14 e 15); AlVES DE S, 0 catkolicismo e as naes catholicas das liberdades da Igreja
p ortu gu esa , Coim bra 1881; BERNARDINOJOAQUIM DA SlLVA CARNEIRO, Elementos de direito eedesiastim..., cit.
Q uanto s relaes entre o direito civil e o direito cannico, matria abundantemente tratada pela historiografia, v ., por
ltim o , G u ilherme B rag a da C r u z , O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. X IV (1973); A ntonio
MANUEL HESPANHA, H istria das instituies. pocas medievai e moderna, Lisboa 1982; N uno Espinosa Gomes DA SlLVA, H istria
do d ireito p ortu gu s, c it.; M a rtim d e A lbuquerque e R u y d e A lbuquerque , H istria de direito portugus, Lisboa 1984/5. As principais
fontes do direito eclesistico esto reunidas nas citadas obras de Pereira de Castro e de Silva Carneiro e ainda em JOAQUIM DOS SANTOS
A b r ANCHES, B u lla e et breviae pro L u sitan ia e..., Ulissipone 1856, 2 tom .; Fontes do direito ealesiastico portuguez. Summa do bultario
p o r iu g m z C oim bra 1895; A nt n io G arcia R jbeiro DE V asconcelos, Nova chronologia das constituies diocesanas portuguesas
a t hoje im pressas, 0 instituto 58 (1911) 491-505.

DOCUMENTOS
1.

EVANGELHO SEGUNDO SO MATEUS, XXII, 15-22:


Dai a Csar o que de Csar,...

Ento os fariseus, tendo-se retirado, combinaram surpreender Jesus nas suas palavras.
E enviaram-lhes alguns dos seus discpulos, com seguidores de Herodes, para lhe dizer:
Mestre, ns sabemos que vs sois verdadeiro, e que vs ensinais a via de Deus na verdade,
sem atenderdes a consideraes pessoais; pois vs no olhais para a aparncia dos homens.
Dizei-nos, pois, o que vos parece: permitido ou no pagar tributo a Csar?. Jesus, conhecendo
a sua malcia, disse-lhes: Hipcritas, porque me tentais? Mostrai-me a moeda do tributo. Eles
apresentaram-lhe um denrio. EJesus disse-lhes: De quem esta imagem e esta inscrio? De
Csar, disseram-lhe eles. Ento Jesus respondeu-lhes: Dai, pois, a Csar o que de Csar, e a
Deus o que de Deus. Esta resposta encheu-os de admirao, e, deixando-o, foram-se embora.
Nouveau Testament, trad. A. Crampon, Paris.
Tournai 1923, p. 26.
Ver tambm textos dos Evangelhos, infra, p. 522.
2.

GRATIANUS: Concordiadiscordantiumcanonum ( 1140).


Distinctio III:
I.
Pars. Omnes he species secularium legum partes sunt. Sed quia constitutio alia est
civilis, alia ecclesiastica...
1. Ecclesiastica constitutio nomine canonis censetur. Quid autem canon sit, Ysidorus
in lib. VI Ethim(30) declarat dicens:
>

ISIDORO DE SEVILHA, Etymologiae (sculo VII).

152
C.I. Quid sid canon.
Canon grece, latine regula nuncupatur.
C. II. Unde regula dicatur.
Regula dieta est eo quod recte ducit, nec aiiquando aliorsum trahit. Alii dixerunt regulam
dictam, vel quod regat, vel normam recte vivendi prebeat vel quod distortum pravumque est corrigat.
II.
Pars. Gratian. Porro canonum alii sunt decreta Pontificum, alii statuta conciliorum.
Conciliorum vero alia sunt universalia, alia provincialia. Provincialium alia celebrantur auctoritate Romani Pontificis, presente videlicet legato sanctae Romanae ecclesiae; alia vero auctoritate
patriarcharum, vel primatum, vel metropolitanorum eiusdem provinciae. Hec quidem de
generalibus regulis intelligenda sunt.
1. Sunt autem quedam privatae leges, tam ecclesiasticae quam seculares, que privilegia
appellatur. De quibus in V. lib. Ethim Ysidorus ait:
C. III. Quid sit privilegium.
Privilegia sunt leges privatorum, quasi privatae leges.
Ed. A. FRIEDBERG, Corpus iuris canoni, t. I, 1879, col. 4
Ver tambm a Cama XXXII, quaestio 7, infra, p. 523.
Traduo Livre

1.a Parte: Todas estas espcies constituem tipos de leis seculares. Pois das constituies (= leis)
umas so civis, outras eclesisticas.
1. A constituio (= lei) eclesistica recebe o nome de cnone. Isidoro de Sevilha, no livro
VI das suas Etimologias, diz:
C.I. O que um cnone.
Cnone, em grego, traduz-se em latim por regra.
C.II. O que uma regra.
Chama-se regra quilo que conduz em linha recta e no de outro modo. Outros dizem que uma
regra aquilo que governa, o que fornece uma norma para viver rectamente ( honestamente).
2.a Parte: Graciano. Alm dos cnones, h por um lado as decretais dos papas, por outro
os estatutos dos concos. Os estatutos dos concos ou so universais ou provinciais. Dos
provinciais uns so celebrados por autoridades do pontfice romano, ou seja com a presena do
legado da Santa Igreja romana; outros, porm, por autoridade dos patriarcas, ou dos primazes ou
dos metropolitanos da mesma provncia. O que aqui se diz das regras deve ser entendido como
dito das regras gerais.
1. Existem, porm, algumas leis privadas, tanto eclesisticas como seculares, a que
chamamos privilgios. Das quais, no livro V das Etimologias de Santo Isidoro de Sevilha, se diz:
C. III. O que so privilgios.
Privilgios so leis dos particulares, como que leis privadas.
Ed. A. FRIEDBERG, Corpus iuris canonici, t. I, 1879, col. 4

153
3.

DECRETAIS DE GREGRIOIX (1234): sobre o costume.


Decretalium Gregorii Papae IX.

Titulus IV. De Consuetudine.


Cap. XI: Consuetudo non derogat iuri naturali seu divino, cuius transgressio peccatum
inducit; nec positivo, nisi sit rationabilis et praescripta.
.. Gregorius IX : Quum tanto sint graviora peccata, quanto diutius infelicem animam
detinent alligatam, nemo snae mentis intelligit, natu rali iuri, cuius transgressio periculum
saiu tis inducit, quacunque consuetudine, quae dicenda est verius in hac parte corruptela, posse
aliquatenus derogari. Licet etiam longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritas, non tamem est
usque adeo valitura, ut vel iuri positivo debeat praeiudicium generare, nisi fueric rationabilis et
legitime sit praescripta.
Ed. A. FRIEDBERG, op. cit., II. col. 41.
Traduo Livre

Ttulo IV: Do costume,


Cap. XI. O costume cuja transgresso induz em pecado, no derroga o direito natural ou
divin, nem o direito positivo, a no ser que seja racional e prescrito.

4.

CONCILIO DE TRENTO, Decretos Tametsi sobre o casamento (1563)


Cnones et decreta sacrosancti oecumenici et generalis Concilii Tridentini Sessio X X IV :
Doctrina de sacramento matrimonii.

Matrimonii perpetuum, indissolubilemque nexum primus humani generis parens divini


spiritus instinctu pronunciavit, cum dixit: Hoc nunc os ex ossibus meis et caro de carne mea
( Gnese, II, 23-24). Quamobrem reliquet homo patrem suum et matrem, et adhaerebit uxori
suae, et erunt duo in carne una (= Mateus, XIX, 5).
Canon II: Si quis dixerit, Hcere christianis plures simul habere uxores, et hoc nulla lege
divina esse prohibitum, anathema sit.
Canon XII: S quis dixerit, causas matrimoniales non spectare ad judices ecclesiasticos,
anathema sit.
Deeretum de reformatione matrimonii:

Caput I: Tametsi dubitandum non est clandestina matrimonia, libero contrahentium


consensu facta, rata et vera esse matrimonia, quamdiu ecclesia ea irrita non fecit; et proinde jure
damnandi sint il, ut eos sancta synodus anathemate damnat, qui ea vera ac rata esse negant;...

(Edio J. LE PLAT, Antwerpiae 1779, p. 239- 244).

154
Traduo Livre

Doutrina relativa ao sacramento do casamento.

O primeiro homem, pai do gnero humano, considerou instintivamente o casamento


como perptuo e indissolvel quando disse (da primeira mulher) Eis aqui o osso dos meus ossos,
a carne da minha carne (Gnese, II, 23). Pelo casamento o homem deixar seu pai e sua me e
juntar-se- a sua mulher; e sero os dois uma s carne (Mateus, XIX, 5).
Cnone II: Que seja condenado e antema o que diz que permitido ao cristo ter ao mesmo
tempo vrias esposas e que isto no lhe proibido pela lei divina.
Cnone XII: Que seja condenado e antema o que diz que as causas matrimoniais no
pertencem aos tribunais eclesisticos.
Decreto relativo reforma do casamento.

Ainda que no haja lugar para duvidar que os casamentos clandestinos, contrados pelo
consentimento livre e voluntrio das partes, sejam vlidos e verdadeiros casamentos, enquanto a
Igreja no os tiver anulado, em conseqncia deve-se condenar, como o Santo Concilio os condena
de antema, os que negam que tais casamentos so verdadeiros e vlidos.
5.

FRANA: Concordata de 1801


Conveno entre o Governo Francs e Sua Santidade Pio VII.

O Governo da Repblica Francesa reconhece que a religio catlica, apostlica e romana


a religio da grande maioria dos cidados franceses. Sua Santidade reconhece igualmente que esta
mesma religio retirou e espera ainda hoje continuar a retirar o maior benefcio e o maior
esplendor do estabelecimento do culto catlico em Frana, e da profisso particular que dela fazem
os cnsules da Repblica. Em conseqncia, segundo este reconhecimento mtuo, quer pra o
bem da religio como para a manuteno da tranqilidade interna, acordaram no que se segue:
Art. 1.: A religio catlica, apostlica e romana ser livremente exercida em Frana: o
seu culto ser pblico, conforme com os regulamentos da polcia que o Governo julgue necessrios
para a tranqilidade pbca.
Art. 2.: Ser feita pela Santa S, de acordo com o Governo, uma nova circunscrio das
dioceses francesas.
Art. 3.: Sua Santidade declarar aos titulares dos bispados franceses que espera deles
com uma firme confiana, para bem da paz e da unidade, toda a espcie de sacrifcios, mesmo o
das suas sedes. Em conformidade com esta exortao, se eles se recusarem a esse sacrifcio
ordenado pelo bem da Igreja (recusa que Sua Santidade, no entanto, no espera), prover-se-, por
novos titulares, ao governo dos bispados da nova circunscrio, da maneira seguinte.
Art. 4.: O Primeiro Cnsul da Repblica nomear, nos trs meses que se seguirem
publicao da Bula de Sua Santidade, para os arcebispos e bispados da nova circunscrio, novos
titulares. Sua Santidade conferir a instituio cannica seguindo as formas estabelecidas em
relao Frana antes da mudana do Governo.
O. VOILLIARD, G. CABOURDIN, F. DREYFUS et
R. MARX, Documents dHistoire, t. 1., 1776-1850,
p. 105-106.

155
6.

CODEX IURIS CANONICI (1917), sobre o casamento e o divrcio

Can. 1013, 2: Essentiales matrimonii proprietas sunt unitas et indissolubilitas, qae


in matrimonio.christiano peculiarem obtinent firmitatem ratione sacramenti.
Can. 1118: Matrimonium validum ratum et consummatum nulla humana potestate
nullaque causa, p^aeterquam morte, dissolvi potest.
Traduo

As propriedades essenciais do casamento so a unidade e a indissolubidade, que em uma


fora particular no casamento cristo em conseqncia do sacramento.
O casamento vlido rato e consumado no pode ser dissolvido por nenhum poder humano,
nem por nenhuma causa, a no ser pela morte.
* 7.

PORTUGAL. Concrdia entre D. Dinis e os bispos (1293).


o rei e a jurisdio da Igreja.

ARTIGO XXVIIII.
O vigsimo nono artigo he tai. Item. Qe faz vinr aa sua Corte os preitos dos testamentos,
e os outros preitos, que perteencem aa Igreja, e vai filhando as mandas dos Clrigos mortos, e
filhando os bes dos Priores das Igrejas, que morreerom, os quaaes bes gaanharom per razon de
suas Igrejas.
Respondem os davanditos Procuradores, e prometem que El Rey em este artigo guardar
Direito Comu.
(...)

ARTIGO XXXX.
O quadragsimo artigo he tal. Item. Constituioes, e custumes aduzidos em esse Regno
contra a livridoe da Igreja, e contra o estado pacifico do davandito Regno nom guardes, nem
eixes seer guardadas dos outros, mais aguarda essas Igrejas davanditas, e as pessoas dellas em chea
livridoem (a).
Respondem os davanditos Procuradores, que praz a EIRey, que se tolham os maaos
custumes, e se guardem os bos: assy o mandar, e far seer guardado; e se alga cousa foi
hordenada de consentimento dos Prelados por bo pacifico estado do Regno, e per custume
afortellazado, consentirom os Prelados, que se guarde, a tanto que seja costume com razom, e
com direito, e que non seja contra a livridooem da Igreja.
Fonte: Ord. af , cit. II, pg. 23 e 32.

156
* 8.

PORTUGAL. Concrdia de Elvas (1361) o beneplcito rgio


(...)

Outro sy ao que dizem no trigsimo segundo artigo, que Ns hordenamos em sendo Ifante
aa petiom dalgus, que por comprirem suas vontades, perque podessem teer Benefcios, que
tinham ocupados sem direito, e nos demoveram para o fazer, que nenhu non fosse ousado de
poblicar leteras do Papa, quaaesquer que fossem, sem Nosso mandado, pola qual razom diziam,
que o Papa estava agravado contra os Prelados do nosso Senhorio, teendo que polo seu aazo se
embargarom, e embargam suas Jeteras, que se nom poblicam, como devio, o que se nom fazia (b)
em todolos outros Regnos; e pediam-nos
(...)

por mercee, que quizessemos revogar a dita Hordenaom, ca nom era nosso servio, nem prol do nosso
Regno, e que tirariamos os Prelados do nosso Senhorio da culpa, que lhes o Papa pooem por essa razom.
A este artigo respondemos que nos mostrem esses escriptos, e letras, e veellas-emos, e
mandaremos que se pobliquem pela guisa, que devem.
Fonte: ibid..pg,8 6 .

* 9.

PORTUGAL. Concrdia de Santarm (1427) o beneplcito rgio

ARTIGO XI. XII. XIII. XIHI. XV.


Item. Ao que dizem no decimo primeiro, e decimo segundo, e decimo terceiro, e decimo
quarto, e decimo quinto artigos, que fez Hordenaes muitas de grandes penas, nas quaes
indistintamente comprehende os Clrigos, e os julga, e pena per ellas, assy como se fossem da sua
jurdiom; a saber, defende que nom arrendem per ouro* nem per prata; e se o Clrigo arrenda os
fruitos, perde todo; e defende, que nenh nom vogue, nem conselhe; e que nenhu num ande em
besta muar de sella; e que nenhu nom traga armas, e se as trazem per caminho, ou quando vaa
aas matinas, lhas tomam.
A esto responde EIRey, e diz que ele num pos defesa aos Clrigos em especial, mais por boa
governana de seus Regnos, e por prol cmunal de toda a terra, e por seu servio pos geeral
estabelicimento das ditas cousas; e quando o estatuto, ou Ley he posta per o Rey em geeral, lega
per Direito Canonico, e Civil todalas pessoas de seus Regnos, assy Clrigos, como Leigos, a som
todos teudos de as guardar; e quaaesquer, que fezerem o contrairo, devem encorrer nas penas
contheudas nas ditas Leyx, ou estabelicimento, segundo se por Direito, e Hordenaes pode mostrar.
(...)

ARTIGO LXXXVII.
O
terceiro he, que se empetram leteras Apostolicas pera Benefcios, ou pera suas
demandas, ou ham sentenas sobre Benefcios, n som ousados de as pobricar pola defesa, e pena
da Hordenaom de Regno, ataa que hajam Carta de licena dElRey; e que ante que a ajam, lhes

157
fazem citar as partes, contra que som, pera dizerem contra as ditas leteras do seu direito per-ante a
Justia secular; o que he contra direito conhecer dos autos da Igreja, e sobre sentenas, e feitos do
Papa; e conhecem de sorreiom, e falsidade.
A esto responde EIRey, que elle nom fez esta cousa de novo, ante se acustumou assy
sempre em tempo dos Reyx, que ante elle forom antiguamente; e esto he mais por conservaom
da jurdiom, e liberdade da Igreja, que em seu prejuizo, por manteer aquelies, que esto em posse de
seus Benefcios, e nom lhes seer feita fora per algus rescriptos falsos, ou sorreticios que a miude vem:
e ainda porque poderia seer que viriam algus leteras em prejuizo do Rey. E porque achou, que
sempre se assy usou, e que nom hia contra liberdade da Igreja, ante era em seu favor, mandou,
que assy se guardasse; e assy o entende daqui em diante guardar; e assy se guarda nos outros
Regnos, e Terras: e que a Hordenaom, e maneira, que em esto tem, he boa, e esto nom
pertence a elles.
(...)

Fonte: ibid., II, 103, 148/9-

* 10.

PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603), //, 1 os casos de sujeio dos clrigos


ao foro secular.
Em que casos os Clrigos, Religiosos ba de responder perante as Justias seculares.

Os Arcebispos, Bispos, Abbades, Priores, Clrigos, e outras pessoas Religiosas, que em


nossos Reinos no tem Superior ordinrio, em qualquer feito civel, que pertena a bens
patrimoniaes, que elles haja, ou deva haver, ou elles tenha, e outrem lhos quizer demandar, ou
por dividas que elles deva, por raza de suas pessoas, e bens patrimoniaes, que por alguma
maneira tenha, e lhes pertena, que na fa das Igrejas, nem pertena a ellas. E bem assi, por
razo de alguns dannificamentos, se os no Reino fizerem, pdem ser citados perante quaesquer
Justias, e Juizes leigos, onde forem moradores, ou perante os Corregedores da nossa Corte, ou o
Juiz das aues novas. Porque sem razo sera, no haver no Reino quem delles fizesse justia, e
direito: e por taes feiros os hirem demandar a Roma. (...).
1 E se o Clrigo citar algum leigo perante Juiz secular, e o leigo o quizer reconvir
perante o dito Juiz secular, podelo-ha fazer, e perante elle ser o Clrigo obrigado responder, pois
perante elle comeou a demandar o leigo. E isto haver lugar, quando a reconveno for sobre
dividas, ou outras cousas, que civilmente se demandem, ou sobre pagamento, e satisfao de
alguma injuria, ou emenda de algum danno, quando civilmente se demandarem.
2 E podera o Clrigo ser citado, e demandado perante o Juiz leigo, por qualquer fora
nova (dentro de anno e dia) que o Clrigo faa em qualquer cousa, assi movei, como de raiz, posto
que a tal cousa seja Ecclesiastica. O qual Juiz leigo poder disso conhecer, para desfazer a fora, e
restituir o forado, em todo o de que stiver esbulhado, e mais na.
3 E sendo algum leigo citado perante Juiz secular, onde com direito, e razo o devia ser,
se depois que assi foi citado se fez Clrigo, ser demandado perante aquelle Juiz secular, ante
quem primeiro foi demandado. E isto quanto ao civil smente, e mais na.

158
4
E todos os Clrigos de Ordens Menores, assi solteiros, como casados com taes
mulheres, que lhes as Ordens devem vaier, poder ser demandados perante nossas Justias, em
todos os casos, e causas eiveis. E elles sero obrigados responder perante eas, quando assi
civelmente forem demandados, sem poderem allegar seu privilegio de Clrigos, salvo nos casos
crimes, assi civelmente, como criminalmente intentados: porque nestes se guardar o que
dizemos neste Titulo, no pargrafo: Os Clrigos de Ordens Menores.

(...)

6 E quando alguma Igreja pedir alguns bens, dizendo que so seus, e que lhe pertencem,
sem allegar outra qualidade, e o leigo demandado confessar ser o direito senhorio da Igreja, mas
que o util he delle demandado, em tal caso o conhecimento pertence ao Juizo secular, e nelle deve
o leigo ser demandado. Porm, se no dito caso a igreja em seu libello allegar tal qualidade, por
que conclua a cousa demandada, no somente ser sua quanto ao direito senhorio, mas tambem o
util estar com elle consolidado, por o leigo possuir a tal cousa por fora, sem titulo, ou com titulo
que he nullo, confrme a Direito Canonico, ou por as vidas do prazo serem findas, ou por ter
cahido em commisso, ou por outros casos de semelhante qualidade, ou pedir restituio na frma
do direito, contra o titulo que o leigo tem: em taes casos o conhecimento pertence ao Juizo
Ecclesiastico, onde o leigo ha de responder.
(...)

7 E havendo demanda sobre o direito do Padroado, o conhecimento pertence ao Juizo


Ecclesiatco, posto que seja Padroado da Coroa. Porm, quando a duvida for entre a Coroa, e as pessoas
que delia o pertendem ter, ou entre dous Donatarios da Coroa, ou outras pessoas que delles tivera
causa, ou for sobre fora, o conhecimento em cada hum dos ditos casos, pertence ao Juizo secular.
(...)

9 Se o leigo for rendeiro de alguma Igreja, ou tiver arrendada, ou emprazada alguma


propriedade delia, ser obrigado responder por tal renda, ou foro perante o Juiz Ecclesiastico, durando
o tempo do dito arrendamento, ou foro, e dous annos lem. E depois de se acabar o dito
tempo, no responder perante elle, nem poder ser perante elle citado, nem demandado.
14 E madamos, que aquelle que citar, e demandar qualquer pessoa perante a Justia
Ecclesiastica, no caso em que a jurisdio a Ns pertena, pague trinta cruzados, ametade para a
parte contraria, e a outra para os captivos.
(...)

15 E havendo duvida entre os Julgadores Ecclesiasticos, e seculares, sobre a qual delles


pertence a jurisdio, os Juizes de nossos feitos so competentes, para conhecer se a jurisdio
pertence a nossas Justias, e lhes pertence a determinao do tal caso, sendo o aggravante leigo.
Os quaes proceder na maneira que temos dito no Livro primeiro, Titulo: Do Procurador dos nossos
feitos da Coroa. O que foi assi sempre usado, e costumado em nossos Reinos.
16 Outro si, se algumas pessoas Ecclesiasticas, Igrejas, ou Mosteiros aequirirem, e
houverem alguns bens nos Reguengos, ou outros alguns que sejo contra nossas Leis, ou dos Reis
nossos antecessores, por qualquer modo que seja, sero citados, e demandados pelos ditos bens
perante nossas Justias, e perante ellas respondero.

17
E se o Clrigo tiver de Ns alguns bens patrimoniais, poder ser citado, e demandado
perante nossas Justias, assi por esses bens, como peios fructos novos, e rendas, foros, e tributos
que nos deva pagar. E bem assi, se o Clrigo tiver bens, ou terras da Coroa do Reino, assi sobre os
ditos bens, e terras, quando sobre elas for contenda, como sobre as rendas dei Ias, e sobre a
jurisdio, se a tiver, e delia usar contra frma de suas doaes, ou denegar appelao para Ns,
ou para os nossos Officiaes para isso deputados, ou tomar conhecimento das appellaes, que
sahirem dante seu Ouvidor, ou se delia usar, na tendo para isso doao expressa, poder ser
citado perante nossas Justias, e ahi ser obrigado a responder.
(...)

19 Item, por cousas, e direitos da Alfandega, Sizas, Dizimas, Portagens, Aduanas,


Relegos, e por cousas defesas, se as levarem fra do Reino, ou metterem nelle.

(.,.)
20 Item, nos feitos de coimas, que pertencem Almotaceria, os Clrigos, e pessoas
Ecclesiasticas podem, e devem ser citados perante os Almotacs, e ahi demandados no que toca
pena civel. E assi em feitos de soldadas, e jornaes de mancebos serviaes, e jornaleiros, e outros
mesteraes, que lhes fizerem algum servio em suas fazendas, e obras, pdem ser demandados
perante os Juizes seculares, como sempre se costumou.
(...)

27 Os Clrigos de Ordens Menores casados, e solteiros, por quaesquer malefcios, se


delles for querellado, ou por alguma inquirio, devassa, ou judicial, se provar tanto contra elles,
por que devero ser presos, poder perante os Juizes seculares ser citados, presos, accusados, e
demandados, assi pelas partes a que a accusaa pertencer, como pela nossa Justia, sendo o caso
tal em que ella haja lugar. E quando declinarem nossa jurisdio, allegando que sa Clrigos de
Ordens Menores, e pedirem que os remetta a seus Juizes Ecclesiasticos na frma do Sagrado
Concilio Tridentino, mandar-lhes-ha as nossas Justias, que forme disso artigos, e offereo suas
cartas de Ordens.
(...)

29 E as nossas Justias poder prender quaesquer Clrigos de Ordens Sacras, ou


Beneficiados, que acharem cmettendo taes malefcios, porque deva por direito ser presos.
E tanto que forem presos, os entreguem a seus Prelados, ou Vigrios. E no podero prender os que
no acharem cmettendo os malefcios, salvo por mandado de seus Prelados, que os mandem prender.
Fonte:
* 11.

Ords. V il.,

II, pg. 1-11.

PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603), III, 64 a concorrncia dos direitos


secular e cannico

TITULO LXIV.
Como se julgar-os casos, que no forem determinados por as Ordenaes.

Quando algum caso for trazido em pratica, que seja determinado por alguma Lei de nossos
Reinos, ou Stilo de nossa Corte, ou costume em os ditos Reinos, ou em cada huma parte delles
longamente usado, e tal que por direito se deva guardar, seja por elles julgado, sem embargo do

160
que as Leis Imperiaes cerca do dito caso em outra maneira dispem, porque onde a Lei, Stilo, ou
costume de nossos Reinos dispem, cessem todas as outras Leis, e Direitos. E quando o caso, de que
se trata, na for determinado por Lei, Stilo, ou costume de nossos Reinos, mandamos que seja
julgado, sendo matria que traga peccado, por os Sagrados Cnones. E sendo matria, que no traga
peccado, seja julgado pelas Leis Imperiaes, posto que os Sagrados Cnones determinem o contrario.
As quaes Leis Imperiaes mandamos smente guardar, pela boa raza em que sa fundadas.
1 E se o caso,de que se trata em pratica, na for determinado por Lei de nossos Reinos,
Stilo, ou costume acima dito, ou Leis Imperiaes, ou pelos Sagrados Cnones, enta mandamos
que se guardem as Glosas de Acursio, incorporadas nas ditas Leis, quando por commum opinio
dos Doutores no forem reprovadas, e quando pelas ditas Glosas o caso na for determinado se
guarde a opinia de Bartolo, porque sua opinio commummente he mais conforme razo, sem
embargo, que alguns Doutores tivessem o contrario, salvo se a commun opinio dos Doutores,
que depois delle screvera, for contraria.
2 E acontecendo caso, ao qual por nenhum dos ditos modos fosse provido, mandamos
que o notifiquem a Ns, para o determinarmos, porque na smente taes determinaes sa
desembargo daquelle feito, que se trata, mas sa Leis para desembargarem outros semelhantes.
3 E sendo o caso de que se trata tal que na seja matria de peccado, e no fosse
determinada por Lei do Reino, nem Stilo de nossa Corte, nem costume de nossos Reinos, nem Lei
Imperial, a fosse determinado pelos textos dos Cnones por hum modo, e por as Glosas, e
Doutores das Leis por outro modo, mandamos que tal cafo seja remettido a Ns, para darmos
sobre isso nossa determinao, a qual se guardar.
Fonte: Ords. Fi/., cit, III, 192/3.
C. O DIREITO CELTA <3
Houve Celtas numa grande parte da Europa na poca da Idade do Ferro, vrios
sculos antes da nossa era. Os Gaiatas instalaram-se na Anatlia; os Leponcios deixaram
vestgios na Itlia do Norte desde o sculo XI a.C.; os Celtiberos infiltraram-se na
Pennsula Ibrica por volta do sculo XII e fundiram-se na civilizao romana no incio
do Imprio. Uma grande parte dos Gauleses foram Celtas; acontece o mesmo com os
Belgas que se estabeleceram desde o sculo IV ou III antes da nossa era no Norte da Glia
e, a seguir, no Sul da Inglaterra. Os Celtas chegaram Irlanda a partir do sculo VI, mas
sobretudo no sculo I a.C., quando os Galicos, vindos da Galiza (Espanha), a se
impuseram progressivamente.

C.
STERCKX, Les C eltes, in J . GILSSEN (ed.), Introduction bibliographique, B /l, Bruxelas 1981; N
C H A D W IC K , The Celts, Pecan Books, 6 .a ed. 1978; M. DILLON, N .K . C H A D W IC K e C. J . GUYONVARC H , Les royaumes
celtiques , Paris 1978; H. H UBERT, ed. revista por R . JOFFROY Les Celtes, 2 vol. Paris 1974; H. BIRKHAN, Germanen und Kelten
bis zum A uigang der Romerzert, Viena 1970. Sobre o direito celta: R. THURNEYSEN, Das Kelrische R echt, in Zeits. Sav. St. fiir
R ecbtsgech, , G erm . A b t., LV, 1935, p. 81-104; H. DARBOIS DE JUBAINVILLE, Etudes sur le droit ceitique, Paris 1985; do mesmo:

La fa m ille celtique, Etude de droit Cempar.

----

vvw t

161
Antes da conquista romana, cerca de 50 anos a.C., as regies que constituem
actualmente a Blgica e o Norte da Frana eram habitadas por povos belgas: os Nrvios,
os Menpios, os Mrinos. Os territrios dos Belgas estendiam-se a sul at ao Sena e ao
Marne; a tinham-se fixado os Atrbates, os Remos (Reims, Champagne), os Veromnduos,
(Vermandois), os Ambianos (Amienois), etc. Estes Belgas eram Celtas como os Gauleses:
a lingstica confirmou-o de maneira decisiva, embora Csar afirmasse que a maior parte
dentre eles eram de origem germnica.
Os Celtas no conheciam a escrita; eram pois um povo sem escrita como os que
estudmos no princpio deste livro. No constituam um Estado, mas possuam um
territrio que defendiam quando eram atacados. Cada povo parece ter tido um chefe, pot
exemplo Boduognat nos Nrvios, Galba nos Suessies; a classe superior da populao formava
uma aristocracia que participava em deliberaes com os chefes sobre as medidas a tomar.
Estes poucos elementos de organizao poltica so-nos fornecidos por Csar no seu
De Bello Galltco. Na realidade, sabemos pouco ou quase nada do direito dos antigos
Belgas. Mas, outros Celtas puderam escapar romanizao e germanizao e deixaram
documentos que podem utilizar-se, com toda a prudncia que se impe, para reconstituir
o velho direito celta.
Tal o caso dos Bretes, vindos da Inglaterra, no Oeste da Frana, dos Galeses no
Oeste da Inglaterra e sobretudo dos Irlandeses, onde apesar dos esforos de absoro dos
Ingleses durante oito sculos, o particularismo celta subsistiu at aos nossos dias. No Norte
da Pennsula Ibrica pode identificar-se um substrato celta nos costumes medievais.
A ln gua galica (cltica) tornou-se, alis, a lngua oficial da Irlanda independente.
No antigo direito celta, o poder jurdico pertencia classe sacerdotal, os druidas;
uma das suas doutrinas principais era a proibio absoluta de confiar a tradio, jurdica
ou religiosa, escrita. A interdio drudica da escrita no desapareceu seno pela
cristianizao que se efectuou na Irlanda do sculo VI ao sculo VIII da nossa era; a
tradio jurdica foi ento objecto de redaces, mas estas no sobreviveram; no so
conhecidas seno por cpias posteriores, muitas vezes influenciadas pelo direito cannico.
Os comentrios e as gosas que acompanham abundantemente as cpias, testemunham
geralmente uma m compreenso da lngua.
A mais antiga compilao consuetudinria da Irlanda o Senchus Mor, a grande
tradio, vasta compilao remontando ao sculo VII; foi utilizada e completada at ao
sculo XIV. O Livro de A icill dataria da mesma poca. No Pas de Gales, compilaes de
costumes foram redigidas um pouco mais tarde: as Leis de Hotvel, o Bom (943), o Estatuto
de R udalan (1 2 8 4 )<32).

(32) W .M . HENESSY e outros, Ancient Laws oflrtla n d , D ublin, 1856-1901; edio medocre, substituda em parte por
D . A . B IN C H Y , Corpus luris H ibemici, Dubliro, desde 1978. A. OW EN , Ancient Laws and Institutiom ofW a les, London 1841;
medocre, a substituir pelas edies modernas duma parte dos 79 manuscritos existentes (cf. bibliografia em STERCKX, op, a t., n. 112 e ss).

162
D. OS DIREITOS GERMNICOS
1.

Organizao sociopoltica

Antes do sculo V da nossa era, isto , antes da poca das suas grandes migraes
para o Sudoeste, os Germanos formavam um conjunto de etnias mais ou menos nmadas.
O seu sistema jurdico similar ao de outros povos da Europa, da frica e doutros
lugares, que descrevemos no captulo primeiro.
Desde o sculo II a.C ., os Germanos ocupavam um vasto territrio da Escandinvia,
ao norte, at ao Danbio, ao sul, do Vstula, a leste, at ao Reno e mesmo at ao Mosa, a
oeste. Entre as etnias germnicas que viveram nos confins do territrio belga actual,
citemos os Tongres, os Trveros, osTaxandrianos.
O cerne da organizao sociopoltica o cl, chamado sippe, isto., a famlia em
sentido lato. Vivendo da agricultura e da pecuria, o cl agrupa, sob a autoridade
(chamada mund) do pai, os membros da famlia e outros auxiliares, talvez escravos (servi,
citados por Tcito); a famlia patrilinear; o pai mantm nela a ordem e a paz; o seu
poder em princpio ilimitado porque no tem superiores. As relaes entre os cls eram
a maior parte das vezes reguladas pela fa id a , a luta, a guerra privada.
H, todavia, desde a poca de Tcito pelo menos (sculo I), agrupamentos
temporrios ou talvez mesmo permanentes de cls, sob a forma de tribos ou etnias. So
dirigidos por assembleias de chefes de cl que designam um dentre eles como chefe de tribo:
rei ou prncipe (rex vel princeps), diz Tcito; mais provvel que este chefe se tenha imposto
pela fora ou pela sua autoridade moral ou religiosa, derivada da sua sorte nos combates (33l
2.

Direito consuetudinrio

O direito das etnias germnicas era essencialmente consuetudinrio. De facto, no


havia um direito germnico, mas uma variedade de costumes, mais ou menos
diferentes, vivendo cada povo segundo o seu prprio direito tradicional; a situao era
semelhante de qualquer outro povo arcaico (supra).
Os Germanos no deixaram documentos escritos: nem livros, nem inscries
(excepto algumas inscries rnicas (}4) na Escandinvia e algumas inscries no Sudoeste

(3?) M. SCOVAZZ1, Germanisches Recht, in J . GHJSSEN (ed.), Introd. btbliogr., B/2, Bruxelas 1963; M. SCOVAZZI,
Le origin i dei d iritto germnico. Fonti, preistoria, drtto pubblico, Milo 1957 (vasta bibliografia); H. CONRAD, Deutsche
R ecbtsgeschicbte , t. I: Friihzeit und Mittelalter, 2 .a ed., Karlsmhe 1962; K. VON AMIRA, K .A . ECKHARDT, Germanisches Recbt,
Bd. I, Recbtsdenkmler, 4 .9 e d ., Berlim 1960; K. KROESCHELL, D ie Sippe in germanischen Recht, Zeits. Sav, Stift., Germ. Abt.,
t. 7 7, 1960, p, 1-25; P. W . A. IMMINK, La libertet lapeine. Etude sur la transformation dt la liberte et sur le dveloppement du droit pnal
en Occident avant le X II/sicle, prefacio de J . Gilissen, Assen 1973.
(54) Tipo de escrita dos povos germnicos do Norte, os Vikings ou Normandos. Numerosas inscries encontradas na
Sucia e na D inam arca.

da Germnia, mais ou menos romanizada). Os costumes dos povos germnicos anteriores


poca das invases no foram pois reduzidos a escrito, o que toma o seu estudo muito
difcil; encontramo-nos perante a verdadeira pr-histria do direito da Europa Ocidental.
Os historiadores do direito sobretudo os alemes tentaram reconstituir o direito do
perodo anterior s invases do scuio V com a ajuda de documentos posteriores a essas
invases e com a ajuda de documentos escritos da literatura latina contempornea. Esta
reconstituio muito coroplexa e muitas vezes perigosa, digamos mesmo tendenciosa.
Frequentemente, construiu-se um sistema germnico nico, quando havia na realidade
uma pluralidade de sistemas jurdicos. Por outro lado, pretendeu-se muitas vezes ver
regras jurdicas de origem germnica nas regras da Baixa Idade Mdia, pela nica razo
de no serem aparentemente de origem romana; ora, essas regras formaram-se depois do
sculo V, a maior parte das vezes nos sculos XI e XII.
Para tentar conhecer os direitos germnicos anteriores poca das invases, foram
utilizados quatro tipos de documentos histricos:
a)

Ai fontes literrias latinas

Csar (De Bello Gallic) no conheceu, quer como inimigos, quer como tropas
auxiliares, seno os Germanos que tinham passado para a Glia; ele apenas penetrou duas
vezes para alm do Reno, na Germnia. Fala-nos sobretudo da actividade militar dos
Germanos, muito pouco da sua organizao poltica e dos seus costumes.
Tcito (De situ et moribus Germaniae, 98 d.C.) o autor mais explcito sobre as
instituies germnicas. Provavelmente nunca esteve na Germnia; recolhe muito de
autores mais antigos (designadamente Plnio, o Velho) cujos escritos sobre os Germanos
se perderam. A sua obra, muito concisa, essencial para o conhecimento do direito
germnico do sculo I; mas, sendo fonte nica, difcil controlar a sua exactido 5).
Os autores gregos ou latinos dos sculos II-V que ocasionalmente falam da
Germnia (por exemplo Dion Cassius, Herodiano, Amiano Marcelino, Orsio) trazem
poucas informaes seguras sobre os costumes dos Germanos.
b)

As fontes literrias germnicas

Foram tambm utilizadas velhas lendas germnicas para tentar recuperar regras
jurdicas da poca anterior s invases. Mas a reduo a escrito dessas lendas os
Nibelungos, os Eddas quase no teve lugar antes dos sculos XI e XII. Fontes muito
tardias pois, e alis muito pouco seguras em virtude da sua natureza.

E. NORDEN, Die germattische Urgeschichte in Tacitus Germania . 4 .a ed ., Darmstadt 1959; R. MUCH, Die Germanta

des T acitus . H eideiberga 1937.

164
c)

Os costumes germnicos redigidos depois das invases

So as leges barbarorum, redigidas do sculo VI ao IX nos reinos germnicos (ver


infra p. 1 7 1). Constituem incontestavelmente a melhor documentao para o estudo
do antigo direito germnico; mas sofreram todas, mais ou menos, a influncia do
direito romano; reflectem muito mais o direito da poca da sua redaco que o da poca
anterior s invases.
d)

Os costumes escandinavos

Apesar da sua redaco tardia geralmente dos sculos XII ou XIII esses
costumes reflectem, apesar de tudo, melhor que todos os outros, o direito germnico
antigo. A Escandinvia no foi romanizada; os povos escandinavos ficaram margem das
correntes jurdicas da Europa Ocidental, apesar do papel poltico e econmico importante
desempenhado pelos Vikings ou Normandos no sculo IX; a cristianizaao no comeou a
seno no sculo X. Estes povos tinham permanecido relativamente primitivos; a solida
riedade familiar era ainda o fundamento do seu sistema jurdico nos sculos XII e XIII.
Conservou-se uma dezena de redaces de costumes regionais escandinavos. Estas
foram feitas com a colaborao de dizedores do direito (chamados laghman na Sucia,
logm adr na Noruega): eram os ancios da aldeia, mais especialmente versados na prtica
do direito consuetudinrio e chamados a legem dicerey a dizer o direito no seio dos
tribunais B6).
Entre os costumes escandinavos mais importantes para o estudo do antigo direito
germnico, citemos:
a Lei Vestrogtia (Sucia) que foi ditada pelo laghman Eskill;
a lei de Uppland(Sucia), ditada pelo laghman Vigor Spa;
a lei de Gulathing (regio de Bergen, na Noruega), uma das mais antigas
(princpio do sculo XII);
a lei de Frostathing (regio de Trondheim, no extremo Norte da Noruega), a mais
arcaica;
a lei Escnia (Skaanske Lov), do princpio do sculo XIII.
a lei de Jutlndia (Jyske Lov) (Dinamarca), de 1241 7).
Na Islndia, a mais antiga redaco do costume mais ou menos conservada, o

A m aior parte destas redaces de costumes focam recentemente publicadas na coleco alem G erm anenrechte.
B ib lio grafia em G. HAFSTRM, Sude Finlande e O. FENGER, Danemark in J . GILISSEN (ed.) Introd. bib lw gr., D/8,
1980 e 1967. J . BRONDUM NIELSEN e P. J . JORGENSEN Danmarks gam it Landskabslove med Kirkelovew, 8 v o l., Copenhaga
1 9 2 6 -1 9 6 1 ; K. VON SEE. D asJtische Recht, aus dem Alt-dnischen iibersetzt and erluierl , W eim ar 1960.
(37) Sobre o direito islands, bibliografia em S. KALIFA Islande, in J . GILISSEN (ed.), Introd. btb/iogr. , D/7, 1977.
V er sobretudo: A. HEUSLER, hldndisches Recht. D ieG raugam , W eim ar 1937, coi. Germanen recht, IX; L. MUSSET, Lei lnvasions: le
second assaut contre 1Eurept chrtitnne
1 / lic/e), Paris 1965; R. DARESTE, Etudes d'i>iitoire du droit. Paris, 2 .1 ed., 1908 (cap.
X V : Lancien droit scandinave. LIslande, ainda vlido); S. KALIFA, Le pouvor lgislatif dans 1'Islande mdivale et ses
ralisatio n s, Antiens P ayset Ass. d'Etats, t, 53, 1970, p. 43-91.

(7.e-l

165
H a flid ask r, cdigo de H aflid i, do nome de um dos redactores, datando de 1117,
completado pouco depois pela K ristinn rttr fo m i (antigo direito cristo). Estes textos foram
retomados nas compilaes privadas conhecidas sob o nome de G rgs (literalmente:
ganso cinzento), cerca de 1260.

DOCUMENTO
TCITO (98), relativamente faida (vingana privada)
Suscipere tam inimicitias seu patris seu propinqui quam amicitias necesse est; nec
implacabiles durant: luiter enim etiam homicidium certo armentorum ac pecorum numero
recipitque satisfoctionem uniuersa domus, utiliter in publicum, quia periculosiores sunt
inimicitiae iuxta libertatem.
Germania, XXI, editado por H. GOELZER,
Paris 1923, p. 188.
T raduo

Aceitar como herana os dios qur de um pai, quer de um parente prximo, assim como a
sua amizade, uma obrigao; mas os dios no duram implacavelmente. Resgata-se o homicdio
por uma determinada quantidade de gado de grande e de pequeno porte, e a famlia aceita esta
reparao, com grande vantagem para a comunidade, pois os dios so muito perigosos sob um
regime de liberdade.
Outros extractos da Germania de Tcito, na 3 a Parte.

E. O DIREITO DURANTE A ALTA IDADE MDIA


1.

Quadro geogrfico e histrico

O Imprio Romano do Ocidente desmoronou-se no sculo V, sob os golpes


repetidos das invases germnicas.
J no sculo III, povos germnicos tinham penetrado no Imprio Romano. Alguns
povos instalaram-se mesmo no interior das fronteiras do Imprio; outros tornaram-se
federados do Imprio, tais como os Burgndios, os Visigodos. No Norte, o territrio
situado ao norte da estrada de Bolonha Bavai Tongres Colnia foi menos
profundamente romanizado; povos germnicos designadamente Francos insta
laram-se a desde o sculo IV.
No sculo V, povos germnicos apoderaram-se de quase todo o Imprio do
Ocidente: os Visigodos na Pennsula Ibrica e no Sudoeste da Glia, os Burgndios no

166
Sudeste da Glia (regio do Rdano e Sane), os Ostrogodos (mais tardiamente) na Itlia,
os Francos na Rennia e no Norte da Frana (ver mapa p. 129)(3B).
Cada um destes povos governado por um rei. Cada reino povoado, no apenas
por Germanos, mas tambm por Romanos e populaes autctones romanizadas (por ex.
os Gauleses, bs Belgas) que sobreviveram s invases.
Embora o ltimo imperador romano do Ocidente seja destitudo em 476, a
influncia romana no deixou, no entanto, de se fazer sentir no Ocidente. A organizao
administrativa e religiosa conserva a as. caractersticas da poca romana durante vrios
sculos. O direito privado romano permanece o direito das populaes romanizadas
enquanto que os invasores germanos mantm os seus costumes ancestrais; aplica-se pois
a personalidade do direito, pelo menos durante alguns sculos.
O reino franco (Regnum Francorum) mais exactamente o reino dos reis francos, e no
s do povo franco desempenha um papel crescente no Ocidente entre os sculos V e IX.
Os reis merovngios, sobretudo Clvis (cerca de 481 511), submetem a maior parte
da Glia sua autoridade; os Carolngios, sobretudo Carlos Magno (imperador em 800),
estendero o seu poder sobre uma parte da Itlia, da Germnia (at ao Elba) e da Espanha
(at ao Ebro). Constituem assim um vasto imprio, do Ebro ao Elba, englobando uma
grande parte da Germnia, que no tinha sido romanizada. A unidade, as relativa,
deste Imprio contribuiu para a formao dum direito ocidental mais ou menos
uniforme. No obstante dez sculos de evoluo em sentidos diversos, o direito dos pases
procedentes do Imprio Carolngio conservou uma unidade suficiente para poder ser
distinguido ainda actualmente do direito dos pases eslavos (a Este) e do direito dos pases
anglo-saxnicos, o common law (a Oeste); encontra-se esta unidade no direito europeu que
se cria na Europa dos Doze.
O Imprio Carolngio teve no entanto uma existncia efmera. Desmantelou-se
pela partilha entre os trs filhos de Lus, o Debonrio, confirmada pelo Tratado de
Verdun de 843:
Francia occidentalis a Oeste, o futuro reino de Frana;
Francia orientalis, a leste do Reino;
o imprio de Lotrio, entre os dois: a Lotarngia e a Itlia.
Depois de um sculo de conflitos de sucesso e de guerras, a Francia orientalis
absorve a maior parte do imprio de Lotrio, para constituir o Imprio Germnico, o
futuro Sacro Imprio Romano-Gerimnico. A autoridade do imperador a relativamente
forte, sobretudo na poca dos Otes (sculo X), posteriormente ainda sob os reinados de
R. DOEHAERD, Le Haut Moyen Age Occidental: cortomies et soats, Paris 1971, col. Nouvelle Clio; F. LOT, La fin du
m onde a n tiq u e et le dbut du moyen age, 2 .3 ed., 1951, reimp. 1968, col. LEvolution de 1'humanit; A. H. M. JONES, Le d clin du
m onde a n tiq u e (2 8 4 -6 1 0 ), traduzido do ingls, Paris 1970; F. LOT, C. PFISTER e F.L. GANSHOF, Lei deitines de 1'Empire en Occident
d e 3 95 8 8 8 , 2 a ed ., Paris 1940-1941, col. Histoire gnraie; L. HALPHEN, C harlem agne et 1em pin carolingien, 2 . ed., Paris
194 9 ; F.L. G ANSHOF, La B elgiq u ecarolin gk n n e, Bruxelas 1958, col. Notre Pass.

Frederico Barba-Ruiva (1152-1190) e de Frederico II (1211-1250); de seguida, o


Imprio desfaz-se, dando lugar a uma multitude de principados.
Na realidade, toda a Europa Ocidental e Central se feudaliza a partir do sculo X.
A autoridade dividida em benefcio da hierarquia dos senhores feudais; o costume
torna-se a nica fonte do direito.
A evoluo do direito na Europa Ocidental dos sculos V ao XII assim dominada:
pela sobrevivncia, depois pelo desaparecimento progressivo do direito romano;
pelo progresso do direito dos povos germnicos, em contacto com as populaes
romanizadas;
pela actividade legislativa dos reis e imperadores, sobretudo dos Carolngios;
enfim, pelo desmembramento do poder no quadro das instituies feudais.
E necessrio acrescentar aqui o direito cannico o direito da Igreja cujo papel
cada vez mais considervel entre os sculos FV e XII.
2.

Sobrevivncia do direito romano A personalidade do direito


a) Aplicao do princpio da pessoaiidade do direito

Quando, num mesmo territrio, coabitam duas populaes com sistemas jurdicos
diferentes, duas solues so teoricamente possveis:
o vencedor impe o seu direito aos vencidos; o mesmo direito aplicado a todos
os habitantes, qualquer que seja a sua origem; a aplicao do princpio da
territorialidade do direito. Um exemplo: nas provncias belgas de 1795 a 1814,
o direito francs foi imposto aos Belgas;
ou ento o vencedor deixa que os vencidos vivam segundo o seu prprio direito,
aplicando contudo o seu direito aos seus prprios cidados originrios; a aplicao
do princpio da personalidade do direito. Assim, nos sculos XIX e XX, na maior
parte das colnias de frica, os indgenas continuam a viver segundo o seu
direito tradicional, enquanto os Europeus esto ou estavam sujeitos a um direito
de tipo europeu (cf. supra).
No sculo V, no Ocidente, foi a segunda dessas solues que se imps. A diferena
entre o nvel de evoluo do direito romano e o do direito dos povos germnicos era de tal
modo grande que os invasores germanos no puderam impor o seu sistema jurdico.
Alm disso, os reis germnicos encontravam no direito pblico romano um reforo
considervel da sua autoridade.
Todavia, a aplicao da personalidade do direito no se fez em todo o Ocidente com a
mesma intensidade (39>. Distinguiram-se muito cedo trs regies: nas provncias pouco
L. STOUFF, Elude sur le prncipe de la personnalit des los depuis les invasinns barbetres jusquau XII.' sicle. Paris 1894;
S. L. G U TE RM A N , From perianal tn territorial Law. Aspecti nf lhe History and Structure o f the Western legal constitutional tradition,
Nova Iorque 1972.

168
romanizadas do Norte do Imprio Romano do Ocidente (Blgica, Norte da Frana,
Vosgos, etc.) o direito germnico dominou, salvo talvez em alguns centros mais
fortemente romanizados (por exemplo certas cidades, tais como Trves, Colnia, Reims);
Pelo contrrio, nas regies profundamente romanizadas do Sul da Glia e sobretudo das
pennsulas ibrica e itlica, onde a corrente germnica chegou fortemente enfraquecida,
dominou um direito romano, sobrevivente do Imprio e ligeiramente modificado pela
germanizao. Entre estas duas zonas de romanizao e germanizao mais ou menos intensas,
subsistiu durante dois ou trs sculos uma zona intermdia onde se desenvolveu o princpio da
personalidade do direito. Esta zona cobre o Centro da Frana, o Norte da Itlia, o Sudoeste da
Alemanha, a Sua e a ustria. Desapareceu progressivamente do sculo VII ao XI, sob
presso das duas outras zonas que acabaram por submergi-la, deixando apenas subsistir uma
fronteira que se estendia da ilha de Oiron ustria passando por Charente, Auvergne,
Rdano a este de Lio e a cadeia setentrional dos Alpes (ver mapa p. 129).
Esta fronteira marcar na Idade Mdia e nos tempos modernos a separao entre os
pases de direito consuetudinrio, mais influenciados pelo direito germnico, e os
pases do direito escrito que permaneceram sob a influncia romana. Subsistir at ao
sculo XVIII; encontram-se os seus vestgios mesmo nas ordenaes de dAguesseau.
Note-se que esta fronteira que divide a Europa Ocidental em duas zonas,
corresponde tambm aproximadamente a fronteiras nos domnios lingstico (entre as
regies de lngua d oc e as regies de lngua dol) e artstico (arte romnica e arte
gtica) no sculo XII (4ol
No sistema da personalidade do direito, cada indivduo vive segundo o seu direito,
isto , o direito do grupo social (povo, raa, tribo, nao) ao qual pertence. Assim, no
sculo VI, um Franco Slio vive secundum legem salicam, pouco importando onde se
encontra, enquanto um Galo-Romano vive por toda a parte secundum legem romanam. Este
princpio aplica-se sobretudo nos .domnios do direito civil e do direito penal; pelo
contrrio, em direito pblico, todos os habitantes do reino franco esto submetidos
autoridade do mesmo rei e mesma administrao.
A aplicao do princpio da personalidade do direito implica a necessidade de
determinar que direito aplicvel a cada indivduo e de resolver os conflitos que podem
nascer entre pessoas pertencentes a dois sistemas jurdicos diferentes. As regras que nascem
nesta poca esto na origem dos princpios que sobrevivem no direito internacional privado
moderno.

A fronteira lingstica encontra-se ligeiram ente a sul da fronteira jurdica. No domnio artstico, a arte romnica
desenvolveu-se sobretudo no Sul da Frana, na Itlia e em Espanha e manteve-se a at ao fim do sculo XII e mesmo no XIII; a arte
g tica nasceu, por ordem , na le de France, na Normandia e na Champagne desde a prim eira metade do sculo XII; s atingiu as
zonas m eridionais m uito mais tarde e no conheceu a o mesmo desenvolvimento.

169
Determinao do direito aplicvel
Em princpio, consideram-se os filhos legtimos como pertencentes ao grupo do
seu pai (isto coloca o problema conexo da prova da filiao legtima), os filhos naturais ao
grupo da sua me, a mulher ao grupo do seu pai quando no casada, e ao do marido, se o ; o
liberto v o seu estatuto determinado pelo processo romano ou germnico utilizado
para a sua libertao.
Conflitos de leis (4l)
Em caso de conflito entre duas pessoas submetidas ao mesmo direito, aplicava-se
esse direito. Se se declarava um conflito entre pessoas vivendo segundo direitos diferentes
(por exemplo um Franco e um Galo-Romano), aplicava-se como regra geral a lei do ru.
Este princpio conheceu todavia numerosas excepes; assim, em matria de casamento, a
lei aplicada a do marido; em matria de propriedade, a do proprietrio ou possuidor
aparente; em matria de sucesso, a do defunto.
b) Compilaes de direito romano m)
A aplicao do princpio da personalidade do direito assegurou a sobrevivncia do
direito romano no Ocidente, no obstante o desaparecimento do Imprio Romano do
Ocidente. As populaes romanizadas da Europa Ocidental continuaram assim a viver
segundo o direito romano durante vrios sculos. Os textos do direito romano clssico,
mais particularmente os escritos dos grandes jurisconsultos dos sculos II e III e as
constituies imperiais tais como tinham sido codificadas no reinado de Teodsio II,
permaneceram como base do conhecimento do direito.
Mas o direito romano continuou a evoluir, sobretudo no contacto com as populaes
germnicas. Um direito romano vulgar (Vulgarrecbt) no qual dominavam os costumes
locais prprios de cada regio, suplanta assim progressivamente os textos da poca
clssica <43).
Os reis de certos reinos germnicos sentiram a necessidade, por volta de 500, de
mandar pr compilaes de direito romano disposio dos juizes, dos quais um grande
nmero, de origem germnica, ignorava o direito das populaes romanizadas. E de notar
que estas compilaes so anteriores ao grande esforo de codificao que foi realizado cerca
de 530, na poca de Justiniano, no Imprio Romano do Oriente; as redaces orientais

^ "

S .L . GUTERMAN, The first age o f European law. The nrigin and character o f the conflict o f lawi in lhe early middle ages,

N ew Y ork 1961.
^2)

G A U D EM E T , La formation du droit sculier et du droit de E?Jise aux 4.' et 5/ sicles. Paris 1957; do mesmo, Survivances

ro m a in es d an s le d ro it de la m onarchie franque d u V .e au X .c si c le , T ijd sch r. R echtsgeschiednis, t. 2 3 , (9 5 5 , p. 1 4 4 -206.


E.
L E V Y , West-Roman Vulgar Law. The Law o f Property, F iladlfia 1951; Westromitches Vulgarrecht. Da Obliga-

tionenrecht , W e im a r 1 9 5 6 ; M . B . B RU G U IE R E , Littrature et droit dam la Gaule du V/ sicle, Paris 1974.

170
(Codex, Institutiones, Digesto) foram, alis, pouco conhecidas no Ocidente nesta poca; foi s
no sculo XII, na seqncia do renascimento do direito romano na Itlia (cf. infra), que as
codificaes de Justiniano penetraram no mundo ocidental.
Das trs principais compilaes desta poca, o Edito de Teodorico, promulgado pelo
rei dos Ostrogodos na Itlia 44), a Lex romana Burgundionum (Lei romana dos Burgndios) (45>e
a Lex romana Visigotborum (Lei romana dos Visigodos) 46), s esta ltima teve uma
influncia duradoura no Ocidente.
Promulgada em 506 em Toulouse pelo rei dos Visigodos, Alarico II, essa
compilao, designada com frequncia desde o scuio XVI por Breviarium Alarici
(Brevirio de Alarico), tinha sido concebida como uma codificao sistemtica do direito
romano tal como estava ainda em vigor no Sudoeste da Glia e em Espanha no comeo do
sculo VI. A redaco tinha sido confiada a uma comisso de nobres e de padres, versados
na prtica do direito; deviam fazer uma compilao das leis e dos escritos dos jurisconsuitos
com o fim de banir delas toda a obscuridade. O Brevirio de Alarico compreende assim
importantes extractos das leges romanas, sobretudo do Cdigo Teodosiano. Por outro lado,
contm grandes extractos do zus, designadamente uma sntese das Instituies de Gaio e
fragmentos das Sententiae de Paulo. Por fim, uma Interpretatio incidindo sobre algumas
constituies do Cdigo Teodosiano e sobre algumas passagens das Sententiae de Paulo,
provavelmente uma obra do sculo V, inspirada por alguns comentrios escritos nas escolas
de direito do Ocidente; contm alis muito do chamado direito romano vulgar.
Das trs compilaes, foi o Brevirio de Alarico que teve mais sucesso em Frana, no
obstante a derrota dos Visigodos, batidos por Clvis, rei dos Francos, em Vouill-lez-Poitiers em 507. O Brevirio parece ter sido adoptado em todo o Imprio Franco; imps-se
mesmo na regio dos Burgndios, desde o fim do sculo VI, em vez da Lex Romana
Burgundionum. Em Espanha s permaneceu em vigor at meados do sculo VII; foi a
suplantado pelo Liber iudiciorum {infra).
O Brevirio de Alarico desempenhou pois no Ocidente, em menor escala, o papel atribudo
obra de Justiniano no Oriente. Foi frequentemente copiado at aos sculos IX e X.
Elaboraram-se numerosos resumos nos sculos VII e VIII, certo que cada vez mais
abreviados (exemplos: Epitome Aegidii, Epitome parisiensis, Epitome monachi, etc.).
O direito romano, no entanto, desapareceu progressivamente no Imprio Franco.

Contm cerca de 150 captulos, m uito curtos, recolhidos das mesmas fontes das duas compilaoes seguintes.
A dm ite-se geralm ente que foi redigida pouco antes de 506, por ordem do rei Gondebaud. Trabalhos recentes
propem a data de 517-533; o texto teria sido redigido por iniciativa dum soberano que no se consegue identificar; teria tido
conseqncias oficiais. Esta compilao, chamada erradamente o Papiano (de Papianus, em vez de Papinianus, no fim de um
m anuscrito), no uma codificao, mas uma espcie de instruo bastante sumria para uso dos juizes, sem grande ordem. Ed.:
L. R. VON SALIS, Leges Burgundionum , Hannover 1892, reproduzido por J . BAVIERA, in Fontes iuris Romani anteiustiniani , t. II,
Florena 1940. Cf. G. CHEVRIER e G. PIERI, l a loi romaine des Burgondes, lus Romanum Medii Aevi, Milano 1969; W . Roels,
Onderzoek n aar het gebruik van de aangebaalde bronnen Van Romeins Recht in de Lex Romana Burgundionum, Anvers 1958.
(46)

E d. G . H A EN E L, Lex Romana Visigotborum, L eip zig 1849 (rep r. anast. Aalen 1962). J . G AUD EM ET, Le B reviaire

d 'A la r ic et les E p ito m e in lus Romanum Medii Aevi, 1965.

171
No sculo X, virtualmnte desconhecido. O renascimento dos estudos latinos que se
verificou sob Carlos Magno, no teve grave influncia no domnio do direito {A1). No se
encontram ento muitas aluses ao direito romano que apenas sobrevive sob a forma de
costumes locais mais ou menos romanizados no Sul da Europa: em Itlia, Espanha e no Sul
da Frana.
3-

As fontes do direito nas monarquias germnicas <


48)

Como antes da poca das grandes migraes, o direito dos povos germnicos
permanece sobretudo tendo como base o costume, mas no exclusivamente. A lei aparece j
como fonte de direito na poca dos primeiros reis das monarquias germnicas instaladas no
quadro geogrfico do antigo Imprio Romano, designadamente nos Visigodos e nos
Francos, e isso provavelmente por influncia dos precedentes romanos.
Do sculo V ao IX, os reis francos (imperadores desde 800) exercem o seu poder
sobre um territrio cada vez mais extenso. Submetem assim sua autoridade numerosos
povos de origem germnica: Burgndios, Visigodos (em parte), Alamanos, Bvaros,
Frises, Saxes, etc.
Assim se distinguem entre as fontes do direito da Europa Ocidental nesta poca
(e isto independentemente do direito romano e do direito cannico), dois grupos:
por um lado, a legislao real (mais tarde imperial) que em princpio nica para
todo o reino ou imprio (em alemo: Reichsrecht)\
por outro, os direitos nacionais (em alemo: Volksrechte), isto , o direito,
sobretudo consuetudinrio, dos diversos povos reunidos sob a autoridade dos reis francos.
Alguns desses direitos nacionais foram parcialmente reduzidos a escrito sob a designao de
leges (leis). Por oposio s compilaes de direito romano da mesma poca, chamam-lhe
leges barbarorum (leis dos brbaros).
Alm disso, houve provavelmente um grande nmero de costumes locais que
sobreviveram do perodo anterior s invases germnicas; mas, permanecendo puramente
orais, no deixaram vestgios. Alguns dentre eles podem ter sido muito antigos porque
remontariam poca que precedeu a ocupao romana da Glia (costumes clticos, costumes
pr-cltcos, costumes ligurianos); possvel que tenham exercido alguma influncia na
evoluo do direito consuetudinrio da Baixa Idade Mdia (ver na terceira parte, a teoria de
Meijers sobre o direito liguriano das sucesses, III, cap. 3).

(47)
F.L. GANSHOF, D roit romain dans les C apim iaires, in lus Romanum M edii Aevi, I, 2b, cc, Milano 1969
(in flu n cia ocasional, extrem am ente reduzida).
(48> F. L. GANSHOF e R . C. VAN CAENEGEM, Monarchie franque, F. L. GANSHOF, Royaume burgonde, D.
A UG EN TI TRETTI, G. VENTURA e C. G. MOR, Itaiia. Alto M edioevo, in J . GILISSEN (ed.), Introd. bib iiogr., B/6, B/7 e
B/5, B ruxelas 196 4 -1 9 74 ; ver os manuais alemes citados na. Bibliografia geral; alm disso, sobretudo: R. BUCH N ER, D ie
R ech tsq u ellen , em WATTENBACH-LEVISON, Deutscklattds G eschichtsquellen im M ittelalter. Frhzeit u n d K arolinger , W eim ar 1953;
G. K BLER, Das Recht im frhen M ittelalter, Colnia-Viena, 197 1.

172
4.

As leges barbarorum

Conhece-se uma dezena de leges barbarorum no quadro geogrfico do imprio


carolngio: lex Salica, lex Ribuaria, lex Burgundionum, lex Alamanorum, lex Frisionum, etc.
A redaco de algumas delas remonta aos sculos V ou VI, outras datam somente do
sculo IX. Desempenharam um papel capital na conservao das tradies jurdicas dos
povos germnicos.
Estas leges no so verdadeiros cdigos, longe disso; no so sequer leis, no sentido
actual do termo; so mais registos escritos de certas regras jurdicas, com origem no costume,
prprias deste ou daquele povo. So pois compilaes muito incompletas, espcie de
manuais oficiais para uso dos agentes da autoridade e dos membros dos tribunais.
a)

Modo de redaco das leis brbaras

Estamos muito mal informados sobre a maneira como as leges foram redigidas.
Parece que teria sido necessrio, por um lado, o consentimento do povo, e, por outro, a
aprovao do soberano. Para compreender o papel, alis limitado, do povo, preciso
recordar como funcionavam os tribunais ordinrios na monarquia franca: em cada pagus
(condado) havia um tribunal (pelo menos um, com frequncia vrios) chamado mallum,
composto por homens livres e presidido pelo comes ou grafio (conde) ou peo seu substituto
(thunginus, centenarius)\ este era assistido por assessores que eram chamados a dizer o
direito (legem dicere), isto , a encontrar a soluo do litgio baseando-se no costume.
A seguir, os homens livres aprovavam ou desaprovavam a soluo proposta.
O papel dos dizedores do direito (em alemo: Urteilfinder, o que encontra a
deciso judiciria) era capital. Chamavam-lhes entre os Francos rachmburgii e, mais ou
menos depois de 780, scabini (escabinos); entre os Frises, asega.
Eram os ancios do pagus, reputados pela sua experincia e pelo seu conhecimento
aprofundado do costume. Por isso, devem ter desempenhado um papel importante na
redaco das leges. Dois asega, de nome Wlemarus e Saxmundus, teriam ditado uma
parte da Lei dos Frises. provvel que tenha acontecido o mesmo com outros povos,
como alis ainda sucedeu nos sculos XII e XIII entre os Escandinavos (cf. supra p. 164: o
laghm an na Sucia, o lgmadr na Noruega).
O papel do rei e dos seus representantes, os condes (grafiones), foi muito limitado na
redaco das leges. Foram eles que frequentemente provocaram, ou mesmo ordenaram a
redaco; aprovaram o respectivo texto; o soberano deu-lhe algumas vezes uma consagrao
oficial.
As leges no so pois actos legislativos, leis no sentido moderno e romano da
palavra. So, na realidade, costumes reduzidos a escrito com a ajuda de dizedores de
direito e por vezes aprovados pela autoridade. As leges encontram-se escritas em latim,
salvo as de Inglaterra.

173
b)
1.

G eografia e cronologia das leges

Direito dos Francos

A Lex Salica (Lei Slica) (49) contm uma exposio do direito dos Francos Slios
que se tinham fixado no fim do sculo V na regio da Blgica actual, entre o Mar do Norte,
o Somme e a floresta carbonfera (Dyle-Sambre). Os Merovngios eram Francos Slios.
A Lei Slica pde aplicar-se numa regio mais vasta, estendendo-se entre o Reno e o Sena
(ver mapa p. 174).
A mais antiga redaco, chamada Pactus legis salicae e compreendendo 65 ttulos,
remonta poca de Clvis; no se encontram a influncias crists; poderia assim datar de antes
do baptismo de Clvis, em 496; em todo o caso, anterior a 511. A Lei Slica foi vrias
vezes pelo menos seis modificada e completada. O texto mais longo (100 ttulos)
data do sculo VIII. Uma outra reviso ainda teve lugar sob Carlos Magno, provavelmente
em 802/803; a extenso do texto foi reduzida; chamou-se-lhe Lex Salica emendata.
A Lex Ribuaria (Lei Ripuria) >no o direito dum povo de Francos ripurios
que nunca teria existido; seria uma redaco de direito franco, ordenada por Dagoberto I entre
633 e 639 para a Austrsia, isto , a parte oriental do reino franco (regies do Mosa e da
Rennia); foi mais tarde o direito dos Carolngios, originrios desta regio. A Lex Ribuaria
retoma numerosas disposies da Lex Salica, ligeiramente modificadas.
A Ewa Ad Amorem (Ewa = lex) erradamente chamada Lex Francorum Chamavorum
(lei dos Francos Chamaves), um texto muito curto (48 artigos), reflectindo prova
velmente alguns costumes particulares dos Francos que habitavam a regio situada entre o
Mosa e o Waal (Betuwe, Teisterbant); foi provavelmente redigido em 802/803 on.
2 .0

Direito de povos germnicos que passaram para a autoridade dos reis francos

O mapa e o quadro sincrnico anexos permitem situar no tempo e no espao as


leis dos outros povos germnicos, redigidas entre os sculos V e IX. As mais antigas so
as dos povos do Sul da Frana, os Burgndios e os Visigodos.
A Lex barbara Burgundionum, atribuda ao rei Gondebaud (474-516) uma
compilao muito romanizada, contendo sobretudo regras de direito civil e de processo 2).
('9) Numerosas edies; a mais recente e a melhor: K. A. ECKHARDT, Pactus Legis Salicae\ . E tnfbrung a n d 80
T itel-T ex t; I, 2, S ystem atischer Text\ II, 1, 65 Titel-Text; II, 2, K apitularten und 70 Tilel-Tex/, Gotringen I, 1954 e 1957; II, 1955 e
195 6 ; Lex S a lica. 100 T itel-T ext, W eim ar 1953, 318 p .; K. A. ECKHARDT, Pactus Legis S alicae, Hanver 1962 (edio com o texto
p rim itivo do P actus reconstrudo e, em vrias colunas, o texto dos principais elementos da tradio manuscrita e impressa), J.
HESSELS e H. K FRN , Lex S alica, London 1880; H. A. ROLL, Z ur G eschichte d er Lex Salica-Forschung, Aalen 1972.
(50) F. BEYERJLE e R. BUCHNER, Lex R ibuaria, Hanver 1954; K. A. ECKHARDT, Lex R ibuaria, I: Austrasisches
R echt im 7. Jah rhu nd ert, G ottingen 1960.
R. SOH M , N otitia vel commemnratin de d ia Euua quae se a d Amorem b a b el, Hanver 1875-1879; traduo alem em K.
A. ECKH ARD T, D ie Gesetze des K arolitigerreicbes , t. III, W eim ar 1 9 3 4 ;J. F. NIERMEYER, Het M dJen-N ederlands rivieren geb ied in
d e F rank ische t i jd op gr o n d van de Ewa quae se a d Amorem ha het , T ijdschr. G eschiedenis, t. 66, 1953, p. 145-169<52) E dit.: F. BEYERLE, Gesetze der Burgunden, col. Germanenrechte, X, W eimar 1936 (com traduo alem); trad.
in glesa: K. FISCH ER, T he B urgundian Cnde, Filadlfia 1949.

174

LEGES BARBARORUM E COSTUMES ESCANDINAVOS

O Cdigo de Eurico, primeira verso da Lex Visigothorum data da mesma poca; os


Visigodos instalaram-se na Pennsula Ibrica onde formaram um poderoso reino nos
sculos VI e VI (infra).
A Leste, as redaces foram mais tardias, sendo feitas medida que essas regies
entram no quadro poltico da monarquia franca. Para os Alam anos, instalados sobretudo
no Leste da Sua, uma primeira consignao do seu direito, o Pactus Alamannorum,
remonta ao reino de Clotrio II, provavelmente aos anos 613-623; uma Lex Alamannorum,
mais extensa, parece datar de 724-730 3). A Lex Baiuvariarum, a lei do Bvaros instalados no
Sudeste da Alemanha, datada na sua redaco conhecida, da primeira metade do sculo
VIII, mas remonta piausivelmente ao comeo do sculo VII<54). A Lex Saxonum foi
provavelmente redigidaem 785 05). A LexFrisionum (56)interessa mais directamente Blgica
e aos Pases Baixos. Os Frises habitavam as ilhas costeiras, desde a Flandfes at ao Weser
(Zelndia, Holanda, Frsia); a fronteira sul ficava situada no Sincfal, provavelmente no Zwin
(Bruges, Knokke). A lex dataria do sculo VIII, com alteraes no tempo de Carlos Magno;
certas partes podem ser mais antigas porque ainda se encontram eivadas de paganismo.
O texto conservado talvez seja apenas um projecto baseado em respostas a um questionrio
apresentado por agentes do rei franco aos dizedores de direito frises; completado por
dois anexos que seriam a obra dos dizedores de direito Wlemarus e Saxmundus.
3 .0

Direito dos Visigodos

O problema da personalidade do direito no vasto reino dos Visigodos


controverso. Segundo uns (Garcia Galo, dOrs), o princpio da territorialidade do direito
foi aplicado a desde o sculo V, impondo-se as mesmas regras jurdicas aos Visigodos e aos
Hispano-Romanos. Segundo outos (designadamente Mera), a personalidade do direito
teria a estado em vigor pelo menos at ao sculo VII. De qualquer maneira, o direito
visigtico foi rapidamente romanizado; as compilaes jurdicas da poca revelam poucos
vestgios de costumes de origem germnica, embora se tenham podido detectar
similitudes com os direitos escandinavos. O direito consuetudinrio visigtico deve ter
subsistido, sem ser escrito, nas classes inferiores da populao, sobretudo na classe rural,
enquanto o direito escrito tal como foi conservado nos cdigos, era apenas aplicado s
classes superiores 7).
Edio: K. . ECKHARDT,
Alamannorum, 2 voJ. Gomngen 1958 e 1962. Traduo alem no mesmo, Dte
G esetsed es K a m lm gerreu h ei, t. II, W eim ar 1934, p. 1-71.
(M| Edio: E. VON SCHWSND e E. HEYMANN, Lex B aiuuarinrum , Hanver 1926; traduo alem por
E CK H A RD T, op. <-//., p. 73-181.
Edio: K .e K . F. VON RICHTHOVEN, Lex Saxonum, Hanver 1875; C. VON SCHWERIN. Lex Saxonum et Lex
T h u rin goru m , Hanver-Letpzig 1918. Traduo aiem por ECKHARDT, np. cit., t. III, p. 1-33.
(>*' K. VON RICHTHOVEN, Ux Frisionum, Hanver 1863; H. SIEMS, Studien zum Lex Frisionum, Ebelshach 1980
(A bhan d l. zur Rechtswissenschaftiche Grundiagenforschung, 42), com reproduo fotosttica do nico texto conservado, publicado
em 1557 por B. I. HEROLD.
A. D O RS, La territorialidad dei derecho de los V isigodos, in Estudms Vtsigotirot, t. I; A. GARCIA GALLO, La
territo rialid ad de ia legislacin visigoda, in Anurio his. der. ep., t. XIV, 1942-1943, p- 593 e ss. e, em ltim o lugar,

176
A mais antiga compilao visigtica a que se chama Cdigo de Eurko promulgado
pelo rei Eu rico provavelmente em 470, nos primrdios da independncia do reino. Apenas
se conservam alguns fragmentos. Redigido por juristas romanos, descreve sobretudo o
direito romano tal como era aplicado na prtica, no reino visigtico, o direito romano
vulgar; mas encontram-se a tambm elementos visigticos; no se exclui uma influncia
desse texto sobre a Lex Saltca.
Alarico II, ao mandar redigir o seu Breviarium em 506 {supra), quis restaurar o .
direito romano imperial, as leges e o ius; ordenou alis aos juizes que no aplicassem
nenhuma outra lex neque iuris formula (I, 5); mas duvidoso que os reis visigodos
tenham conseguido fazer respeitar este princpio. Em todo o caso, o rei Leovigildo
restabeleceu, entre 572 e 586, o Cdigo de Eurico depois de o ter revisto,
A legislao real, relativamente abundante nesta poca, completa ou modifica o
Cdigo de Leovigildo; uma nova redaco preparada sob Chindasvinto, foi promulgada pelo
rei Recesvinto em 654, com o nome de Liber iudiciorum; fortemente romanizada, aplicvel
a todos os habitantes. Emendado por sua vez, o texto definitivo, chamado Vulgata, data do
incio do sculo VIII, na poca das invases muulmanas. Com o nome de lex gotborum ou
de forum iudicum, o Liber iudiciorum continua a ser invocado, seno aplicado, pelo menos na
parte da Pennsula Ibrica no arabizada, at ao sculo X II(58).
4.

Direito dos Lombardos

Os Lombardos, vindos do Norte da Alemanha, invadiram a Itlia no fim do sculo VI;


conservaram durante muito tempo os seus antigos costumes; a personalidade do direito
deixou vestgios at ao sculo XI.
Os costumes lombardos foram reduzidos a escrito sob a forma de um edictum do rei
Rothario, promulgado em 643. Provavelmente redigido por eclesisticos romanos, mas
inquirentes et rememorantes antiquas leges patrum que scriptae non erant (art. 386), o dito de
Rotharis a compilao mais completa dum direito de origem germnica; compreende
390 artigos que dizem sobretudo respeito ao direito penal; mas tambm ao direito da
famlia, ao direito real, s obrigaes, ao processo. A compilao foi a seguir completada
por outros ditos, sobretudo pelos do rei Liutprando (763-735). Estas compilaes
contriburam muito para a penetrao do direito germnico na Itlia, apesar da forte
resistncia do direito romano f59).

Consideracin critica de los estdios sobre la legislacin y la costumbre visigodas, Anurio hist. der. esp., t. 44, 1974, p. 343-464;
P. M ERA, Estudos de Direito Visigtico, Coimbra 1948. Um resumo desta controvrsia em N. E. GOMES DA SILVA, Histria do
D ireito Portugus, 974, p. 82-123. Cf. tambm P. D. KNG, Law and Society in the Visigothic Kingdom, Cambridge, 1972.
Edio: K. ZEUMER, Leges Vmgothorum , Hanver 1902 (MG. in 4 .); E. WOHLHAUPTER, Gesetze der Westgoten,
W eim ar 1930 (Germanenrechte, XI); A. IVORS, El Codigo de Eurico. Edicion palingertesia, indices, in Estdios Visigoticos, t. II,
R om a-M adrid 1960,
Edies: PADELLETTI, Fontes iuris italici medii a evi, p. 36-313. r pc." BLUHME nos Mnnumenia germ. h ist., Leges, t. IV.

QUADRO SINCRNICO DAS LEGHS BARBARORUM


sculo V
Codex Eurici
(469-481)

sculo VI

Lex

Pacrus

B urgundionum
(anterior a 500)

(anterior a 511)

legis Salicae

sculo VII

Lex
Ribuaria

Pacrus
Alamanonim

(633-639)

(c. 613-623)

ditos
lom bardos:
Rotharis
(643)

Lex

Leges
Anglo-Saxonum

V isi gothocum
Liber udiciorum

Altherbert

(654 e 681)
sculo VIII

(c. 600)
Lex
Salica

(100 titules)

Lex

Liurprand

Alamanorum

(713-735)

(c. 724-730)

Lex
Baiuvariorum

Lex
Sexonum
(785)

sculo IX

I
Lex

Ewa

Salica
emendara

ad
Amorem

(c. 802)

(c. 802)

Lex
Frisionum
(c. 802)

Alfredo,
o Grande
(c. 890)

178
5.

Direitos dos reinos anglo-saxnicos

Os Anglos e os Saxes que, vindos da Germnia, se fixaram no Sul e no Oeste da


Inglaterra no sculo VI, viveram segundo os seus prprios costumes, provavelmente
misturados com velhos costumes celtas das etnias belgas anteriores romanizao. Nos
reinos que a se formaram, foram redigidos alguns textos de direito consuetudinrio,
geralmente na lngua local, o old English, e no em latim como no continente. O rei
Alfredo, o Grande, declara ainda, no fim do sculo IX, que no quis criar novas leis, mas
consignar as regras jurdicas mais sbias dos antigos costumes.
O texto mais antigo a breve compilao devida ao rei de Kent, Aethelbert, do
incio do sculo VII. Alfredo, o Grande, tentou, por volta de 890,realizar uma relativa
unificao do direito no que se chamou o seu cdigo (60l
c)

Contedo das leges barbaromm

O contedo das leis brbaras muito varivel, tacomo asuaextenso.


A Lei Slica, o texto mais arcaico, contm sobretudo disposies de direito penai; apenas alguns
artigos so consagrados ao direito civil e ao processo. A Lei Ripuria retoma muitas vezes
textualmente as disposies da Lei Slica; nela se encontram algumas regras relativas ao
direito pblico. Pelo contrrio, as Leis dos Visigodos e dos Burgndios contm sobretudo
direito civil e processo; mas, profundamente romanizadas, reflectem pouco o antigo
direito germnico.
Analisemos duma maneira mais aprofundada, e a ttulo de exemplo, a Lei Slica.
Esta compreende, conforme a verso examinada, 65 a 100 ttulos; cada ttulo
conta alguns artigos, vinte no mximo. A maior parte dos ttulos, mais de trs quartos, diz
respeito a matria penal. Na realidade, trata-se duma tabela de composies: a compositio
(ou Wergeld) era a soma necessria para pagar a faida ou direito vingana privada. Por
exemplo, o artigo I. do Ttulo IV relativo a De furtis porcorum dispe que Si quis
porcellum lactantem furaverit, et ei fuerit adprobatum (malb. chrane cacium, h.e.) CXX
dinarios qui faiunt solidos III culpabilis iudiceter. (T rad u o : Se algum furtou um
leito e isso foi provado contra ele, que ele seja jugado culpado de 120 dinheiros que
perfazem trs soidos).
Os termos chrane calctum (vindo provavelmente de hrann = recinto vedado e de
galza bcoro) so palavras da lngua frnica; trata-se talvez da frmula que o queixoso
devia pronunciar solenemente perante o tribunal para introduzir o litgio. Na maior parte

,w>) Edio: F. LIEBERMANN, Dte Geietzr der A ngehachsen, 3 vol., Halle 1903-1916 (vrias vezes reimpressos), com
traduo alem ; K. A. ECKHARDT, Leges Anglo-Saxonum, 601-925, G tihgen 1958 (com nova traduo alem); M. H. TU RK ,
T he L txdl C ode nj A lfred lhe G reat, Boston 1893; F. L. ATTENBOROr G H, The Lau-s / tke Ear/iest F.riglnh K ings, Cambridge 1922
(com traduo inglesa); A. J. ROBERTSON, The l^aws n f the Kings o f Eng/and, Cambrid.tje 1925 (idem).

179
dos artigos da Lei Slica, encontram-se assim um ou dois termos frncicos, precedidos de
abreviatura malb. ; chamaram-lhes glosas malbrgicas (malberg ou malbum, nome do
tribunal franco)(6,).
Se a queixa era aceite, o tribunal fazia um inqurito, designadamente por audio de
testemunhas. A maior parte das vezes, o inqurito era impossvel; na falta de testemunhas,
o acusado devia libertar-se da acusao por um ordlio (gua a ferver, ferro em brasa, etc.) ou
aceitar o duelo judicirio. S sucumbisse, devia comprar o direito de vingana do queixoso,
pagando-lhe o wergeld. O objectivo dos redactores da Lei Slica parece ter sido reduzir a
escrito a tabela, fixada pelo costume para esse wergeld em cada caso.
Esta tabela muito detalhada: contm vrias dezenas de artigos s para a infraco de
roubo, variando o wergeld segundo a natureza do objecto furtado (um bcoro, um porco
grande, uma porca, um cavalo, etc).
Alm desta tabela das composies, encontra-se na Lei Slica uma dezena de ttulos
relativos ao processo (como citar em justia, como provar um facto, como pagar a
composio, como perseguir um devedor que se recusa a pagar) e por fim, sete ttulos
relativos ao direito civil; estes ltimos, em geral, referem-se apenas a casos particulares em
matria de sucesso e de obrigaes e no a regras gerais ou questes de princpio (62>.
O ttulo De alodiis tornou-se clebre: incide designadamente sobre a excluso das
mulheres nas sucesses imobilirias enquanto houver parentes masculinos. Este princpio
foi invocado no sculo XIV quando do conflito que ops os herdeiros de Filipe, o Belo, e de
Eduardo III, rei de Inglaterra, para a sucesso ao trono de Frana. A constituio belga de
1831 admite ainda o princpio slico excluindo as mulheres do trono.
5.

A legislao na monarquia franca

Os monarcas merovngios e carongios tentaram unificar o direito por via legislativa:


afastando o princpio da personalidade do direito, declaravam a maior parte das suas
ordenaes aplicveis em todo o reino. Tentaram tambm adaptar progressivamente o direito
evoluo social; instituies novas, anunciando o feudalismo, tais como o benefcio, o
precrio, a imunidade, so objecto de medidas legislativas nos sculos VIII e IX.
Todas as ordenaes reais foram redigidas em latim que era na poca a lngua
veicular das autoridades religiosas e laicas.
F. BEYERLE, D e Malberg-Glossen der Lex Salica, ursprungiich Randglossen, Stichworte zum gew eiligen
T a tb esta n d , Z eils. Sav. S tift., Germ. A bt., t. 89, 1972, p. 1-32.
A m aior parte destes ttulos sero anasados na terceira parte, relativa histria do direito ptivado. Estes ttulos
d 2 em respeito:
ao novo casamento dum a viva (ttulo 44: De reipus)',
adm isso de estrangeiros na aldeia (ttulo 45: De migrantibui)\
s obrigaes (ttu lo 50: De fid es facta\ ttulo 52: De rempraestita)\
sad a da fam lia (ttu lo 60: De eum qui se de p ren tilla tollere vult)\
a um a certa forma de testamento e de adopo (ttuio 4 6: D e adfathamir)\
s sucesses ab in testat (ttu lo 59: De alodis).

180

a)

poca merovngia (63)

A legislao real continua a tradio romana no s na terminologia (as ordonnances


so chamadas decretum, edictum, como no Imprio Romano), mas igualmente no esprito.
Na realidade, so conhecidos muito poucos textos legislativos merovngios, uma
dezena no mximo, para cerca de trs sculos. Os reis merovngios legislaram muito
pouco, comparados com os monarcas do perodo carolngio; muitas vezes eram pouco
poderosos e no conseguiam por isso impor a sua vontade a todo o reino.
b)

poca carolngia: ai Capitulam f64)

Em comparao com os perodos anteriores e posteriores, legislou-se muito na poca


carolngia: de 744 e 884, contam-se mais de 200 textos legislativos. Foram sobretudo
Carlos Magno, Lus, o Piedoso, e Carlos, o Calvo, os mais activos nesse domnio, com o
cuidado manifesto de uniformizar o direito, e sobretudo a administrao, dos seus
imensos territrios.
Essas leis tm geralmente em simultneo com os nomes tradicionais de edicta,
decreta, constitutiones o nome de capitulares: capitulare> capitulariam; o termo vem de
capitula (quer dizer, artigo), apresentando-se cada ordenao subdividida em vrios artigos.
As capitulares tiravam a sua fora obrigatria do poder real; era um efeito do
bannum do rei ou do imperador, isto , do seu direito de ordenar, proibir e punir.
O texto das capitulares era geralmente preparado por conselheiros do monarca e
em seguida examinado numa assembleia (dieta) dos grandes do reino (os fiis). No era
necessrio o consenso dado pelo povo. Mesmo o consenso dos grandes no era (pelo menos
at 830) seno o facto de reconhecer obrigatoriamente que uma determinada disposio
era conforme ao direito (Ganshof), porque eles deviam obedincia s ordens do
monarca. Depois de 830, sobretudo depois de 843, na Francia Occidentalis, o poder real
tinha deixado de ser absoluto; o consenso dos grandes transformou-se ento num acordo
dado mais ou menos livremente.
As capitulares contm sobretudo disposies de direito administrativo; a maior
parte so apenas regulamentos de administrao geral. Encontra-se a muito pouco de
verdadeira legislao, designadamente em matria civil e penal. No se pode dizer que
Carlos Magno fosse um grande legislador.

(63) p BEYERLE, Das legislative W erk Chperichs I, Zeits. Sav. S tift., Germ. Abt., 1961; edio das raras ordenaes
reais merovngias em K. A. ECKHARDT, Pactm Legh Sa/icae, op. d t,; C. DE CLERCQ, La lgislalion religieuse franque, 2 vol., 1936-1958.
(64) e j
BORETIUS e V. KRAUSE, Capitularia regum Francorum, M. G. H ., 2 voi. 1883-1897; cf. F. L.
G A N SH O F, Recbercbes sur /ei capitulaim , P^ris 1958; Wat waren de Capitularia ? , Bruxelas 1955; d ., Charlemagne ec
1ad m inistration de la justice dans la monarchie franque, em K arl der Grosse, I, Dsseldorf 1965, p. 399 e ss.; id ., Franknh
Irutitutions under Cbarlemapne. Providence 1968; E. PERROY, Le monde carolingien, Paris 1974.

181
Classificam-se tradicionalmente tradio que remonta ao sculo IX as
capitulares em:
capitulares eclesisticas, as que interessam sobretudo organizao da Ipreia e
das instituies eclesisticas;
capitulares laicas, entre as quais se distinguem:
as capitularia legibus addenda ou pro lege tenenda ( = tendo valor de lei), textos
destinados a serem ju n tos a um grupo de direitos nacionais ou a um nico desses direitos,
para os completar, os modificar ou os interpretar; estas capitulares aplicam-se nas
mesmas condies que as leges;
capitula missorum (leis dos delegados) que contm as instrues destinadas aos
missi (= delegados, funcionrios) reais ou imperiais quando das suas viagens de inspeco;
estas instrues diziam sobretudo respeito organizao administrativa;
capitularia per se scribenda: so conjuntos de artigos tendo a sua prpria razo
de ser. Encontramos a um nmero bastante grande de disposies de caracter
legislativo, ao lado de medidas puramente administrativas.
Tal como Gregoriano e Hermogeniano o tinham feito no sculo III para as
constituies imperiais romanas, alguns particulares esforaram-se no sculo IX por
organizar compilaes de capitulares com uma finalidade prtica: compilao do bispo de
Lige, Gerbald (provavelmente em 806), compilao mais sistemtica do abade
Ansgise, elaborada em 827, obra privada tambm, mas que adquiriu rapidamente um
caracter oficial. Outra compilao importante, a de Bento, o Levita, escrita por volta de
850, contm na verdade numerosas capitulares falsas; o fim poltico do autor evidente:
alargar o poder da Igreja e, mais especialmente, a competncia dos tribunais eclesisticos.
Tal como aconteceu com as falsas decretais, os homens da Idade Mdia no se deram
conta do carcter falso destes actos que assim contriburam para reforar o poder da
Igreja(65).
NOTA DO TRADUTOR
A histria do direito visigtico na pennsula tem sido abordada por historiadores alemes, espanhis e portugueses. Dos
espanhis, por ltim o e com indicaes bibliogrficas, LUS GARCIA VALDEAVELLANO, Curso de historia de las imtituciones
espanolas, M adrid 1973 (5 .a ed .), 163-216; FRANCISCO TOMAS YVALIENTE, Manual de historia dei dertcho espanol, M adrid 1981
( 3 .a e d .), 9 7 -1 1 2 . Q uanto aos segundos, NUNO ESPINOSA GOMES DA SILVA, Histria do direito portugus , Lisboa 1985, 37-64.
As fontes jurdicas visigticas foram editadas: a Lex romana wisigothom m , por G. HANEL, Lex romana wnigothorum ,
Leipzig 1849; os cdigos visigticas por K. ZEUMER, Leges visigothorum antiquiores. Monumenta Germaniae histrica, Hannover-L eip zig 1849; ou, entre ns e de forma mais cmoda, por M. P. MERA, Textos de direito visigtico, (Codex Euricianus, Lex
w isigo th orum sive Liber Iudiciorum), Coimbra 1923, e II {Glosas ao Liber iudiciorum, lei de Teudis , Fragmentos de Holkhatn, Frmulas
visigticas, e tc .), Coim bra 1920. E xiste,um a verso castelhana do L ib er..., em: Los cdigos espanoles concordados y anotados, Madrid
1 8 7 2 -3 , ou em Fuero juzgo en la tin y castellano, Madrid 1815.

()

A. ECKHARDT, Die Kapitulariensammlung Bischof Ghaerbalds von Liittich, Gottngen 1955; F. H. KNUST,

Benedicti C apitularia, 183^-

182
DOCUMENTOS
1.

LEI DOS BURGNDIOS personalidade do direito.


I n t e r R o m a n o s v e r o . .. R o m a n is le g ib u s p r a e c ip im u s iu d ic a r i .

Traduo

E n t r e R o m a n o s , o r d e n a m o s q u e e le s e ja ju lg a d o s e g u n d o a s le is ro m a n a s .
L . R . V o n S a l i s , Le Burgundionum, H a n v e r , 1 8 9 2 , p . 3 2 .

2.

LEI RIPURIA - mesma matria.

H o c a u te m c o n s titu im u s , u t in fra p a g o R ib u a r io , ta m F ra n c i, B u rg o n d io n e s , A la m a n n i
s e u d e q u a c u m q u e n a t i o n e c o m m o r a t u s f u e r i t , i n i u d i c i o i n t e r p e l l a t u s s i c u t i e x o c i c o n t e n i t , u b i
n a tu s f u e r it , s ic re s p o n d e a t.
Traduo

D e c i d i m o s q u e , n o p a s r i p u r i o , F r a n c o s , B u r g n d i o s , A l a m a n o s o u q u a l q u e r q u e s e ja a
n a c io n a li d a d e d a q u e le q u e s e ja c h a m a d o a ju lg a m e n t o , e le r e s p o n d e r s e g u n d o a s p r e s c r i e s d a
le i d o lu g a r o n d e n a s c e u .
F . B E Y E R L E e R . B U C H N E R , U xR ibuaria , X X X I , 3 ,
H anver 19 5 4 , p. 87.

3.

CAPITULAR DE PEPINO, O BREVE, de 768 mesma matria.

U t o m n e s h o m in e s e o r u m le g is h a b e a n t , ta m R o m a n i q u a m e t S a lic , e t s i d e a lia
p r o v n c i a a d v e n e r i t , s e c u n d u m le g u m ip s iu s p a tr ia e v v a t .
Traduo

Q u e t o d o s o s h o m e n s , t a n t o R o m a n o s c o m o S o s , te n h a m as s u a s le is p r p r ia s ; a q u e le
q u e v e m d o u t r a r e g i o , v iv e r s e g u n d o a le i d a s u a p tr ia .
B O R E T I U S e K R A U S E , Capitularia regum Francorum,
1 8 8 3 , t. I ,p . 4 3 .

4.

LEI SLICA (sculos VI-IX) redaco.

Prologus 1 d o Pactus legis Salicae ( t e x t o l e n d r i o a c r e s c e n t a d o t a r d i a m e n t e ) . D i c t a v e r u n t


s a lic h a m le g e m p e r p r o c e r e s ip s iu s g e n t is q u i tu n c t e m p o r e e iu s d e m a d e r a n t r e c to r e s e le c ti d e
p l u r i b u s v i r i s q u a t t u o r h i s n o m i n i b u s : W i s o g a s t i s , B e d o g a s t i s , S a le g a s t i s e t W i d o g a s t i s in lo c a d e
n o m i n a n c i a m W i s o c h i n e , B e d a c h i n e , S o le c h i n e , W i d o c h i n e q u i p e r t r e s m a llo s c o n v e n i e n t e s o m n e s
c a u s a r u m o r ig in e s s o llic ite d is c u c ie n d o tr a c ta n te s d e s in g u iis iu d ic iu m d e c re u e r u n t h o c m o d o .

183
Traduo

A L e i S lic a fo i d it a d a p o r q u a t r o ( h o m e n s ) q u e fo r a m e le ito s ( = e s c o lh id o s ) p e lo s
p r i n c i p a i s d o p o v o e n t r e m u it o s o u t r o s ; s o e le s W is o g a s t , B e d o g a s t, S a le g a s t e W i d o g a s t , d a s
lo c a lid a d e s c h a m a d a s W is o h e im , S a lg h e im , B o d o h e im , W id o h e im , o s q u a is , te n d o -s e re u n id o
e m tr s a s s e m b le ia s ( m a llu s ) e te n d o a tr a ta d o c u id a d o s a m e n te d a o rig e m d e to d o s o s c o n flito s ,
ju lg a r a m c o m o se s e g u e .
K . A . E C K H A R D T , Tactus legis salicae, I , 2 , p . 3 1 4 .

5.

CAPITULAR MISSORUM GENERALE, de 802: promessa da fidelidade ao imperador:


De fidelitate promittenda domno imperatori.

P r e c e p it q u e , u t o m n i h o m o in t o t o r e g n o s u o , s iv e e c c le s ia s tic u s s iv e la ic u s , u n u s q u is q u e
s e c u n d u m v o t u m e t p r o p o s itu m s u u m , q u i a n te a fid e lita te s ib i re g is n o m in e p r o m is is s e n t, n u n c
ip s u m p r o m is s u m n o m in is C e s a r is fa c ia t; e t h ii q u i a d h u c ip s u m p r o m is s u m n o n p e r f ic e r u n t
o m n e s u s q u e a d d u o d e c im o a e ta tis a n n u m s im ilit e r fa c e r e n t . E t u t o m n e s ...
B O R E T I U S e K R A U S E , o p . c it., t, I, p . 9 2 .
Traduo

Da fidelidade que deve ser prometida ao seribor imperador.

E le o r d e n o u q u e t o d o o h o m e m e m to d o o r e in o , c l r ig o o u le ig o , c a d a u m s e g u n d o o s e u
v o t o e o s e u p r o p s it o , q u e a n te s j lh e te n h a p r o m e t id o fid e lid a d e a t t u lo d e r e i, lh e fa a a g o r a a
m e s m a p r o m e s s a a t t u lo d e C s a r ; q u a n t o q u e le s q u e a in d a n o te n h a m fe ito a d it a p r o m e s s a ,
q u e to d o s a p a r t ir d a id a d e d e d o z e a n o s a fa a m d a m e s m a m a n e ira .

* 6.

CDIGO DE EURICO (475 d.C., ?), CCLXXVII


diviso das terras entre Godos e Romanos.

S o r te s G o th ic a s e t te r ti? r o m a ( n o r u m ) , q u a e in tr a L a n n is n o n fu e r in t re v o c a ta e , n u llo m o d o
r e p e t a n t u r . . . A n t i q u o s v e r o s t r m i n o s ( s ic ) s t a r e i u b e m u s , s i c u t e t b o n a e m e m ( o r i ) a e p a t e r n o s t e t
n a l i a l e g e p r a e c e p i ( i t ) . ..
T raduo

A s s o r te s d o s G o d o s e a te r a d o s R o m a n o s q u e n o p ra z o d e 5 0 a n o s n o fo r e m r e c la m a d a s ,
n o p o d e r o v o lt a r a s e r p e d id a s ... N o e n ta n to , m a n d a m o s c o n s e rv a r as e s tre m a s a n tig a s , c o m o
t a m b m d e t e r m i n o u o n o s s o p a i , d e g l o r i o s a m e m r i a p o r u m a o u t r a le i .
F o n t e : Textos de direito visigtico. I. Codex euricianus. I^ex
wisigothorum sive Liber iudiciorum, C o i m b r a 1 9 2 3 , 4 / 5 .

* 7.

IDEM, CCXLIIII autonomia da vontade no estabelecimento do preo.

V e n d it io n e s h a e c fo r m a s e r v e ( tu r , u t) (se u re s) Ise u m ( a n c ip ia ) s e u q u o d lib e t a n im a iu m


g e ( n u s v ) e n d itu r , n e m o p r o p te re a fir m ita te m (v e n d i)tio n is in r u m p a t, q u o d d ic a t, re m v ili (p ra e )tio
v e n d id is s e .

184
Traduo

Nas vendas guarde-se o regime de que quem tenha vendido uma coisa ou um escravo ou
qualquer espcie de animal no viole a firmeza da venda dizendo ter vendido por baixo preo.
Fonte: Ibid., 10.
* 8.

IDEM, CCCX doao beneficiai e patrocnio.

Si quis buccellario arma dedeKit vel ali)quit donaverit, si in patroni sui m(anserit) obsquio,
apud ipsum quae sunt d(onata per)maneant. Si vero alium sibi pat(ronum ele)gerit, habeeat
licentiam, cui se volue(rit cm)mendare; quoniam ingenuus hom(o non po)test prohberi, qui in sua
potest(ate consis)tit; sed reddat omnia patrono que(m dese)rvit.
Traduo

Se algum tiver dado armas ou doado algo ao bucelrio, se este permanecer sob obedincia
do seu patrono, fique com o que lhe foi doado. Mas se escolher um outro patrono, que possa
encomendar-se a quem quiser, pois o homem ingnuo (= livre) no pode ser proibido, pois est no
seu poder; mas que devolva tudo ao patrono que abandona.
Fonte: Ibid., 13.
* 9.

BREVIRIO DE ALARICO II (506 d.C.), praescriptio contedo e proibio de


usar de outro direito.

(1) In hoc corpore continentur leges sive species iuris de Theodosiano vel de dversis Ubris
electae vel, sicut praeceptum est, explanatae anno XXII regnante domno Alarico rege ordinante
viro inlustre Goiarico comite.
(5) Providere ergo te convenit, ut in foro tuo nulla alia lege neque iuris formula proferri
vel recipi praesumatur. Quod si factum dortasse constiterit, aut ad periculum capitis tiu aut ad
dispendium tuarum pertinere noveris facultatum.
Traduo

(1) Neste corpo esto contidas leis ou textos de ius (direito doutrinai) selecionados do
Cdigo Teodosiano ou de diversos livros, como se ordenou, o que se fez no ano 22 do reinado do
senhor rei Alarico, por ordem dn ilustre varo, conde Goiarico.
(5) Por isso te convem prover que no teu tribunal no se tente citar ou receber qualquer
outra lei ou frmula do ius. Pois se acaso se fizer isso, ser com o risco da tua cabea ou com perda
dos bens que se saiba pertencerem-te.
Fonte: ALFONSO GARCIA-GALLO, Antologia...,
cit., 167/9; ed. compl. MOMMSEN, Theodosiani libri
XVI..., Berolini 1905 (reimp. 1954).

185
* 10.

L E G I S L A O V I S I G T I C A tr s fo r m u la e s s u c e s s iv a s . ( L .W ., V , 7 ,1 )

A N T 1 Q U A . S i m a n c ip ia s iv e p e r s c rip tu ra m s e u p e r te s te m m a n u m itt a n tu r .
S i q u is p e r s c r ip t u r a m a u t p r e s e n tib u s r e s tib u s m a n u m is e r it m e n c ip ia s u a , v o lu r ita s e iu s
h a b e a t firm ita te m , d u m m o d o .
R H C C d e e s t. E R V . in fra se x m e n se s.
R E C C . E R V . tr iu m a u t q u in q u e te s tiu m , q u ib u s c re d i p o s s it, te s tim o n io c o m p ro b e tu r.
S e d e t iib e r t is s i q u i d d o n a v e r it q u i e o s m a n u m it t it , a u t lib e r t a t is ip s iu s s c r ip t u r a c o n c in e a t, a u t
te s t e s , q u i a d h ib e n t u r , a g n o s c a n t, e t re s a p u t lib e r to s d o n a ta p e rm a n e a t.
Traduo

L e i a n tig a . S e u m e s c ra v o fo r m a n u m itid o p o r e s c ritu ra o u p e ra n te te s te m u n h a s .


S e a lg u m m a n u m itir u m e s c ra v o s e u p o r e s c r itu r a o u p e ra n te te s te m u n h a s , a s u a v o n ta d e
te n h a fo r a ju r d ic a , c o n ta n to q u e .
R e c c . f a lt a . E r v . d e n t r o d e s e is m e s e s .
C o m p r o v e - s e c o m o te s te m u n h o d e tr s o u c in c o te s te m u n h a s e m q u e se p o s s a c re r . M a s
t a m b m s e q u e m m a n u m i t i u d e u a l g u m a c o i s a a o s l i b e r t o s , e is s o v e n h a c o n t i d o n a e s c r i t u r a d a
m a n u m is s o o u s e ja r e c o n h e c id o p e ia s te s te m u n h a s p r e s e n te s , a c o is a d o a d a fiq u e p a r a o s lib e r t o s .
F o n te :

Textos de direito mstgtico. I, Codex euricianus.


Lex visigothorum sive liber iudicum, C o i m b r a , 1 9 2 3 , 2 2 7 .

* 11.

L IB E R IU D IC IO R U M (= C D IG O D E R E C E S V IN D O o u L E X W IS IG O T H O R U M

(654 d.C.) ttulos dos livros.


L ib . I

D e i n s t r u m e n t i s l e g a l i b u s ( a c e r c a d o s i n s t r u m e n t o s le g a i s ) .

L ib . II

D e n e g o tiis c a u s a ru m (a c e rc a d o s n e g c io s d a s c a u s a s).

L ib . III

D e o r d in e c o n iu g a li (a c e rc a d a o r d e m c o n ju g a l) .

L ib . I V

D e o r d in e n a t u ra li (a c e rc a d a o r d e m n a tu r a l) .

L ib . V

D e tra n s a c tio n ib u s (a c e rc a d a s tra n sa c e s ).

L ib V I

D e s c e le r ib u s e t to r m e n tis (a c e rc a d o s c r im e s e to r m e n to s ) .

L ib . V I I

D e f u r t is e t fa la c iis (a c e rc a d o s f u r t o s e d a s fa ls id a d e s ) .

L ib . V I I I D e in la tis v io le n tis e t d a m n is (a c e rc a d o s a c to s v io le n to s e d o s d a n o s ).
L i b . I X - D e f u g i t i v i s e t r e f u g i e n t i b u s ( a c e r c a d o s f u g i t i v o s e d e s e r t o r e s ) .
L ib . X D e d iv is io n ib u s a n n o ru m te m p o rib u s a d q u e lim itib u s (a c e rc a d a d iv is o d o s
a n o s , te m p o s e lim ite s ) .
L ib . X I D e e g ro tis e t m o r tu is e t tr a n s m a rin is n e g o tia to rib u s (a c e rc a d o s d o e n te s ,
m o r t o s e d o s q u e n e g o c e ia m p a r a a l m d o s m a re s ) .

186
L ib . X I I D e re m o v e n d is p re s s u ra e t o m n iu m h e re tic o ru m s e c tis e x tin c tis (a c e rc a d o
a l v i o d a o p r e s s o e d a s e x tin t a s s e ita s d e to d o s s h e re g e s ).
F o n te :

* 12.

Ibid, , 2 7 .

LIBER IUDICIORUM

a le i, o re i e a le i, a p r o ib i o d o d ir e ito e s tr a n g e ir o (ro m a n o ) .

I , 2 , 4 ( R e c c . E r v . ) Q u a lis e r i t le x . L e x e r it m a n ife s t a n e c q u e m q u a m in
c a p t i o n e m c iv iu m d e v o c a b it. E r it s e c u n d u m n a tu r a m , s e c u n d u m c o n s u e tu d in e m c iv it a t i s , lo c o
r e m p o r iq u e c o v e n ie n s , iu s ta e t e q u a b ilia p r e s c rib e n s , c o n g r u e n s , h o n e s ta e t d ig n a , u t ilis ,
n e c e s s a r ia , in q u a p r e v id e n d u m e s t e x u ti lit a t e , q u e p r e t e n d itu r , a m p liu s c o m m o d i, a m p liu s
i n i q u i t a t i s o r i a t u r , u t d in o s c i p o s it, si p lu s v e r ita t i p r o s p ic ia t p u b lic e , q u a m r e lig io n i v id e a tu r
o b e s s e , a n e t si h o n e s ta te m tu e t u r e t n o m c u m s a lu tis p e r ic u lo a r g u it.
Traduo

C o m o d e v e s e r a l e i . A le i d e v e s e r c l a r a e n o i n d u z i r o s c i d a d o s e m e r r o . D e v e s e r c o n f o r m e
n a tu r e z a e a o s c o s tu m e s d a s c id a d e s , a d e q u a d a a o lu g a r e a o te m p o , p r e s c re v e r o ju s to e o
e q u i t a t i v o , c o n g r u e n te , h o n e s ta , d ig n a , p r o v e ito s a e n e c e s s ria . N e la d e v e -s e p r o v e r p a ra q u e d a
u t i li d a d e q u e se p r e t e n d e , p r o v e n h a m a is p r o v e it o e m a is in iq id a d e , d e m o d o q u e se p o s s a
r e c o n h e c e r s e e l a , e m b o r a o l h a n d o m a i s p e l a v e r d a d e p b l i c a d o q u e p e la s c o n v e n i n c i a s d a
r e li g i o , p r o t e g e a h o n e s tid a d e e n o im p lic a c o m a s a lv a o .
I I , 1 , 2 (R e c c . E r v . ) F la v iu s g lo r io s u s R e v e s s v in d u s re x . Q u o d ta m re g ia p o te s ta s
q u a m p o p u l o r u m u n i v e r s i t a s l e g u m r e v e r e n t i e s i t s u b i e c t a . ( . . .)
Traduo

O g lo r io s o r e i F l v io R e c e s v in d o . F iq u e m s u je ito s a o r e s p e ito d a le i t a n t o o p o d e r re a l
c o m o a to ta lid a d e d o p o v o .( ...)
13-

T it u lu s p r im u s T tu lo p r e lim in a r d a fo r m a v u lg a ta , n a v e rs o d o F u e ro J u z g o
a in t e r v e n o d a I g r e ja n a fe itu r a d a s L e is (1 ), r e i e le i (2 ), p a tr im n io d a c o r o a e
p a tr im n io d o re i (3 ).

1.
E s t i l i b r o f f e c h o d e L X . V I . o b i s p o s e n n o q u a r t o c o n c e llo d e T o l e d o , a n t e ia
p r e s e n c ia d e i R e y D o n S is n a n d o , e n n o te rc e ro a n n o q u e re g n . E ra d e D C e t L X X X I , a n n o .
C o n c u id a d o d e i a m o r d e C h r is to , e t c o n g r a n d ilig e n c ia d e D o n S is n a n d o m u y g lo r io s o
r e y d E s p a n n a e t d e F r a n c i a , t o d o s lo s o b i s p o s n o s a y u n t a m o s e m n o m n e d e n u e s t r o S e n h o r D i o s
e n u n o e n n a c i b d a t d e T o l e d o , q u e p o r e l m a n d a d o d e i r e y , e t p o r e i s o ensinnamiento f e c i e m o s
t o d o s c o m u n a l m i e n t r e u n t r a t a d o d e la s c o s a s d e s a n c t a i g l e s a , e t d e s o s e s t a b l e c i m e n t o s . E t
p r i m e r a m i e n t r e n o s to d o s d ie m o s g ra c ia s a i n u e s tr o S a lv a d o r D io s , q u e p o d e fa c e r to d a s Ias c o s a s ,
e t depois d e s t o a l d e v a n d i c h o r e y , e l q u e y e frucbo m u y poianie e t m u y g l o r i o s o p r n c i p e q u e q u i s o
s e e r e n n u e s tra c o m p a n n a , e t e n tr c o n so s v a ro n e s m u y g ra n d e s, e t m u c h o o n ra d o s , e t
p r i m e r a m e n t r e logo d e x o s e c a e r e n t i e r r a o m i d o s a m i e n t r e a n t e t o d o s n o s o b i s p o s d e D i o s , e t
r o g n o s e t p e d i n o s c o n l g r im a s m u c h a s e t c o n s o s p ir o s , q u e re g a s e m o s D io s p o r l: h e d e p o is
a m o n e s t t o d o e l c o n c e l l o c o n g r a n t d e v o c i o n , q u e s e nembrasent d e lo s d e g r e d o s d e s o s p a d r e s , e t
q u e d i s e n t e s t d i o e t fimencia d e g a r d a r lo s d e r e c h o s d e s a n c t a i g l e s a , e t q u e e m e n d a s e n t a q u e l l a s

187
cosas, que los omnes aviam mal usadas en otro tiempo por negligencia contra las costumnes de
sancta iglesa, et que tomrant ya por costumne, como si fosse demandado dei prncipe. Por ende
por estos tales sos amonestamientos nos todos confiando en nuestro Sennor et dndoli gracias el
que ye em nos muy piadoso, entendemos cosa por muy necessaria, que segondo sua veluntat dei
rey, et de la nuestra feciemos las cosas, que eran convenibies Dios, as ennos sagramientos de
sancta iglesa, que son fechos en muchas iglesas de Espanna en muchas maneras et como non
devent, commo en nas otras malas costumpnes, que son fechas por contraria, et por decibimiento de
los prncipes, que lios podamos poner trmino, et que podamos ponder freno de disciplina,
como en qual manem se garde cada uno de las cosas que non deve facer, et de los decibimientos,
et que tema cada uno nuestro Sennor Dios.
2. De la eiection de ls prncipes, et de lo que ganan.
En esta lee diz, como deven ser esieidos los prncipes, et que las cosas que ellos ganan deven
ficar al regno. Ca los reys son dichos reys, por que regnan, et el regno ye 1amado regno por el rey.
Et as como los reys son decbos de regnar, as el regno ye decho de los reys. Et as como el
sacerdote ye dicbo de sacrificar, as el re ye dicho de regnar piadosamientre; mes aquel non regna
ptadosamientre, quien no a misericrdia. Doncas faciendo derecho el rey, deve aver nomne de rey;
faciendo torto, pierde nomne de rey. Onde los antigos dicen tal provrbio: Rey sers, si fecieres
derecho, et si non fecieres derecho, non sers rey. Onde el re deve aver duas virtudes em s,
mayormientre iusticia et verdat. Mes mais ye loado el rey por piedat, que por cada una destas: ca
la iusticia a verdat consigo de so. Esta lee fo fecha enno octavo concello de Toledo.
3. Otros, nos devemos desrraygar, et tallar la cobdicia, que ye raiz de todo mal, et
la avaricia, que ye servidumpne de los dolos, et tollella de los corazones de los omnes, que
son miembros de Christo, et el que ye sua cabeza delos. Por ende estabiecemos que daqui
adelantre los reys deven seer esieidos enna cibdat de Roma, en aquel logar bu mori el otro
rey, et deve ser esleido con concello de los obispos, de los ricos omnes de ia corte, dei
poblo, et non deve ser esleido de fora de Ia cibdat, nem de consello de pocos, nem de villanos
de poblo, et los prncipes deven seer de la fet christiana, et deven Ia fet defender dei enganno
de los judios, et dei torto de los hereges. Convien seer en el iuicio muy mansos et muy
piadosos, et deven seer de muy bona vida, et deven seer de bon senso, et deven seer mais escassos
que gastadores; nen deven tomar nenguna cosa por forcia de sos sometidos, nen de sos poblos,
nem los facer, que fagan escripto, nen nengun otorgamento de suas cosas. Ca si lo fecieren,
aquelllas cosas non deven aver sos fillos, nen nas partir; mes deven ficar enno regno. Et ennas
cosas quellos foron dadas, que ganaren, non deven atender solamientre el so provecho; mas
el derecho de so poblo, de sua terra. Mais Ias cosas que ellos ganaren, no las deven aver
nengun de sos fillos, si non como mandar el rey. Et las cosas que ficaron por ordenar,
dvennas aver sos sucessores. Et las cosas que eran prprias suas, et que ganaron ante que
fosen reys, dvennas aver sos fillos, sos herederos. Et si algunas cosas lo foron dadas de sos
amigos, de sos parientes, si por aventuria non fecierem manda daquellas cosas, dvennas
aver sos fillos, sos herederos. Et en esta manera ser gardada la lee por siempre en todos sos
fechos, et en todas suas costumpnes, et en todas suas cosas.
Fonte: Fuero juzgo libro de los jueces, Barcelona 1968.

188
F.

O DIREITO FEUDAL
a)

/nstituies feudo-vasslicas e o regime dom inial(66) (67)

Nos Estados nascidos das partilhas sucessivas do Imprio Carolngio, o regime


feudal chegou ao seu completo desenvolvimento nos sculos X, XI e XII. Durante esses
trs sculos, as instituies feudo-vasslicas, nascidas pouco antes e durante o perodo
carolngio, dominaram a organizao poltica e social da Frana, da Alemanha e, com
menor importncia, a da Inglaterra, da Itlia e da Espanha crista.
O desenvolvimento do feudalismo no segue a mesma evoluo cronolgica em
todos os pases. Em Frana (e portanto, tambm, na Flandres) e na Lotarngia (a parte
mais ocidental da Alemanha), o regime feudal desempenha um papel essencial na vida
poltica, social e jurdica nos sculos X e XI e mesmo no sculo XII, para perder o seu
vigor no sculo XIII. Pelo contrrio, na maior parte da Alemanha, sobretudo no fim do
sculo XII e nos sculos XIII e XIV que o feudalismo conheceu o seu pleno
desenvolvimento. Em Inglaterra, o feudalismo foi introduzido pelos Normandos depois
da vitria de Hastings em 1066; em conseqncia do papel importante desempenhado
pelo rei, apresenta a algumas caractersticas prprias. Na Pennsula Ibrica, o
feudalismo desenvolveu-se na Catalunha, provncia separada do Imprio Carolngio, e em
Arago, sob a influncia das instituies francesas; nas outras regies no ocupadas pelos
Muulmanos, tais como as Astrias, Leo, Castela, Galiza e Portugal, as dependncias
vasslicas e feudais tiveram formas particulares, sobretudo em virtude da luta contra os

(66)

q problem a da origem das tenncias e da sua evoluo ser exam inado na terceira parte,

A Sociedade Jean Bodin para a histria comparada das instituies consagrou os seus primeiros colquos s
institui es feudais e dom iniais e a temas afins;
Les liens de vassalit et les immunits, colquio de Bmxelas (1935), onze estudos publicados in Recueils de la Socit t. I, 2 .a ed .,
Bruxelas 1958, 3 .a ed. Paris 1984;
Le servage, colquio de Bruxelas (1936), treze estudos publicados in Recuei/s, t. II 2. e d ., Bmxelas 1959;
La tetiure, colquio de Bruxelas (1937), dezasseis estudos publicados n Recueils , t. III, Bmxelas 1938; 2.* e d ., Paris 1984;
Le dom aine (este colquio no teve lugar, em conseqncia dos acontecimentos de guerra), nove estudos publicados in Recueils,
t. IV , W etteren 1949; 2 .a ed., Paris 1984.
Bibliografia em F. L. GANSHOF e R. C. VAN CAENEGEM, Les institutions fodo-vassaliques, in J , GILISSEN (ed.),
Jntrod. hibtiogr ., B/8, Bruxelas 1972. De entre numerosos trabalhos, citemos: F. L. GANSHOF, Qu'est-ce que le foda lit? , 4 .1 ed.,
Bruxelas 1968; M. BLOCH, La Socit fodale , 2 v ol., Paris 1939-1940, Col. LEvoluton de 1'Humanit; R. BOUTRUCHE,
Seigneurie et fod a lit, 2.* ed ., 2 v ol., Paris 1968-1970; G. FOURQUIN, Seigneurie et fodalit au moyen ge, Paris 1970, Col. SUP
LH isto ire; H. MITTEIS, Lehnrecht und Staatsgewalt , W eim ar 1933 (a obra mais notvel que foi consagrada s instituies
feudo-vasslicas F. L. G anshof);J. F. LEMARIGNIER, Le gouvemement royat auxprm iers tenips captiens, Paris 1965; H. WUNDER
(e d .), Feudalismus, Zehn Aufsdtze , M unique 1974. Cl. SANCHEZ-ALBORNOZ, En tomo a Ias origines dei feudalism o , 1942; L.
G A R C IA DE VALDEAVELLANO, Les liens de vassalit et les immunits en Espagne, Recueils de la Socit Jean Bodin, op. c it ., t. I. p.
2 2 3 -2 5 5 ; do mesmo, El prestim onio, in Anurio hist. der. esp,, t. 25, 1955, p. 5-112; C. VERLINDEN, Quelques aspects de
1histo ire de la tenure au P ortugal, Recuei/s j c it., t. III: La Tenure, 2 .a ed. 1983; P. MERA, Introduo ao problema do feudalism o em
P ortu ga l , 1912.
Sobre as instituies feudo-vasslicas e o senhorio na Blgica:
N . DIDIER, Le droit des ftefs dans la coutumedu Hainaut au moyen ge, Paris 1945; L. VERRIEST, Le rgim eseigneurialdans de
com t de H ainaut, du XI. <sicle la Rvolution, Louvain 1919; Fodalit en Hainaut, Etudes et doeuments, Gembloux 1949; L. GNICOT,
Lconomie rurale namuroht au bas moyen ge ( 1 )99 -1 4 29 ), 3 v o l., Namur-Lovaina, 1943-1982.

189
Mouros; o termo feudo foi a pouco utilizado suplantado por um termo prprio,
prstamo que tem, como o termo alemo Lehn, o sentido de emprstimo.
O feudalismo caracterizado por um conjunto de instituies das quais as
principais so a vassalagem e o feudo. Nas relaes feudo-vasslicas, a vassalagem o
elemento pessoal: o vassalo um homem livre comprometido para com o seu senhor por
um contrato solene pelo qual se submete ao seu poder e se obriga a ser-lhe fiel e a dar-lhe
ajuda e conselho (consilium et auxilium), enquanto o senhor lhe deve proteco e
manuteno. A ajuda geralmente militar, isto , o servio a cavalo, porque a principal
razo de ser do contrato vasslico para o senhor poder dispor duma fora armada
composta por cavaleiros.
O feudo o elemento real nas relaes feudo-vasslicas; consiste numa tenncia,
geralm ente uma terra, concedida gratuitamente por um senhor ao seu vassalo, com
vista a garantir-lhe a manuteno legtima e dar-lhe condies para fornecer ao seu
senhor o servio requerido.
A instituio aparece sob o nome de beneficium, pelo menos desde o sculo VIII; o
termo fevum ou feodum (68), de origem germnica, suplanta-o progressivamente nos sculos
X e XI. Primeiro possesso vitalcia, o feudo torna-se hereditrio no fim do sculo IX e
no sculo X em Frana, e noutras regies, mais tarde.
Na Frana e na Lotarngia, o poder real desagrega-se no fim do sculo IX incio
do sculo X, na seqncia da incapacidade dos ltimos Carolngios para resistirem s
invases normanda e hngaras. Os grandes vassalos duques, marqueses, condes,
mesmo bispos possuidores de vastos feudos, organizam a resistncia no seu senhorio e
tornam-se de facto quase independentes em relao ao rei. Mas eles prprios so muitas
vezes ultrapassados pelos seus prprios vassalos, pequenos senhores locais, que tendem
para a autonomia.
Assim, a Europa Ocidental divide-se numa multiplicidade de pequenos senhorios,
na posse de nobres turbulentos, que nenhuma autoridade capaz de dominar; nenhuma
justia pode reprimir os seus distrbios, as suas razias. Entre eles a vendetta a soluo
normal dos conflitos; a sua fora depende geralmente da dos membros da sua famlia, do
seu cl e da dos seus vassalos.
No plano econmico, o pequeno senhorio forma frequentemente um domnio
agrcola, explorado pelo senhor com a ajuda dos seus servos. O regime dominial
caracterizado por uma economia fechada, no sentido em que os homens vivem do
produto do domnio, quase sem trocas com outros domnios; o comrcio desapareceu
quase completamente.
O direito fica assim restringido s relaes feudo-vasslicas e s relaes dos

(68) Derivado provavelmente do termo francico * feh u -S d bem mvel de valor (gtico fa ih u

m o b iliria; d = bem ).

rebanho

riqueza

190
senhores com os servos dos seus domnios, ou seja, a laos de dependncia de homem para
homem. Toda a organizao estatal desapareceu. Ao mesmo tempo, assiste-se a uma
decadncia religiosa e a uma decadncia cultural.
b)

Fontes do direito feudal

Com reserva das particularidades prprias de cada regio, o regime feudal acarretou,
no domnio das fontes do direito, conseqncias quase idnticas nos diversos pases da
Europa Ocidental.
Antes de mais o desaparecimento de toda a actividade legislativa (com algumas
reservas, sobretudo para a Inglaterra e para o perodo otoniano na Alemanha). Em
Frana, por exemplo, o rei j no capaz de impor a sua vontade em todo o reino.
Embora esteja no topo da hierarquia feudal, no tem muito poder sobre ela; a maior parte
do reino est nas mos de grandes senhores, tais como o conde da Flandres, o duque de
Normandia, o conde de Champagne. O poder real est desmembrado em benefcio desses
grandes vassalos; e muitas -vezes o prprio poder desses grandes feudatrios est
desmembrado em benefcio dos seus vassalos. O prprio poder judicial passou das mos
do rei para as dos seus vassalos e subvassalos.
Entre as ltimas capitulares carolngias (fim do sculo IX) e as primeiras
ordonnances dos reis de Frana (sculo XII) pouco se legislou em Frana. Em alguns
grandes senhorios, encontram-se desde o sculo XI medidas gerais tendentes a manter a
paz; este movimento de paz, de origem eclesistica (paz de Deus, trgua de Deus),
contribui para o reforo da autoridade real e senhorial. Por outro lado, as concesses de
privilgios (fueros em Espanha) a grupos sociais mais ou menos importantes (por exemplo
os burgueses duma cidade) podem ser considerados como uma actividade legislativa.
Mas, com certas reservas, os trs sculos do perodo feudal so efectivmente sculos sem
legislao.
Por conseguinte, o costume a nica fonte do direito laico. Todos os vestgios de
direito romano desapareceram, excepto na Itlia. Permanece todavia o direito cannico, o
nico direito escrito da poca, mas rege apenas as relaes entre eclesisticos (privilegium
fo ri) e alguns domnios do direito civil, sobretudo o casamento.
Tendo o princpio da personalidade do direito desaparecido nos sculos V l e IX,
o direito consuetudinrio sobretudo territorial. J no h muitos vestgios de
nomdismo. Cada colectividade humana, fixada ao solo do seu domnio ou da sua aldeia,
vive segundo as suas tradies jurdicas prprias.
O
costume varia, alis, duma aldeia para outra. O parcelamento territorial do direito
consuetudinrio favorecido pela diviso do poder entre as mos dum grande nmero de
senhores, pelo desenvolvimento do sistema dominial, no quadro da economia fechada.
H pois uma infinidade de costumes locais, mais ou menos diferentes uns dos
outros; s nas provncias belgas, devia haver algumas centenas. Na realidade, no
conhecemos bem estes costumes porque no deixaram vestgios escritos.

191
Os sculos X e XI foram sculos sem escritos jurdicos: nem leis, nem livros de direito,
nem sequer actos reduzidos a escrito. Os contratos to numerosos que esto na base dos
laos de dependncia de homem para homem (vassaiagem, servido) e dos direitos sobre a
terra (feudos, foros, etc.) raramente eram reduzidos a escrito; quando muito, algumas
instituies eclesisticas (sobretudo captulos e abadias) mandaram redigir os actos
(sobretudo doaes) que lhes interessavam; so mais numerosos nas regies do Sul (Sul da
Frana, Itlia, Espanha) que nas do Norte.
Alis, parte alguns clrigos, ningum sabe ler nem escrever; h poucas escolas; os
juizes (por exemplo, os vassalos reunidos num tribunal feudal) so incapazes de ler textos
jurdicos. A justia feita, a maior parte das vezes, apelando para Deus, com a ajuda de
ordlios ou de duelos judicirios. Enfim, a maior parte das relaes entre os homens, que
nascem das convenes prprias das instituies feudo-vasslicas, so regidas pelo
costume que fixa as obrigaes duns e doutros.
NOTA DO TRADUTOR
A questo da existncia ou no do feu d a lism o e m PorrupaJ constitui um debate clssico da historiografia portuguesa.
O termo feudalism o foi utilizado para descrever o sistema poltico e social medieval portugus ainda no sc. XVIII.
P ascoal de M elo, por exem plo, usa-o (com conotaes negativas) para classificar as prestaes forais. Mas o eco que a obra de
Francisco Crdenas (Ensayo sobre la histria de la propriedad territorial en Esparta, 1873-5) origina em A. Herculano (D a existncia ou
no do feudalism o nos reinos de Leo, Castela e Portugal, Opsculos, V) que lana entre ns o debate. Herculano pfotiuncia-se
n egativam ente; o mesmo faz Gama Barros (Histria da administrao p blica..., 1, 162 ss.), fundando-se na no obrigatoriedade do
servio m ilita r nobre, na no hereditariedade dos feudos, na utilizao excepcional da palavra feudo, na permanncia dos laos de
vassaiagem g eral e na conseqente no assuno pelos vassalos de todos os direitos majestticos (regalia, Hoheitsrechie). M. Paulo
M era e T. Sousa Soares aderiram s anteriores posies, ficando estabelecida entre ns a opinio da especificidade dos modelos
portugueses da organizao polrico-social na Idade Mdia dominados por um modelo senhorial, mas no feudal. Importa
realar pois no se tratar de um facto acidental na sua fortuna a adequao desta ideia de um Sonderweg da sociedade medieval
portuguesa ideologia dominante nos crculos politicamente moderados ou conservadores durante os sculos XrX e XX: o alegado
papel unificador, regulador e arbitrai da coroa legitimou, sucessivamente, a ideologia monrquica do cartismo (pxxier moderador), o
cesarism o dos fins do sc. XX (v. O Prncipe Perfeito, de Oliveira M artins), o nacionalismo monrquico do Integtaiismo lusitano (o
rei, fundador e protagonista da conscincia nacional), a ideologia integracionista, anti-plutocrtica e estadualista do
corporativism o fascizante dos anos trinta e quarenta (o rei, ao lado do povo, contra o egosmo do nobres; o rei, garante do
eq u ilb rio social e do interesse nacional). Os anos sessenta e setenta, peo contrrio, so marcados pela influncia entre ns da reflexo
dos historiadores e tericos marxistas sobre o feudalismo, compendiada no clebre cademo do C .E .R .M ., Sur le fodalisme, 1963, e
ap licad a a Portugal pela obra de lvaro CunhaJ (La lurte de classes en Portugal la fin du moyen ge, em Recherches int. la lumire
d u marxisme, 37 (1963) 9 3-1 2 2 ; trad. po rt., 1974). As especialidades do nvel jurdico-poltico foram desvalorizadas, a distino
senhorialsm o-feudalism o foi obliterada, e a estrutura social portuguesa foi subsumida ao modelo geral de um sistema
econm ico-social feud al. N esta perspectiva convergiram as interpretaes de, entre outros, A. H. Oliveira Marques (Histria de
P ortu gal , I, Lisboa 1972), Armando Castro (Evoluo econmica de Portugal ( ...), 1, 146 ss., 324 ss.), A. Borges Coelho (por ltim o,
Q uestionar a histria. Ensaios sobre a histria de Portugal, Lisboa 1983) e A. M. Hespanha (Histria das instituies. Epocas medieval e
m oderna, Lisboa 1982); nesta obra, no entanto, no s se punha em causa o modelo marxista clssico do feudalismo (definindo com
um acerto problem tico... a coero extra-econmica como uma caracterstica no essencial de degenerescncia do
sistem a, pg. 9 2 ss.), c o m o se apontava para outras tipologias classificacivas dos sistemas de dominao ( Herrschaftssysteme), de raiz
werberiana (v.g., a oposio entre udaiismo e patrimonialismo ou patriarcalismo , como subtipos da dominao
trad icion al (traditionale Herrschaft) (pg. 87)). Coube a Jos Mattoso, o mrito de (por ltim o em Identificao de um pais , Lisboa 1985,
m axim e I, 47 ss., 83 ss.) ter renovado a impostao do problema, ao distinguir dois planos: o das relaes entre os grupos sociais
dom inantes e os grupos sociais dominados (pelas quais os primeiros se apropriam, nomeadamente, dos excedentes produzidos pelos
segundos) e o das relaes que estruturam o interior dos grupos dominantes (que organizam o bloco social dominante). O primeiro
plano seria o dom nio de vigncia do regime senhorial, com uma definio prxima da que lhe dada pela historiografia marxista,
(tem perado, apenas, o exclusivism o economicista de algumas das suas verses). O segundo, o da vigncia do regime feudal, como
form a de organizao interna d o s grupos dominantes, neste pla n o sem d iferen a s d ecisiva s em relao aos m o d elo s cenrro-europeus.

192
A explicao de J . Mattoso , na sua simplicidade, m uito produtiva, pois tem a vantagem de se harmonizar com processos conhecidos
da teoria social e, at, da teoria social marxista que, frequentemente, lida com esta ideia de que os grupos sociais dominances possuem
processos internos de organizao ( v .g ., no capitalismo concorrencial, o regim e parlamentar) com os quais, ao mesmo tempo, se
desorganizam os grupos dominados. Alguma especificidade (debilidade).do sistema feudal portugus apenas obrigaria a estudar a
eficcia, entre ns, de formas vicariantes de organizao das classes dominantes (como, v . g . , as estruturas familiares ou a aco
regulad o ra e mediadora da coroa).
As P a rtid as (v, doc. 2, pg. 193), bem conhecidas em Portugal no sc. XIV. definem o feudo como bi fecho que da el
Senor algun d om e, porque se torne su vassalo, e el faze omenaje dele ser leal (IV, 26,1: cf. a definio dos feudistas feudum est
henevnla concessio libera et perpetua rei immobtlis, velaequipolentis cum tram attone utilis dom inii, proprietate retenta, cum fid tlita tis praestatione.
& ex h ib ition e serv ttii (C u rtis); feudum sive benefium est benevola actto iribuens ga u d iu m capienti cum rttributione servitij (Baldo)). Distinguem
depois entre o feudo sobre bens de raiz, irrevogvel salvo comisso, e o feudo de cm ara, consistindo numa quantia e revogvel a d
n u tum . N a lei seguinte, as P artidas fixam-se no foro de Espanha e nos correspondentes peninsulares (castelhanos) das concesses
feudais: a terra seria o correspondente do feudo de cm ara; a honra, o correspondente do feudo sobre bens de raiz. Com uma
diferena: ao contrrio dos vassalos ultrapirenaicos, os vassalos por foro de Espanha no est ar iam obrigados a servios concretos,
especificados no p>acto feudal (postura), mas antes sujeitos a uma obrigao genrica de servio leal. O mais famoso comentador das
P a rtid a s, o q uinhentista Gregrio Lopez bem observou (glosa d) a IV, 2 6 ,2 ; cf. doc. 2, pg. 193) que esta distino no estava certa,
pois o d ireito feudal comum conhecia feudos sem especificao de servio (feuda m ta ; n os fra n ca et libera no haveria, pura e
sim p lesm en te, obrigao de servio, cf. glosa e l mesma lei). Mas esta deia da especialidade do regime vassaltico pennsulac fez
curso (tam bm S. Toms [De rebuspubhcis et prindpum iw titu tion e, ed. com, Lugduni Batavorum 1651, 1,3, c. 22, pg. 293] a
corrobora, ao afirm ar que, nas Espanhas, e principalmente em Castela, todos os principais vassalos do rei se chamam ricos-homens,
porque o rei prov com dinheiro a cada baro segundo os seus mritos, no tendo a maior parte deles jurisdies ou meios blicos
seno por sua vontade, pelo que o seu poder depende absolutamente das quantias ciadas pelo rei). Embora as situaes de fatto no sejam
fundam entalm ente diferentes das ultrapirenaicas, a imagem de um regime vassaltico diferente plasma-se enfaticamente, como
verem os, na legislao portuguesa quatrocentista sobre as concesses de bens da coroa, nomeadamente na Lei M ental, e permanece
com o um tpico corrente da doutrina seiscentista.
A Lei M ental (Ord. Man, II, 17; Ord. F il., II, 35) fixa, desde os incios do sc. XV, o regime das concesses vasslicas, em
term os m uito prximos do regime das concesses feudais do direito comum. Aplica-se apenas s concesses beneficiais com obrigao
d e servio nobre, excluindo tal como a doutrina do direito comum (cf. doc. 5, pg. 198) as concesses contra uma prestao
econm ica (como as enfituticas, cf. Ord. Fil, II, 35,7). Quanto ao servio, adopta o costume de Espanha referido nas P artidas,
estabelecendo (Ord. F il. , II, 35,3) que o donatrio no seria obrigado a servir com cenas lanas, como por feudo, porque queria que
no fossem havidas por terras feudatrias, nem tivessem a natureza de feudo, mas fosse obrigado a servir, quando por elle fosse
m an d ad o . Q uanto devoluo sucessria, afasta-se, prim eiro, do d ireito feudalista lombardo (com pilado nos Lib. f e u d . ,), que
p erm itia a d ivisibilidade dos feudos, e adopta (decerto por atraco do regime de sucesso da coroa e do princpio arisrotlico,
recebido pelo direito comum, de que digm tates et iurisdictinnes non dividu n iu r) a soluo da indivisibilidade e primogenitura, que j era
usada entre n s para a sucesso em jurisdies, e que dominava, tambm, o direito feudista franco e siciliano; depois, consagra a
excluso da linha fem inina, em consonncia, tambm, com a soluo das P artidas. A Lei Mental favoreceu, por fim, o princpio de
q ue os bens da coroa, embora doados, nunca perdem esta natureza, no podendo ser aiienados sem licena do rei (Ord. F in ., 11, 3 5 ,3 );
pouco depois, no tempo de D. Joo II, estabeleceu-se a regra de que as doaes deviam ser cbnfirmadas, quer morte do donatrio
(confirm ao por sucesso), quer morte do rei (confirmao de rei a rei). Dois outtos ttulos das Ordenaes (Ord. Af. , 11, 24; II, 40;
Ord. M an, II, 15; II, 2 6; Ord. F il., II, 26; II, 45) interessam definio das relaes feudo-vasslicas na idade moderna. O primeiro
lista os direitos reais, ou seja, os direitos prprios (naturais, mas nem sempre exclusivos) do rei; o segundo, fixa o princpio de que tais
d ireito s e as jurisdies no podem ser tituladas seno por carta, fixando, suplementarmente, algumas regras de interpretao e
integrao destas cartas. Contra o que era admitido pelo direito comum (recebido, por exemplo, em Castela), o nosso direito exclui,
portanto, a aquisio das jurisdies e direitos reais por prescrio, ainda que imemorial.
Na prtica, a Lei Mental constituiu uma moldura legal muito complacente, sendo frequentemente dispensada, no sentido
de autorizar a sucesso de parentes inbeis (nomeadamente de mulheres). Tambm a poltica de confirmaes foi sempre generosa,
mesmo nos momentos de maior tenso poltica. As casas nobres puderam perpetuar-se (amparadas pelo princpio da indivisibilidade,
por vezes reforado com a instituio de morgados de bens da coroa). Tambm os direitos reais e as jurisdies foram
m agnanim am ente doados, mesmo a iseno de correo. Para alm da doao de prerrogativas claramente majestticas como a
apelao e a moeda a nica coisa que a coroa evitou com diligncia foi a sub-enfeudao j no tempo de D. Joo I, contra
ten tativas do Condestvel, mas depois, no sc. XVI, contra prticas idnticas da casa de Bragana. A organizao interna do grupo
dom in ante teve, ento, que se basear nas solidariedades familiares e na aco reguladora da coroa (que, por exemplo, devia aprovar os
casam entos dos donatrios, em certos casos).
Todo este regim e entrou em crise nos finais do sc. XVIII. A lei de 19 7 .1 7 90 aboliu as justias senhotiais e as isenes de
correio; os restantes direitos reais, nomeadamente os direitos de foral e as banalidades so abolidas na seqncia da revoluo liberal.
B ib lio gra fia ; Alm da bibliografia citada, v ., sobre a Lei M ental, MANUEL PAULO MEREA, Gnese da 'Lei m ental
(algu m as n o tas), Boi. Fac. dtr. Coimbra, 10 (1926-8), 1-15; sobre o regime senhorial na Idade Mdia, J . MATTOSO, Identificao de

193
um pais, c it ., 101 ss.; para a Idade moderna, a minha Histria das instituies, c it., 282 ss. Para a literatura do Antigo Regime v
para airn da obra de D. A. PORTUGAL adiante (doc. n. 7) citada, M. A. PEGAS, C om m tntaria..., cit. tomos X e XI e MANUEL
DA C O STA , Tractatus rea maioratu, seu succtssionum bonorum regiae Coronae, Contmbricae 1569.

DOCUMENTOS
1.

CONTRATO VASSLICO: acto de f e homenagem dos vassalos do conde da


Flandres ao novo conde, Guilherme da Normandia (1127); relao feita por Galbert
de Bruges, notrio flamengo do condado.

Primum hominia fecerunt ita:


comes requisivit si integre veilet homo suus fieri, et ilie respondit: volo et junctis manibus,
amplexatus a manibus comitis, osculo confederati sunt. Secundo loco fidem dedit is qui
hominium fecerat prolocutori comitis in iis verbis: Spondeo in fide mea me fidelem fore amodo
comiti Willelmo et sibi hominium integraliter contra omnes observaturum fide bona et sine
dolo; idemque super relquias sanctorum tertio loco juravit.
GALBERT DE BRUGES, Histoire du meurtre de Charles le
Bon, comte de Flandre, c. 56, d. H. Pirenne, Paris,
1891, p- 89Traduo

Em primeiro lugar fizeram homenagem da maneira seguinte. O conde perguntou ao


futuro vassalo se ele queria tornar-se seu homem, sem reserva, e este respondeu-lhe:
Quero, depois com as suas mos apertadas nas do conde, aliaram-se com um beijo. Em
segundo lugar, aquele que tinha prestado homenagem comprometeu a sua f ao delegado do
conde nestes termos: Prometo por minha f ser, a partir deste instante, fiel ao conde
Guilherme e de lhe guardar contra todos, e inteiramente, a minha homenagem, de boa-f e
sem embustes; e em terceiro lugar, jurou o mesmo sobre as relquias dos santos.
F. L. GANSHOF, Quest-ce que la fodalit, 3.a ed.
Bruxelas 1957, p. 97.
* 2.

SIETE PARTIDAS DE AFONSO X (c. 1265), com as glosas (traduzidas) de


Gregrio Lopes (c. 1555). Part. IV, tit. 26 feudos, senhores e vassalos.

Ley I Feudo es bi fecho, que da (e) el Senor algund ome, porq(ue) se torne su
vassalo, e el faze omenaje dele ser leal. E tomo este nome de fe, que deve sempre el vassallo
guardar al Senor. E son dos maneras de feudo. La una es quando es otorgado sobre, villa, o
castillo, o otra cosa q(ue) sea de rays (g). E este feudo atai non puede ser tomado al vassalo:
fueras ende, si falleseiere al Senor las posturas que con el puso: o sil fiziesse algun yerro tal,
porque Io deviesse perder: asi como se muestra adelante. La otra manera es, a que dizen feudo
de camara. E este se faze quando el Rey pone maravedis, a algund su vassalo cada ano en su
camara. E este feudo atai puede el Rey tollerle cada q(ue) quesiere.

194
G lo s a s :
e . Q u e d a . P o r is s o , o fe u d o d e v e s e r d a d o liv r e e g r a t u ita m e n te , s e m in t e r v ir d in h e ir o ,
c o m o p r p r io d o s fe u d o s . E se o fo r p o r p re o n o se d iz fe u d o e m s e n tid o p r p r io , s e g u n d o
B a ld o ( . o m e s m o se se d p o r u m a p e n s o a n u a l d e t r ig o , p o is e n t o e d iz s e r a n te s e n fite u s e
o u o u t r o p a c to in o m in a d o .
g . Q u e s e a d e r a y z . N a v e r d a d e , o f e u d o n o c o n s i s t e s e n o e m t e r r a o u c o i s a s a e la
a d e r e n t e s , o u n a q u e l a s c o i s a s q u e s e contem e n t r e o s b e n s i m v e i s , c o m o d o a s r e n d a s a n u a i s
c e rta s e in d u b it v e is ( ...) .
L e y II T i e r r a ( a ) l l a m a n e n E s p a n a lo s m a r a v e d i s q u e e l R e y p o n e a lo s r i c o s o m e s e a lo s
c a v a l l e r o s e n l o g a r e s c i e r t o s . E h o n o r d i z a q u e l l o s m a r a v e d i s q ( u e ) le s p o n e e n c o s a s s e n a l a d a s , q u e
p e r t e n e s c e n t a n s o l a m e n t e a l S e n o r i o d e i R e y : e d a g e l o s e l , p o r le s f a z e r h r r a : a s s i c o m o t o d a l a s r t a s
d e a l g u n a v i J J a o u c a s t i l l o . E q u a n d o e l R e y p o n e e s t a t i e r r a e h o n o r a lo s c a v a l l e r o s e v a s s a llo s : n o n faze
n i n g u n a p o s t u r a . C a e n t i e n d e s s e s e g u n d f u e r o d e E s p a n a , q u e l o h a n a s e r v i r l e a l m e n t e n o n lo s d e v e n
p e r d e r p o r to d a s u v id a , si n o n fiz ie r e n p o r q u e . M a s e i fe u d o se o u t o r g a c o m p o s tu r a (d ), p r o m e tie n d o
e l v a s s a l l o a i S e n o r , d e f a z e r le s e r v i d o ( e ) a s u c o s t a , e a s u m i s s i o n c o n c i e r t a c o n t y a d e c a v a l l e r o s : d e
o m e s : o o t r o s e r v i d o s e n a la d o (f) e n o tr a m a n e r a q u e l p r o m e tie s e d e fa z e r.
G lo s a s :
a.
T ie r r a . T e n s a q u i d e c la r a d o o q u e se c h a m a t e r r a e h o n r a , b e m c o m o q u e e s ta s c o is a s
n o s o f e u d o s , n e m s e c o n s id e r a m r e g u la d a s p e lo d ir e it o d o s fe u d o s ; m a s m a n t m - s e e m v id a
d a q u e le a q u e m s o c o n c e d id a s , n o se t r a n s m it in d o a o s filh o s o u h e rd e iro s . A t e n t a n is t o , p a r a
q u e e n t e n d a s m u it o s in s t r u m e n t o s a n t ig o s e p r iv il g io s d o s re is d e s te r e in o , q u e t it u la m
c o n c e s s e s d e s te tip o .
d . C o n p o s tu r a . E s ta d is tin o e n t r e fe u d o e h o n r a s , d e q u e a q u i se fa la , n o p a re c e
c e r t a , p o is , p o r v e z e s , h fe u d o s s e m d e te r m in a o d e s e rv i o c e r to , s e n d o d ito s fe u d o s re c to s ,
c o m o s e v d o t e x to e d e B a ld o ( ...) . M a s p o d e d iz e r- s e q u e n a s h o n ra s n u n c a d e te r m in a d o u m
s e r v i o c e r to , e n q u a n to q u e n o s fe u d o s p o r v e z e s , o u tra s v e z e s n o .
e . F a z e r le s e r v i d o . N o e n ta n t o , p o d e h a v e r fe u d o s fra n c o s e liv r e s d e to d o o s e r v i o . N o
e n t a n t o , d e s te s fe u d o s fra n c o s n o fe z m e n o o d ir e it o ( i , e . , o s L ib r i fe u d o r u m ) , c o m o d iz B a ld o ( . . . )
M a s d e s t e fe u d o fr a n c o fa la O ld r a d o n o c o n s lio 2 3 4 ( . . . ) o n d e d e c la r a q u e se s e c o n c e d e r u m
f e u d o f r a n c o , se e n te n d e c o n c e d id o c o m to d a a lib e r d a d e e v re ( a b s o lu to ) d e to d a a s e r v id o , n o
lh e p o d e n d o s e r im p o s t o n e n h u m e n c a rg o , a n o s e r q u e e s te e s te ja e x p re s s o n a c o n s titu i o d o
m e s m o fe u d o ( ...) .
L e y V I L o s f e u d o s s o n d e t a l m a n e r a ( m ) q u e lo s r t o n p u e d e n lo s o m e s h e r e d a r , a s s i
c o m o lo s o t r o s h e r e d a m ie n t o s . C a m a g u e r e l v a s s a lo q ( u e ) t g a fe u d o d e S e n o r , d e x a r e fijo s e fija s
q u a n d o m u r i e r e , la s f i j a s n h e r e d a n n i n g u n a c o s a e n e l f e u d o , a n t e lo s v a r o n e s u n o o d o s , a o
q u a n t o s q u i e r q u e s e a n m a s , lo h e r e d to d o e n t e r a m e n t e ( . . . ) E se p o r a v n t u r a fijo s v a r o n e s n o n
d e x a s e , e o u v e s s e n ie to s d e a lg u n s u fijo e n o n d e fija , e llo s lo d e v e n e re d a r , a si c o m o fa z ia s u
p a d r e s i f u e s s e b i v o . E l a h e r n c i a d e lo s f e u d o s n p a s s a a lo s n i e t o s a d e l t e , m a s t o m a d e s p u e s a lo s
s e n o r e s e a s u s h e r e d e r o s ( . . . ) . E l o q u e d i x i m o s q u e f i j o o n i e t o d e i v a s s a lo p u e d e h e r e d a r e i f e u d o ,
e n t ie n d e - s e q u a n d o v illa , o c a s t illo , o o tr o h e r e d a m ie n to s e n a ia d a m e n te fu e s s e d a d o p o r fe u d o . M a s

reyno o comarca, o condado, o otra dignidade realenga, que fuesse dada en feudo: non lo heredaria
el fjo nin el nieto dei vassallo, si senaladamente e! Emperador, o el Rey, o otro Senor quel
ouviesse dado al padre, o al abuelo, non gelo ouviesse otorgado: para sus fijos: o para sus nietos.
Glosas:
m. Son de tal manera. No procede, portanto, nos bens no feudais, mesmo se forem
dignidades (...).
n. Las fijas. Lo comentador nota que esta regra no uniformemente seguida no direito
comum dos feudos, que conhece casos de devoluo feminina (v.g., Lib. feud., II, 24; II, 30;
II, 50; III, 114).
Las siete partidas, glosadas por el Licenciado Gregorio Lopez,
Salamanca 1555.
* 3-

PORTUGAL. Termo de menagem de um castelo (Montemor-o-Velho, 1461).

Eu Joham da Silva do Comsselho delRey nosso S(e)n(h)or. ffao preyto e menalem a uos
S{e)n(h)or don p(er)o o filh)o p(ri)mogenito do Ififante dom p(er)o cuia alma de(us) ala
gouernador da hordem e caual(ari)a do meast(r)ado dauijs E S(e)n(h)or das ujllas de mont(e) moor
o uelho e tentugall e(t) c(aeter)a do Uosso castelio da ditta Uilla de monte moor de que me ora
fazees m(er)ce. ha duas E tres vezes. E uos Receberey em ello noute e de dia hirado e pagado
com muytos e com poucos. E farey guerra p(er) uosso mandado e guardarey paz a quem nos
mandardes p(er) Uossa ca(r)ta patente sijnada per Uos e aselaada com o seelo de Uossas d(er)ytas
armas p(re)sentado per Uosso po(r)t(eir)o da camara co(m) a maa segundo foro e costume
despanha. E p(e)r firmeza e c(er)tidom dello sijney aquy de meu nome (...). Aos XXVI d(ias) do
mes de setenb(r)o do ano de mosso S(e)n(h)or Jesu Cristo de mjll iiij Lxj annos (...).
Fonte: AVELINO J. DA COSTA, Album de paleografia
e diplomtica portuguesas. Coimbra 1983, doc. n. 128.
* 4.

PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) os direitos reais (regalia).


TITULO XXVI.
Dos Direitos Reaes.

Direito Real he poder criar Capitaens na terra, e no mar.


1 Item poder fazer Officiaes de Justia, assi como sa Corregedores, Ouvidores, Juizes,
Meirinhos, Alcaides, Tabelliaens, Scrivaens, e quaesquer outros Officiaes deputados para
administrar Justia.
2 Item dar lugar a se fazerem armas de jogo, ou de sanha entre os requestados, e ter
campo entre elies.
3 Item authoridade para fazer moeda.
4 Direito Real he lanar El-Rei pedido, ao tempo de seu casamento, ou de suas Filhas.

196
5 E bem assi servi-lo o povo em tempo de guerra pessoalmente, e levar mantimentos ao
Arraial, assi em carros, como em bestas, barcas, navios, ou por qualquer outra maneira, que
necessrio for..
6 Item lanar pedidos, e pr imposioens no tempo de guerra, ou de qualquer outra
semelhante necessidade.
7 Direito Real he, poder o Principe tomar os carros, bestas, e navios de seus sbditos, e
naturaes, cada vez que cumprir a seu servio. E assi fazerem-lhe pontes para passar, e levar suas
cousas de huma parte para outra, a todo o tempo que lhe for necessrio.
8 E as stradas, e ruas publicas, antiguamente usadas, e os rios navegaveis, e os de que se
fazem os navegaveis, se so caudaes, que corra em todo o tempo. E posto que o uso ds stradas, e
ruas publicas, e dos rios seja igualmente commum a toda a gente, e ainda a todos os animaes,
sempre a propriedade dellas fica no Patrirrionio Real.
9 Item os portos de Mar, onde os Navios costumo ancorar, e as rendas, e direitos, que
de tempo antigo se costumara pagar das mercadorias, que a elles sa trazidas.
10 Item as Ilhas adjacentes mais chegadas ao Reino.
11 Outro si os Paos do Concelho, deputados em qualquer Cidade, ou Villa para se fazet
justia.
12 Item os direitos, que se paga pelos passageiros, atravessando os Rios caudaes de
huma parte para outra.
13 As portagens, e outros quaesquer direitos, que se paga segundo direito, ou costume
da terra, das mercadorias que se trazem para a terra, ou leva fra delia.
14 As rendas das pescarias, que os Reis por uso de longo tempo costumara haver, e
levar, assi das que se fazem no Mar, como nos Rios.
15 As rendas que antigamente costumara levar das Marinhas, em que se faz o sal no
Mar, ou em qualquer outra parte.
16 Item os veeiros, e minas de ouro, ou prata, ou qualquer outro metal.
17 E todos os bens vagos, a que na he achado senhor certo.
18 Item os bens de raiz, e moveis, em que os malfeitores sa condenados pelos
malefcios, que comettera, que na forem julgados para alguma parte, ou uso, ainda que as penas
seja postas simplezmente, sem serem appcadas expressamente ao Fisco.
19 Item todas as cousas, de que alguns, segundo direito, sa privados, por na serem
dignos de as poderem haver por nossas Ordenaoens, ou Direito comum, salvo naquelles casos, em
que specialmente as Leis permittem, que as possa haver, sem embargo de seu desmerecimento, ou
seja relevados por graa geral, ou special nossa.
20 Item todas as cousas que cahirem em commiso por descaminhadas. E por
conseguinte as penas, em que por isso se incorre, fica Direito Real por esse mesmo feito, fem
outra sentena.
21 Item os bens daquelles, que commettem crime de herezia, ou de lesaMagestade.
22 Item os bens dos que casa, ou ha ajuntamento carnal com suas parentas, ou affns
ascendentes em qualquer gro que seja, ou com suas parentas affns, ou cunhadas transversaes at
o segundo gro inclusive, contando segundo Direito Canonico. E isto na havendo descendentes
ldimos de legitimo Matrimonio. E o mesmo haver lugar nas femeas.
23 Item toda a cousa que he deixada em testamento, codicillo, ou ultima vontade a algum

herdeiro, Testamenteiro, legatario, ou fide-commissario, e elle he rogado tacitamente pelo


Testador de a entregar depois de sua morte a alguma pessoa incapaz, porque em cal caso aquillo,
que assi he deixado tacitamente, por defraudar a Lei, he applicado ao Fisco, e he feito Direito Real.
24 E bem assi os bens do Procurador del-Rei, que prevaricou seu feito, e por cuja causa
perdeo EIRei seu direito.
25 E o preo de toda a cousa litigiosa, que he vendida, ou emalheada, segundo diremos
no quarto Livro, no Titulo: Das vendas que sefazem das cousas litigiosas.
26 Item todos os bens de raiz, que algum Official temporal del-Rei compra em o tempo,
que assi he Official, se o Officio he com alguma administraa: porque em tal caso logo sa
confiscados, e feitos Direito Real, nos casos, e Officiaes que diremos no Livro quarto, no Titulo:
Que os Corregedores das Comarcas, e outros Officiaes temporaes nacomprem bens de raiz.
21
Item se algum comprasse algumas casas para as desfazer, com tena de vender
pedra, e madeira, e as outras cousas, que dellas sahirem, ou a negociar em qualquer outra
maneira, em tal caso o vendedor perde o preo porque o vendeo, e o comprador outro tanto: e
todo he applicado ao Fisco, e efeito Direito Real, salvo se as ditas casas forem vendidas para bem,
e uso da Republica, porque enta he a venda licita.
28 Os bens dos condenados no caso onde perdem a vida, ou o stado, ou liberdade das
pessoas, e por sua morte, ou condenao na ficou algum seu ascendente ou descendente at o
terceiro gro.
29 Outro si em todo o caso de condenaa, onde o condenado na perde a vida, stado, ou
liberdade, e por Direito comrmum deve perder expressamente os bens, se ao tempo da condenaa
na tinha algum descendente lidimo em qualquer gro.
30 Em todo o caso, onde por Lei do Reino algum deva perder os bens, na por via de
condenaa, mas por a Lei expressamente dizer, que os perca, porque tanto que for condenado, sera
seus bens confiscados, segundo frma da dita Lei, por assi a traspassar, e nossos mandados, posto
que tenha ascendentes, ou descendentes: salvo se a dita Lei outra cousa cerca dos ditos bens
disposer.
31 E bem assi os bens dos que por causa de seus crimes se absentara, e em sua absencia
forem, annotados. E por na virem dentro do anno, e dia a se livrar, fora julgados para Ns,
segundo se contm no Livro quinto, no Titulo: Como se proceder a annotaa dos bens.
32 E se algum fosse preso, ou accusado por tal crime, que se provado fosse, e por elle
condenado perderia para Ns seus bens, e elle se matasse com medo da pena, que poderia haver
pelo dito crime, porque he preso, e acusado, perder seus bens para Ns, posto que o crime inda
na fosse provado, assi, e na maneira que os perderia, se pelo dito crime, sendo provado, fosse
condenado. Porm se se matar por sanha, doudice, ou nojo, na perder os bens, ou outra cousa
alguma para Ns.
33 E geralmente todo encargo assi real, como pessoal, ou mixto, que seja imposto pot
Lei, ou por costume longamente approvado.
Fonte: Ords. Fil, cit., II, pg. 47 ss.

198
* 5.

PORTUGAL. Ordenaes Filipinas (1603) a Lei mental.


TITULO XXXV.
Da maneira que se ter na successa das terras, e bens da Coroa do Reino.

El-Rei Dom Duarte por dar certa frma, e maneira, como os bens, e terras da Coroa do
Reino entre seus vassallos, e nacuraes se houvessem de regular, e succeder, fez huma Lei, que
mandou pr em sua Chancearia, a quai se chama Mental, por ser primeiro feita, segundo a
vontade, e cena del-Re Dom Joo o Primeiro seu Pai. A qual em seu tempo se praticou, ainda
que na fosse scripra. E para dar certa iimitaa, e verdadeira interpretaa das doaoens das
terras, e cousas da Coroa destes Reinos, mandou nella assentar algumas addioens, declaraoens, e
determinaoens, porque fossem determinadas as duvidas, que podia recrescer acerca do
entendimento das ditas doaoens, pela maneira seguinte,
1
Primeiramente determinou, e mandou, que todas as terras, bens, e herdamentos da
Coroa de seus Reinos, que por elle, ou pelos Reis fora, ou ao diante fossem dadas, e doadas a
quaesquer pessoas de qualquer stado que fossem, para elles, e todos seus descendentes, ou seus
herdeiros, ou successores, ficassem sempre inteiramente por morte do possuidor dos taes bens, e
terras, ao seu filho legitimo vara maior, que delle ficasse, e na ao neto filho do filho mais velho
j fallecido, salvo se o filho mais velho daquelle, que as ditas terras, e bens possuir, e tiver, morrer
em vida de seu Pai em guerra contra Infiis, porque em tal caso confrme a direito he havido,
como se vivera por gloria, para effeito de seu filho, ou outro legitimo descendente o representar, e
excluir ao filho segundo, e succeder nos ditos bens, e terras da Coroa a seu Pai, como elle houvera
de succeder, se vivo fora, posto que elle morresse em vida de seu Pai, e na succedesse nunca nas
ditas terras, e bens.
(...)

3 Outro si determinou, que as terras da Coroa do Reino na fossem partidas entre os


herdeiros, nem em alguma maneira em alheadas, mas andassem sempre inteiras em o filho maior
vara legitimo daquelle, que se finasse, e as ditas terras tivesse. E isso na seria por ser obrigado
servir com certas lanas, como por feudo, porque queria, que na fossem havidas por terras
feudatarias, nem tivessem natureza de feudo, mas fosse obrigado ao servir, quando por elle lhe
fosse mandado.
4 E quando por morte do possuidor das terras, e de quaesquer outros bens, ou direitos da
Coroa do Reino, na ficasse tal filho vara, nem neto vara legitimo, filho de filho vara
legitimo, a que devessem ficar, se ficasse alguma filha, queria que esta filha as no podesse herdar,
salvo por special doaa, ou merce, que lhe elle quizesse delas fazer, segundo os contractos, e
doaoens, que os Reis seus antecessores, ou elle fizera, ou elle fizesse a aquelles, a que assi desse
as ditas terras.
5 Determinou outro si que os Padroados das Igrejas, que sa da Coroa do Reino, e fora
dados a alguns Fidalgos, e a outras pessoas por seus merecimentos, para elles, e todos seus
herdeiros, e successores, na podessem ser partidos, nem emalheados, e viessem smente ao filho
maior vara legitimo. E assi dahi em diante por linha direita descendente, assi como dito he nas
cousas da Coroa do Reino.
6 E esta mesma ordem quiz que se tenha em quaesquer foros, rendas, e Direitos Reaes,
de que pelos Reis, que ante elle fora, foi feita merce, ou doaa, ou por elle fosse feita a alguma

199
pessoa de qualquer condio que fosse, de juro, e de herdade, para si, e para seus herdeiros, e
successores, de modo que os taes foros, rendas, e Direiros Reaes andassem sempre todos
juntamente no filho maior vara legitimo, sem serem partidos entre os herdeiros, nem poderia
ser emalheados pelos Donatarios.
(. .. )

7
E quanto s cousas, e bens aforados, ou emprazados, mandou que se guardasse a frma
dos contractos sobre taes bens, e cousas feitos, de maneira que as ditas cousas, e bens aforados, ou
emprazados, andassem nas pessoas conteudas nos ditos contractos, e se regulassem em todo, como
contractos de pessoas privadas.
( ... )

* 6.

PORTUGAL, Ordenaes Filipinas (1603) as jurisdies senhoriais.


TITULO XLV.
Em que maneira os Senhores de terras usar da jurisdio, que por El-Rei lhe for dada.

Como entre as pessoas de grande stado, e dignidade, e as outras, he raza que se faa
differena, assi nas doaoens, e privilgios concedidos s taes pessoas, costumara os Reis pr mais
exuberantes clausulas, e de maiores prerogativas, para se mostrar a maior affeia, e amor que lhes
tinha. Pelo que nas doaoens feitas s Rainhas, e aos Inffantes, e a alguns Senhores de terras,
fora postas clausulas, que lhes concedia algumas terras, Vilias, e lugares, com toda sua
jurisdio civel, e crime, mero, e mixto imprio, na reservando para si parre alguma da dita
jurisdio, e em outras reservara alguma parte delia. E posto que as ditas doaoens passassem assi
largamente, sempre se entender que fique reservada ao Rei a mais alta Superioridade, e Real
Senhorio, que elle tem em todos seus sbditos, e naturaes, estantes em seus Reinos.
1
Os Duques, Mestres das Ordens, Marquezes, Condes, e o Prior do Hospital de Sa
Joa, Prelados, Fidalgos, e pessoas, que de Ns tem terras com jurisdio, usar deila, como por
suas doaoens, por Ns confirmadas, expressamente lhes for outorgado. E se em as doaoens, e
privilgios na for declarado, em que maneira devem usar da jurisdio, usar em esta maneira.
(...)

6
Outro si, se algumas Ordens, ou lugares Religiosos, Prelados, ou outros quaesquer
Senhores de terras tiverem jurisdio nellas, por suas doaoens, ou lhe foi julgada pelo dicto
geral, feito em tempo dei-Rei Affonso o Quarto, usar delia na frma, e maneira que lhes foi
concedida, e julgada, e na passar os termos do contedo nas ditas doaoens, e sentenas.
(...)

10
E todo o sobre-dito neste tituio, mandamos que se cumpra, e guarde, sem embargo
de qualquer posse nova, ou antiga, em que os Senhores das taes terras stem, ou ao diante
stiverem, ou uso, e costume de que usassem, por qualquer tempo que dello tenha usado, ou ao
diante usarem, ainda que seja immemorial, porquanto havemos por dannado tal costume, e posse
posto que seja immemorial. E sem embargo de quaesquer doaoens, que lhes fossem feitas pelos
Reis destes Reinos, at o fallecimento de El-Rei Dom Fernando, que foi a vinte e dous dias de
Outubro, do anno do Nascimento de nosso Senhor Jesu Christo, de mil trezentos oitenta e tres.
Porque quanto a isto de usarem de correia, e de os Corregedores na entrarem em suas terras,
fora as taes doaoens pelo dito Rei revogadas. E quanto s doaoens feitas depois do fallecimento

200
del-Rei Dom Fernando, em que expressamente for declarado, que possa seus Ouvidores usar de
correia, ou de alguns autos delia, com clausula derogatoria das Ordenaes, e Captulos de
Cortes, ou que os Corregedores na entrem em suas terras, e por lhes ser feito nisto special merce,
assi fora confirmadas, queremos, que usem disso, como nellas for contedo. Porem na he nossa
tena, que por algumas clausulas, ou palavras, quanto quer que seja largas, e geraes, se entenda
serem concedidos os ditos dous casos, salvo quando delles for feito particular, e expressa mena.
* 7.

DOMINGOS ANTUNES PORTUGAL, Tractatus de donationibus jurium et bonorum


regiae coronaey I, Lugduni 1699 a doutrina sobre direitos reais e bens da coroa.

Traduo

Lib. II, c. I, n. 6 ss.


E assim dizem-se regalia (direitos reais) os que competem coroa e ao rei... Na verdade, os
regalia so direitos especiais daquele que no reconhece superior, para manter o seu decoro e para a
salvao da repblica, em sinal de supremo poder e de eminncia e dignidade... (as expresses
direitos da coroa e direitos do rei so sinnimas).
No entanto, nem todos os direitos que competem ao rei se dizem direitos reais (ou regalia)',
mas apenas aqueles que lhe so reservados em sinal do poder supremo. Embora seja verdade que os
direitos reais provenham de direitos que o no eram, pois aqueles se constituem por lei do rei ou
por costume... por exemplo quando o prprio rei, por uma disposio sua, reservou algo para si e
disso privou os sbditos que, tcita ou expressamente, consentiram... ou quando algumas coisas
foram reservadas ao rei pelo consenso tcito do povo... (n. 15).
Os direitos reais dividem-se em maiores e menores.,. So maiores aqueles direitos em que
resplandece o supremo poder e dignidade do rei; e que lhe competem em sinal do supremo poder
e jurisdio... Dizendo-se que aderem funo do prncipe... (ns. 16-18).
Menores dizem-se os direitos reais que dizem respeito mais aos proventos e rditos do
direito do fisco do que ao poder, autoridade e dignidade supremos... Daqui que se distinga entre
aqueles que so de direito pblico e os que fazem parte do patrimnio do fisco, como se faz em
D., 43,8,1 (n. 19).
Que regalia pertenam ao prncipe em sinal do poder e superioridade supremos no consta
suficientemente entre os intrpretes, pois estes juntam-lhe outros... (n. 20).
As nossas Ordenaes (liv. II, Tit. 26) no listam todos os direitos reais, constando das
mesmas Ordenaes existirem muitos outros (v. II, 33; II, 46,40; I, 3,2 ss...). Por isso, deve
tratar-se primeiro, no que respeita nossa explicao acerca dos direitos reais, daqueles que no
podem ser concedidos pelo prncipe, para que assim se saiba quas so os que no podem ser
compreendidos nas doaes rgias... (n. 21).
Lib. III, c. 42.
O nosso legislador, depois de ter declarado em espcie quais os direitos reais, estabeleceu
que pertence, em geral, s regalia todo o encargo real, pessoal ou misto, imposto por lei ou
costume. Pelo que verdade que nem todos os direitos reais esto listados na Ord, II, 26 nem no
cap. uni. Quae sint regalia (dos Libri feudorum)... como foi mostrado no tom. I, p. 2, c. 20, n. 15
quando por constituio do rei ou por costume algo que no o era feito regalia...

201
Lib. III, c. 43.
At aqui falmos dos direitos reais; agora o assunto ser o dos bens da coroa. Em primeiro
lugar, afirmo que o prncipe tem dois patrimnios, um privado e outro pblico e real ou fiscal.
O patrimnio privado constitui a substncia do prncipe, aquilo que verdadeira e propriamente
est no seu patrimnio, e proveniente dos bens prprios, que competem ao prncipe em razo da
pessoa e dignidade, como os adquiridos por doao, legado ou outra causa, ou os reservados, como
os campos e os bosques, que em vrias provncias pertencem ao prncipe, animais e rebanhos,
aquelas coisas privadas que so chamadas patrimnio do prncipe e substncia prpria... (n. 1).
O patrimnio pblico constitudo por aquelas coisas que no pertencem ao privado e que
competem ao imperante para que defenda o estado da repblica, a sua dignidade ou a sua salvao;
como so tdas aquelas coisas que o prncipe recebe das suas terras e provncias enquanto rei, e que
pertencem ao patrimnio fiscal... (n. 2).
(distino romana entre aerarium efiscus) (n. 3).
No entanto, como hoje os prncipes no costumam ter errios distintos e todos os rditos
se recolhem e se contabilizam conjuntamente, no se deve fazer qualquer diferena entre o errio
pblico e o privado e, cado o nome de errio, fica o de fisco que, entre ns e em Castela, tambm
se chama Cmara Real... Nele se integram todos os rditos e proventos, impostos e tributos,
confiscos, multas dos condenados, portagens, sisas e outras coisas que se costumam pagar na
entrada e sada das cidades... (n. 5).
Donde, todos os bens reais, quer pertenam ao patrimnio pblico quer ao privado do
prncipe, gozam dos mesmos privilgios que o fisco ou errio pblico (n. 6).
Tambm se sabe que o prncipe pode usar e abusar discrio das coisas que pertencem ao
mesmo patrimnio privado e alien-las sua vontade... No entanto, as coisas que no so do
prncipe mas da majestade, ou coroa, no passam para os herdeiros, permanecendo apenas no
imprio ou principado e sendo devidas apenas quele que suceder no reino, no podendo
regularmente ser transferidas para outrem (ns. 7-8).
(Enumerao: cidades, lugares fortificados, castelos...) (n. os9-23).
Entre os bens da coroa tambm se contam os prdios patrimoniais, que os nossos antigos
reis reservaram para si quando concederam as terras de cultura aos concelhos, os quais entre ns se
chamam reguengos... (n. 24).
E que tanto outrora entre os imperadores romanos como hoje entre ns a natureza dos
prdios patrimoniais era dupla: uns semelhantes aos prdios de direito enfitutico da enfiteuse
privada, ou em vidas ou em perptuo, de que trata a Ord. 11,35,7... outros, no entanto, de direito
privado, semelhantes aos prdios dos particulares, que se chamam propriamente reguengos; cujos
possuidores, que obtiveram os prdios do prncipe ou a ttulo de venda ou de qualquer outra
liberdade, so titulares de um direito de plena propriedade, podendo dispor deles livremente,
quer por contrato, quer por ltima vontade, desde que paguem a penso ao senhor rei... {Ord. II,
17, pr.) (nos 25-26).
E, na verdade, estes bens devem ser regulados como bens alodiais, podendo ser divididos
nas partilhas entre os filhos... e podendo ser livremente alienados sem consentimento do rei...
no havendo tambm neles a pena de comisso... (n. 27).
(Terras incultas (excepto as dos concelhos)...) (n.os 79 ss.).

202
Muitos outros bens pertencem coroa do reino, dos quais j se flou suficientemente nesta
terceira parte, como das vias e estradas pblicas (c. 3), dos rios (c. 4), dos portos (c. 6), das ilhas
(c. 7), do nosso mar Indico (c. 8), dos palcios (c. 10), das minas de metais (c. 12), dos bens
vacantes (c. 14), dos bens dos condenados e proscritos (c. 22 ss.), da confiscao e do patrimnio
rgio (c. 28), dos bens que se recebem dos indignos (c. 29 a 3 !), das multas e penas e das coisas
que incorrem em comisso (c. 34), dos bens dos que contraem casamentos incestuosos (c. 35), dos
bens deixados a incapazes por fideicomisso tcito (c. 36), dos bens dos procuradores rgios que
cometerem faltas (c. 37), das coisas litigiosas (c. 38), da pena do duplo em que incorre o que
vende casa para demolir (c. 39), dos bens arrolados (c. 40), dos bens dos suicidas (c. 41)... Mas
deve advertir-se que no basta, para que estes bens tambm se digam da coroa do reino, que
pertenam ao mesmo fisco por confisco ou pelas causas referidas, a no ser que se faa a sua
incorporao, a qual consiste numa ocupao em nome do fisco dessas mesmas coisas e numa
incorporao no corpo dos bens do fisco, feita com autoridade pblica e de modo solene, pela qual
os bens pertencentes ao fisco so includos e enumerados entre os bens fiscais... (n. 94).
No entanto, como as solenidades do direito antigo caram em desuso na sua maior
parte__ hoje no se pe nos prdios o selo ou a insgnia do prncipe, mas antes se faz uma
descrio dos bens vacantes ou de outros que so abandonados ao fisco, pelos oficiais competentes do
Conselho da Fazenda, sendo proclamados publicamente, ou anunciados por prego em que se
conclamam todos os interessados para que compaream dentro de prazo fixado; e se no aparecer
nenhum reclamante, proferida sentena que os incorpora, sendo registados no livro do fisco ou da
coroa, que entre ns se chamam dos prprios e dizendo-se ento que ficam incorporados... (n. 96).

G. OS DIREITOS ROMANISTAS
Agrupamos a quase totalidade dos sistemas jurdicos da Europa na famlia dos direitos
romanistas por causa da influncia considervel do direito romano sobre o seu desenvolvimento a
partir do sculo XIII. Mesmo as duas outras grandes famlias europeias do direito, o common laiv
ingls e os direitos dos pases de tendncia comunista, no escaparam inteiramente a esta influncia.
Estudaremos, duma maneira mais pormenorizada, a histria das fontes do direito nos pases
de direito romanista, mais especialmente na Blgica e em Frana, na segunda parte do livro.
Limitar-nos-emos por isso, aqui, a uma breve introduo tendente a pr em evidncia os caracteres
comuns aos diferentes direitos da famlia romanista e sua difuso fora da Europa (69).

(6^' Alguns comparatistas (designadamente R. David, Les gran d s syitm es (k droit conlem poraim , p. 18 e ss.) preferem a
expresso fam lia romano-germ nica, porque a cincia jurdica que comum aos direitos desta famlia, foi elaborada tanto nas
universidades dos pases germnicos como nas dos pases latinos; a favor desta designao, poderia invocar-se um outro argumento,
tirado do papel no negligencivel desempenhado pelos direitos germnicos arcaicos e sobretudo medievais e modernos na formao
dos sistem as jurdicos da maior parte dos pases da Europa, mesmo dos pases latinos. Preferimos, no entanto, manter a designao
tradicional de direitos romanistas por causa do papel capital do direito romano na formao e evoluo dos conceitos jurdicos dos pases
europeus. Nos pases anglo-saxnicos, utiliza-se a expresso civil lau\ tirada do ttulo da grande codificao romana (Corpus iuris civilis)
para designar o direito dos pases continentais (tambm chamado: continental la w )s por oposio ao seu direito comum, o common lait>.

203
1.

Renascimento do direito romano


Formao dum direito erudito, comum Europa

O elemento comum aos direitos romanistas a influncia exercida sobre o seu


desenvolvimento pela cincia do direito que foi elaborada nas universidades a partir do
scuio XII. A, o ensino do direito quase exclusivamente baseado no estudo do direito
romano, mais especialmente da codificao da poca de Justiniano, que ento foi baptizado
de Corpus iuris civilis.
Pela artlise racional dos textos reproduzidos nesta compilao, os professores
elaboraram uma cincia do direito, independente dos numerosos sistemas jurdicos
efectivamente em vigor nas diferentes regies da Europa.
Esta cincia do direito no era idntica d poca romana, porque os professores da
Baixa Idade Mdia no viviam, apesar de tudo, inteiramente fora do mundo do seu tempo;
na sua interpretao dos textos romanos, eram numa certa medida influenciados pelas
ideias da poca, designadamente pela filosofia crista e tambm pelas instituies da Baixa
Idade Mdia. O sistema jurdico, que assim elaboravam, era todavia um direito terico, um
direito erudito, muito mais prximo do direito romano do que dos direitos positivos locais
da sua poca.
Este direito erudito apresentava algumas vantagens em relao s centenas ou
mesmo milhares de direitos locais:
era um direito escrito, enquanto os direitos das diferentes regies da Europa eram
ainda, na sua maior parte, consuetudinrios, isto , no escritos, com todas as
conseqncias que derivam da incerteza e da insegurana do costume;
era comum a todos os mestres (com reserva de algumas variantes na interpretao);
aparecia assim, e foi alis reconhecido finalmente, como o direito comum (ius commune) da
Europa continental;
era muito mais completo que os direitos locais, compreendendo numerosas
instituies que a sociedade feudal no conhecia (ou que j no conhecia) e que as
necessidades do desenvolvimento econmico tornavam teis; o direito erudito pde assim
desempenhar a funo de direito supletivo para colmatar as lacunas das leis e costumes
locais;
era mais evoludo, porque tinha sido elaborado com base em textos jurdicos que
reflectiam a vida duma sociedade muito desenvolvida, na qual a maior parte dos vestgios
das sociedades arcaicas tinham desaparecido; aparecia assim como o direito til ao
progresso econmico e social, em relao s instituies tradicionais da Idade Mdia.
A histria do renascimento do direito romano, das diferentes escolas ou mtodos
de interpretao e da penetrao do direito erudito no direito positivo dos diferentes pases
da Europa ser estudada na 2.a parte (II, 1, D).
Esta penetrao no atingiu por todo o lado a mesma intensidade. Quer isto dizer

204
que o grau de romanizao varia de pas para pas. Na realidade, no houve em parte
nenhuma uma substituio completa do direito local pelo direito erudito.
A romanizao foi maior na Itlia, nos pases ibricos, na Alemanha e nas regies
belgo-holandesas que noutros lados, porque pelo menos desde o sculo XVI, o direito
erudito foi a mais ou menos oficialmente reconhecido como direito supletivo. No foi
assim oficialmente na maior parte da Frana, onde o direito erudito s foi admitido como
ratio scripta (razo escrita). Os pases escandinavos e eslavos nos quais as universidades
apareceram mais tarde, no conheceram seno uma romanizao muito limitada.
A Inglaterra escapou-lhe, graas ao desenvolvimento do seu common law , Mas apesar da
diversidade dos graus de romanizao, alguns elementos comuns aparecem desde o fim da
Idade Mdia e mantm-se at aos nossos dias.
Primeiro, o uso duma terminologia comum, baseada numa concepo comum das
noes jurdicas; os conceitos romanos, tal como foram interpretados na Baixa Idade Mdia
e nos tempos modernos, encontram-se na maior parte dos direitos da Europa Continental.
De seguida, o papel reconhecido regra de direito (regula iuris), abstracta e geral, tal
como ela retirada pela cincia jurdica do conjunto dos casos concretos.
Tambm, o princpio de que o direito deve ser justo e razovel; qualquer regra de
direito deve ser conforme concepo que os homens fazem, pela sua razo, da justia; os
alemes diro que o direito um Sollen, no um Sein: o direito diz o que deve ser, pouco
importa o que na realidade.
Por fim, um modo de raciocnio jurdico, tendente a resolver os casos particulares e
os litgios a partir de regras gerais, fixadas pelo legislador ou reconhecidas pela doutrina;
daqui resulta uma preponderncia da lei como fonte do direito e um grande interesse pela
cincia jurdica.
Todavia, alguns dos elementos comuns aos direitos romanistas aparecem nos
direitos europeus sem a terem sido introduzidos directamente em conseqncia do
renascimento do direito romano; assim:
passa-se do irracional ao racional desde os sculos XII-XIII, ao mesmo
tempo que se desenvolve a ideia dum direito justo e razovel aplicvel a todos;
a preponderncia da lei impe-se sobretudo pela extenso do poder dos reis e dos
grandes senhores; a noo de soberania, que se desenvolve nos sculos XIII e XIV,
reconhece-lhes o poder de impor regras de direito aos seus sbditos, porque assim lhes
agrada e o rei fonte de toda a justia.
Daqui resulta que no h, na Europa Continental, uma real unidade do direito: se os
conceitos jurdicos e a cincia do direito a apresentam uma unidade relativa, os direitos
positivos apresentam, de pas para pas, numerosas diferenas que se explicam pela sua
prpria formao e evoluo; o direito erudito apenas uma das fontes histricas desses
direitos, a par do costume, da lei e da jurisprudncia.

2.

As transformaes dos sistemas jurdicos nos sculos XII e XIII:

do irracional ao racional
O perodo dos sculos XII e XIII um dos mais importantes na formao dos
direitos europeus. As transformaes, aparentemente lentas e progressivas, conduzem a
uma verdadeira revoluo na concepo jurdica e tambm poltica, econmica e social.
Passa-se dum sistema de direito feudal ou, no Norte e no Leste, de direito arcaico para um
sistema desenvolvido e evoludo, racional e equitativo, de tendncia individualista e liberal.
a) Passa-se dum sistema irracional para um sistema racional de direito. Esta
transformao analisa-se mais facilmente na evoluo da prova; em lugar de provas
irracionais entre as quais se conta a interveno de Deus ou de outros elementos
sobrenaturais para dizer quem tem razo (ordlios, julgamentos de Deus, juramentos, etc.),
procura-se estabelecer a verdade por meios racionais de prova (inqurito, testemunho,
actos reduzidos a escrito, etc.). Duma maneira geral, o arbtrio d lugar justia.
b) O reforo do poder de certos reis e senhores faz desaparecer a anarquia do
regme feuda, baseado na fora, na violncia e na submisso de homem pelo homem.
Os que exercem o poder tendem a manter a ordem e a paz pelo desenvolvimento da sua
polcia e da sua justia. Assim se formam os embries dos Estados modernos, tanto nas
mos de um rei que consegue submeter um vasto territrio sua autoridade (Frana,
Inglaterra, Espanha), como nas de um grande senhor que consegue manter a quase-independncia do seu senhorio (ex. conde da Flandres, duque de Brabante, prncipe-bispo de Lge, conde de Toulouse, duque da Baviera, etc.).
c) A economia fechada do regime dom in tal da poca feudal substituda por
uma economia de troca que, a partir do sculo XII, se estende a toda a Europa Ocidental
e Central (por exemplo, relaes comerciais da Itlia com a Flandres, passando pelas
feiras de Champagne). As cidades desempenham um papel considervel nesse desenvol
vimento econmico; do origem a um novo sistema jurdico, o direito urbano,
caracterizado pela igualdade jurdica dos membros da comunidade urbana (os burgueses)
e pela formao de regras prprias das instituies novas nascidas do comrcio e da
indstria (direito comercial, direito industrial, direito social).
d) At ao sculo XIII, o costume tinha permanecido a fonte quase exclusiva do
direito nas diferentes regies da Europa; coexistiam milhares de costumes diferentes,
tendo cada senhorio, cada domnio (isto , na realidade, frequentemente, cada aldeia) o
seu prprio costume. A partir do sculo XIII, a lei tende a suplantar o costume, por
natureza conservador; por via legislativa (leis dos reis, dos grandes senhores, das
cidades) que as novas regras so, seno introduzidas, pelo menos confirmadas e
generalizadas. A histria dos direitos europeus dos sculos XIII ao XVIII um lento
declnio do costume em benefcio da lei como fonte de direito.

206
3.

Tendncia para a preponderncia da Sei

O poder de fazer leis passa progressivamente dos senhores e das cidades para os
soberanos e depois para a nao.
A partir dos sculos XV e XVI, a maior parte das cidades (salvo na Alemanha) e
numerosos senhores perdem, no todo ou em parte, o poder de legislar. O poder legislativo
torna-se um atributo dos soberanos: o rei (Frana, Espanha, pases escandinavos) ou os
grandes prncipes territoriais (Itlia, Alemanha, provncias belgas).
A interveno dos governados no fica, em todo o lado, completamente excluda;
corpos representativos das ordens polticas e sociais (nobreza, clero, burguesia^ reunidos
em Estados Gerais (Frana, Pases Baixos), Parlamento (Inglaterra) ou Cortes (Espanha)
actuam sobre os governantes, designadamente no domnio fiscal. Em Inglaterra, o
Parlamento adquire definitivamente o papel principal na actividade legislativa a partir do
fim do sculo XVII. Em Frana, o poder legislativo passa do rei para a Nao na seqncia
da Revoluo de 1789- Desde ento, em todo o Ocidente, a soberania nacional e a
democracia tendem a sobrepor-se ao poder pessoal dos reis e prncipes.
Assim, a lei tornou-se, nos sculos XIX e XX, a expresso da vontade nacional;
formulada por rgos chamados legislativos, escolhidos pelos cidados do Estado. Cada
Estado tem o seu prprio sistema jurdico, baseado em leis adoptadas pelos rgos do
poder. O direito tornou-se nacional: quantos Estados, quantos sistemas jurdicos.
Para um melhor conhecimento das leis (cada vez mais numerosas) e tambm das
regras jurdicas extradas de outras fontes do direito (costume, jurisprudncia, doutrina),
procedeu-se em toda a parte codificao: codificao do conjunto do direito (como na
Prssia em 1794, na Rssia em 1832) ou de certos ramos do direito (como em Frana em
1804-1810: cdigo civil, cdigo penal, etc.).

4.

Difuso dos direitos romanistas fora da Europa

A colonizao de vastos territrios por pases europeus desde o sculo XVI favoreceu
a difuso dos sistemas jurdicos destes pases fora da Europa.
A Espanha e Portugal levaram o seu direito para as suas colnias da Amrica Central
e Meridional; universidades de tipo europeu foram ento criadas a partir de meados do
sculo XVI (Mxico, Lima). Quando no comeo do sculo XIX a se formam Estados
independentes, estes conservam a tradio jurdica da antiga me-ptria.
A Frana tinha colonizado grandes zonas da Amrica do Norte no sculo XVII;
perde o Canad em benefcio da Inglaterra em 1763 e Napoleo vende a Luisiana aos
Estados Unidos em 1803; estes dois pases entraram assim na rbita dos pases do common
la w , mas duas regies permanecem, contudo, ligadas ao sistema romanista: o Quebeque e
o Estado da Luisiana.

As Provncias Unidas (Pases Baixos Setentrionais) conquistaram, pela sua


Companhia das ndias Orientais, a Indonsia, Ceilo, a frica do Sul e levaram para a o seu
direito romano-holands. Este subsiste na frica do Sul, misturado ao common law ingls
importado depois de 1806. Na Indonsia, sobreviveu, ao lado do direitq indgena, o
adatrecht, e conserva ainda actualmente uma certa influncia.
A conquista, e a seguir a colonizao duma grande parte da frica Negra por
Portugal, Frana, Alemanha e Blgica, em parte desde o sculo XVII, mas sobretudo
depois de 1880, e da frica Muulmana do Noroeste pela Frana no sculo XIX,
introduziram a os sistemas jurdicos desses pases, no fazendo contudo desaparecer
inteiramente os direitos consuetudinrios ou muulmanos das populaes autctones. As
antigas colnias francesas e belga, que se tornaram Estados africanos independentes desde
1955-1965, permanecem geralmente regidas pelo sistema romanista do direito.
Na realidade, podem distinguir-se fora da Europa dois tipos de direitos romanistas:
os tipos puramente romanistas e os tipos mistos, isto , os dos pases que sofreram
sucessivamente a influncia dum direito romanista e, depois, do common law : frica do Sul,
Ceilo, Luisiana, Quebeque, Filipinas, Porto Rico, etc.
Outro modo de difuso dos direitos romanistas foi a adopo, por alguns pases no
colonizados, de cdigos estabelecidos segundo o modelo dos cdigos europeus: Iro e
Etipia (cdigos do tipo francs), Turquia (cdigo civil suo, cdigo penal italiano), etc. (*
NOTA DO TR A D U TO R
(* ) Para a descrio da recepo do direito comum, bem como para a evoluo das fontes de direito, v ., para Portugal.
GUILHERME BRAGA DA CRUZ, O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rev. port. hist. 14 (1973); A. M. HESPANHA,
H istria das instituies.. ., c it .; N. ESP1NOSA GOMES DA SILVA, Histria do direito portugus..., c it.; MARTIM DE ALBUQUERQUE
e R U Y DE ALBUQUERQUE, Histria do direito portugus..., cit,

H- O COMMON LAW
1.

G eneralidades

D-se o nome de common law ao sistema jurdico que foi elaborado em Inglaterra a
partir do sculo XII pelas decises das jurisdies reais. Manteve-se e desenvolveu-se at
aos nossos dias, e alm disso imps-se na maior parte dos pases de lngua inglesa,
designadamente nos Estados Unidos, Canad, Austrlia, etc..
A expresso common law utilizada desde o sculo XIII para designar o direito
comum da Inglaterra, por oposio aos costumes locais, prprios de cada regio;
chamaram-lhe, alis, durante vrios sculos comum ley (lei comum), porque os juristas
ingleses continuaram a servir-se do francs, o law French, at ao sculo XVIII (70).
R- C. CAENEGEM, Les lies britanniques, in J . GIL1SSEN (ed.), Introd. bibliog. C/5, Bruxelas 1963; J. H.
BA K E R , An ln trod u ction to E nglisb L egalH istory, 2. ed ., London 1979; S. F. C. MILSOM, H istoricalF oundations o f the Common L aw,

208

O sentido de common law , pois, muito diferente do sentido da expresso direito


comum, ius commune, utilizada no continente para designar, sobretudo a partir do sculo
XVI, o direito erudito, elaborado com base no direito romano e servindo de direito
supletivo s leis e costumes de cada pas.
O common law ax) um judge-made-law, um .direito jurisprudencial, elaborado pelos
juizes reais e mantido graas autoridade reconhecida aos precedentes judicirios. Salvo na
poca da sua formao, a lei no desempenha qualquer papel na sua evoluo.
Mas, em conseqncia, o common law no todo o direito ingls; o statute law (direito
dos estatutos, isto , das leis promulgados pelo legislador) desenvolveu-se margem do
common law e retomou, sobretudo no sculo XX, uma importncia primordial.
Anteriormente aos sculos XV e XVI, tinha-se desenvolvido ao lado do common la w y
considerado ento demasiado arcaico, um outro conjunto de regras jurdicas, as de equityy
aplicadas pelas jurisdies do Chanceler; o common law conseguiu no entanto resistir
influncia da equity e mesmo domin-la no sculo XVII; mas o direito ingls conservou
uma estrutura dualista at 1875, quando os dois sistemas foram mais ou menos fundidos
por uma reforma da organizao judiciria.
O direito ingls moderno por conseqncia muito mais histrico que os direitos dos
pases da Europa Continental; no houve ruptura entre o passado e o presente, como a que a
Revoluo de 1789 provocou em Frana e noutros pases. Os juristas ingleses do sculo XX
invocam ainda leis e decises judicirias dos sculos XIII e XIV.
O common law sofreu pouca influncia directa do direito romano ou do direito erudito
medieval, sobretudo porque um direito judicirio, no sentido de que resultou do processo
das aces em justia; o recurso ao direito romano como direito supletivo tornou-se assim
difcil, quase impossvel.
Em resumo, o common law difere de maneira fundamental dos direitos romanstas do
continente (a que os Ingleses chamam civil law):

o common law um judge-m ade-law, enquanto a jurisprudncia apenas desem


penhou um papel secundrio na formao e evoluo dos direitos romanstas;

Londres 1969; R. C. VAN CAENEGEM, The B irth o f the E nglhh Common L aw, 1973; T. F. T. PLUCKNETT, A concise history o f tbe
common la w , 5. ed ., London 1956; A. K. R. KIRALFY, The English lega l System, 4 .a ed., 1967; do mesmo, Engiish Law, in J . D. M.
D ERRETT (e d .), An Introduction to L egal Systems, 1968, p. 157-193; Sir C. K. ALLEN, Law in the M aking, 7 .8 ed., Oxford 1964; F.
POLLOCK e F. W . MAITLAND, The H istory o f English Law before the tim e o f E dward /, 2 .1 ed., completada com uma nova
introduo e um a bibliografia selcctiva de S. F. C. MILSOM, 2 vol., Cambridge 1968; Sir W illiam HOLDSWORTH, A history o f
E nglish L aw, 16 v ol., London 1903-1966; vrias reedies de alguns volumes; G. RADCLIFFE e G. CROSS, T he English L egal
S ystem , 6. ed. por G, H. H A N D e D. J . BENTLEY, London 1977 (longa introduo histrica); R. DAVID, H. C. GUTTERIDGE
et B. A. W O RTLEY, Introduction 1tude du droit p riv de 1'Angleterre, Paris 1948; H. A. SCHWARZ-LIEBERMANN VON
W AHLEN D O RF, Introduction 1espirit et 1histoiredu d n it anglais, Paris 1977.
(71) Deve escrever-se O common la w ou A common la w ? A quesco controversa; sem entrar no debate, preferimos por
sugesto do nosso colega R. C. VAN CAENEGEM, O common la w porque A faz pensar na lei, o que o common la w , precisamente, no
; com m on la w ten^ mais o sentido de direito comum. Agradecemos reconhecidamente ao nosso colega Van Caenegem que fez o
obsquio de rever este captulo e sugerir vrias correces e melhoramentos.

wmmmm
209
o common law um direito judicirio, enquanto o processo s acessrio nas
concepes fundamentais dos direitos romanistas;
o common law no foi muito romanizado, enquanto os direitos da Europa
Continental sofreram uma influncia mais ou menos forte do direito erudito elaborado no
fim da Idade Mdia com base no direito romano;
os costumes locais no desempenham qualquer papel na evoluo do common law,
enquanto na Europa Continental a sua influncia permanece considervel at ao sculo
XVIII; o costume do reino , pelo contrrio, uma fonte importante do common law,
a legislao tem apenas uma funo secundria ao lado do common law , enquanto
se torna progressivamente, do sculo XIII ao XIX, a principal fonte de direito no
continente;
os direitos romanistas so direitos codificados, enquanto a codificao quase
desconhecida em Inglaterra.
2.

A formao do common law (sculos XII-XV)


a.

0 direito em Inglaterra at ao sculo XII

A histria do direito em Inglaterra assemelha-se dos pases do continente at aos


sculos XII e XIII.
A Inglaterra fez parte do Imprio Romano, do sculo I ao V; a romanizao foi a
quase to pouco extensa como, por exemplo, no Norte da Glia; mas no deixou muitos
vestgios no direito e nas instituies dos perodos posteriores.
Na seqncia de invases de povos tais como os Anglos, os Saxes, os
Dinamarqueses, desenvolvem-se a reinos germnicos a partir do sculo VI; tal como no
continente, redigem-se leis brbaras, de facto textos de direito consuetudinrio
anglo-saxnico; mas, enquanto as do continente so redigidas em latim, as da Inglaterra
so-no em lngua germnica.
Em 1066, Guilherme, duque da Normandia, conquista a Inglaterra com a sua
vitria na batalha de Hastings. Declarando querer manter os direitos anglo-saxnicos,
importa o feudalismo; mas de facto, os seus sucessores conseguem manter e desenvolver a
sua autoridade real, tanto face aos seus vassalos de origem normanda como aos antigos
chefes anglo-saxnicos.
No sculo XII, o costume permanece a nica fonte do direito em Inglaterra:
costumes locais anglo-saxnicos, costumes das cidades nascentes (borough customs),
costumes dos mercadores (sobretudo os de Londres, os pie powder, os ps poeirentos),
chamados a lex mercatoria (mais tarde: ley merchant, merchant law).
b. Organizao das jurisdies reais: os writs ou breves
Os reis de Inglaterra conseguem desde o sculo XII, ou seja, sensivelmente mais
cedo que os reis de Frana, impor a sua autoridade sobre o conjunto do territrio do seu

210
reino. Conseguem desenvolver a competncia das suas prprias jurisdies com prejuzo
das jurisdies senhoriais e locais que perdem progressivamente, nos sculos X e XIII, a
maior parte das suas atribuies.
A princpio, o rei julgava no seu Tribunal, a Curia regis. Mas muito cedo, foram
destacadas seces especializadas da Curta para se ocuparem de certas matrias: o Tribunal
do Tesouro (Scaccarium, Court ofExchequer) desde o sculo XII para as finanas e os litgios
fiscais, o Tribunal das Queixas Comuns (Court o f Common Pleas) a partir de 1215 para os
processos entre particulares relativos posse da terra, o Tribunal do Banco do Rei (Kings
Bench) para julgar os crimes contra a paz do reino. O Scaccarium e os Common Pleas tinham
assento em Westminster, perto de Londres; o K ings Bencb (bench coram rege) era um tribunal
ambulatrio que seguia o rei nas suas deslocaes; foi somente no sculo XV que passou a
ter sede em Westminster.
A extenso da competncia destes Tribunais tornou-se possvel pelo processo tcnico
utilizado para requerer as jurisdies reais de Westminster. Qualquer pessoa que quisesse
pedir justia ao rei, podia enderear-lhe um pedido; o Chanceler, um dos principais
colaboradores do rei, examinava o pedido e, se o considerasse fundamentado, enviava uma
ordem, chamada writ (em latim: breve\ em francs bref) a um xerife (agente local do rei) ou a
um senhor para ordenar ao ru que desse satisfao ao queixoso; o facto de no dar esta
satisfao era uma desobedincia a uma ordem real; mas o ru podia vir explicar a um dos
Tribunais reais por que razo considerava no dever obedecer njuno recebida
(v. documento n. 1, 218).
O sistema dos writs data do sculo XII, sobretudo do reinado de Henrique II
(1154-1189) (72)- Se, na origem, os writs eram adaptados a cada caso, tornam-se
rapidamente frmulas estereotipadas que o Chanceler passa aps pagamento, sem exame
aprofundado prvio (de cursu)\ encontra a sobretudo, o meio de atrair o maior nmero de
litgios para as jurisdies reais. Os senhores feudais bem tentam lutar contra o
desenvolvimento dos writs; pela Magna Carta de 1215, conseguem pr freio s limitaes
das jurisdies reais sobre as dos bares ou grandes vassalos; pelas Provises de Oxford, em
1258, obtm a proibio de criar novos tipos de w rits; mas o Statute o f Westminster 11 (1285),
documento capital na histria do common la w , concilia os interesses do rei com os dos bares
impondo o statu quo\ o Chanceler no pode criar novos writs, mas pode passar writs em casos
similares (in consimili casu) (v. documentos n .053 e 4 pp. 219, 220).
Estas disposies permaneceram em vigor at ao sculo XIX (pelo menos at 1832).
A lista dos writs ficou limitada que existia em meados do sculo XIII, mas

(72> A mais antiga lista de w rits encontra-se no vro atribudo a GLANVFLL, J 3 c legibui et consuetudinibus regn i A ngliae,
provavelm ente escriro em 1187; chamam-se em latim breve\ o termo ingls w rit, de sentido bastante vago, derivado do w ritin g
(escrito), aparece no comeo do sculo XIII. O mais antigo R egister o f w rits conservado, data de 1227; contm 56 tipos de writs
(cf. D ocum ento n.*? 2, p. 2 18 ); cf. R. C. VAN CAENEGEM, R oyal W rits in E ngland from tbe Conquest to GlanviU, London 1959,
Selden Society, vol. 7 7 ., E. DE HAAS eG .D .G . HALL, Early Registers o f W rits, London 1970.

introduziram-se numerosos casos novos no quadro tradicional dos writs existentes, por
aplicao do princpio da semelhana admitido pelo Statute ofWestminster II.
O direito desenvolveu-se em Inglaterra desde o sc. XIII, com base nesta lista de ivrits,
isto , das aces judiciais sob a forma de ordens do rei. Em caso de litgio, era (e continua a
ser) essencial encontrar o writ aplicvel ao caso concreto; o processo assim aqui mais
importante que as regras do direito positivo: remedies precede rights. O common law
elaborou-se com base num.nmero limitado de formas processuais e no sobre regras
relativas ao fundo do direito. E por isso que a estrutura do common law fundamentalmente
diferente da dos direitos dos pases do continente europeu.
c.

As fontes do common law

Esta estrutura do common law, ligada aos tipos de writs, tornou quase impossvel
o recurso ao direito romano como direito supletivo: apesar de algumas semelhanas entre a
formao do direito romano com base nas aces judiciais e a do common law baseada nos
w rits, havia diferenas fundamentais, sobretudo quanto ao carcter de direito pblico dos
w rits, isto , ao facto de estes serem ordens do rei. Os conceitos do direito privado romano
no podiam ser utilizados na interpretao dos actos do processo ingls. Houve no entanto
uma certa influncia do direito romano no sculo XIII, pelo menos atravs da obra de
Bracton (infra) que utilizou largamente a Summa do jurista romanista italiano Azo.
O common law foi realmente criado pelos juizes dos Tribunais reais de Westminster.
Estes tornam-se muito cedo, pelo menos desde o sculo XIV, juizes profissionais, no
sentido em que se consagram quase exclusivamente ao estudo do direito; mas no so,
como mais tarde nas grandes jurisdies do continente, legistas formados nas universidades
na disciplina do direito romano. Os common lawyers so antes de mais, prticos, formados
como litigantes (barristers, advogados); no era necessrio ser licenciado em direito por uma
universidade para vir a ser solicitar (solicitador), barrister oujudge.
Para os prticos, os precedentes judicirios (os cases = casos julgados) foram sempre
duma grande utilidade para a defesa dos interesses que lhes eram confiados: o facto de poder
lembrar ao tribunal que j decidiu um litgio em tal sentido, d ao advogado os melhores
meios para ganhar o seu processo. Foi assim sobretudo no domnio da interpretao
extensiva, por semelhana, dos writs. Desde 1290, as principais decises judicirias dos
Tribunais de Westminster eram registadas e conservadas nos Year Books, escritos em law
F rench, provavelmente por advogados. A partir do sculo XVI, as compilaes impressas
de jurisprudncia, os LawReports, constituem a documentao mais importante dos juizes
e advogados; ainda assim no sculo XX. Uma boa biblioteca de common lawyer,
compreende mais de 2000 volumes de Law Reportsl
Se o common law sobretudo um direito jurisprudencial, a obrigao para o juiz de
decidir segundo as regras estabelecidas pelos precedentes judicirios o que se designa
por princpio de stare decisis no foi no entanto imposta por via legislativa seno em

212
1875. Mas inegvel que a autoridade do precedente foi sempre mais considervel em
Inglaterra que na Europa Continental (v. documento n. 6, p. 220).
O precedente judicirio no no entanto uma verdadeira fonte de direito porque o
juiz que proferiu a primeira deciso numa dada matria teve de encontrar algures os
elementos da sua soluo, sobretudo no domnio das regras de fundo, chamadas substantive
law . Segundo a concepo dominante na histria jurdica da Inglaterra, cabe ao juiz dizer
o direito (73), declarar o que direito; a declaratory theory ofthe common law. o juiz no cria o
direito, constata o que existe; o seu orculo vivo, julgando em conscincia, segundo a razo.
Na realidade, os juizes referiam-se a princpio (sc. XIII-XIV) sobretudo ao
costume, designadamente ao costume geral imemorial do reino {general tmmemorial
custom o f tbe Realm); em seguida, pretendeu-se que um costume s era imemorial se
existisse j antes de 1189 (data fixada por uma lei de 1275; mas o princpio no foi
admitido seno no sculo XVIII) (v. documento n. 4, p. 220).
Os juizes deviam tambm aplicar as leis (satutes), sobretudo aquelas, muito
numerosas, dos sculs XIII e XIV. A autoridade da lei em relao ao common law foi
posteriormente contestada; pretendeu-se mesmo que uma lei apenas era obrigatria se o
juiz a considerasse conforme ao common law.
O juiz utilizava tambm as grandes compilaes de direito, primeiro as dos sculos
XII e XIII, sobretudo o De legibus de Bracton (cerca de 1256), mais tarde as de Littleton,
Fortescue, Coke, Blackstone e outros.
Uma primeira compilao De legibus et consuetudinibus regni Angliae data de 1187;
desempenhou um grande papel na formao do common law ingls. atribuda, parece que
erradamente, a Glanvill, familiar do rei Henrique II. O autor indica a o modo necessrio
para obter um writ bem como a maneira de o combater. Obra bastante reduzida,
simplificando muitas vezes os problemas excessivamente (74l
Bracton, juiz real no reinado de Henrique III, escreveu cerca de 1256 outro De legibus et
consuetudinibus Angliae, uma das obras jurdicas mais notveis da Idade Mdia. A primeira
parte (Liberprimus) uma exposio de princpios gerais relativos ao direito das pessoas, dos
bens e das obrigaes; o autor segue o plano das Instituies e sofre a influncia do direito
romano, sobretudo da Summa de Azo. A segunda parte (Liber secundus) um tratado de
processo baseado na anlise dos diferentes writs emitidos nos tribunais reais. Bracton teve o
mrito de centrar o estudo do direito consuetudinrio sobre cases, casos julgados, que
analisa nos seus diversos aspectos jurdicos; dum caso concreto tira uma lio de direito.
A obra de Bracton teve um grande sucesso em Inglaterra; uma das bases do common law (75l
Entre os principais autores de livros de direito ingls depois de Bracton, referiremos

f7,)

Comparar ao legem dkere da poca franca (supra).


Edio: G. E. WOODBINE, New Haven 1932.
Edio: G. E. WOODBINE, 4 vol., New Haven 1915-1941; traduo de S. E. THORNE, 4 vol.. Cambridge (Mass.)
London 1968-1977, Selden Society; F. W . MAITLAND, Bractons Note Booky 3vol., London 1887 (1990 a a a anotados por Bracton).

213
Fleta (Commentarius Ju ris Anglicani, fins do sculo XII), Sir John Fortescue {De laudibm
legum A ngliae, escrito cerca de 1470; contm sobretudo direito constitucional), SirThomas
Littleton {Of Tenures, cerca de 1470), Sir Edward Coke, (Reports, 1628-1644; exposio
sistemtica do direito ingls, sob a forma de decises judicirias comentadas) e sobretudo
Sir W illiam Blackstone {Commentaries o f the Laws o f England, 1765-1768) cuja influncia
foi considervel em Inglaterra e sobretudo nos Estados Unidos; a obra apresentava uma
anlise do common law que ele ptocura consolidar mostrando os seus princpios gerais e o
carcter conforme razo, no estilo prprio do sculo XVIII; Blackstone escreveu a sua
obra em ingls, numa linguagem elegante, compreensvel por todos, enquanto os seus
predecessores tinham, durante sculos, utilizado o latim ou o Law French que se tinha
tornado um jargo muito complicado.
3.

A E quity face ao common law (sculos XV-XVIII)

O common law tornou-se cada vez mais tcnico no decurso dos sculos XIV e XV;
limitado no quadro estrito e rgido do processo dos writs e pela rotina dos juizes, no podia
dar soluo satisfatria a numerosos litgios, sobretudo em novos domnios nascidos da
evoluo econmica e social. Os juizes dos tribunais do common law , embora nomeados pelo
rei, tinham-se tornado relativamente independentes. A ideia de recorrer de novo, como
nos sculos XII-XIII, directamente ao rei (e ao seu Chanceler), fonte de toda a justia, fez
nascer no sculo XV uma nova jurisdio e um novo processo: o Chanceler decidia em
equidade sem ter em conta as regras de processo e mesmo de fundo do common law.
Aplicando um processo escrito inspirado pelo do direito cannico, o Chanceler julgava
segundo princpios muitas vezes extrados do direito romano. Os reis de Inglaterra, no
sculo XVI, alargaram as jurisdies de equtty, mais favorveis ao desenvolvimento do seu
poder no sentido do absolutismo, em detrimento das jurisdies de common la w ,
consideradas arcaicas e obsoletas.
Nos conflitos entre o Rei e o Parlamento no sculo XVII, os common lawym puderam
contar com o apoio do Parlamento na sua resistncia ao absolutismo, o que os salvou. De facto,
realizou-se um compromisso que permitiu a subsistncia de um sistema dualista de direito;
common law e equtty, dois tipos de jurisdies, de processos, e mesmo de regras de fundo.
A fuso dos dois tipos de jurisdies s fo realizada em 1873 e 1875 (Judicature Acts)
por uma reforma profunda da organizao judiciria; as regras de equity ficam desde ento
integradas no common la w , que corrigiram e completaram <76).

(76)
facto, a fuso ainda nao completa; nos tribunais de Londres, h ainda cmaras diferentes para o common la w e para
a e q u ity ; a C han cery D ivision est mais especificamente reservada s antigas matrias da equtty.

214
4.

T rial by jury

Uma outra particularidade do direito ingls a importncia assumida pelo jri na


organizao judiciria. A origem remonta mesma poca que a do common law , a segunda
metade do sculo XII.
E certo que a instituio no inteiramente nova. Procuram-se-Ihe as origens na
prtica do inqurito caroingio como para os escabinos e no direito dos primeiros
reis anglo-normandos. O clebre Domesday Book, livro de todos os detendores de bens
imobilirios em Inglaterra estabelecido com finalidades fiscais, o resultado dum
grande inqurito no decurso do qual os enviados do reis interrogam em cada regio ou
aldeia alguns notveis qualificados juratores para dizerem a verdade (veredictum) para este
recenseamento.
Mas o jri em matria judiciria no aparece seno com Henrique II, por um
conjunto de medidas tendentes designadamente a lutar contra os ordlios. Por exemplo,
em 1166 o rei institui o Writ chamado novel disseisin, pelo qual encarrega o sheriff de reunir
doze homens da vizinhana para dizerem se o detentor de uma terra desapossou
efectivamente o queixoso; assim eliminou o duelo judicirio praticado at a. Pela mesma
data, a acusao pblica em matria criminal j no entregue a um funcionrio, uma
espcie de Ministrio Pblico, mas comunidade local; um jri, mais tarde chamado
G rand Ju ry deve denunciar os crimes mais graves (assassnios, roubos, etc.) aos juizes
(indictment)-, composto de 23 jurados em cada condado (county), de 12 jurados em cada
centena (hundred), tornou-se o jri de acusaes; os jurados deviam decidir segundo o que
sabiam e segundo o que se dizia; no deviam ocupar-se com as provas. Esta tarefa
era transferida para um segundo jri, chamado o Petty J u ry , composto geralmente de 12
jurados, boni homines, recrutados entre os vizinhos. No incio era perante eles que tinham
lugar os julgamentos de Deus; mas quando no sculo XIII os ordlios desapareceram
progressivamente, o jri devia decidir se o acusado era culpado ou no iguilty or innocent)
conforme o que sabiam do caso, sem ouvirem testemunhas ou admitirem outras provas; o
jri que era a prova dizendo a verdade {vere dictum veredicto). O acusado podia recusar o
tria l by jury\ mas neste caso era detido numa priso para a sofrer peine forte et dure que
consistia em dormir nu, sob um grande peso, alimentado apenas de po bolorento e gua
suja (Statute o f Westminster /, 1275). Foi somente nos sculos XV-XVI que o petty jury
mudou de carcter: em vez de ser um jri de prova, torna-se a instituio que deve ouvir as
testemunhas (oral evidenc) e apenas pode julgar sobre o que tiver sido provado.
Muitas vezes criticado, o sistema do jri manteve-se em Inglaterra at ao sculo XX,
tanto no civil como no penal. O G randJury foi suprimido em 1933 pelo Administration o f
Ju stice Act para a maior parte das infraces, e, definitivamente, em 1948, pelo Criminal
Ju stice Act. O Petty Ju ry foi mantido em matria criminal (assassnio e alguns outros
crimes); no processo civil existe ainda teoricamente para numerosas matrias, mas de facto
j no se recorre a ele.

Nos Estados Unidos, o recurso ao jri est previsto na Constituio de 1787. O


G ra n d Ju ry subsiste nos tribunais federais e em cerca de vinte Estados; o Petty Ju ry existe
quase por todo o lado, mas as partes podem abdicar dele, o que geralmente fazem.
5.

Desenvolvimento do statute law

Segundo a concepo dominante nos sculos XVIII e XIX, a legislao no ocupa


seno o segundo lugar entre as fontes do direito ingls, depois da jurisprudncia; os acts ou
statutes (leis) so apenas considerados como excepes em relao ao common law\ os juizes
interpretam-nos duma maneira restritiva respeitando mais a letra que o esprito.
Esta concepo , todavia, cada vez mais posta em causa, em virtude da extenso
crescente da actividade dos legisladores; o divrcio crescente entre o tradicional common law,
de esprito liberal, e a legislao cada vez mais abundante de inspirao social, ou mesmo
socializante, tendente a assegurar a interveno do Estado nos domnios econmicos e
sociais no welfare-state.
Tambm esta concepo no muito vlida para o perodo da Baixa Idade Mdia e do
incio dos tempos modernos. Os reis de Inglaterra legislaram tanto como os reis de Frana
nos sculos XIII e XIV e, em certas pocas, bastante mais que eles. O rei Eduardo I
(1272-1307) foi chamado por alguns historiadores de direito ingls, o Justiniano ingls
por causa do grande desenvolvimento da legislao no seu reinado 77>, alguns desses statutes
permaneceram em vigor at aos nossos dias.
A actividade legislativa aumentou constantemente do sculo XIII ao XX, como nos
pases do continente e no obstante a posio adoptada pelos common lawyers\ Henrique VIII, no
sculo XVI, fez sozinho tantas leis como todos os seus predecessores durante trs sculos.
Uma diferena importante entre a Inglaterra e os outros pases europeus, reside no
papel reconhecido ao Parlamento, ou seja, aos rgos representativos do povo, muito mais
cedo na Inglaterra que nos outros pases; a interveno do Parlamento no domnio
legislativo foi estabelecida progressivamente entre 1322 e 1415; depois de numerosos
conflitos entre o rei e o Parlamento, este conseguiu a vitria em 1689: por efeito do B ill o f
Rigtbs, nenhuma lei pode ser posta em vigor ou suspensa sem o acordo do Parlamento.
O mesmo princpio s foi acolhido em Frana em conseqncia da Revoluo de 1789Embora a legislao fosse considerada, na Inglaterra, secundria em relao
jurisprudncia apesar da composio cada vez mais democrtica do Parlamento ela
conheceu no sculo XIX, e sobretudo no sculo XX, um desenvolvimento notvel. Foi por
via legislativa (statutes de 1832-1833 e de 1873-1875) que foram introduzidas reformas
profundas na organizao dos tribunais e, por conseqncia, no processo e nas relaes
(77)
Por exemplo: Statute o f Westminster I (1275), Statute o f J e w r y (1275), Statute o f bigamy (1276), Statute o f m ortm ain
(1 2 79 ), S tatute o f M erchants (1285), Statute o f W estminster II (1285), compreendendo cerca de cinqenta disposies das quais as mais
clebres so o D e Don/s <art. 1,) e o Nu, Prius (a rt. 30); Statute o f W estminster III (1290) chamado Quia em ptons conforme o incio
do texto, que introdu 2 a alienabilidade das tenncias e que permaneceu como base do ta n d la w (direito rural).

216
entre common law e equtty. Do mesmo modo, foi por statutes que foram introduzidos um
direito social inteiramente novo e, em menor escala, um direito econmico novo,
sobretudo depois de 1945, por presso do Labour Party.
6.

Constituio e codificao

Apesar da importncia crescente da legislao, a Inglaterra permanece um pas sem


constituio escrita e sem cdigos.
O comtitutional law ingls baseia-se no costume e nos precedentes; invoca-se ainda
a Magna Carta de 1215 e outros acts mais ou menos antigos, designadamente os Actos d
Unio da Inglaterra com a Esccia (1707), com a Irlanda (1800), etc. Mas no existe
nenhum texto reunindo o conjunto das regras do direito constitucional, semelhante
Constituio dos Estados Unidos ou dos pases europeus e outros.
Tambm no existe em Inglaterra nenhum cdigo contendo o conjunto das regras
jurdicas relativas a um ramo do direito, semelhante aos cdigos francs, alemo, etc. No
entanto, a ideia de codificao aparece a desde o sculo XVI e o maior defensor desta ideia
um ingls, Jeremy Bentham, que pouco antes e depois de 1800 tentou generalizar a sua
aplicao 78). No mximo, procedeu-se a compilaes (chamadas em ingls consolidations)
das leis existentes (designadamente em 1852-1863) e a codificaes de algumas matrias
bem limitadas (por exemplo o Sale o f Goods Act de 1893, espcie de cdigo da venda; o
Bankruptcy Act de 1914)'.
7.

Difuso do common law no mundo

Convencidos da excelncia do seu sistema jurdico, os Ingleses impuseram-no, mais


ou menos, em todos os pases que dominaram ou colonizaram, alis com resultados
diversos.
Nas Ilhas Britnicas, o common law imps-se no Pas de Gales e na Irlanda (mesmo
ainda actualmente no Eire, a Repblica da Irlanda); mas no foi admitido na Esccia que
conservou um direito romanista, embora sofrendo uma presso cada vez mais forte do
direito da Inglaterra no decurso do ltimo sculo f79l
Os Estados Unidos da Amrica so pases de common law. A Inglaterra s tinha no
entanto colonizado uma parte da costa atlntica; quando as 13 colnias inglesas se tornam,
em 1776, os 13 primeiros Estados federados, estes conservam o common law como base do
seu sistema jurdico; e impem-no aos outros Estados medida que se vo incorporando na
federao (v. documento n. 6, p. 220). E isto apesar da longa influncia do direito
(78) j V ANDERLINDEN, Code et codification dans la pense de Jerem y B entham , T ijdschr. R ech tsgesch ., t. 32,
196 4 , p. 4 5 -7 8 ; W . TEUBNER, Kodifikation undR ecbtsreform in England. Ein B ettrag zur U ntersucbung des Einflusses von N aturrecht und
U tilila rism u s a u f d ie Idee etner K odifik ation des Engliscben Recbts, Berlim 1974.
(79) The Stair Society, An Introduction toS cottish L egal H istory, de vrios autores, Edimburgo 1958.

espanhol em algumas regies (Florida, Califrnia, Texas), do direito francs noutras


(regio do Mississpi); s o Estado da Luisiana conservou um sistema mais ou menos
romanista de direito. Separados da Inglaterra desde h dois sculos, os Estados Unidos
conheceram uma evoluo diferente do seu sistema jurdico nos scuios XIX e XX,
sobretudo devido a um grande respeito pelas suas constituies escritas e as suas leis. Cada
Estado tem uma constituio escrita, tal como a federao (Constituio de 1787, com 26
aditamentos desde essa data); cada Estado e a federao tm uma legislao abundante e
numerosos Estados codificaram os grandes ramos do seu direito {80).
O direito americano rompeu com as formas obsoletas do common law, conheceu uma
evoluo mais rpida que a Inglaterra para a liberdade e a igualdade. Mas permanece
relativamente diversificado, possuindo cada um dos 50 Estados o seu direito prprio. No
tm faltado os esforos de unificao. A jurisprudncia do Supreme Court dos Estados
Unidos essencial neste domnio. Uma exposio sistemtica e to clara quanto possvel do
direito em vigor nos diversos ramos do que chamamos direito privado (contratos,
propriedades, garantias, etc.), foi realizada por uma instituio no estatal, o American
Law Im tituie que publicou de 1932 a 1944 o seu Restatement o f American Law, embora no
fosse obrigatrio, a sua fora persuasiva junto dos juizes foi considervel e contribuiu para
uma grande unificao do direito (8l>. Por fim, de 1955 a 1970, foi redigido um Uniform
Commercial Code (U.C.C.) com base no Cdigo de Comrcio de Nova Iorque e influenciado
pelo direito alemo. Foi adoptado pelos diferentes Estados, unificando assim este
importante ramo do direito.
O Canad conheceu uma histria do direito semelhante dos Estados Unidos.
Apenas a provncia do Quebeque conservou um direito romanista, inspirado pelos
costumes de Paris dos sculos XVI e XVII; as outras provncias so regies de common law.
A Austrlia, a Nova Zelndia, a Jamaica e as outras ilhas da Amrica Central que
foram colonizadas pelos Ingleses so pases de common law , ainda estreitamente ligados ao
sistema ingls.
A frica do Sul conservou o direito romano-holands anterior a 1800; mas um sculo
e meio de dependncia da Inglaterra adicionou-lhe uma grande parte de common law.
As colnias britnicas da frica Central que obtiveram a sua independncia por volta
de 1960 conservaram o common law como base do seu sistema jurdico, introduzindo-lhe
modificaes mais ou menos substanciais conforme o pas (Nigria, Qunia, Uganda,
Tanznia, Zmbia, etc.). O mesmo acontece com a ndia, a Birmnia, a Malsia.
Israel adoptou o common law como direito supletivo.

(80)
w 3 JEFFREY, U nited States, in J . GILISSEN (ed.), Jnrod. In htw gr,, F/8, Bruxelas 1970; The American Jou rn a l
o f Legai H istory, desde 1957; F. G. KEMPIN, H istorical lntroduction (o A nglo-am erican la w in a Nutskell, 2. ed. St. Paul, 19738l) A. e S. TUN C, Le droit des Etats-Unis. Souuei el techniques. Paris 1955; Id., Le systme constitutionne! des Etats-U nis
d'A m rique, 2 .1 e d ., Paris 1954; E. G UTT,.Le Restatement of American law au XX sicle, in J . GILISSEN (ed .,) La rdaction des
coutum es d a n s lep a ss et dans de prsent, Bruxelas 1962, p. 185-196.

218

DOCUMENTOS E LEITURAS
1.

O WRIT: comentrio de R. DAVID, Les grands systmes de droit contemporains,


ed. 1964, pg. 319.

O elemento direito pblico do direito ingls aparece na tcnica particular do writ, pelo
qual com eou a aco perante os Tribunais reais. O writ no uma simples autorizao para agir
dada ao queixoso. Apresenta-se tecnicamente como uma ordem dada pelo rei aos seus agentes para
que estes ordenem ao ru que aja de acordo com o direito, satisfazendo a pretenso do queixoso. Se o,
ru se recusar a satisfazer o queixoso, este agir contra ele. A aco do ru ser justificada perante o
Tribunal real, menos pela contradio que ope pretenso do queixoso do que pela desobedincia
que lhe imputada, a uma ordem da administrao. O processo ingls de direito pblico e no de
direito privado.
2.

WRITS: exemplos.
a)

Writ de hipoteca na forma de um praecipe.

Rex vicecomiti salutem. Praecipe N. quod juste et sine dilatione reddat R. tantam cerram
(vel terram illam) in villa illa quam ei invadiavit pro centum marcis ad terminum qui praeteriit, ut
dicit, et denarios suos inde recipiat (vel quam inde acquietavit, ut dicit). Et nisi fecerit, summone
eum per bonos summonitores etc.
GLANVILL, X, 9(d. WOODBINE, pg. 140).

Traduo

O rei ao sheriff, sade. D ordem a N. para que ele, com justia e sem demora restitua a
R. tanta terra (ou a mesma terra) naquela vila que ele lhe empenhou por cem marcos por um prazo j
expirado, como disse, e que aceite os dinheiros de R. por isso (ou que lhe deixe quite a terra por isso,
como disse). E se o no fizer, que o intimes devidamente a ir a tribunal...
b) Writ de tomada de posse (misio in possessione).
(Rex vicecomiti salutem). Precipe N. quod juste et sine dilarione reddat G. x acras terre
cum pertinenciis in N. in quas non habet ingressum nisi per R. patrem ipsius N. cuius heres ipse
est, cui ipse G. vel J. pater eius, cuius heres ipse et illas invadiavit ad terminum qui
preteriit, ut dicit. Et nisi fecerit (et dem G. fecerit te securum de clamore suo prosequendo) tunc
summoneas (prefatum N. quod sit coram justitiariis nostris cum in partes illas venerint ostensurus
quare non fecerit, et habeas ibi summonitores et hoc breve. Teste etc.).
Irish Register of Writs, 1227, n.25.

219
Traduo

(O rei ao sheriff, sade). Ordena a N. que de forma justa e sem demora restitua a G. 10 acres
de terra com as suas pertenas em N., na qual ele no tem posse a no ser por via de R., pai do dito
N. e de quem N. herdeiro, a quem o dito G. ou J., seu pai, de quem herdeiro as
empenhou por um termo j decorrido, como disse. E se ele o no fizer (e o dito G. te prestar uma
fiana para prosseguir a sua aco), ento intima-o (ao dito N. para que ele comparea perante as
nossas justias quando elas vieram a esta regio para lhes demonstrar porque que ele no obedeceu,
e a compaream os que o citaram e este mandato. Testemunhas, etc.).
R. C. VAN CAENEGEM, Royal writs in England from
the conquest toGlanvill, 1959, pg. 438.
3.

STATUTE OF WESTMINSTER II (1285).


a) Traduo
Cap. 24: Para que, daqui em diante, no acontea na Chancelaria que possa ser encontrado
um mandato num caso, mas no noutro caso que respeite mesma lei e que requeira os mesmos
remdios, os oficiais da Chancelaria ou concordam com a emisso de um mandato ou adiam a queixa
para o prximo Parlamento, ou anotaro os pontos sobre os quais no concordaram e lev-los-o ao
Parlamento seguinte; e ento o mandato ser emitido com o assentimento dos letrados no direito:
para que o tribunal daqui em diante no desampare os que procuram a justia.
b) Exposio de R. DAVID, op. cit., pg. 321
No plano jurdico, a importncia da Magna Carta eclipsada pela de um outro documento,
o Segundo Estatuto de Westminster (Statute of Westminster II), de 1285. O Segundo Estatuto de
Westmnster pretende pr fim aos progressos dos Tribunais reais de justia, realizando um
compromisso entre o rei e os bares, com base no statu quo: os tribunais reais continuaro a julgar os
tipos de processos para os quais a sua competncia j foi reconhecida, mas no levaro mais longe a
sua competncia. Nenhum ivrtt novo ser criado no futuro; no mximo, admitir-se- a emisso de
writs in consimili casu (on the case), nas hipteses que apresentem grande semelhana com outras
espcies que j anteriormente deram lugar emisso de writs pela Chancelaria real.
O Segundo Estatuto de Westminster, de 1285, sem dvida o documento mais importante
da histria do direito ingls. No teve o efeito desejado pelos senhores feudais de Inglaterra: os
progressos dos tribunais reais puderam ser refreados temporariamente, mas no foram limitados
pelo Estatuto de Westminster II. Os tribunais reais acabaram por ter plenitude de jurisdio
enquanto todos os outros tribunais sofriam um inelutvel declnio. Mas, desprezado quanto ao
fundo, o Estatuto de Westminster II foi respeitado na forma. 0 nmero de writs existentes em 1285 no
fo i aumentado. At meados do sculo XIX, quando foram introduzidas importantes reformas no
processo ingls, os Tribunais de Westminster eram competentes para julgar todos os litgios que
lhes eram submetidos, com base nos writs que existiam no sculo XIII, considerando ou fingindo
acreditar, para alargar a aplicao de um writ, que se encontravam in consimili casu, num caso
anlogo a outro no qual, antes de 1285, a competncia dos Tribunais reais tinha sido admitida.
Deste acidente histrico deriva toda a estrutura do direito ingls, direito dominado por
consideraes de processo. O processo a primeira coisa a considerar: remedies precede rigbts.

220
4.

O COSTUME IMEMORIAL NO SCULO XVII:


O COSTUME ESTABELECIDO ANTES DE 1184
E x p o s i o d e T h . P L U C K N E T T , A Concise bistory ofthe Common Law

P o r e s ta a ltu r a , o C o u r t o f C o m m o n P e a s to r n o u -s e u m p o u c o re c e o s o d e s ta p o d e ro s a fo r a
d o c o s t u m e . T o r n o u - s e n e c e s s rio im p o r lim it e s e fa z e r a lg o p a r a t e s t a r m u d a n a s s o c ia is le v a d a s a
c a b o a p e n a s a t r a v s d o c o s tu m e . E s te v e - s e d e a c o rd o e m p e r m it ir p e lo m e n o s a a lg u n s v il o s o b t e r
d i r e i t o s d e p r o p r ie d a d e s o b a n o v a d e s ig n a o d e c o p y h o ld e rs (p o s s u id o re s p o r d o c u m e n to ) ; m a s
p a r a i m p e d i r u m a tr a n s fe r n c ia d e m a s ia d o r p id a d a p r o p rie d a d e d o s s e n h o re s p a ra o s c o p y h o ld e r s ,
li m i t a r a m a e fic c ia d a n o v a d o u tr in a a o s c a so s e m q u e v ig o r a v a , o u p a re c ia v ig o r a r , u m c o s tu m e
i m e m o r i a l. I s t o c o n s t it u iu u m a n o v a e e fe c tiv a a rm a s e m p r e q u e o s tr ib u n a is d e s e ja v a m li m i t a r a
e f i c c i a d e u m c o s t u m e . ..
F o n te :5 . a e d i o , L o n d re s 1 9 5 6 , p g . 2 9 5 .

5.

O PRECEDENTE JUDICIRIO
Declarao do Chief Justice Prisot em 1454

S e t i v e r m o s q u e p r e s t a r a t e n o o p i n i o d e u m o u d o i s ju i z e s c o n t r a d i t r i a e m r e l a o a
m u it a s o u t r a s d e c is e s d a d a s p o r o u tr o s d ig n s s im o s ju iz e s e m s e n tid o o p o s to , g e r a r -s e -ia u m a
e s t r a n h a s it u a o , c o n s id e r a n d o q u e a q u e le s ju iz e s q u e ju lg a r a m a m a t r ia e m te m p o s a n t ig o s e s t o
m a i s p r x i m o s d o m o m e n t o d a f e i t u r a d a l e i d o q u e n s e q u e a c o n h e c i a m m e l h o r d o q u e n s . ..
E , s o b r e t u d o , s e e s te c a s o fo s s e a g o r a ju lg a d o d e fo r m a e r r a d a , ta l c o m o t u d e fe n d e s , e le s e ria
s e g u r a m e n t e u m m a u e x e m p lo p a ra o s n o v o s a p re n d iz e s q u e e s tu d a m o Y e a r B o o k , p o is n u n c a
t e r i a m c o n fia n a n o s s e u s liv r o s se a g o ra fo s s e m o s d e c id ir c o n tr a r ia m e n te a o q u e ta n ta s v e z e s fo i
d e c id id o n o s L iv ro s .
C o n s e rv a d o n o Y e a r B o o k 3 3 , d e H e n riq u e V I ; c ita d o e
tr a d u z id o p a ra in g l s p o r P L U C K N E T , o p . c i t ., 3 2 8 .

6.

O COMMON LAW NOS ESTADOS UNIDOS:


7. Aditamento Constituio, adoptado em 1791

I n s u it s a t c o m m o n la w , w h e r e th e v a lu e in c o n tr o v e r s y s h a ll e x c e e d r w e n t y d o lla r s , th e
r i g h t o f t r i a l b y ju r y s h a ll b e p r e s e r v e d , a n d n o fa c t t r ie d b y ju r y , s h a ll b e o t h e r w is e r e e x a m in e d in
a n y C o u r t o f t h e U n it e d S t a t e s , th a n a c c o r d in g t o th e r u le s o f th e c o m m o n la w .
Traduo

N o s p r o c e s s o s d e common law e m q u e o v a i o r e m l i t g i o e x c e d a v i n t e d l a r e s , o d i r e i t o a u m
ju lg a m e n t o p o r j r i s e r m a n tid o e n e n h u m fa c to ju lg a d o p o r u m j r i p o d e r s e r s u b m e tid o a o n o v o
e x a m e d e u m o u t r o T r i b u n a l d o s E s t a d o s U n i d o s , a n o s e r d e a c o r d o c o m a s r e g r a s d o common law.

"

" ...........

221
I. OS SISTEM AS JU R D IC O S DE TENDNCIA COM UNISTA

1.

Generalidades

Com a revoluo de Outubro de 1917, foi imposto um novo sistema poltico e jurdico
na Rssia; tende ao estabelecimento duma sociedade comunista na qual o direito e o Estado
tero desaparecido porque j nenhuma coaco ser necessria.
A base filosfica deste sistema o marxismo-leninismo. Concebida por Marx
(1818-1883) e Engels (1820-1895) no sculo XIX, a doutrina teve de ser adaptada no
incio do sculo XX, quando a Revoluo de 1905 e a Primeira Guerra Mundial pareciam
tornar possvel a tomada do poder pelo proletariado na Rssia. Esta adaptao foi a obra de
Lenine (1870-1924), que elaborou a tctica desta tomada do poder e que introduziu uma
profunda transformao na noo de ditadura do proletariado concebida por Marx
imagem da Comuna de Paris, como uma breve transio entre a revoluo proletria e o
advento da sociedade comunista sem classes. Para Lenine no se trata de ditadura da
maioria dos trabalhadores em relao minoria formada pelas classes exploradoras, mas
duma ditadura exercida em nome dos trabalhadores por uma minoria activa de
revolucionrios profissionais reunidos no seio do partido bolchevique. A ditadura do
proletariado assim concebida, tendendo para a criao das condies que permitiro a
passagem posterior ao comunismo integral, permanece uma fase transitria, certo, mas o
advento da sociedade comunista depende dum grande nmero de factores para que as suas
diferentes etapas possam ser fixadas antecipadamente: ao Partido, vanguarda dos
trabalhadores, que compete fazer avanar a sociedade na via que leva ao comunismo,
servindo-se judiciosamente, quase cientificamente, das possibilidades oferecidas pelo
desenvolvimento histrico. Foi apenas nos anos 60 que as modalidades da passagem
gradual da revoluo proletria ao comunismo integral comearam a ser objecto do
comunismo cientfico, ramo do marxismo-leninismo, tal como interpretado
actualmente pelos idelogos soviticos. Durante as fases transitrias sucessivas, o Estado e
o direito subsistem, mas unicamente com o fim de realizarem a sociedade comunista.
Baseados primeiro na ditadura do proletariado e depois na vontade de todo o povo, o
Estado e o direito so designados socialistas, aguardando a sua extino.
Depois de um breve perodo de comunismo de guerra (1917-1921), os pases
agrupados na Unio das Repblicas Socialistas Soviticas (URSS) comearam portanto a
edificar um Estado e um direito socialistas. Este estdio considerou-se atingido em 1936;
uma nova Constituio foi ento elaborada para prosseguir a marcha para o comunismo.
Depois da segunda guerra mundial, outros pases entram na via do comunismo:
Polnia, Checoslovquia, Hungria, Alemanha de Leste, Romnia, Bulgria, Albnia,
Jugoslvia, na Europa; China, Coria do Norte, Vietname, Camboja, na sia; Cuba, na
Amrica, alguns pases africanos tambm (Arglia, Etipia, Angola, Moambique, etc.).

222
A evoluo do seu sistema jurdico influenciada pelo precedente sovitico; mas
encontram-se variantes tanto nos fins como nos mtodos (82).
Os sistemas jurdicos destes pases designam-se geralmente por direitos socialistas
porque, pelas razes que sero expostas, a passagem da sociedade capitalista sociedade
comunista faz-se por um regime transitrio de edificao do socialismo pelos poderes estatais.
A evoluo do direito nos Estados Socialistas no se realiza em todo o lado, da mesma
maneira, por isso, preferimos a expresso sistemas jurdicos socialistas de tendncia
comunista para agrupar o conjunto dos sistemas que tendem ao desaparecimento do
direito e do Estado pela instaurao duma sociedade comunista.
2.

O direito na doutrina marxista-ieninista

Sem querer expor aqui a formao e o desenvolvimento da doutrina marxista-ieninista,


importa no entanto indicar a sua posio face ao direito, porque a doutrina oficial da
U .R .S.S. e dos outros Estados de tendncia comunista. E considerada a a nica doutrina
adm itida, sendo qualquer outra subversiva.
a)

A doutrina marxista

A doutrina fundada por Marx e Engels baseada no material ismo histrico, matriaIismo no sentido em que a matria considerada como o dado primeiro em toda a vida social;
histrico, no sentido de evoluo para um progresso constante, para uma maior perfeio
nas relaes sociais; esta evoluo obedeceria a leis semelhantes s das cincias naturais.
O marxismo distingue dois elementos em toda a sociedade: a base (ou infra-estrutura)
e a superestrutura.
A base tudo o que constitui a existncia material da sociedade. Compreende o meio
fsico, os recursos naturais e tambm a produo econmica, as descobertas tcnicas, etc.
So as foras produtivas.
A superestrutura compreende as artes, a moral, a religio, o Estado, toda a ideologia
duma sociedade. Se a base determina as foras produtivas, a superestrutura reflecte as
relaes de produo.
O direito considerado uma superestrutura dependendo da infra-estrutura
econmica; permite classe dominante manter a posse dos bens de produo e explorar a

(ff2) M. SZEFTEL, R ssia, e R. DEKKERSe F. GORL, Union sovitique, in_J. GILISSEN(ed.), Introd. bib liogr.,
D/9 e D/10, Bruxelas 1966-1974; J . GILISSEN e F. GORL, De U .S .S .R ., 2 .a ed., Bruges 1978, coS. Actuele G eschiedenis,
t. 5; R. DEKKERS, Introduction au droit de 1'Unian Sovitique et des Rpubliques populatres^ 2 .* e d ., Bruxelas 1971; H. CHAMBRE
L 'U nion S ovitique, Introduction 1 tu d td e ses institutions, 2. ed., 1966, col. Comment ils sonr gouverns; do mesmo, V volution du
m arx u m e sovitique. T horie conomique et d roit, 1974; M. LESAGE, Le droit sovitique, Paris 1975, coi. Que sais-je?; Les institutions
sovitiq u es, mesma co l.. Paris 1975; Les rgimes politiques de 1'U .R.S.S. et de 1Europe de lEst, col. Themis, Patis 1971; R.
C H A R V 1N , Lei Etals socialistes europens institutions el vie p o l i t i q u e s Paris 1975, Prcis Dalloz; J . G. COLLIGNON, La thorie de
lEtat du peuple tout en tieren Union Sovitique, Paris 1967.

223
classe espoliada; o direito seria pois necessariamente injusto; deve desaparecer numa
sociedade ideal, sem classes sociais.
A concepo marxista do direito aparece na maior parte das obras de Marx e Engels;
encontra-se j esboada em A crtica da filosofia do Estado de Hegel e introduo crtica da
filosofia do direito de Hegel, escritas por Karl Marx e no Manifesto do partido comunista redigido
por Marx (quando residia em Bruxelas em 1848) e Engels. A afirmam que o direito a
vontade da classe (burguesa) erigida em lei, vontade cujo contedo dado pelas condies
materiais de existncia da classe (burguesia).
Na realidade, os problemas jurdicos ocupam pouco espao na obra de Marx,
sobretudo filsofo e economista.
E sobretudo num livro de Engels, A Origens da Famlia, da Propriedade e do Estado
(1884) que se encontra uma exposio sistemtica da concepo marxista da evoluo do
direito e do Estado. Na origem da humanidade, no teria havido classes sociais, todos os
homens eram iguais e dispunham livremente dos bens de produo; no havia ento nem
direito, nem Estado; mas alguns homens apoderaram--se dos meios de produo, em prejuzo
dos outros; aparecem assim duas classes sociais, a dos possidentes e a dos explorados. Ao mesmo
tempo aparece o direito, conjunto de regras de conduta impostas pela classe possidente para
explorar a outra classe, regras impostas por coaco no quadro dum Estado; o Estado , pois,
organizado pela classe possidente para assegurar o respeito das regras necessrias opresso
dos explorados. A maior parte da exposio de Engels baseia-se numa anlise histrica do
direito da antiguidade greco-romana e germnica (cf. documento, n .l, p. 230) m)O nascimento do direito e do Estado pela formao de classes sociais seria a principal
revoluo da histria da humanidade. Toda a evoluo posterior das relaes sociais
constituiria apenas uma srie de etapas nos modos de explorao dos oprimidos:
escravatura, feudalismo, capitalismo.
Para fazer cessar a explorao duma classe social pela outra, preciso caminhar para a
supresso das classes sociais, abolindo a propriedade privada dos meios de produo.
Pondo-os disposio da colectividade, suprimir-se-iam as desigualdades sociais; numa
sociedade comunista na qual cada um trabalhasse para a comunidade segundo as suas
possibilidades, e cada um dispusesse dos bens segundo as suas necessidades, j no seria
necessria a coaco estatal; o direito e o Estado desapareceriam por si prprios.
b)

A doutrina marxista-leninista

Para passar do capitalismo ao comunismo, a classe explorada deve levantar-se contra


a classe possidente; a luta de classes implica uma aco poltica e, em caso de necessidade,
revolucionria. Desde o incio da Primeira Internacional dos Trabalhadores (1864),
defrontaram-se duas concepes: uma baseada na aco revolucionria tendente a derrubar
(83)

Engels utilizou abundantemente, e por vezes copiou, a obca de L. H. MORGAN, Ancient Society, Londres, 1877.

224
o capitalismo pela aco violenta, a outra, poltica e progressiva, procurando apoderar-se
do poder no quadro das instituies existentes, designadamente graas instaurao do
sufrgio universal.
Uns e outros contavam sobretudo com a classe operria dos pases economicamente
desenvolvidos. Ora, na Rssia, pas agrcola, subdesenvolvido no domnio industrial,
que a revoluo eclodiu e que, depois de alguns meses de luta entre o partido menchevique
(reformista) e o partido bolchevique (revolucionrio), este ltimo consegue apoderar-se do
poder. O seu chefe, Lenine, foi levado, tanto pelos seus escritos (sobretudo 0 Estado e a
Revoluo, 1917) como pelos seus actoS, a definir como devia ser realizada a passagem da
sociedade capitalista sociedade comunista, nas condies histricas da Rssia da poca.
O prprio Marx tinha previsto um perodo transitrio de transformao revolu
cionria, durante o qual se devia manter o Estado, um tipo de Estado socialista baseado na
ditadura do proletariado; mas nem ele nem os seus discpulos tinham aprofundado o
problema poltico e jurdico da fase transitria; embora acreditassem que a revoluo se
desencadearia num pas industrial e que se tomaria rapidamente universal, Lenine,
Trotsky, Estaline e outros dirigentes russos encontraram-se perante a necessidade de
adaptar a doutrina marxista a um pas agrcola cercado por pases capitalistas.
3.

Evoluo do direito na U.R.S.S.


a)

0 direito na Rssia antes de 1917

A evoluo do direito na Europa Oriental desde o sculo XI bastante semelhante


do direito dos pases ocidentais, mas com um certo atraso em relao ao Ocidente.
Na Baixa Idade Mdia, o direito russo quase exclusivamente consuetudinrio,
como no Ocidente. Alguns costumes foram reduzidos a escrito, designadamente na
compilao intitulada Rousskata Pravda (= o direito russo) nos sculos XI-XII. A influncia
do direito romano, pelo canal do direito bizantino, foi real.
Dominadas pelos Mongis nos sculos XIII, XIV e XV, as regies russas j quase
no tm ento mais contactos com o Ocidente, nem com o Imprio Bizantino decadente.
O seu isolamento persiste nos sculos XVI e XVII, poca durante a qual os soberanos do
principado de Moscovo conseguem reunir toda a regio a Leste da Polnia e da Litunia sob
a sua autoridade. Tomam o ttulo de Czar ( caesar, imperador) e estabelecem um regime
desptico que persiste at ao incio do sculo XX. Os contactos com o Ocidente so
restabelecidos no fim do sculo XVII por Pedro, o Grande, depois por Catarina II; mas as
ideias liberais da Revoluo Francesa s penetram lentamente na Rssia, sobretudo no
decurso da segunda metade do sculo XIX; a servido abolida apenas em 1861, sem,
alis, ter desaparecido inteiramente de facto.
Desde o fim da Idade Mdia, o direito russo continua uma lenta evoluo com. base
na Rousskata Pravda, na redaco dos costumes urbanos de Novgorod e de Pskov e da
legislao dos soberanos moscovitas: cdigo de 1497 (Ivan III), cdigo de 1550 (Ivan IV),

cdigo dos Estados gerais sob Aleksei Mikhailovitch (963 artigos, 1649). O SvodZakonov
(corpo das leis russas, de 1832; volumosa compilao de cerca de 60 000 artigos,
concebida sobre o modelo de Allgemeines Landreckt da Prssia de 1794), constitui mais uma
compilao e uma consolidao do antigo direito russo que uma reforma e uma codificao
do tipo dos cdigos napolenicos.
Alm disso, este direito, sobretudo administrativo, demasiado erudito para as
populaes das regies rurais; no domnio do direito privado, estas continuam a aplicar os seus
costumes locais; a propriedade individual, regulamentada nas compilaes de direito, quase
no a conhecida; o solo pelo contrrio ainda comum famlia (dvor), ou mesmo aldeia (mir).
Estas caractersticas especficas do direito na Rssia explicam em parte os caracteres
do sistema jurdico que se estabelece desde a Revoluo de 1917.
b)

Edificao do Estado socialista (1917-1936)

Durante quatro anos (1917-1921), guerra exterior e a guerra civil perturbam a


organizao do novo regime poltico (84). Os dirigentes comunistas tentam instaurar de
repente o comunismo por medidas radicais: nacionalizao das terras e das indstrias,
supresso do direito de sucesso, supresso global do antigo direito e dos antigos tribunais.
Os novos tribunais so compostos por um juiz permanente eleito e por dois
assessores no permanentes, igualmente eleitos. Um decreto de 20 de Julho de 1918
obriga os tribunais a julgar segundo os decretos do governo sovitico, enquanto um outro
decreto probe qualquer referncia ao direito anterior Revoluo.
Em 10 de Julho de 1918 promulgada uma primeira constituio; s se aplica
repblica russa, porque nessa altura as outras partes do imprio escapavam ao poder dos
Sovietes. A estrutura do Estado caracterizada por uma pirmide de sovietes ( conselhos),
cada um composto por representantes eleitos; no topo, o congresso pan-Russo dos Sovietes
e o seu Comit Executivo Central. No h separao de poderes; esta considerada prpria
dos Estados capitalistas; numa repblica sovitica que deve lutar para estabelecer o
socialismo, considera-se que a unidade e a concentrao dos poderes vale mais que a
separao (v. documento n. 3, P- 232).
Desde 1921, impe-se uma concepo mais realista, tendente a uma edificao
progressiva do socialismo como etapa transitria para o comunismo. Durante o perodo da
N .E.P. (Nova Poltica Econmica) (1921-1925), so feitas concesses propriedade
privada, ao mesmo tempo que se estabelece um sistema jurdico novo. Renunciando
temporariamente ideia de desapario do direito, os governantes instauram o princpio
da legalidade socialista e promulgam novos cdigos (cdigo civil 1922, cdigo da
famlia, c d ig o agrrio, cdigo penal, etc.).

(84) M . LIEBMAN, La R volution russe, Bruxelas 1967.

226
A partir de 1926, abandona-se a NE. P. para se proceder a reformas profundas no
domnio econmico, tanto agrrias como industriais, no sentido da colectivizao. Pela execuo
de planos qinqenais, a autoridade do Estado desenvolve-se em todos os domnios.
c) Do socialismo ao comunismo (a partir de 1936)
A Constituio da U. R.S.S. de 1936 tende a fazer o balano dos resultados obtidos.
Foram edificados um Estado e um direito socialistas, pela supresso da luta de classes e pela
colocao dos meios de produo disposio da colectividade. Curiosamente, Estaline
(1879-1953) considera que, apesar da realizao do socialismo na U. R .S.S., a ditadura do
proletariado a deve ser mantida, tanto por causa do cerco capitalista como pela
exacerbao dos antagonismos de classe antes do seu desaparecimento definitivo. Novos
progressos na via do comunismo so no entanto possveis. Esta marcha para o
comunismo interrompida pela guerra contra a Alemanha de Hitler (1941-1945), mas
prossegue depois da guerra.
Em 1956 Khruchtchev (1894-1971) denunciar a teoria do cerco capitalista e da
exacerbao da luta de classes como pretextos tendentes a justificar o terror estalinista e os
excessos do culto da personalidade. Proclama a necessidade de restabelecer a legalidade
socialista e a evoluo da sociedade sovitica para um Estado de todo o povo.
O princpio da legalidade socialista implica a subordinao do direito poltica
de edificao do socialismo. S o Soviete Supremo da U.R.S.S. pode determinar essa
poltica e, em conseqncia, as regras jurdicas que se impem a todos. O direito sovitico
no se liga pois a um fundamento moral ou a uma ideia de direito natural, mas ao fim
poltico prosseguido, a edificao do socialismo pela colectivizao dos meios de produo.
A teoria do Estado de todo o povo implica a participao de todo o povo nas
principais decises legislativas. Assim, o novo projecto de Constituio, de que se falava
desde 1959, foi submetido em Junho de 1977 a todo o povo para exaine. Houve
centenas de milhares de sugestes e de propostas de emenda; s uma nfima minoria dentre
elas foi aceite, e o projecto foi aprovado em 7 de Outubro de 1977 pelo Soviete Supremo e
substituiu imediatamente a Constituio estalinista de 1936.
A nova Constituio contm uma longa introduo na qual o estdio atingido no
estabelecimento da sociedade comunista longamente descrito e os objectivos do
comunismo reafirmados; constata-se que a ditadura do proletariado desempenhou o seu
papel histrico e que o Estado sovitico agora um Estado de todo o povo; a sociedade
sovitica referida como uma sociedade socialista desenvolvida que constitui uma
etapa necessria no caminho do comunismo (v. documento n. 7, p. 234).
A grande novidade da Constituio de 1977 a importncia assumida pelos direitos
e deveres dos cidados soviticos; so-lhes consagrados mais de 30 artigos (art. 39-69).
A concepo desses direitos no entanto profundamente diferente da dos Direitos do
Homem dos pases ocidentais; enquanto no Ocidente esses direitos so direitos naturais, a
misso do direito sovitico, contestando todo o direito natural, criar as condies

227
concretas nas quais qualquer membro da sociedade possa efectivamente exercer esses
direitos e liberdades; essas condies seio atingidas quando o bem-estar for geral e a
harmonia for estabelecida entre os direitos do indivduo e os interesses da comunidade.
4.

O direito socialista

Os sistemas jurdicos de tendncia comunista possuem certos traos comuns com os


outros sistemas jurdicos da Europa continental: uma concepo abstracta da regra de
direito, o primado da lei entre as fontes de direito, a reduo a escrito do direito sob a forma
de codificaes, e uma certa influncia do direito romano (sobretudo indirecta, graas
europeizao a partir do sculo XVIII). No entanto, existem tambm profundas
diferenas, designadamente quanto finalidade e ao contedo do direito. Estas diferenas
encontram a sua origem na doutrina marxista-leninista e conferem aos sistemas jurdicos
de tendncia comunista algumas caractersticas comuns e originais.
1. A concepo instrumental do direito enquanto meio da edificao da sociedade
comunista sem classes. A concepo instrumental no desconhecida no Ocidente: para o
jurista americano Roscoe Pound, por exemplo, o direito um meio de social engineering.
Pound reconhece no entanto uma variedade de interesses de ordem pblica, social e privada
dignos de serem protegidos no quadro da social engineering, enquanto que na ptica do
marxismo-leninismo o interesse que consiste na edificao do comunismo sobrepe-se a
todos os outros: da a opinio de Lenine segundo a qual todo o direito poltico, e que j
no h direito privado, tendo-se tornado pblico todo o direito.
2. No plano poltico os estados ditos socialistas caracterizam-se pelo monoplio
poltico do partido marxista-leninista. Este monoplio do poder exercido quer por esse
partido com excluso d todos os outros, quer na vanguarda de uma frente composta por
vrios partidos que aceitam todos o papel dirigente do partido marxista-leninista. Este a
fora que dirige e orienta a sociedade sovitica, o elemento central do seu sistema poltico
(Constituio da U .R.S.S. de 1977, art. 6). Formalmente, o poder emana da
representao popular, mas graas ao centralismo democrtico encontra-se de facto nas
mos do partido. O princpio da separao dos poderes rejeitado: considerado suprfluo
um sistem a de checks and balances, pretendendo-se que todos os poderes esto concentrados
nas mos do povo.
3. 0 Estado e o direito so considerados fenmenos indissociveis que desempenham
apenas um papel passageiro, com vista edificao da sociedade comunista. Atingido este
objectivo, tornar-se-o suprfluos e desaparecero. Acima do Estado e do direito no
existem outros valores seno os que so definidos pela ideologia marxista-leninista.
Da resulta:

um monismo ideolgico: qualquer expresso duma opinio no conforme


severamente reprimida;

228
uma concepo que no reconhece os direitos do homem seno no quadro da
ordem jurdica estabelecida e da ideologia marxista-leninista e enquanto contrapartida dos
deveres que incumbem aos cidados com vista realizao dos objectivos fixados pelo
Estado e pelo Partido.
4. A lei considerada a nica fonte do direito, com o argumento de que apenas ela
constitui a expresso directa da vontade popular. A lei apresenta-se sob uma forma
codificada. A jurisprudncia desempenha apenas um papel perfeitamente secundrio: o de
concretizar a lei nos limites circunscritos por esta. A uniformidade na aplicao da lei
atingida por mtodos administrativos, designadamente:
pelas explicaes com fora obrigatria dos Supremos Tribunais da U.R.S.S,
e das Repblicas Federadas;
pelo controlo geral exercido pela procuratura (= o ministrio pblico) sobre a
legalidade socialista;
pelo controlopopular.
Assim, o papel dos juristas no muito importante: tm-se em conta os seus
pareceres na elaborao e no aperfeioamento da legislao, mas a posio que ocupam no
hes permite imprimir evoluo do direito uma dinmica especfica distinta das
preocupaes imediatas dos detentores do poder poltico.
A lei no entanto no fetichizada: quando a evoluo social o exige, no se hesita
em modific-la ou substitu-la. Deste modo, a necessidade de uma adaptao jurisprudencial faz-se sentir menos que nos sistemas em que a lei reveste uma maior estabilidade.
5. As outras caractersticas do direito socialista derivam da sua funo enquanto
instrumento de edificao do comunismo. O advento da sociedade comunista pressupe:
uma sociedade sem classes, totalmente integrada, sem antagonismos entre os
sexos, entre os habitantes da cidade e do campo, entre os trabalhadores manuais e
intelectuais, sem qualquer discriminao;
a abundncia dos bens materiais e culturais a fim de dar a cada um segundo as
suas necessidades;
um grau muito elevado de conscincia social nos indivduos chamados a
contribuir espontaneamente para o bem-estar geral.
Estes objectivos determinam a funo organizativa do direito , sobretudo no domnio
da economia (edificao da base material e tcnica do comunismo por uma gesto
centralizada e planificada baseada na apropriao colectiva dos meios de produo), assim
como a sua funo ideolgica epedaggica (educao do homem novo que desempenhar o
seu dever para com a sociedade sem a coaco imposta pelo Estado e pelo direito) (85l
Obras soviticas traduzidas em francs: Institut de 1'Etat et du Dtoit de 1Acadmie des Sciences de 1'URSS,
Association sovitique des Sciences poJitiques, LEtat sovitique et le D rait, sob a direco de V. TCHKHIKVADZE, Moscovo 1971;
do m esm o Instituto , Prncipes du D roit sovitique, obra composta sob a direco de P. ROMACHKINE, Moscovo, s.d.

229
Aguardando a realizao destes objectivos, o direito conserva a sua funo coactiva
(por exemplo no domnio da represso das infraces) e protectora (proteco dos direitos
reconhecidos aos cidados no quadro da concepo antes referida).
A funo ideolgica e pedaggica da lei assumida em primeiro lugar pelos
tribunais. Em todos os nveis da hierarquia dos tribunais (tribunais populares, tribunais
provinciais, supremos tribunais das Repblicas Soviticas, Supremo Tribunal da
U .R .S .S.), os juizes so juizes eieitos por um perodo de cinco anos; no tm
necessariamente de ser juristas, mas a apresentao dos candidatos pelo partido comunista
assegura um recrutamente cada vez mais baseado em qualificaes profissionais. Na primeira
instncia, os juizes so geralmente assistidos por assessores populares, igualmente eleitos; a sua
presena sobretudo justificada, parece, pela preocupao da educao e da transformao
do homem sovitico que deve preparar-se para a vida numa sociedade sem direito.
5.

Outros pases de tendncia comunista

Depois da segunda guerra mundiai, a concepo marxista-ieninista imps-se


noutros pases alm da U .R .S.S.. O fim prosseguido o mesmo em toda a parte, isto , a
instaurao duma sociedade comunista, na qual o Estado e o direito tero desaparecido.
Entretanto, esses pases conhecem a fase intermdia de estabelecimento dum Estado
socialista, geralmente designado por democracia popular.
A evoluo do sistema jurdico a influenciada geralmente pelo precedente
sovitico; mas no atingiu ainda o estdio avanado da U.R.S.S. na edificao do comunismo.
Os dirigentes da U.R.S.S. admitem de bom grado, parece, que esta evoluo no seja
idntica do direito sovitico porque deve adaptar-se s necessidades prprias de cada pas
e ao grau de evoluo econmica atingido; mas opem-se, muitas vezes com energia, a todo
o desvio no plano da interpretao da doutrina marxista-ieninista.
Assim, estabelecem-se algumas distines entre os pases de tendncia comunista:
1. A Polnia, a Checoslovquia, a Hungria, a Romnia, a Bulgria e a Alemanha
de Leste (Deutsche Demokratische Republik), libertadas pela U.R.S.S. em 1945, so ou
tendem a tornar-se Estados socialistas, adoptando quase as mesmas fases de desenvolvimento
da coiectivizao dos meios de produo, pela adopo do princpio da legalidade
socialista. As constituies e os cdigos destes pases so inspirados por aqueles das
Repblicas Socialistas Soviticas.
2. A Jugoslvia, transformada em repblica popular com a vitria do Exrcito
de Libertao Nacional em 1945, entrou em conflito com a U.R.S.S. desde 1948. Tito e os
dirigentes jugoslavos censuram a U.R.S.S. por ter instaurado um capitalismo de Estado
em benefcio duma classe dirigente de funcionrios; querem aplicar directamente a
doutrina marxista-ieninista sem passar pelo estdio do Estado socialista. sobretudo no
plano econmico, instaurando uma propriedade social em vez de uma propriedade do

230
Estado, transferindo a gesto dos meios de produo para associaes livres de
produtores, que o desaparecimento do Estado e do direito favorecido. O Estado
permanece no entanto encarregado da manuteno da ordem e da paz social.
3.
Na China, o Partido Comunista imps-se no conjunto do territrio (salvo na
Formosa) em 1949. Durante dez anos, os dirigentes chineses inspiraram-se no precedente
sovitico; mas desde 1958-1960, imps-se a uma concepo mais estritamente maosta (supra).
4.
A Albnia foi o nico pas da Europa que seguiu, pelo menos at 1977, a evoluo
chinesa do marxismo-leninismo. Os juizes que so quase todos no juristas, so eleitos,
sendo apresentados e exonerveis pelas organizaes de massas. Os advogados foram
suprimidos a partir de 1970; mas existe uma organizao de assistncia judiciria.
5.
Em Cuba, a tomada de poder por Fidel Castro em 1959 instaurou um regime
poltico inspirado nos princpios em vigor na U. R .S.S.. A evoluo do sistema jurdico a
relativamente lenta. remodelao gerai do sistema judicirio est ainda em curso;
tribunais populares e tribunais revolucionrios coexistem com tribunais que continuam a
aplicar os cdigos da poca colonial.

1.

DOCUMENTOS
F. ENGELS, A Origem da Famlia, da Propriedade Privada e do Estado,
1.a ed. 1884: sobre o Estado.

O Estado no pois um poder imposto de fora sociedade; no to-pouco a realidade da


ideia tica, a imagem e a realidade da razo, como pretende Hegel. E antes um produto da
sociedade num determinado estdio do seu desenvolvimento; a confisso de que esta sociedade se
envolve numa insolvel contradio consigo prpria, tendo-se cindido em oposies inconciliveis
que impotente para resolver...
Como o Estado nasceu da necessidade de refrear as oposies de classes, mas como nasceu, ao
mesmo tempo, no meio do conflito dessas classes, , em geral, o Estado da classe mais poderosa,
daquela que domina do ponto de vista econmico e que, graas a ele, se torna tambm classe
politicamente dominante e adquire assim novos meios para dominar e explorar a classe oprimida,..
Na maior parte dos Estados que a histria conhece, os direitos concedidos aos cidados so
alm do mais graduados segundo a sua fortuna e, por isso, expressamente reconhecido que o
Estado uma organizao da ciasse possidente, para a proteger contra a classe no possidente. Era j
o caso das classes de Atenas e Roma, estabelecidas segundo a riqueza. Era o caso tambm do Estado
feudal da Idade Mdia, em que o poder poltico se hierarquiza segundo a propriedade rural. o caso
do censo eleitoral dos Estados representativos modernos. No entanto, este reconhecimento poltico
da diferena de fortuna no essencial. Pelo contrrio, denota um grau inferior do desenvolvimento
do Estado. A forma mais perfeita do Estado, a repblica democrtica, que se toma cada vez mais uma
necessidade inelutvel nas condies sociais modernas, e que a forma de Estado na qual pode ser
travada at ao fim a ltima batalha decisiva entre proletariado e burguesia, a repblica democrtica
j no reconhece oficialmente as diferenas de fortuna. A riqueza exerce ai o seu poder de forma
indirecta, mas por isso mais segura...

O E s ta d o n o e x is t iu d e s d e s e m p r e . H o u v e s o c ie d a d e s q u e se d e s e n v o lv e r a m s e m e le q u e
n o tin h a m n e n h u m a id e ia d o E s ta d o e d o p o d e r d e E s ta d o . N u m c e rto e s t d io d o d e s e n v o lv im e n to
e c o n m i c o q u e e s t a v a n e c e s s a r i a m e n t e l i g a d o d i v i s o d a s o c i e d a d e e m c la s s e s , e s t a d i v i s o f e z d o
E s ta d o u m a n e c e s s id a d e . A p r o x im a m o - n o s a g o ra a p a s s o s r p id o s d u m e s t d io d e d e s e n v o lv im e n t o
d a p r o d u o , n o q u a l a e x i s t n c i a d e s s a s c la s s e s n o s d e i x a d e s e r u m a n e c e s s i d a d e , c o m o s e t o r n a
u m o b s t c u l o p o s i t i v o p r o d u o . E s s a s c la s s e s c a i r o t o i n e v i t a v e l m e n t e c o m o o u t r o r a s u r g i r a m .
O E s t a d o c a i i n e v i t a v e l m e n t e c o r a e la s . A s o c i e d a d e q u e r e o r g a n i z a r a p r o d u o n a b a s e d u m a
a s s o c ia o li v r e e ig u a li t r ia d o s p r o d u to r e s , r e le g a r to d a a m q u in a d o E s ta d o p a r a o n d e s e r d a
e m d i a n t e o s e u lu g a r : o m u s e u d a s a n tig u id a d e s , a o la d o d a ro d a d e fia r e d o m a c h a d o d e b r o n z e .
E d itio n s s o c ia le s , P a r is , 1 9 7 2 , p . 1 7 8 - 1 8 2

2.

K. STOYANOVITCH, Lapense marxiste et le droit, 1974.


Sur la thorie du dpmssement de lEtat et du droit de Marx et Lenine.

A t e o r ia m a r x is t a d o d e s a p a r e c im e n to d o E s ta d o (e d o d ir e it o ) c o m p r e e n d e d u a s fa s e s
p r i n c i p a i s : a fa s e p r o le t r ia o u t r a n s i t r ia e a fa s e d o c o m u n is m o p e r f e it o . T e n d o a p r im e ir a s id o
i n s p ir a d a d ir e c t a m e n t e p e la e x p e r i n c ia a b o r ta d a d a C o m u n a d e P a r is , a s e g u n d a p a r e c e t - io s id o
p e l a d o u t r i n a d e S a i n t - S i m o n (86),
N a p r im e ir a fa s e , o p r o le ta r ia d o , a p o d e r a n d o -s e d o p o d e r p o lt ic o d o q u a l a fa s ta r a b u r g u e s ia
c a p i t a li s t a , t r a t a r d e d e s t r u ir , c o m a a b o li o d a p r o p r ie d a d e p r iv a d a q u e s o c ia liz a r ( e x p r o p r ia o
d o s e x p r o p r i a d o r e s ) , o a p a r e l h o d e E s t a d o antigo n o s e u c o n j u n t o , s e m c o n s e r v a r n e m i n s t i t u i e s
n e m p e s s o a l , e d e o s u b s t i t u i r i m e d i a t a m e n t e p o r u m a p a r e lh o e s t a t a l i n t e i r a m e n t e n o v o , b a s e a d o e m
c o n s e l h o s p o p u l a r e s e m t o d a s a s lo c a li d a d e s d o p a s ( c i d a d e s , v i l a s , a ld e i a s ) , c o n s e lh o s c u jo s m e m b r o s
s e r o e l e i t o s n a s f i l e i r a s d o p r o l e t a r i a d o o u d o s s e u s a l i a d o s d e c la s s e ( o p o v o ) , p o r s u f r g i o u n i v e r s a l ,
e q u e s e r o r e v o g v e is a t o d o o m o m e n t o p o r a q u e le s q u e o s e le g e r a m e , is to , q u a is q u e r q u e s e ja m a s
s u a s fu n e s . O p o d e r d e q u e e sse s rg o s s e r o in v e s tid o s , s e r d ita to r ia l.
N e s t a p r im e ir a fa s e , o E s ta d o p r o le t r io (e o s e u d ir e it o ) d e p o is d e te r s id o u m a n ic a v e z
e u m n ic o in s t a n t e u m E s ta d o (e u m d ir e it o ) v e r d a d e ir o , s e r e m s e g u id a e a t a o fim u m
s e m i- E s t a d o (e u m s e m id ir e it o ) , q u e r d iz e r , s e r e n o s e r c o m p le t a m e n te u m E s ta d o (e u m
d i r e i t o ) (8 7 ).
L o n g e d e s e r a b o lid o p o r u m tra o d e c a n e ta e d u m a fo rm a in s ta n t n e a , c o m o q u e r e ria m o s
a n a r q u is ta s , lo n g e ta m b m d e se in s ta la r n o te m p o d e u m m o d o p e rm a n e n te , c o m o a s p ira v a o
E s t a d o p r - s o c i a lis t a , o E s ta d o (e o d ir e ito ) p r o le t r io d e s a p a re c e r , p a r a le la m e n te a o p r p r io
p r o l e t a r i a d o , s e u s u p o r t e , g r a d u a l m e n t e , e t a p a p o r e t a p a , c a d a e t a p a r e a li z a d a s e r v i n d o d e g a r a n t i a
s e g u in t e , d e v e n d o a lt im a n a c a d e ia s e r a c o n s e q n c ia d e to d a s as q u e a p r e c e d e r a m .
H n o e n t a n t o u m p e r ig o q u e a m e a a , a p e s a r d a v it r ia d o p r o le ta r ia d o , im p e d ir o u p e lo

86) Considera-se geralm ente Saint-Simon o inspirador directo da teoria marxista do desaparecimento do Estado. Ver sobre
este assunto A uguste CO RN U , K a rlM a rx e Friedrtch Engeh, t. II, Paris 1958, p. 153.
(87) N este sentido, V. I. LENINE, LE latet la R volulion, 1917, p. 20.

232
m e n o s r e t a r d a r c o n s id e r a v e lm e n te o d e s a p a r e c im e n to d o E s ta d o (e d o d ir e ito ) . p e r s o n ific a d o p e la
b u r o c r a c ia . E s ta r e s u lta d a d iv is o d o tr a b a lh o q u e d e v e s e r m a n tid a a in d a d u r a n te a lg u m te m p o .
P o d e p o is a c o n t e c e r q u e o a p a r e lh o d o n o v o E s ta d o , e m b o r a e le g v e l e r e v o g v e l, se b u r o c r a tiz e , s e ,
e m r a z o d o fe n m e n o d a d iv is o d o tr a b a lh o , s e fiz e r s e m p r e a p e lo s m e s m a s p e s s o a s e s p e c ia liz a d a s
e m t a l o u t a l g n e r o d e a c tiv id a d e ( p o ltic o s , m i lit a r e s , m a g is tr a d o s , p o lc ia s , e t c .) e q u e , u m a v e z
b u r o c r a t iz a d o , s e s e p a re d a s s u a s ra z e s s o c ia is e d a s o c ie d a d e , p a r a se to r n a r p r im e ir o n u m a c a s ta ,
d e p o i s n u m a c l a s s e s o c i a l sui generis, d o m i n a n t e , o p r e s s i v a e e x p l o r a d o r a .
N a s e g u n d a f a s e , j n o h a v e r n e m c la s s e p r o l e t r i a n e m d i v i s o d e t r a b a l h o , n e m i n s u f i c i n c i a
d e p r o d u o e c o n m ic a : o E s ta d o e o d ir e it o n o s e r o e n t o m a is d o q u e u m a le m b r a n a , c a te g o r ia s
s o c ia is d u m p a s s a d o p a ra s e m p re e n te r ra d o , e re p o u s a r o a p a r tir d a , n e sse m e s m o m u s e u d e
a n t i g u i d a d e s o n d e se e n c o n t r a m j a r o d a d e fia r e o m o in h o m a n u a l o u d e g u a . E m c o n s e q n c ia d a
a b u n d n c i a d o s b e n s e c o n m ic o s , o s in d iv d u o s s e r o r e t r ib u d o s , n o c o m o n a fa s e p r e c e d e n te
s e g u n d o a s s u a s c a p a c id a d e s e a q u a lid a d e d o s e u tr a b a lh o , m a s m u ito s im p le s m e n te s e g u n d o a s s u a s
n e c e s s i d a d e s . P o r i s s o , n o h a v e r e n t r e e le s n o s n e n h u m a n t a g o n i s m o d e o r d e m m a t e r i a l , m a s
t a m b m nenhuma possibilidade de diferendos jurdicos n e s s e d o m n i o . G r a a s s u p r e s s o d a d i v i s o d o
t r a b a lh o , p o d e n d o c a d a u m fa z e r o u s e r o q u e d e s e ja r, m u d a r d e o c u p a o s e m p r e q u e lh e a g ra d a r ,
n e n h u m a a n im o s i d a d e j s e r p o s s v e l e n t r e e le s e p o r t a n t o n o e x is t ir n e n h u m a fo n te d e q u e s t e s
e d e p r o c e s s o s n a s u a n o v a c o m u n i d a d e d e v i d a (88\
B e m e n t e n d id o , a s o c ie d a d e c o m u n is ta n o s e r n o e n t a n t o u m a a n a r q u ia , is to , u m a
s o c ie d a d e s e m o r d e m e s e m c o e s o e n tr e o s s e u s m e m b ro s . B e m p e lo c o n tr rio . S e r o rd e n a d a , m a s
a p e n a s p e l a r a z o . A s u a o r d e m s o c i a l j n o d e p e n d e r n e m d e f o r a s m i s t e r i o s a s , n e m d e c r e n a s ,
n e m d e tr a d i e s , n e m d e le is n a tu ra is in c o n tr o l v e is . H a v e r u m a d ire c o d a p r o d u o , u m a
o r g a n iz a o d a e d u c a o , d o s s e rv i o s d e h ig ie n e , d e s a d e p b lic a , d e s e g u ra n a in d iv id u a l, d e
u r b a n i s m o , m a s s e r u m o r d e n a m e n t o e s s e n c i a l m e n t e s o c i a l e no jurtdko, dado que toda a gente, a
sociedade inteira, e no s um grupo de indivduos, tomar parte na sua formao e na sua aplicao. S e g u n d o
u m a f r m u la d e S a in t - S im o n , r e t o m a d a p o r E n g e ls , s e r u m g o v e r n o j n o s o b r e o s h o m e n s m a s
s o b r e a s c o i s a s (8 9 ).
P a ris 1 9 7 4 , p g s . 1 0 6 - 1 1 1

3.

C O N ST IT U I O

DE

19 18 : A U S N C IA

DE

SE PAR A O

D O S PO DERES

Declarao de Reisner, porta-voz do Comissariado do Povo para a Justia, relativa


preparao da Constituio de 1918.
A s e p a ra o d o s p o d e r e s e m p o d e r le g is la tiv o , e x e c u tiv o e ju d ic i rio c o rr e s p o n d e e s tr u t u r a
d o E s ta d o d a b u r g u e s ia c u ja ta r e fe p r in c ip a l c o n s is te e m m a n te r o e q u ilb r io d a s fo r a s p o lt ic a s e m
p r e s e n a , o u s e j a , d a s c la s s e s p o s s i d e n t e s , p o r u m l a d o , e d a s c la s s e s t r a b a l h a d o r a s , p o r o u t r o . S e n d o
p o r n a t u r e z a u m c o m p r o m is s o e n tr e e x p lo r a d o r e s e e x p lo r a d o s , o E s ta d o b u r g u s d e v e a s s e g u r a r o
e q u ilb r io e a p a r tilh a d o p o d e r.

<88) K. M A R X , C ritique duprogrm am m e de G otha, trad. fr., Paris 1950, p. 25.


{89-1 F. ENGELS, A nti-D bring, p. 319.

233
A Repblica Sovitica Russa no tem interesse numa partilha ou num equilbrio das foras
poltica, pela simples razo de que se apoia no domnio de uma nica fora poltica englobando
toda a sociedade, isto , o proletariado nisso e as massas camponesas. Esta fora poltica tende para
a realizao dum nico objectivo, o estabelecimento dum regime socialista, e esta luta herica exige
a unidade e a concentrao dos poderes em vez da sua separao.
Citado por E. H. CARR, The Bolshmk Revolution 19 17-1923 ,
Penguin-Books, Londres 1969 I a parte, pgs. 154-155

4.

A. VYSINSKIJ, Voprosy prava i gosudartsva u Marksa, 19 3 8


Definio do direito proposto em 1938 Academia das Cincias e adoptada quase
palavra por palavra pelo Instituto de Direito da Academia, em Julho de 1938.

O direito a totalidade das regras de conduta humana estabelecidas pelo Estado enquanto
poder da classe dominante na sociedade, e igualmente dos costumes e das regras da vida corrente
sancionadas pela autoridade do Estado, cuja aplicao se torna obrigatria pela fora do aparelho de
Estado com vista a salvaguardar, manter e desenvolver as relaes sociais e a ordem social vantajosa e
conveniente para a classe dominante.

5.

H. CHAMBRE,

L'Evolution du Marxisme sovitique: thorie

conomique et droit,

Paris 1974, pg. 229.

ACADEMIA DAS CINCIAS DA U.R.S.S., INSTITUTO DO ESTADO E DO DIREITO:


Trait de thorie gnrale du droit et de l Etat (1970) (em russo).

Definio do direito:

O sistema das normas (regras de conduta) obrigatrias para todos, estabelecidas ou sancionadas
e garantidas pelo Estado, que exprimem a vontade da classe dominante (vontade de todos os
trabalhadores no Estado socialista de todo o povo), que so a regulamentao estatal das relaes
sociais e que so protegidos, no caso da sua infraco, pela coaco estatal.
H. CHAMBRE, op. cit., pg. 241.
6.

CONSTITUIO DA U.R.S.S., 5 de Dezembro de 1936

Cap. I: Organizao social


Artigo 1. A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas um Estado socialista dos
operrios e camponeses.
Art. 2. A base poltica da U.R.S.S. constituda pelos Sovietes dos deputados dos
trabalhadores, que cresceram e se reforaram a seguir ao derrube do poder dos grandes proprietrios
rurais e dos capitalistas, e graas conquista da ditadura do proletariado.

234
Art. 3. Todo o poder na U.R.S.S. pertence aos trabalhadores da cidade e do campo
representados pelos Sovietes dos deputados dos trabalhadores.
Art. 4. A base econmica da U.R.S.S. constituda pelo sistema socialista da
economia e pela propriedade socialista dos instrumentos e meios de produo, estabelecidos na
seqncia da liquidao do sistema capitalista de economia, da abolio da propriedade privada dos
instrumenos e meios de produo e da supresso da explorao do homem pelo homem.
Documentation franaise, 1977
7.

CONSTITUIO (LEI FUNDAMENTAL) DA U.R.S.S., 1977.


Prembulo

A Grande Revoluo socialista de Outubro realizada pelos operrios e camponeses da Rssia


sob a direco do Partido Comunista conduzido por V. I. Lenine, derrubou o poder dos capitalistas
e dos grandes proprietrios rurais, quebrou as grilhetas da opresso, instaurou a ditadura do
proletariado e criou o Estado Sovitico, Estado de tipo novo, instrumento essencial da defesa das
conquistas revolucionrias, da edificao do socialismo e do comunismo. A humanidade punha em
marcha uma viragem histrica escala mundial do capitalismo para o socialismo.
A sociedade socialista desenvolvida uma etapa necessria no caminho do comunismo.
O fim supremo do Estado sovitico construir uma sociedade comunista sem classes em que
se desenvolver a auto-administrao social comunista. As tarefes essenciais do Estado socialista de
todo o povo so as seguintes: criar a base material e tcnica do comunismo, aperfeioar as relaes
sociais socialistas e transform-las em relaes comunistas, formar o homem da sociedade
comunista, elevar o nvel de vida e de cultura dos trabalhadores, garantir a segurana do pas,
contribuir para o reforo da paz e para o desenvolvimento da cooperao internacional.
Cap. I 0 sistema poltico
Art. 1. A Unio das Repblicas Socialistas Soviticas um estado socialista de todo o
povo, que exprime a vontade e os interesses dos operrios, camponeses e intelectuais, dos
trabalhadores e todas as naes e etnias do pas.
Art.0 2. Na U.R.S.S. todo poder pertence ao povo. O povo exerce o poder de Estado
por intermdio dos Sovietes dos deputados do povo, que constituem a base poltica da U.R.S.S.
Todos os outros rgos de Estado esto submetidos ao controlo dos Sovietes dos deputados
do povo e so responsveis perante eles.
Art.0 3 . A organizao e a actividade do Estado sovitico esto sujeitas ao princpio do
centralismo democrtico: todos os rgos do poder de Estado da base ao topo so eleitos e devem
prestar contas da sua actividade ao povo; as decises dos rgos superiores so obrigatrias para os
rgos inferiores.

SEGUNDA PARTE

AS FONTES DO DIREITO NA EUROPA OCIDENTAL,


EM ESPECIAL NA BLGICA E EM FRANA
(sculos XIII-XX)

INTRODUO

N o s s c u lo s X , X I e X I I , o d ir e it o , n a m a io r p a r te d a E u ro p a , c o m e x c e p o d o
d ir e it o c a n n ic o , q u a s e e x c lu s iv a m e n te c o n s u e tu d in r io ; o c o s tu m e a , d e lo n g e , a
p r i n c i p a l fo n t e d e d ir e it o . N o s c u lo X I X , o d ir e it o , n a m a io r p a r te d o s E s ta d o s d a
E u r o p a , q u a s e e x c lu s iv a m e n te d e o r ig e m le g is la tiv a ; d it o d e o u t r o m o d o , a le i a
p r in c ip a l fo n te d o d ir e it o , o c o s tu m e u m a fo n te s e c u n d ria . E n c a ra d a s o b o n g u lo d e s ta s
d u a s fo n te s d o d ir e it o , a e v o lu o g e r a l d o d ir e it o p o d e p o is re s u m ir -s e a u m a le n ta
p r o g r e s s o d a le i, c o rre s p o n d e n te a u m le n to d e c ln io d o c o s tu m e . O e s q u e m a s e g u in te
r e s u m e e s ta d u p la e v o lu o d a s fo n te s d o d ir e ito :
sc . X -X I

sc. X V I

sc. X IX -X X

N a p o c a fe u d a l, is to , d o s c u lo X a o X I I , n o h m u ita s le is , n e m m u ita s re g r a s
g e r a is ; a d e s ig u a ld a d e p r e d o m in a n a v id a s o c ia l; q u a n d o m u ito h , p o r a q u i e p o r a li,
p r i v i l g i o s , p a z e s e keures c o m o m a n i f e s t a e s d e u m a v o n t a d e q u e s e a s s e m e l h a q u e c r i a
a le i. C a d a p e q u e n a c o m u n id a d e d e h a b ita n te s te m o s e u p r p r io d ir e ito , e s s e n c ia lm e n te
c o n s u e tu d in rio .
N o s c u lo X I X , d e p o is d a R e v o lu o F ra n c e s a e p o r in flu n c ia d e s ta , o d ir e it o
e s t a t a l: c a d a E s ta d o te m o s e u d ir e ito , g e r a lm e n te u n ific a d o . E s te d ir e ito e s ta b e le c id o
s o b a f o r m a d e le is , e la b o r a d a s p o r r g o s le g is la t iv o s . P o d e - s e c a lc u la r q u e n a m a io r
p a r t e d o s E s t a d o s s a l v o , t a l v e z , a I n g l a t e r r a , c o m o s e u s i s t e m a d e common law n o
s c u lo X I X e s o b r e t u d o n o s c u lo X X , c e rc a d e 9 0 % d a s re g r a s d e d ir e it o s o d e o r ig e m

238
le g i s la t i v a . P e r m a n e c e m a in d a a lg u n s d o m n io s e m q u e o c o s tu m e fo n te d e d ir e it o ; e ,
p o r o u t r o la d o , a ju r is p r u d n c ia d e s e m p e n h a u m c e rto p a p e l n a c ria o e s o b r e tu d o n a
e v o lu o d o d ir e it o , d o m e s m o m o d o , a li s , q u e a d o u tr in a , o s p r in c p io s g e r a is d o
d ir e it o e a e q u id a d e .
N o e s q u e m a , a s d u a s lin h a s a d a e v o lu o a s c e n d e n te d a le i e a d o d e c ln io d o
c o s t u m e c r u z a m - s e n u m p o n to q u e r e p r e s e n t a c o m b a s ta n te e x a c tid o o s c u lo X V I ,
s c u lo d o h u m a n is m o e d a R e n a sc e n a . e fe c tiv a m e n te d e s d e e s ta p o c a q u e se v e rific a
u m a p r e p o n d e r n c ia p r o g r e s s iv a d a le i, s o b r e tu d o n o s p a s e s c o m o a F ra n a e a E s p a n h a
o n d e s e e s ta b e le c e u u m p o d e r e s ta ta l fo rte .
t a m b m a p o c a e m q u e o c o s tu m e r e d u z id o a e s c r ito e a d q u ir e , p e la s u a
p r o m u lg a o , o s c a ra c te re s e s s e n c ia is d a le i. N u m o u t r o d o m n io , a p r o v a e s c r ita te n d e a
u lt r a p a s s a r a p r o v a o r a l: D o c u m e n to s p a s s a m fr e n te d a s te s te m u n h a s e m v e z d e
t e s t e m u n h a s p a s s a m f r e n t e d o s d o c u m e n t o s . o q u e E r a s m o t r a d u z p o r Verba volant,
scripta manent. A s e g u r a n a j u r d i c a , r e a l i z a d a e m g r a n d e p a r t e g r a a s e s c r i t a ,
c o r r e s p o n d e a u m a n e c e s s id a d e d o in d iv d u o lib e r t o d a s lim ita e s d o s g r u p o s s o c ia is
m e d i e v a i s ; u m a d a s e x p r e s s e s d o i n d i v i d u a l i s m o h u m a n i s t a (,).
A in c o r p o ra o d a B lg ic a n a F ra n a , d e 1 7 9 5 a 1 8 1 4 , c o n s titu i u m a c o n te c im e n to
c a p it a l n a h is t r ia d o d ir e ito b e lg a ; re c o r d m o s n a n o s s a I n tr o d u o , e m q u e a m p la
m e d i d a o a n t ig o d ir e it o d a s p r o v n c ia s b e lg a s t in h a e n t o d e s a p a re c id o e o d ir e it o b e lg a
c o n t e m p o r n e o s o fre r a in flu n c ia d o d ir e ito fr a n c s ; n a p r p r ia h is t r ia d o d ir e ito
f r a n c s , a R e v o lu o d e 1 7 8 9 c o n s t it u i u m a d a t a c a p it a l. p o r is s o q u e e x a m in a r e m o s a
e v o lu o d a s fo n te s d o d ir e it o s u c e s s iv a m e n te a n te s e d e p o is d a R e v o lu o F ra n c e s a , is to
, d e s d e a i n c o r p o r a o t e m p o r r i a d a s p r o v n c i a s b e l g a s n a F r a n a (2).

^
J . GILISSEN, Individualism e et scurit juridique: la prpondrance de la loi et de 1acte crit ao XVIC sicle dans
l ancien droit b e lge , in Individualism e et Socit la Renaissance, Trabalhos do Instituto para o Estudo da Renascena e do
H um anism o, 1967, ULB p. 33-58.
Sobre o conjunto da histria das fontes do direito na Blgica antes de 1795, ver as obras citadas na bibliografia geral, e
sobretudo duas obras antigas: E. DEFACQZ, Ancien droit belgique, 2 v ol., Bruxelas 1873, e J . BRITZ, Mmoire su r 1'amien drit
b elgiq u e, 2 v o l., Bruxelas 1847.

CAPTULO PRIMEIRO
BAIXA IDADE MDIA
E POCA MODERNA
(sculos XIII a XVIII)
A. VISO GERAL
1.

A Baixa Idade Mdia (sculos XIII a XV)

N o s c u lo X I I I , v e r ific a - s e u m a m u d a n a c o n s id e r v e l n a e s t r u t u r a d a s o c ie d a d e
m e d i e v a l. J in ic ia d a n o s c u lo X I I , e s s a m u d a n a p r o s s e g u e a t a o f im d a I d a d e M d ia .
S e a s in s tit u i e s fe u d o -v a s s lic a s s u b s is tir a m m e s m o p a r c ia lm e n te a t a o fim
d o A n t i g o R e g im e , p a s s a m e n t o a o s e g u n d o p la n o , s o b re tu d o e m F ra n a (e p o r ta n to
n a F la n d r e s ) , n a L o ta r n g ia e n a I n g la te rr a . O p o d e r d o re i re fo r a d o e a la r g a d o , ta n t o
e m F r a n a c o m o n a I n g la te r r a ; o p o d e r d e a lg u n s g r a n d e s p r n c ip e s t e r r ito r ia is
ig u a lm e n t e c o n s o lid a d o e c o n d u z a u m a q u a s e -s o b e ra n ia .
A c o n c e n tr a o e c o n s o lid a o d o p o d e r n a s m o s d u m n m e r o lim it a d o d e
p e r s o n a g e n s im p e ra d o r e s , re is , d u q u e s , c o n d e s o u o u tro s p r n c ip e s te r r ito r ia is
d a t a m g e r a lm e n t e d o s s c u lo s X I I e X I I I . A n o o d e E s ta d o , n o s e n t id o m o d e r n o d o
t e r m o , is to , n o s e n tid o d e c o rp o p o ltic o ju r id ic a m e n te e s tru tu ra d o , a p a re c e ta m b m
n o s c u lo X I I I , m a s a o m e s m o te m p o q u e a s s u a s c o m p o n e n te s c o n s titu c io n a is ,
d e s ig n a d a m e n te o s c o rp o s re p re s e n ta tiv o s , c h a m a d o s e m F ra n a e n a B lg ic a o s E s ta d o s
G e r a i s , n a I n g l a t e r r a o P a r l a m e n t o , e m E s p a n h a a s C o r t e s (3).
(1>) Lembra-se que a presente Introduction historique au droit no contm exposio sobre a histria das instituies e do
d ireito pblico (v. Prefcio, p. 8). Remete-se para os numerosos manuais de histria das instituies assinaladas na bibliografia geral,
especialm ente para a Frana, os de G. LEPOINTE, P. C. TIMBAL, J . ELLUL, J . HILAIRE e tambm os trabalhos de sntese mais
an tig o s, envelhecidos mas muitas vezes ainda no substitudos, de E. CHNON, F. OLIVIER-MARTIN, A. ESMEIN, etc.; para a
A lem anha as V erfassungsgeschichte de G. W AITZ (1875-1883), de A. HEUSLER (1905), de F. HARTUNG (1964) e as Rechtsgeschichte
de H. BRUNNER (1928), de R. SCHDER e E. V. KNSZBERG (1932), de Cl. VON SCHWERJN H. THIEME (1950), H.
PLAN1TZ K. A. ECKHARDT (1961), de H. M1TTEIS LIEBERICH (1969), de H. CONRAD (1962-1966). Para a
Espanha, ver os numerosos manuais citados na bibliografia geral. (Garcia Gallo, R. G ibert, F. Tomas J . Valiente, Peres Prendez,
A. G arcia G allo de Diego, etc.). Para Portugal, A. M-. HESPANHA, H istria das Instituies, Coimbra 1982.
A Sociedade Jean Bodin para a histria comparativa das instituies consagrou vrios colquios a temas de histria das
in stitu i es, a saber: La M onocratie, colquio de Toulouse em 1960, 2 vol., publicado em Recueils. t. 2 0 e 2 1 , Bruxelas 1970 e 1969,

240
U m a o rg a n iz a o a d m in is tr a tiv a e s ta ta l d e s e n v o lv e -s e , s u p la n ta n d o a v e lh a
h ie r a r q u ia fe u d a l. S u r g e m g ra n d e s c id a d e s , c e n tr o s d e c o m r c io e d e in d s tr ia q u e
g o z a m m u it a s v e z e s d e u m d ir e it o p r p r io n a s c id o d a s n e c e s s id a d e s d a s p o p u la e s
u r b a n a s , e q u e d e s e m p e n h a m u m p a p e l c o n s id e r v e l ta n t o n o p la n o e c o n m ic o e s o c ia l
c o m o n o p la n o p o lt ic o , m a is e s p e c ia lm e n te e m c e rta s re g i e s d a E u ro p a O c id e n t a l:
A I t lia , a P e n n s u la I b ric a , a S u a , o V a le d o R e n o e ta m b m o V a le d o M o s a , o
B r a b a n te , a F la n d re s , o H a in a u t.
U m a e c o n o m ia d e tro c a s u b s titu i a e c o n o m ia fe c h a d a . U m c o m rc io a g r a n d e
d is t n c ia in s ta la -s e e n tr e o N o r te e o S u l d a E u ro p a , d e s d e a I n g la te rr a e a F la n d re s a t
I t lia p e la s fe ira s d e C h a m p a g n e .
A le i r e a p a r e c e c o m o fo n te d e d ir e it o ; o r e i le g is la ta l c o m o o s p r n c ip e s t e r r it o r ia is
e a t a s c id a d e s .
O c o s tu m e n o d e ix a n o e n ta n to d e d e s e m p e n h a r u m p a p e l c a p ita l. A a c tiv id a d e
le g is la t iv a p e rm a n e c e b a s ta n te re d u z id a , c o n fin a d a s o b re tu d o a o s d o m n io s d o d ir e ito
a d m in is t r a t i v o e d o d ir e ito e c o n m ic o . N o d o m n io d o d ir e ito c iv il, o c o s tu m e
p e r m a n e c e a p r in c ip a l fo n te d e d ir e ito . T o d a v ia , d e s e n v o lv e -s e u m a n e c e s s id a d e d e
s e g u r a n a ju r d ic a ; a lg u n s p a r tic u la re s v o e s fo r a r-s e p o r re d u z ir a e s c r ito o s c o s tu m e s
l o c a i s e r e g i o n a i s , e m r e c o l h a s d e d i r e i t o ( c o u t u m i e r s , Rechtsbcher), a l g u m a s d a s q u a i s
s e to r n a m o b ra s d e d o u tr in a (B e a u m a n o ir) . A lg u m a s v e z e s , a a u to r id a d e re c o n h e c e r
o fic ia lm e n t e o te x to re d ig id o d o c o s tu m e ; m a s o m o v im e n to d e re d a c o fo r a d a d o s
c o s t u m e s s s e d e s e n v o lv e r n o s c u lo X V e m F r a n a e n o s c u lo X V I n a s d e z a s s e te
P r o v n c ia s d o s P a s e s B a ix o s .
O d i r e i t o c a n n ic o a t in g e o a p o g e u d a s u a a u t o r id a d e n o s s c u lo s X I I e X I I I .
E n c o n t r a - s e n e s ta p o c a m a is o u m e n o s s is te m a tic a m e n te c o d ific a d o ( G r a c ia n o , G r e g r io I X ) .
E o b je c t o d e tr a b a lh o s im p o rta n te s d e ju r is ta s fo r m a d o s n a s u n iv e r s id a d e s q u e s u rg e m .
E x e rc e u m a in flu n c ia p r o fu n d a s o b re o d e s e n v o lv im e n to d e c e rta s p a rte s d o d ir e ito
c o n s u e t u d in r io la ic o , d e s ig n a d a m e n te o p ro c e s s o . A d e c a d n c ia d o d ir e it o c a n n ic o
c o m e a n o s c u lo X I V , c o m o G r a n d e C is m a d o O c id e n t e e a la ic iz a o d o d i r e i t o .
A s s is t e - s e p o r o u t r o la d o a u m r e n a s c im e n t o d o d ir e it o r o m a n o .
N a I t li a , n o s c u lo X I I , n o u t r o s la d o s n o s c u lo X I I I , a s c o m p ila e s d e d i r e i t o
r o m a n o r e d ig id a s o u t r o r a p o r o r d e m d e J u s t in ia n o s o o b je c to d e e s tu d o s c a d a v e z m a is
a p r o fu n d a d o s . O s ju r is ta s a q u e m c h a m a r o le g is ta s fo rm a d o s n a s u n iv e r s id a d e s

46 estudos; relatrio de sntese: J . GILISSEN, Essa d'tude comparative de la monocratie dans le pass, t. 20, 1970, p. 5-135;
G ouverns et G ouvernants, colquio de Bruxelas em 1962; 6 vol. publicados em Recueils, t. 22 a 27, Bruxelas 1965-1969, 89
com unicaes; relatrio de sntese: J . GILISSEN, Les rapports entre Gouverns et Gouvernants vus la lumire de 1histoire
comparative des instituitions, t. 22, p. 5-140; e ainda Les Etats gnraux en Belgique et aux Pays-Bas sous 1'Ancien Rgime, p. 401-437;
G ouverns et Gouvernants en Belgique, depuis 1815, t. 26, p. 81-148; Les Grands Empires, colquio de Rennes em 1966; um vol.
publicado em Recueils, t. 31, Bruxelas 1973; relatrio de sntese: J. GILISSEN, La notion dempire dans l'histoire universelle, p. 759-885.
Sobre as cidades, ver in fra , p. 250, n. 1.
Sobre o Estado medieval: R. FEDOU, L'Etat au Moyen-ge, col. SUP, Paris 1971; A. PASSERJOM D'ENTRVES, La notion de
!'E ta t, col. Philosophie politique. Paris 1969.

241
n o e s t u d o d o d i r e i t o r o m a n o e d o d ir e it o c a n n ic o o c u p a m n o s s c u lo s X I V e X V a lta s
fu n e s n a ju s t i a e n a a d m in is tr a o d o s re is , d o s d u q u e s , d o s c o n d e s e d o s b is p o s . O d ir e it o
r o m a n o p e n e tr a a s s im c a d a v e z m a is n a p r tic a : d e p o is d e u m p e ro d o d e le n ta in filtr a o
n o s s c u lo s X I I I e X I V , a s s is te - s e n o s s c u lo s X V e X V I a u m a v e r d a d e ir a r e c e p o d o
d i r e i t o r o m a n o c o m o d ir e it o s u b s id i r io n a m a io r p a r te d o s p a s e s d a E u ro p a O c id e n t a l.
O s c o s tu m e s d o S u l d a F ra n a , ta l c o m o o s d a I t lia e d a E s p a n h a , o fe re c e r o u m a
m e n o r r e s is t n c ia in filtra o d o d ir e ito ro m a n o q u e o s d o N o r te d a E u ro p a O c id e n t a l;
e s t o c o m e fe ito m a is p r o fu n d a m e n te im p re g n a d o s d o d ir e ito ro m a n o q u e tin h a
s o b r e v i v i d o n e s s a s re g i e s n a p o c a d a p e s s o a lid a d e d o d ir e it o . C h a m a r - s e - p o r is s o a o
S u l d a F r a n a o s p a y s d e d r o it c r it p o r o p o s i o a o N o r te , d e s ig n a d o p a y s d e d r o it
c o u t u m ie r . N a r e a lid a d e , o d ir e ito d o S u l c o n s u e tu d in r io c o m o o d o N o r te , m a s e s t
m u i t o m a is p r x im o , p e la s s u a s o r ig e n s , d o d ir e it o r o m a n o q u e re n a s c e .
A lin h a d e d e m a rc a o e n tre o s p a y s d e d r o it c rit e o s p a y s d e d r o it
c o u t u m ie r n o a b s o lu ta m e n te fix a a n te s d o s c u lo X I V ; n e s ta p o c a , e a t a o fim d o
A n t i g o R e g im e , e s ta lin h a p a s s a a o n o r te d a ilh a d e O l r o n , d a S a in to n g e , d o P r ig o r d ,
d o L im o u s in , d e p o is a o s u l d o A u v e r g n e , s a lv o e m a lg u n s e n c la v e s , d e p o is a o n o r te d e
F o r e z , d a r e g i o d e L y o n , d e B re s s e a t a o la g o d e G e n e b r a ; m a is a e s te , s e g u e d e p e r t o a
c a d e ia s e te n tr io n a l d o s A lp e s (v . m a p a s p . 2 4 2 e 2 4 3 ) .
O s c u lo X I I I v ta m b m s is te m a s d e p r o v a s ra c io n a is s u b s titu r e m as p r o v a s
ir r a c io n a is , ta is c o m o o s o r d lio s e o s d u e lo s ju d ic i r io s . A s p a r te s d e ix a m d e r e c o r r e r a
D e u s p a r a r e s o lv e r o s s e u s c o n flito s ; p e d e m a ju iz e s , o u m e s m o a r b itr o s , p a r a
in v e s tig a r e m a v e rd a d e e d e c id ire m te n d o e m c o n ta re g ra s d e d ir e ito . J u s ti a e e q u id a d e
a p a re c e m c o m o fu n d a m e n to s d o d ire ito .
A fo r m u la o d u m d ir e it o o b je c t iv o s o b r e p e - s e , n o s c u lo X I I I , m a s s a d o s
d ir e it o s s u b je c tiv o s . D u r a n te a p o c a fe u d a l, a fo r m u la o d e re g ra s ju r d ic a s te n d e q u a s e
e x c lu s iv a m e n t e p a ra o e n u n c ia d o d e d ir e ito s s u b je c tiv o s , q u e r d iz e r, d ir e ito s d u m a o u d e
c e r t a s p e s s o a s e m re la o a u m a o u a lg u m a s o u t r a s p e s s o a s . T a is e r a m , p o r e x e m p lo , a s
o b r ig a e s d u m v a s s a lo e m re la o a u m s e n h o r . T a l e ra ta m b m , o q u e s e c h a m a v a n o
s c u l o X I e m F r a n a a s consuetudines, i s t o , o e n u n c i a d o , n u m a c t o d e c o n c e s s o , d o s
d ir e it o s re a le n g o s to rn a d o s d ir e ito s s e n h o ria is .
D e s d e o s c u lo X I I , o s p r im e ir o s e s fo r o s d e fo r m u la o d u m d ir e it o o b je c t iv o
a p a r e c e m u m p o u c o p o r to d a a p a r te n a E u ro p a . T r a ta - s e d e re g ra s d e d ir e ito , a p lic v e is a
to d o s o s h a b ita n te s d u m te r r it r io o u a to d o s o s m e m b ro s d u m g r u p o s o c ia l
d e t e r m in a d o , g o z a n d o d u m a c e rta a u to n o m ia p o lt ic a . S o , p o r e x e m p lo , a s re g r a s d e
d i r e i t o p b lic o e p r iv a d o q u e se e n c o n tr a m n o s p r iv il g io s c o n c e d id o s s c id a d e s o u n a s
p r im e ir a s c o le c t n e a s d e d ir e ito re d ig id a s e m a lg u n s p r in c ip a d o s , o u a in d a n o s p r im e ir o s
a c t o s l e g i s l a t i v o s d o s s o b e r a n o s e d o s g r a n d e s s e n h o r e s (4).

R . C. VAN CAENEGEM , D as Recht im M ir te la lte r , in E nishung u n d Wartde/ R ech tlich er T ra d ition em ,


Freiburg-M chen 197., p. 6 0 9 -6 6 7 ;J. GILISSEN, La loi et la coutume dans l'histoire du droit depuis le haut moyen g e, Rapports

242

LEGES BARBARORUM E COSTUMES ESCANDINAVOS

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F R A N A C O ST U M E IR A
S e g u n d o o m a p a d e H . K lim r a th ( 1 8 3 7 )
c o m p l e t a d o n a Introduction bibliographique 1histoire du droit,
c/l, France( 1 9 6 7 )
__ ___________

Limites da Frana em 1789-

................................

Limites gerais entre pays de droit crit e paysde droit coutumier.


Limites das circunscnes dos costumes.

244

2.

poca Moderna (sculos XVI-XVIII)

Na evoluo do direito pblico e privado da Europa Ocidental, no h soluo de


continuidade entre a Idade Mdia e poca Moderna. J pelo contrrio, existir uma
ruptura bastante brutal entre os tempos modernos e a poca contempornea, em
conseqncia das transformaes polticas e sociais resultantes da Revoluo Francesa do
fim do sculo XVIII.
A maior parte dos aspectos caractersticos do direito durante a poca Moderna,
aparecem j no sculo XTV, digamos at no sculo XIII; desenvolvem-se progressi
vamente nos sculos XV e XVI e estabilizam-se nos sculos XVII e XVIII.
a)

Situao poltica dos principais Estados

1. A Frana tornou-se um Estado monrquico relativamente muito unificado;


todas as foras interiores que colocavam a realeza em cheque na Idade Mdia a
feudalidade, a nobreza, o clero, as cidades so eliminadas ou fortemente diminudas.
Os Estados Gerais, agrupando em trs ordens representantes da nobreza, do clero e do
Terceiro Estado, isto , as cidades e o campo, puderam desempenhar um certo papel nos
sculos XV e XVI; desaparecero nos sculos XVII e XVIII. O poder real torna-se
ilimitado, absoluto, sobretudo sob Lus XIV, Lus XV e Lus XVI (1650-1789); o rei
poderia ter dito: O Estado sou eu (parece, contudo, que nunca o teria dito).
A Frana atinge progressivamente as suas fronteiras modernas. Se perde a
Flandres, o Artois e o Tournaisis pelo tratado de Madrid de 1526, conquista os trs
principados eclesisticos de Metz, Toul e Verdun no sculo XVI, o Barn, uma parte de
Navarra, a Alscia, o Cambrsis, o Artois, o sul da Flandres, do Hainaut e do
Luxemburgo no sculo XVII, a Lorena no sculo XVIII. A fronteira entre a Frana e a
Blgica est quase definitivamente fixada no comeo do sculo XVIII (,).
2. Nas Ilhas Britnicas, o Reino Unido ( UnitedKingdom) rene progressivamente
a Inglaterra ao Pas de Gales, Esccia e Irlanda. Tornado uma grande potncia
gnraux au VI' congrs intem. droit compar (H am burgo), Bruxelas 1 9 64, p. 5 3 -99 (not. p. 6 3 -6 4 ); L. G N ICO T, Le XIII1 sic/e
etiropen, col. N o uv elle C lio , Paris 1968; Les hgnes de faite du moyen ge, 7 .3 e d ., Tournai 197 6; B. GUNE, L'Occident aux XIV' et
X V ' sicles. Les Etats, col. N ouvelle C lio, Paris, 1971; J . F. LEM ARJGNIER, La France mdivale: Institutions et socit, Col. U , Paris,
1 9 7 0 ; F. LO T e R . F A W T IE R , Histoire des institutions franaises au moyen ge, t. I . . .seigneuriales-, t. II: ...royales\ t. III: cclsiastiques,
3 v o l., P aris 1 9 5 7 -1 9 6 2 ; M . P A C A U T , Les structures politiques de /'Occident mdival, C ol. U , Paris 1969; G. K. SCHMELZEISEN.
O b je k tiv e s und su b jek tiv es R echt. Zu ihrem V erhltn is im M itte la lte r. Zeits. Sav. Stift. Germ. Abt., t. 9 0 , 197 3, p. 1 0 1 -1 20.
Sobre o perodo anterior ao sculo XIII: G. DEVAT.I.Y, L'Occident du X' au milieu du XIII' sicle, Col. U , Paris 1970;
R . D O E H A R E D , Le haut moyen ge Occidental, Col. N ouvelle C lio, Paris 1971; R . BO U TRU CH E , Seigneurie et fodalit, 2 v o l., Paris
1 9 6 8 -1 9 7 0 ; G . F O U R Q U IN , Seigneurie et fodalit au moyen ge, col. SU P -H isto ire, Paris 1970; Instituto de H istria da A cadem ia
P o laca d as C in cias: L Europe aux IX'-XI' sicles. Aux origines des Etats nationaux, Varsvia 1968.
<5) Sobre a hist ria geral da Frana, ver sobretudo as gran des coleces histricas, especialm ente Peuples et civilisations,
fu n d a d a por L. H A I.P H A N e P. SA G N A C , Clio, Introduction aux tudes historiques, a Nouvelle Clio, d irig id a por R . B O U T R U C H E e
J . LE M ER LE, Histoire gnerale, fundada por G. G lotz, Histoire gnral des civilisations, d irigid a por M . CROUZET, L'Evolution de
1'Humanit, Bibliotque de synthse historique, fundada por H . B E RR ; R . M O USN IER, Les institutions de la France sous la monrchie absolue,
P aris 1 9 7 4 . Sobre a histria da fronteira: N . G IR A RD d ALBISSIN, Gense de la frontire franco-belge. Les variations des limites septentrionales
de la France de 1 6 5 9 17 8 9 , Paris 1970.
\

IMPRJO

246
martima e econmica, conquista nos sculos XVII e XVIII vastas colnias na Amrica e
na sia. O poder do rei, quase absoluto no sculo XVI com Henrique VIII e Isabel I, foi
consideravelmente diminudo pelas duas revolues liberais de 1648 e de 1688;
doravante o Parlamento que domina. O parlamentarismo , a, aliado do liberalismo e do
capitalismo privado.
3. O Sacro Imprio Romano-Germnico perde progressivamente toda a unidade
poltica, na seqncia das guerras de religio, da oposio dos principados catlicos
e protestantes, da Guerra dos Trinta anos, da emancipao de alguns grandes principados,
sobretudo a Prssia, no sculo XVIII. O Imperador no desempenha a, afinal, mais do
que um papel terico; antes de mais o soberano nas suas terras patrimoniais, agrupadas
volta da ustria; as provncias belgas pertencem-lhe no sculo XVIII (Carlos VI,
Maria-Teresa, Jos II) como na poca de Carlos V (imperador de 1519 a 1555).
4. A Espanha e Portugal tornaram-se no sculo XVI poderosos imprios
coloniais. Quando Fernando V assumiu a coroa de Arago (1479-1516), a unidade
dinstica da Espanha estava feita pela reunio dos reinos de Castela, de Leo, de Arago,
de Valncia, de Maiorca e do condado de Barcelona. Alguns anos mais tarde (1492),
Cristvo Colombo iniciou a conquista da Amrica. Sob Carlos I (1516-1556) isto ,
Carlos V do Sacro-Imprio e sob seu filho Filipe II (1556-1598), o poderio poltico,
militar, econmico e colonial da Espanha tornou-se considervel; monarquia absolutista,
defensora da Igreja Catlica, dominava uma grande parte da Itlia e, ao Norte, os Pays de
par-de. Mas, desde o sculo XVII, a falncia do absolutismo e do autoritarismo do
direito divino provoca uma decadncia rpida.
O reino de Portugal tinha baseado o seu desenvolvimento poltico e econmico sobre a
conquista do caminho martimo das especiarias, para a ndia e a China, circundando as
costas de frica; na Amrica, tinha conquistado o Brasil. Absorvido pela Espanha de
1580 a 1640, no recuperou mais, sob a casa de Bragana, o seu esplendor do sculo XVI.
5. Os pases que formam actualmente o Benelux (Blgica, Pases Baixos,
Luxemburgo), formavam no sculo XVI os Pays de par-de tambm chamados as XVII
Provncias dos Pases Baixos. Os duques de Borgonha, e Carlos V depois, reuniram
progressivamente entre as suas mos os cerca de 17 principados que se estendiam do
Artois Frsia, da Holanda ao Luxemburgo. No chegaram, no entanto, a fazer deles um
Estado unificado; o conjunto dos ducados, condados e senhorios formar no entanto uma
certa entidade poltica, tendo rgos polticos, administrativos, financeiros e judicirios
comuns. Os principados, doravante chamados sobretudo provncias, permanecero
todavia distintos, tendo cada um a sua prpria administrao, o seu prprio direito; o
particularismo das provncias ser mesmo acentuado em certas pocas.
Os laos de dependncia da Flandres e do Tournaisis em relao Frana cessam em
1526. O conjunto das XVII Provncias formam pouco depois o Crculo de Borgonha

247
no quadro poltico do Sacro Imprio Romano-Germnico; mas o Tratado de Augsburgo
de 1548 reconhecer a quasi-independncia desse crculo em relao ao Imprio.
A revolta das XVII Provncias contra Filipe II, sobretudo por razes religiosas,
conduz finalmente, em 1585, diviso do pas em duas partes; o Norte, chamado
Provncias Unidas, tornar-se- uma repblica independente; o Sul permanecer sob a
autoridade do rei de Espanha e depois, no sculo XVIII, do Imperador do Sacro Imprio
(Pases Baixos espanhis, depois austracos).
O poder do prncipe a quase to absoluto como em Frana. Embora, como em
Frana, os Estados Gerais desapaream no comeo do sculo XVII, os Estados
Provinciais conservam todavia uma certa influncia poltica e financeira. Uma certa
autonomia administrativa e judiciria deixada a cada provncia, e at s grandes cidades.
Maria Teresa e sobretudo Jos II tentaram modernizar as instituies e o direito
dos respectivos Pases Baixos. Chocaram com o particularismo e o tradicionalismo das
Provncias. A prova de fora termina pelo fracasso de Jos II na seqncia da Revoluo
de Brabanon, fundamentalmente conservadora (1789) <6).
6. O Pas de Lige, o principado da abadia de Stavelot-Malmdy e o ducado de
Bouillon no fizeram parte das XVII Provncias dos Pases Baixos; os dois primeiros
principados foram incorporados no Crculo de Westflia, uma das subdivises do Sacro
Imprio Romano-Germnico <7).
b)

Tendncia para a unificao direito

No domnio jurdico, a unificao do direito um dos objectivos visados pelos


soberanos de tendncia absolutista; vem a um meio para eliminar os particularismos
regionais e locais e destruir os privilgios de certos grupos sociais. O rei de Frana realiza
esta unificao por via legislativa: as mesmas leis regem todos os seus territrios, tendo as
autoridades regionais e os senhores perdido quase todo o poder legislativo.

E ncontram -se num erosas exposioes sobre a histria das instituies das provncias belgas nas trs gran des obras
co lec tiv a s: AIgemene Geschiedenis der Nederlanden, 12 v o l., 1 9 4 9 -1 9 5 8 , sob a direco de J . F. N IE RM EY ER, H. VAN
W E R V E K E , J. A. V A N H O U TT E , J . RO M EIN e J . PRESSER, 2 .a edio, actu alizada, em curso; La Wallonie, le pays et les
hommei, histoire. iconomies. sncits: sob a direco de H . H A SQ U IN , 2 v o l., Bruxelas 1 9 7 5 -1 9 7 6 ; Geschiedenis van Vlaanderen,
6 v o l ., B ru x elas A nvers 1 9 3 6 -1 9 4 9 , sob a direco de R . V A N RO O SBRO EK.
L Histoire de Belgique, de HF.NR1 PIREENE (7 v o l., B ruxelas 1 9 0 1 -1 9 3 2 ; nova ed. il. 1 9 4 8 -1954 ) ainda v lid a. A nica
h is t ria das in stitu i es belgas d ata do fim do sculo X IX : E. POULLET, Histnire politique nationale: origines, dveloppements et
transformatinns des institutions dam les aciens Pays-Bas, 2 a ed. Lovaina 1 8 8 2 -1 8 9 2 ; ver tam bm E. POULLET, Les constitutions nattonales
helges de 1'Ancien Regime Pipoque de linvasion franaise de 1794, M m . Acad. B ruxelas 1875.
,7) J . LE JEU N E, Lige et <on pays. Naissance d'unepatrie (siculos XIII e X IV ), Lige 1948; Lige de laprincipaut la mitropole,
A nvers 1 9 6 7 ; P. H A R SIN , Etudes critiques sur 1bistoire de la prtncipauti de Lige, 14 7 7 -17 9 3 , 3 vol. publicados, 1953-195 9; H . SACE,
Les institutions pohtiques du Pays de Lige ao XVIIP sicle, leur dcadence et leur demier tat, tese Paris 1908. Sobre o Pas de Looz (actual
p ro v n cia belga de Lim bourg); J . BAERTEN, Het graafschap Lnon (X1'-X1V' eeuw). Ontstaan. pnlitiek, instellingen, Assen 1969; J . LY N A ,
Het graafschap Loon, Politieke en sociale overzichtelijke geschiedenis, B eringen 1956. Sobre Stavelot M alm edy: G. MOISSE-D A X H E L E T , L a prin cipau t de Stavelot-M alm edy sous le rgim e du C ardinal G uillaum e-Egon do Frstenberg. Problmes politiques
et in stiru tio n n els (1 6 8 2 -1 7 0 4 ) , Anc. Pays et Ass Etats, t. 29, 1963-

248
No Sacro Imprio Romano-Germnico, e tambm nas XVII Provncias dos Pases
Baixos, a unificao do direito por via legislativa permanece excepcional; uma certa
unificao todavia realizada pela recepo do direito romano como direito subsidirio.
c)

Tendncia para a segurana jurdica

A partir do sculo XVI, as regras de direito so cada vez mais estabelecidas por
escrito, dando assim aos interessados uma maior segurana. A lei escrita suplanta
o costume oral; e este mesmo objecto de uma reduo sistemtica a escrito. O processo
escrito suplanta o processo oral; a prova escrita preferida prova testemunhai.
d)

A legislao real

A legislao torna-se por excelncia a fonte viva do direito; tende a eliminar


progressivamente o costume, que revoga ou suplanta. E o soberano que legifera. Porm,
deve em princpio respeitar os usos e costumes do pas; assim, legisla pouco em matrias
civis e mesmo penais; a maior parte das leis diz respeito ao direito pblico e sobretudo ao
direito administrativo.
e)

Redaco oficial dos costumes

O costume permanece assim a fonte principal do direito civil. Mas muda de


carcter: os soberanos ordenam a reduo a escrito dos costumes; uma vez escrito e
homologado (o que quer dizer reconhecido oficialmente), deixa de ser um verdadeiro
costume para se tornar uma lei de origem consuetudinria. Os soberanos reservam-se o
direito de o modificar e de o interpretar.
Mas uma das conseqncias da redaco dos costumes que o direito consuetudinrio deixa de se adaptar automaticamente evoluo da vida social. H, cada vez
mais, ruptura entre os costumes escritos e o direito vivo. O direito civil, fixado nos
costumes escritos, aparece como esclerosado no sc. XVIII. Apenas a jurisprudncia e
algumas tmidas reformas legislativas asseguram a adaptao do direito consuetudinrio
escrito evoluo social e poltica. Foi necessria a Revoluo Francesa de 1789 para fazer
desaparecer, duma maneira formal, o velho direito consuetudinrio de origem medieval;
no entanto, conservar a maior parte que incorporar na nova legislao.
f)

Influncia crescente do direito romano

A romanizao do direito nos pases da Europa Continental acentuou-se fortemente


durante os tempos modernos. Em alguns pases, tais como a Alemanha e as XVII
Provncias, o direito romano mais ou menos oficialmente recebido como direito
subsidirio. Embora no seja oficialmente recebido na maior parte da Frana, , no
entanto, admitido como ratio scripta, como razo escrita.
Porque o direito romano permanece, com o direito cannico e com poucas

249
excepes, a nica matria ensinada nas faculdades de direito. Como os juizes e os altos
funcionrios so cada vez mais recrutados entre os que receberam uma formao
universitria de juristas, esto profundamente penetrados de cultura jurdica romanista.
O ensino e o mtodo de estudo do direito romano sofrem profundas mudanas no
sculo XVI, por influncia do Renascimento e do Humanismo. A velha escola bartolista d
lugar a uma escola humanista que contribui para tomar os estudos jurdicos mais
cientficos.
g)

A doutrina

A cincia do direito toma desde ento um lugar considervel na evoluo jurdica.


A doutrina, alis, j no se centra exclusivamente sobre o estudo do direito romano e do
direito cannico, dedica-se tambm a analisar leis e sobretudo costumes (doutrina
consuetudinria). No sculo XVII aparece, neste domnio, a escola de direito natural que
vai favorecer a laicizao e a unificao do direito.
h)

A jurisprudncia

Na seqncia das reformas da organizao judiciria, tendentes designadamente a


instaurar jurisdies de recurso, uma certa unificao do direito poder tambm ser
realizada por via jurisprudencial. As decises das altas jurisdies por exemplo, os
Parlamentos em Frana, o Grande Conselho de Malines e os Conselho provinciais de justia
nos Pases-Baixos exercem uma influncia real sobre as jurisdies inferiores que, sem
serem obrigadas a seguir a interpretao dada por essas jurisdies, no podero todavia
opor-se-lhes sistematicamente. Em Frana, os acrdos de rglement, dos Parlamentos tero
mesmo quase fora de lei.
i)

Declnio do direito cannico

O direito cannico conhece um rpido declnio, como fonte do direito laico, a partir
do sculo XVI. A Reforma subtrai uma grande parte da Europa religio catlica. Mesmo
na maior parte dos pases que permaneceram catlicos, tais como as provncias belgas, as
matrias de direito civil regidas na Baixa Idade Mdia pelo direito cannico, escapam
finalmente aos tribunais eclesisticos para entrarem nos domnios regidos pela legislao real.
Examinaremos sucessivamente a evoluo jurdica nos domnios seguintes:
os costume;
a legislao e os rgos legislativos;
a doutrina, e, a este propsito, o renascimento do direito romano e o ensino do
direito;
a jurisprudncia e, a este propsito, a organizao judiciria.

250

B. O COSTUME
1. Definio e caractersticas
Define-se geralmente o costume como sendo um conjunto de usos de ordem
jurdica que adquiriram fora obrigatria num dado grupo social, pela repetio de actos
pblicos e pacficos durante um lapso de tempo relativamente longo (8) (9). Um jurista
flamengo dos princpios do sculo XVI, Philippe Wielant, deu no seu Practijke civile a
seguinte definio: O costume um direito no escrito, introduzido pelos usos e pelos
actos continuamente repetidos dos membros da comunidade e os quais foram praticados
publicamente, sem contradio da maioria do povo, o tempo necessrio para o impor (10).
Analisemos as diversas caractersticas do costume, postas em evidncia nesta definio:

(8) J . G ILISSE N , La Coutume, T urnhow c 1982 (T ypo lo gie des Sources d u moyen ge O ccid en tal, fase. 41).
A. L E B R U N , lu> coutume. ses sources. son autorit en droit priv, 1 9 32; P. T IM B A L , La coutume. source du droit priv frana n.
cu rso h is t. d ire ito privad o , Paris 1 9 5 8 -1 9 5 9 ; N . BOBLBO, La consuetudine, 1940; E. CORTESE, La nnrma giuridica. Spunti teorici nel
diritto commune clssico, 2 vol. M ilo 1 9 6 2 -1 9 6 4 (Col. his nostrum, 6 ); P. C RA V E R1, Richercbe sulla formazione dei dirittn consultudinario
in Francia (sec. X lll-X V I ), M ilo 1 9 6 9 (c o i. lus nostrum, 12); L. W A ELK EN S, La thorie de la coutume cbezjacques de Revigny. Editions
et analyse de sa rptition sur la loi De quibus (D. 1, 3 , 3 2 ), Leiden 1984. T H . B H LE R, Gewobnheitsrecbt. Enqute. Kodifikation,
Z u riq u e 1 9 7 7 ; J . G ILISSE N , Loi et coutum e; esquisse de 1 evolution des sources du dro it en B elgiq u e du X IICao X X o si c le , Revue
Droit International et droit compare, 1 962, p. 1-40; L a loi et les coutum es dans l'h isto ire du dro it depuis de haut M oyen g e , Rapports
gneraux 6 / congrs intemational de Droit compar, (H am burgo 1962) 1964, p. 5 3 -99 ; A. W . KAM PH UISEN, Gewoonterecht, H aia 1935.
A Socied ad e Je an Bodin consagra o seu congresso de 1984 a La co u tu m e,
ap arecero em Recuei/s de la SocitJean Bodin, t. 51 a 54.
(9) O term o costum e pode ser tomado em diversos sentidos:

na histria universal

do d ireito ; os trabalhos

co stu m e, enquanto fonte de d ireito , por oposio a le i


co stu m e, no sentido de um a dada regra con su etu d in ria; por exem plo, o d ireito de p rim o gen itu ra um costum e na
Id ad e M d ia
c o stu m e , no sen tid o de co n jun to das regras co n su etu d in rias ap licad as num gru p o social (p. e x ., o co stum e dos
F ran co s, dos V isigo d o s, dos povos bantus) ou sobre um dado territ rio (p. e x ., o costum e de B ruxelas, de A nvers, de U ccle, de
H a in a u t, d e F rana).
C o stu m e derivado do latim consuetudo, francs m edieval costudne, costumme, coustume. A palavra c o stu m e, tom ada do
ita lia n o costume, cu ja e tim o lo g ia a m esm a que a do francs c o u tu m e , prim eiro sign ificava; m aneira
pelo s co stu m es, para se tornar: m aneira de se v estir, depois vesturio.

de ser exterior consagrada

(10) T rad u o livre e m odernizada do texto neerlands, reproduzido aqu i a segu ir em D ocum entos, n . 1, p. 2 6 7 .
O u tras d efinies a n tigas de costum e:
J . BO U TILLIE R, Somme rural (1 3 9 3 , T oum ajsis) (ed. Paris 1603, p. 3): D roit non esrit est la coustume en pas coustum ier
te n u e e t g a rd e n o to irem en t, et q u ip o lle loy p ar 1approbation des anciens du p as, en m anire qu'on na it p o in t veu entre les
p rsen s le c o n tra ire .
J . D O M A T , Loix Civiles, Livre p rlim in aire (T rait des Lois), cap. X I, 4 6 (ed. Paris 1735 ,

p. X X III): O s costum es so

le is q u e na sua o rig em no foram escritas, m as q ue foram estab elecidas, ou pelo consentim ento de um povo, e por um a espcie de
con veno em ob serv-las ou por um uso insensvel qu e as a u to rizo u .
V er tam b m as definies de B rtolo, citad a infra p. 3 4 8 , e das Dcrtales de Grgoire IX (1 2 3 4 ), citad a supra p. 147.
C item o s ain d a algu m as definies m odernas dadas por historiadores do d ireito :
P. T IM B A L (op. cit., p. 22): O costum e um uso jurd ico oral, consagrado pelo tem po e aceite pela populao dum
te rrit rio d e te rm in a d o .
A.
L E B R U N (op. cit., p. 2 2 0 ): O costum e u m a regra de d ireito no escrita, nascida de factos determ inados, q ue,
fornecen d o as g a ra n tia s d esejad as, indicam ao hom em de m aneira correcta como ele se deve com portar e a conduta q ue ele deve
o b serv ar nas suas relaes so ciais.

251
a) Direito no escrito
No momento em que se elabora e se fixa, o costume , por essncia, no escrito;
nem sequer oral, porque na sua fase de formao, no se enuncia. No seno a partir
do momento em que o grupo social se deu conta da existncia da regra jurdica
consuetudinria que pode acontecer mas no necessariamente que seja expresso
oralmente. Pode assim ser transmitido oralmente pelos mais velhos aos mais jovens
membros do grupo; pode ser transmitido oralmente dum grupo a outro.
No direito actual na Europa, o costume, enquanto direito no escrito, ope-se lei
que um acto necessariamente escrito. No entanto, a noo de lei no implica in se o
carcter de direito escrito; existem leis no escritas. Assim, algumas posturas urbanas
foram promulgadas na Flandres no sculo XIII, e mesmo mais tarde, por simples
proclamao, sem que tivesse havido uma reduo a escrito das decises da autoridade
urbana; e bem assim, as promulgaes verbais de algumas capitulares carolngias (ll).
Por outro lado, o costume no permanece necessariamente um direito no escrito.
Quando a existncia dum costume est suficientemente estabelecida, os prticos tero
tendncia a reduzi-lo a escrito. Veremos que, nos sculos XIII e XIV, houve numerosas
redaces privadas de costumes locais ou regionais. Nos sculos XV a XVII, as
autoridades ordenam oficialmente a redaco dos costumes; o costume assim
transformado em lei.
b)

Direito introduzido pelos usos epelos actos continuamente repetidos

A primeira vista, esta condio parece simples e clara. Na realidade, definir o


costume fazendo apelo noo de uso no consegue seno deslocar a dificuldade.
O uso nasce da repetio de comportamentos humanos, isto , de certas maneiras
de agir num dado grupo social.
Nem todos os usos so costumes, mas todo o costume , antes de mais, um uso (l2).
A diferena reside sobretudo na fora obrigatria do costume. Assim a moda, a maneira
de se vestir, um uso, mas este uso no obrigatrio; pelo contrrio, vestir-se uma
obrigao sancionada (13). O uso implica a continuidade de agir num dado sentido no seio
do grupo social. No evidentemente exigido que o uso seja absolutamente constante e
sem intermitncias. Mas, para fazer nascer uma regra consuetudinria, necessrio que a
repetio e a continuidade dos actos sejam voluntrias.

0 1) V er tam b m os exem plos em d ireito africano, citados supra, p. 38.


<l2) B E A U M A N O IR , Cnutumes de Beauvntsis (1 2 8 3 ) (ed. Salm on , n . 6 8 4 , t. i, p. 347): La disference q ui est entre
co u s tu m e et u sa g e, si est q u e toutes coustum es sont ten ir, mes il i a de teus usages que q ui vourroit pledier encontre et m ener
d u sq u e s ju g e m e n t, li usages seroit de n u lle v aleu r.
C l. LIGER, Coutumes ifAnjnu et de Maine (ed. Beautemps-Beaupr, p. 4 5 4 e 4 5 6 , n. 1 20 0e 1213): U saige est ung fait duquel est
cau se co u stu m e par ta is ib le consentem ent de p e u p le ... C oustum e et usaige diffrent: car coustum e est d ro it, m ais u saige est fa it .
(13) M esm o nos d ireito s m odernos, esta obrigao no sancionada pela lei; mas o facto de se ex ib ir sem roupas pode dar
lu g a r a persegui es do chefe por in j ria p blica aos bons costum es, isto precisam ente o que considerado como contrrio aos usos
n u m d e te rm in a d o lu g a r e num dado tem po.

252
c)

Usos que se praticaram empblico, abertamente

E evidente que actos clandestinos, mesmo repetidos, no so susceptveis de cons


tituir um costume. No se pode confundir, nesta ordem de coisas, actos clandestinos e
actos ignorados; um uso que se revelou exteriormente tem, em princpio, toda a sua
eficcia, mesmo que permanea desconhecido de um ou outro membro do grupo social.
d)

Sem contradio da maioria do grupo social

Maioria: pouco importa pois que alguns no o admitam. Mas no basta que uma
categoria bem determinada do grupo social seja a nica a admiti-lo (l4). A maioria,
constituda pela metade, e mais um, dos membros dum grupo social, uma noo pouco
difundida na Idade Mdia; s se impor no decurso dos tempos modernos. De facto, o
que necessrio para que um costume seja admitido, que a grande maioria, isto , a
quase unanimidade do grupo social, o admita. O consentimento tcito do povo alis
considerado, na Idade Mdia e nos tempos modernos, tal como no direito romano, como
a justificao da fora obrigatria do costume m).
e)

0 tempo necessrio para o tomar obrigatrio

Wielant pe a tnica na necessidade duma longa durao: o costume apenas


existe se o povo se serviu dele durante o tempo necessrio para atingir a prescrio.
O que Wielant visa falando da prescrio, que necessrio que o costume tenha sido
aplicado durante um tempo suficientemente longo para que a sua existncia no possa ser
posta em dvida. A durao desse tempo necessrio uma questo de factc.
Determinado costume, resultante de um uso frequentemente repetido, poder ser
considerado como estabelecido depois de alguns anos, ou mesmo alguns meses ou alguns
dias; um outro costume, relativo a factos que no se reproduzem seno raramente (por
exemplo, as regras relativas sucesso ao trono), no ser considerado como estabelecido
seno depois de vrios sculos.
Na Baixa Idade Mdia, exigia-se em geral que o costume fosse imemorial, isto ,
que ningum se lembrasse da existncia de um costume contrrio (I6). No entanto, no fim
da Idade Mdia, na poca da recepo do direito romano, admitiram-se por vezes alguns
prazos precisos de prescrio, conforme o costume fosse ou no conforme ao direito romano:

A ssim , para tom ar um exem plo moderno, os honorrios dos arquitecto s so geralm ente fixados a 5% do custo dos
tra b a lh o s, na falta de conveno contrria: e um costum e ad m itid o pelos trib u n ais; pelo contrrio, a jurisprudncia recusa o carcter
d e uso dos m todos de clculo elaborados u n ilateralm en te por um a ou outra associao profissional de arquitectos.
U L P IA N O , Regulae, I, 4 : Moressunt tatus consensuspopuli, longa consuetudine inverteratus.
(16)

B E A U M A N O IR , op. cit., n . 683 (II, 346): C o u stu m e ... m ainten ue de si lonc tans com me il puet souvenir

h o m m e ... . Em In g la terra , o common law q ue o juiz considerou declarado, o costum e im em orial do reino; adm ite-se todavia um
lim it e ao time of memory: 1 189, d ata da elevao de Ricardo Corao de Leo (supra).

253
costume contrrio ao direito romano {contra ius): 30 ou 40 anos;
costume desconhecido no direito romano {praeter ius): 10 ou 20 anos;
costume conforme ao direito romano: 5 ou 10 anos (,7).
0

0 costume deve ser razovel

Quando que se pode dizer que um costume razovel, isto , que conforme
razo? Esta questo no pode encontrar resposta seno recorrendo razo universal. De
facto, o termo razovel deve ser compreendido no sentido que lhe do a autoridade e os
juristas em cada poca da Histria. Diz-se, actualmente, que o costume no pode ser
contrrio ordem publica; assim, no Zaire, quando era colnia belga, os juizes no
podiam aplicar os costumes indgenas contrrios ordem pblica internacional. Na
Baixa Idade Mdia, uma regra consuetudinria ser considerada como m ou sem
razo (abominabilis, corruptela) desde o momento em que aparece como contrria ao
interesse geral. Desde o sculo XII, e sobretudo a partir do sculo XIII, o rei de Frana,
os condes e duques dos principados pretendem ter o direito de revogar os maus
costumes, porque so contrrios razo (18). De facto, praticaram-no bastante raramente,
enquanto por outro lado prometeram muitas vezes respeitar os bons costumes (19).
Philippe Wielant, na sua Practijke Civile, considera como maus os costumes que so ou
causa de pecado, ou causa de mau exemplo, ou introduzidos por maus hbitos; esses
costumes no se prescrevem; necessrio mat-los diz Wielant, porque corruptele
(v. documento n. 1, p. 282).
g)
Em resumo, o costume enquanto fonte do direito na Idade Mdia, apresentava
qualidades, ao lado de numerosos inconvenientes. Entre as qualidades, podem citar-se as
seguintes:
espontneo, contrariamente ao que acontece com a lei que obra da vontade
da autoridade legislativa; no se faz o costume, ele faz-se por si prprio;
evolui constantemente; adapta-se sem cessar ao meio social, a cujas necessidades
responde; tal conseqncia de no estar fixado num texto; a fonte de direito mais flexvel;

(l7)
J . B O U T E LLIE R, Somme rural, I, II, (p. 6): C ou stu m e m ainten ue par le term e de d ix ans v a u lt, si e lle est
co n so n an te au d ro it e s c rip t.
(,8) E xem plos: em T o u rn ai, o rei de Frana Louis IX anula em 1267 a comuetudn que dicenda est potius corruptela, autorizando
u m assassin o fu g itiv o ou desterrado a resgatar o seu d ireito de burguesia m ediante quatro lib ras, contanto q ue se renha reconciliado
com os p ais do m orto (L. V E R R IE ST , Coutumes.. . T ou rn ai, t. I, p. 144); o conde de H ain au t, G u illau m e da B aviera, editou em 1410
d u a s ordonnances ten d en tes a reform ar vrios costum es m u ito contra razo e ju s ti a ; f-lo a pedido dos Estados do H ain aut q ue lhe
p ed e m q u e d e stru a ta is m aus costum es e usos, e neste lu g ar reponha e con stitua bons e razoveis term os, leis e usos (C H . FAID E R,
Coutumes... H ainaut, t. I, p. '8 0 e 8 8 ). Cf. F. O LIV IE R -M A R T IN , Le Roi de France et les m auvaises coutum es au m oyen g e ,
Zeits. Sav. Stift.. Germ. Abt., t. 5 8 , 193 8 , p. 1 0 8 -1 3 7 ; J . GILISSEN, Loi et C outum e. Q uelques aspects de 1interp ntratio n
d es so urces d u d ro it dans 1ancien d ro it b e lg e , Tijdscbr. Recbtsgesch., t. 2 1 , 1 953 , p. 2 5 7 -2 9 6 .
(I9 Foi o q u e fizeram os condes e d uques dos principados belgas no juram ento q ue prestaram no m om ento da sua
in a u g u r a o , a p a r tir do sculo XTV.

254
elabora-se lentamente: necessrio um certo tempo para que seja aceite;
conservador, sem no entanto perder a sua capacidade de adaptao. Esta
qualidade diferencia-o da lei que m conservadora.
Mas o costume :
instvel, em conseqncia mesmo da sua evoluo constante; est em perptuo devir;
incerto: este o seu principal defeito; da resulta uma real insegurana jurdica;
da, a necessidade de provar o costume em caso de contestao, e finalmente a
necessidade de o reduzir a escrito; este problema estudado em detalhe a seguir.
varivel no tempo; evoluindo constantemente, adaptando-se s necessidades
flutuantes do grupo social, muda duma poca para a outra; a sua durao de
aplicabilidade sempre incerta.
h)
Chamava-se estilo (latim: stylus, maneira de escrever) aos costumes em matria
de processo. Cada instncia, cada tribunal tinha o seu estilo que compreendia o conjunto
das regras que era de uso seguir para recorrer jurisdio, e a intentar a aco e obter
uma deciso judicial; como diz Boutillier, os estilos so os usos bem conhecidos daqueles
que vm habitualmente jurisdio: juizes, queixosos, partes, etc. <20).
2.

Geografia dos costumes

Na poca germnica e, em larga medida, ainda na poca franca, os costumes so


tnicos: cada povo germnico tem o seu prprio costume, por exemplo o dos Francos,
dos Burgndios, dos Alamanos, dos Bvaros, etc. O costume considera-se pessoal.
A partir dos sculos X-XII, os costumes tornaram-se territoriais, no sentido de que
cada costume se aplica a todos os habitantes (com poucas excepes) dum dado territrio.
Chama-se dtroit (districtus) ao territrio no qual se aplica um dado costume. Esses
distritos foram geralmente fixados nos sculos XII e XIII e j no mudaram at ao sculo
XVIII, ressalvados os esforos de unificao. O distrito confundia-se muitas vezes com o
mbito duma jurisdio.
Num mesmo territrio, no entanto, podiam coexistir vrios costumes, aplicando-se
a grupos sociais diferentes, sobretudo a classes sociais diferentes; por exemplo, numa
mesma cidade: costumes dos nobres ou costumes feudais, costumes dos burgueses,
costumes dos vilos.
Havia, na Baixa Idade Mdia e na poca Moderna, um nmero muito elevado de
regies consuetudinrias diferentes, isto , territrios possuindo um costume prprio.
Para a Europa Ocidental e Central, pode avaliar-se o seu nmero em vrios milhares.

20)

J . B Q U T ILLIE R , Snmme rural, I, II (ed. 1603, p. 7): S tille est une chose en Cour tellem ent reigle et stille et de si

lo n g tem p s q u e nul des frequentans d icelle Cour ne le ram eine en d o u te.

255
a)
Nas XVII Provncias dos Pays de par-de, conseguiu-se contar cerca de 600
costumes territoriais diferentes nos sculos XV e XVI, isto , na poca em que a sua
redaco foi ordenada pelas autoridades. O seu nmero deve ter sido mais elevado no
decurso dos sculos precedentes. O processo de redaco oficial conduziu a uma certa
unificao; mas permaneceu pelo menos uma centena at ao fim do sculo XVIII (21).
Foi por isso que no houve um antigo direito belga ou um antigo direito neerlands, isto
, um direito consuetudinrio comum ao conjunto das provncias belgas ou neerlandesas,
mas centenas de direitos consuetudinrios, mais ou menos diferentes uns dos outros.
Houve, certo, em algumas provncias, um esforo de unificao durante os sculos
XVI e XVII; por exemplo, o costume do condado de Namur substituiu pelo menos cinco
costumes locais a partir de 1564; o do ducado de Luxemburgo substituiu mais de cem
costumes locais a partir de 1623. No principado eclesistico de Lige (situado fora do
quadro poltico dos Pays de par-de), a unificao tinha sido realizada com algumas
reservas desde o sculo XIII (22).
Nas outras provncias, o parcelamento dos dtroits consuetudinrios subsistiu at ao
sculo XVIII. Examinando o mapa anexo, constatar-se- que no ducado de Brabante, por
exemplo, havia uns cinqenta costumes mais ou menos distintos. Assim, existiam:
um costume de Bruxelas, aplicvel na cidade e nalgumas aldeias dos arredores;
um costume de Uccle, aplicvel em cerca de 50 aldeias situadas na sua maior
parte no actual arrondissement (subprefeitura) de Bruxelas
um costume de Alsemberg e Rhode, prprio destas duas aldeias;
um costume de Leeuw-Saint-Pierre, aplicado em algumas aldeias a sudoeste de
Bruxelas;
um costume de Nivelles, aplicado sobretudo nas cidades e aldeias do domnio da
abadia de Nivelles, e tambm nalgumas casas situadas no centro de Bruxelas;
um costume de Lovaina, aplicando-se em mais de 200 aldeias dos actuais
arrondissements de Lovaina e Nivelles;

<21> L ista dos costum es das Provncias belgas e datas da sua redaco na edio em ln gu a francesa da presente Introduo
histrica ao Direito, p. 2 7 2 -2 7 6 e em J . GILISSEN, Les phases de la codification et de l'hom ologation des coutum es dans les X V II
P ro vin ces des P a y s-B a s, Tijds. Recbtsgescb., t. 18, 1950, p. 3 6 -67 e 2 3 9 -2 9 0 . Estabeleci o m apa dos costum es dos Pases Baixos
m e rid io n a is com a aju d a de docum entos dos sculos XVI e X V II, e algum as vezes m ais antigos; o mapa' de gran de form ato
en c o n tra-se ain d a in d ito : com preende tam bm os Pases Baixos setentrion ais. T al como aqui se p u b lica, j foi tornado pblico na
m in h a Introd. hibliogr., C/3: B e lg iq u e et Nord de la France.
(22) J . G ILISSE N , Efforts d 'u nification du d ro it co u tu m ier b elge aux X V I' et X V II<' sicles, M/anges Georges Smets,
1 9 5 2 , p. 2 9 5 -3 1 7 . A unificao do d ireito de Lige resulta provavelm ente da obrigao para m u itas jurisdies locais, de estarem na
d ep e n d n c ia dos escabinos de Lige desde o sculo XIII.
,2 ,) J . G ILISSE N , Le d ro it co utum ier d 'U c c le , em S. D R A PIE R -B A R T IE R , S. VALSCH AERTS-GILISSEN e outros:
Uccle, une commune de l'agglomration Bruxel/oise, t. 1 ., B ruxelas 195 8 , p. 1 9 9 -2 4 3 . O m apa anexo da distrib uio dos costum es ria
re g i o d e B ru x elas ex trad o dessa obra.

256

257

258

e alm disso, costumes de Anvers,. de Lierre, de Zandhoven, de Befferen, de


Aarschot, de Diest, de Kaggevinne, de Mol, de Breda, de Bois-le-Duc, ect. (24).
situao era semelhante no condado de Flandres que contava, antes de 1550, mais
de 150 costumes diferentes, e que conservou mais de 30 depois do processo de redaco
oficial dos costumes.
Em Hainaut, havia por um lado um costume geral de Hainaut, por outro lado,
costumes gerais de Mons (para a parte Leste) e de Valenciennes (para a parte Oeste do
condado) e alm disso, uma dezena de costumes particulares.
Alm dos costumes territoriais, havia tambm costumes feudais, aplicveis a todos
os feudos dependentes do mesmo senhor. Dizem respeito sobretudo s regras relativas s
sucesses e aos regimes matrimoniais prprios dos feudos, por exemplo o costume feudal de
Brabante, o de Termonde.
b)
Em Frana, a situao semelhante que acaba de ser descrita quanto aos
principados belgas. Contavam-se a, nos sculos XV e XVI, pelo menos ainda 600
costumes territoriais diferentes. Comparado ao nmero de costumes das regies belgas,
havia no entanto relativamente menos em Frana, o que pode ser explicado por diferentes
factores.
Primeiro, porque a diversidade consuetudinria era muito mais reduzida nos
Pases de direito escrito que nos Pases de direito consuetudinrio; no Sul, houve
poucos costumes diferentes porque a se recorria mais frequentemente ao direito romano (2,).
O nmero de costumes foi sobretudo elevado na regio de Paris, no Norte e no Leste.
No Oeste, alguns grandes principados, tornados provncias francesas, conheceram
relativamente cedo uma real unidade consuetudinria e judiciria, por exemplo a
Normandia, o Anjou, o Poitou.
Por outro lado, o costume de Paris conheceu uma grande difuso: serviu de modelo a
muitos costumes quando da reforma dos costumes no sculo XVI; alm disso, foi
reconhecido como costume subsidirio.
Por fim, os reis de Frana fizeram grandes esforos para desenvolver um direito
comum da Frana, tentando eliminar costumes particulares e, sobretudo, desenvolvendo
uma legislao nica para todo o seu reino.

<24> C onvm nocar q ue entre os costum es de B rabante havia por um lado costum es urbanos, prprios de tal ou tal cidade e
d e a lg u m a s a ld eia s (B ru xelas, A nvers, Lierre, A arschot, D iest, e tc .) e por outro lado costum es rurais aplicados num nm ero
r e la tiv a m e n te elevad o de aid eias da regio plana (U ccle, Z andhoven, Befferen), e ainda costum es m istos aplicveis ao mesm o tem po
nas cid a d e s e em num erosas ald eias (Lovaina, N ivelles). U m a situao sem elhante ex istiu na Flandres, em H ain aut e em A rtois. Sobre
as d iferen as en tre costum es urbanos e costum es rurais, cf. J . GILISSEN e I. RO G G E N , Les problm es du dro it priv urbain en
B e lg iq u e , em La Vi/le, 3 .a p arte, Rtcueils de Ia SncitJean Bndin, t. 8 , B ruxelas 1957, p. 2 2 1 -2 8 4 .
(25) O m apa da Frana con suetudin ria reproduzido a se g u ir extrado da obra de K L IM R A T H , Travaux sur l'histnire du
drnit franais, t. II, Paris 1 8 4 3 , e reproduzido parcialm en te co rrigido , na b ib lio g rafia de histria do direito F rana (antes de 1 7 8 9 ),
in J . G ILISSE N (e d .\ Introd. kihfongr. . np. cit., B / l. A obra de J . Y V E R , Essa/ degngraphie coutumiere. Eftalitentre hriliers et exc/usinn
des enfants dnts. 1 9 6 6 , reproduziu-o e u tilizo u-o no quadro de um estudo sobre o d ireito de sucesso.

259
c)
No Sacro Imprio, o parcelamento consuetudinrio foi considervel durante a
Idade Mdia; subsistiu at ao sculo XIX, conservando cada principado os seus costumes
prprios e tambm as suas prprias leis.
Actualmente, na Repblica Federal Alem, cada Land tem ainda o seu direito
prprio, a sua prpria legislao; no entanto, o direito civil foi unificado, mas apenas em 1900.
Do mesmo modo na Sua, cada canto conservou o seu direito prprio; tambm
aqui, apenas no incio do sculo XX pde ser introduzido um Cdigo Civil comum aos
diferentes cantes.
3.

A prova do costume

No h dificuldade em provar a existncia duma regra de direito estabelecida por lei,


dado que a lei , em geral, escrita; parte que invoca a regra basta referir-se lei que
invoca, se for necessrio, apresentando uma cpia. Alm do mais, de supor que as leis so
conhecidas de todos, e sobretudo dos juizes, desde que publicadas, porque nemo legem
ignorare censetur (ningum pode ignorar a lei).
O modo de fazer a prova da existncia duma regra jurdica revela-se muito mais
difcil quando esta de origem consuetudinria. Esta dificuldade na realidade diminuda
porque os juizes so geralmente escolhidos entre as pessoas mais qualificadas do grupo
social; so, de facto, os melhores conhecedores do costume que se pretende ver aplicado.
E este o caso na maior parte das sociedades arcaicas; tambm o caso na Baixa Idade Mdia
em que os juizes so geralmente escolhidos entre os notveis da cidade ou da aldeia.
O que no impede que o problema da prova do costume tenha sido posto com
frequncia. No entanto, s a partir do sculo XIII surgem processos prprios para a prova
do costume: os registos de costumes, a inquirio por turba, etc. (26).
At ento, o juiz no fazia distino entre a prova da norma jurdica e a prova dos
factos, dado o carcter irracional dos meios de prova. Estes meios so, nesta poca como na
poca franca, sobretudo os ordlios e os julgamentos de Deus, meios de prova que fazem
apelo interveno divina: Deus que permite ao inocente vencer, e ao culpado ser vencido
na prova que lhe imposta. O juiz contenta-se com a verificao de que o processo da prova
se desenrolou regularmente e deduzir da a concluso indicada pela divindade. Estes meios
de prova no tendem pois a provar a existncia duma regra de direito consuetudinrio, nem
to pouco a provar o facto invocado por uma ou outra das partes; tendem a pr fim ao litgio
por apelo a Deus (infra, 3.a parte, cap. IV). Indirectamente, o julgamento de Deus podia,
contudo, estabelecer, uma regra jurdica; este foi o caso, por exemplo, em 938 na regio do

(z6) H . P ISSA R D , Essai sur la connaissance et la preuve de la coutume, Paris 1 910; J . GILISSEN, La preuve de la coutum e
d an s 1'ancien d ro it b e lg e , in Hommage P. Bonenfant, 1 9 6 5 , p. 5 6 3 -5 9 4 ; R . FILHOL, L a preuve de la coutum e dans 1'ancien dro it
f ra n a is , Rect/eils Socit Jean Bodin, t. 17, 1965, p. 3 5 7 -3 7 3 ; P. C R A V E R I, Richerche sulla formazinne dei dirittn consuetudinrio in
Francia, op. c it. (p rin cip a lm en te sobre o inq urito por turba).

260
Ruhr, onde Oto ordenou um duelo judicirio para saber se, segundo o costume do lugar, a
representao sucessria na linha recta era admitida.
Os ordlios tendem a desaparecer nos sculos XII e XIII. Os meios de prova
tornam-se ento racionais; procura-se estabelecer a verdade, sem interveno da divindade;
isso ser feito por meio de testemunhas, por apresentao de documentos escritos, por
precedentes judicirios.
Ao mesmo tempo estabelece-se cada vez mais nitidamente a distino entre a prova
dos factos e a das regras jurdicas invocadas, sero, normalmente, duas investigaes
diferentes: uma incidir sobre a existncia do costume invocado, atravs da audio de
pessoas que o conhecem; a outra, sobre a realidade dos factos, por audio das testemunhas
de visu ou por qualquer outro meio de prova.
Quanto prova do costume, distinguem-se desde logo:
o costume notrio: o que o juiz conhece, quer pela sua experincia e pelas suas
qualificaes, quer pela sua ligao ao grupo social; neste caso, as partes no tm que
provar a regra consuetudinria;
o costume privado: a prova do seu contedo deve ser feita perante o juiz; a maior
parte das vezes, o nus recai sobre aquele que invoca o costume contestado (27).
Esta prova do costume podia ser feita por todos os meios admitidos em direito;
podiam invocar-se precedentes; podia ordenar-se uma inquirio de testemunhas, etc.
No entanto, no Noroeste do continente, surgiram trs meios particulares de prova
do costume no sculo XIII.
a) A inquirio por tui oa
A inquirio por turba um meio de prova especfico do costume; ?firmou-se muitas
vezes, do sculo XIV ao XVIII, que o costume que no notnj, no pode ser provado
seno por uma inquirio por turba. Esta consistia em submeter o problema da existncia
da regra consuetudinria invocada a um grupo de pelo menos dez homens, escolhidos entre
os mais qualificados pela sua experincia; estes deviam, aps deliberao, dizer por
unanimidade se a regra consuetudinria era aplicvel na rea da jurisdio.
A inquirio por turba aparece no sculo XIII. A partir de 1270, o processo foi
fixado em Frana por uma ordonnance de Lus IX, de 1270. A responsabilidade de dizer o
costume era reservada a um certo nmero de pessoas sensatas, isentas de toda a suspeita e

,27)

Segun d o Jacq u es D'ABLEIGES (que foi conselheiro da cidade de T ournai em 1 39 1-139 2) no seu Grand Coutumier de

France: Q u em invoca costum e, pode invoc-lo como privado ou notrio; o notrio fica discrio do juiz e o privado deve provar-se
por t u r b a , (ed . E. LA BO U LA YE c R . DARESTE, Paris 1868, p. 192). A teoria da notoriedade, desenvolvida pelos canonistas e
pelo s ro m an istas desde o sculo X III, inspirou certam ente esta distino. A distino foi m antida at ao fim do A n tigo R eg im e.
S O H E T , nos seus Instituts de droit publicados em 177 2 , escreve ainda: Q uando
o b rig a d a s a fazer a sua p ro v a. (B o u illo n , 1772, p. 32).

srum e notrio, as partes no devem ser

261
chamadas especialmente para o efeito. Mais tarde, foram chamados turbiers ou coutumiers\
recordam os laghman, os asega, os rachimbourgs dos costumes escandinavos, frises, francos
(supra). Eram geralmente ancios da cidade, da aldeia, da regio na qual o costume era
aplicado: quando, mais tarde, surgiu o hbito de Treduzir as turbas a escrito, indicava-se
geralmente a idade dos participantes (com frequncia muito avanada), a antiga profisso
(geralmente antigos juizes, escabinos, advogados, etc.), o tempo durante o qual tinham
exercido esta funo, etc. (v. documento 4 a a e, p. 284).
Os turbiers eram sempre pelo menos em nmero de dez, constituindo assim uma turba
uma pequena multido (28\ mas muitas vezes eram 12, 13, 17, 21, algumas vezes 50 ou 70.
Deviam prestar o juramento de dizer o que sabiam do costume invocado. Depois de se terem
retirado e de terem deliberado, aprovavam a sua deciso que devia ser tomada por unanimidade:
deviam falar por uma s boca. Deste modo bastava o desacordo dum nico turbier para
que a prova da regra consuetudinria no fosse conseguida. No entanto, a prova contrria
no era por esse facto estabelecida; era necessrio reunir para esse efeito uma nova turba.
Qual era o valor obrigatrio da deciso da turba? Vinculava ou no o juiz? Nos
sculos XIII e XIV, a opinio dominante era que a convico intima do juiz devia
prevalecer. A partir do sculo XI, em algumas regies, fzia-se aplicao do provrbio Testis
unus, testis nullus\ uma nica turba era considerada como no exprimindo seno a opinio
duma nica testemunha; pelo contrrio, se duas turbas decidiam no mesmo sentido, os
juizes sentiam-se vinculados (29).
As inquiries por turba foram muito numerosas, designadamente, nas
provncias belgas e holandesas at ao sculo XVI 30). A redaco oficial dos costumes ps
ento fim a esse processo de prova, a maior parte das vezes de maneira expressa; no
obstante esta proibio, encontram-se ainda turbas no sculo XVII, e mesmo at ao fim do
XVIII.
Em Frana, a ordonnance sobre o processo civil de 1667 suprimiu a inquirio por
turba; substituiu-a pela certificao de costume dada por alguns jurisconsultos
competentes, sem respeitar formas particulares. Este ltimo processo subsiste ainda hoje,
designadamente no direito internacional privado.

<28) No D igesto (X LV II, 8 , 4 , 3), turba d esigna um a m u ltid o de dez a q uinze pessoas envolvidas em tu m u lto s, num a
rix a : si p/ures fuerunt, decem vel quindecim homines turba dicetur. A C RSIO (em D ig . X LVII, 10, 7) glosou no sculo X III: Turba jit ex
decem hnminibus.
,29) A prova do costum e por turba sofreu assim a influncia do sistem a romano-cannico de prova. R egulam en to do
C o n selh o -M o r de M alin es, 1 5 2 2 , art. 18 (ed. LA U REN T e LAMEERE, Rec. Ord. Pays-Bas, 2 .a s., t. II, p. 175): U m a turba apenas
ser co n tad a com o u m a testem u n h a. G. DE G H EW IE T, Institutions de droit belgique, 1776 (p. 4 6 1 ): E necessrio duas tu r b a s ...,
p o rq ue apesar de cada tu rb a ser com posta por dez advogados ou prticos, no tid a em conta seno como um a testem u n h a.
(30) L ista d as inquiri es por turba em J . GILISSEN, La preuve de la coutume, op. cit., p. 571 e ss. A lm disso:
C . D O U X C H A M P S-L E F E V R E e P. G O D D IN G , Enqutespar turbe du Corne,11 de Namur (1 4 9 6 -1 6 3 0 ), Bruxelas 1972.

262
b)

Os registos de costumes; os Weistmer

Os registos 3,) so memorandos dos costumes existentes, declaraes orais feitas


periodicamente para recordar as relaes entre o senhor e os habitantes do seu senhorio.
Estas declaraes eram feitas a pedido do senhor ou dos habitantes pelos escabinos ou
por alguns velhos habitantes do senhorio, a maior parte dos casos uma vez por ano, por
ocasio duma assembleia geral (32). Serviam sobretudo para recordar os usos rurais, prprios
do senhorio, por exemplo as obrigaes que incidiam sobre as coisas e as pessoas do
senhorio, os direitos de uso dos bosques e terras incultas, o direito de pastagem livre, as
banalidades de foro e do moinho (33), a conservao dos caminhos, etc. Lembravam-se nessa
altura tambm, mas mais raramente, outros costumes como aqueles relativos s sucesses,
aos regimes matrimoniais ou s questes penais.
Os registos de costumes, assim rememorados de ano em ano, permaneceram durante
muito tempo puramente orais. Nos sculos XIV e XV, comearam a reduzir-se a escrito; o
memorando anual tornou-se assim menos- til, sem contudo desaparecer inteiramente;
subsistiu em alguns senhorios at ao fim do sculo XVIII. Conservaram-se numerosos
registos de costumes ou Weistmer dos sculos XV a XVIII, sobretudo para a Alemanha, a
ustria (4\ o Leste da Frana e da Blgica.
Os registos que se acaba de descrever, eram provas pr-constitudas dos costumes,
isto , provas estabelecidas antes que o litgio surja. Mas podiam ser feitos, tambm,
registos para atestar a existncia dum costume contestado.
Com efeito, os escabinos eram muitas vezes solicitados, quer por uma das partes no
decurso dum processo, quer por prticos desejosos de conhecer o costume sobre um ou
outro ponto, de registar, ou seja, atestar o costume. Este modo de prova foi sobretudo
utilizado nas regies de Lige e de Looz; mas encontra-se tambm na maior parte dos outros
principados belgas, bem como na Alemanha e no Nordeste da Frana (35).

Do latim recnrdare, rememorar, lembrar-se. A expresso record de coutumes utilizada sobretudo no Este e Sul da
B lgica. Na A lem anha, emprega-se sobretudo o termo Weisium-, em neerlands wijsdom . No Este da Frana, chamamo-lhes sobretudo
rapports de d roits.
<32) Sobre as assembleias gerais, cf. infra p.
Obrigao para os habitantes de cozer o seu po no forno do senhor (forno banal), de moer o seu trigo no moinho do
senhor (m oinho banal).
u4) L. VERRIEST, Sources de l histoire du droit rural, Corpus des records de coutumes et des lois de chefs-lieux de 1a ncien comt de
H ainaut, Mons-Frameries 1946; E. PONCELET, M. YANS e G. HANSOTTE, Les records de coutume du pays de Stavelot, Bruxelas 1958;
J . H ABETS, L imburgse W ijsdnmmen, Haia 1891; M. HARDT, L uxemburger W eistmer, Luxemburgo 1870. Sob a direco de
L. G enicot, a Comisso das Antigas Leis e Ordonnances publica actualmente os registos de costumes de Entre Sambre e Meuse.
A b u n d an te lite ra tu ra sobre os W eistm er na A lem anha e na u stria; duas grandes coleces de textos. J . G R IM M ,
W eistm er, 6 v ol., 1840-1869; reimp. 1957; sterreichische Weistmer, publicada pela sterreichische Akadamie der Wissenscha/t, desde
187 0 , 18 vol. B ibliografia em D. WERKMLLF.R, :Uber Aufkommen u n d Verbreitung der W eistmer nach der Samnilung von Jak ob
G rimm , Berlim 1972, e H. BALTL, Die astemichischen Weistmer, in Mitteilungen Instituis f r osterr. Gescbichsforschung, t. 59, 1951, p. 365 ss.
Num auto de 1361, o prncipe-bispo da Igreja de Lige ordena aos escabinos desta cidade: que aconselhem todos os
que o requererem nos casos referentes lei do pas de que os requerentes sejam; quer diga respeito comunidade da cidade, quer a vrias
pessoas ou a um a (RAIKEM, Coutumes du Pays de Lige, t. II, p. 16). Numerosos registos de costumes de Lige foram publicados no
t. III dos C outumes du P ays de Lige. Exemplo de 3 de Fevereiro de 1556: Jean Joesnea, de Chastelet, requer certificado sobre o caso e

263
c) 0 recurso a tribunal superior ou em reenvio n6)
Este processo encontrava-se muito difundido na Blgica, na Holanda, na Alemanha
e no Norte da Frana. Consiste em uma dada jurisdio perguntar a uma outra jurisdio
como devia decidir um litgio que lhe era submetido. No se trata pois dum verdadeiro meio
de prova do costume; mas, de facto, aconteceu muitas vezes que por esta consulta, uma
regra de direito consuetudinrio foi estabelecida definitivamente.
Dum modo geral, qualquer jurisdio podia pedir o parecer de qualquer outra
jurisdio (37). Mas pelo menos desde o incio do sculo XIII, estabeleceram-se ligaes
permanentes entre certas jurisdies: uma jurisdio dita subalterna era obrigada a
consultar sempre a mesma jurisdio, que era a sua caput, o seu tribunal superior, o seu
Oberhof. E necessrio recordar que na Baixa Idade Mdia havia um grande nmero de
tribunais no Nordeste do continente: cada cidade, quase cada aldeia tinham os seus
escabinos, pelo menos sete, nomeados entre os seus habitantes. Estes escabinos, ao mesmo
tempo administradores e juizes, no tinham nenhuma formao jurdica; quando o litgio
que lhes era submetido apresentava algumas dificuldades e eles no se sentiram
suficientemente instrudos para o decidir, tomaram o hbito de se dirigir aos escabinos
duma cidade ou vila mais importante que seguia aproximadamente o mesmo costume.
Dois ou trs escabinos iam ento expor o problema aos escabinos do seu tribunal superior,
estes davam o seu parecer que vinculava os escabinos da jurisdio subalterna. Estes
ltimos regressavam ao seu local e deviam pronunciar ento, com os seus colegas, o
julgamento que lhes tinha ditado o tribunal superior (documentos 3 e 5, p. 283 e 285).
As ligaes entre jurisdies so de origens muito diversas. Em numerosos casos, o
direito de uma cidade tinha sido concedido a outras cidades nos sculos XII e XIII; estas
iam desde logo ao tribunal superior, na sua cidade-me. Assim, Bruges tornou-se tribunal
superior de mais de 20 cidades da Flandres Ocidental; Tournai tornou-se tribunal superior
de Boulogne-sur-Mer, anteriormente a 1203. Na Alemanha, cidades tais como
Magdeburg, Lubeck, Dortmund, Frankfurt a. M., Freiburg eram Oherhfe de cidades
subalternas muito numerosas.
Alis, foram as cidades e as aldeias de toda uma regio que se dirigiram em busca de
orientao cidade que se tinha tornado o lugar principal da zona; assim, Lovaina era desde
o sculo XIII tribunal superior de quase 400 cidades e aldeias do sudoeste de Brabante (38); os
o ponto segu inte, a saber: se um dom e uma promessa feita dos bens a herdar num contrato de casamento... e tc ..., Certificamos
que a posse contnua durante dez anos do dom e promessa dos bens a herdar em contratos de casamento, eqivale aprovao exigida
pela d ita lei dos dons e pactos nupciais (t. III, p. 67).
(36) O termo rencharge empregue sobretudo na Regio de Lige e nas regies vizinhas. Em neerlands: te boofcU gaan.
R. MONIER, Le recours chef de sens au moyen ge dans Ies villes flamandes, Revue du Nord, 1927, p. 5-19; B. H. D. HERMESDORF,
T e ho o fd egaan , Versl. meded. OudVad. Recht, t. XI, 1954, p. 17-50.
(-,7) Douai, a partir de 1228, pode pedir conselho onde ela queira: comilium habere potuerit ubi voluerit (G. ESPINAS, La Vie
ttrbaine Douai, t. III, Paris 1913, p. 24). Em 1525, os escabinos de Uccle so consultados sobre diversas questes dos seus costumes
pelo Conselho-M or de M alines (E. M. MEIJERS, West-Brabanisch Erfrecht, B ijlagen, p. 20).
(38) y er o mapa, muito sugestivo, dos escabinatos do ducado de Brabante no sculo XV com indicao do seu tribunal
superior, publicado por R. BYL, Les juridictinm scabinales, op. cit. e reproduzido por J . GILISSEN, La Coutume. np. cit., p. 38-39.

264
escabinos da soberana justia da cidade de Lige constituram o tribunal superior de todo o
principado de Lige, com a conseqncia que, desde o sculo XIII, existiu um direito de
Lige, unificado, aplicvel a cerca de 500 cidades, aldeias e senhorios.
Acontecia tambm que os escabinos duma aldeia viessem a ser tribunal superior de
numerosas outras aldeias; por exemplo, os escabinos de Uccle, pequena aldeia de algumas
centenas de habitantes no sculo XIII, eram tribunal superior de cerca de cinqenta aldeias
da regio de Buxelas at ao fim do Antigo Regime.
Salientemos, por fim, um exemplo espantoso de tribunal superior: os pareceres
dados pelos escabinos de Ypres aos de Saint-Dizier, pequena cidade de Champagne situada a
mais de 400 kms de Ypres (391
E necessrio no confundir o recurso ao tribunal superior e a apelao. Enquanto que
pela apelao, um julgamento proferido por uma jurisdio submetido censura duma
jurisdio hierarquicamente superior, o recurso ao tribunal superior pressupe que a
jurisdio dita inferior no capaz de resolver a questo de direito colocada e pede a uma
jurisdio dita superior que lhe d um parecer autorizado, antes de pronunciar o
julgamento. Nos sculos XV e XVI, as relaes surgidas entre os escabinos inferiores e o
tribunal superior deram muitas vezes origem apelao duma jurisdio para a outra; mas
esta transformao no se produziu em toda a parte.
4.

A reduo a escrito dos costumes na Baixa Idade Mdia

E sobretudo a partir do sculo XIII que a necessidade de reduzir os costumes locais


ou regionais a escrito se faz sentir na Europa. Verificaram-se, no entanto, esforos isolados
neste sentido j no sculo XII e mesmo no sculo XI.
Na histria da redaco dos costumes, necessrio distinguir trs tipos de textos,
correspondendo aproximadamente a trs fases sucessivas:
desde o fim do sculo XI, as cidades e, mais raramente, as aldeias e mesmo terri
trios relativamente extensos, obtm privilgios que fazem consignar em documentos; estes
privilgios so, numa larga medida, a confirmao dos seus costumes locais ou regionais;
nos sculos XIII e XV, particulares que so muitas vezes agentes da autoridade
exercendo funes judiciais, redigem compilaes de costumes para seu uso pessoal; estes
livros de direito, chamados geralmente coutumiers, conseguiram adquirir uma grande
autoridade.
a partir do sculo XV, a redaco dos costumes , por vezes, ordenada
oficialmente pelas autoridades. Foram por vezes autoridades locais que tomaram essa
iniciativa: grande senhor ou administrao urbana, tal foi o caso, sobretudo, na Alemanha.
Mas deciso mais importante nesta matria foi a tomada pelo rei de Frana, Carlos VII, na
(,9> Cerca de 400 pareceres foram recenseados numa compilao chamada Tout lieu de Saint-D izier (publicada por
L. GILLIODTS-VAN SEVEREN, Coutumes de la vil/e d'Ypres, t. li, 1908, p. 61-197).

265
sua ordonnance de Montils-lez-Tours em i454: ordenou a redaco dos costumes em todo o
reino. Carios V deu ordens no mesmo sentido para as XVII Provncias dos Pases Baixos,
por uma ordonnance de 1531.
Estas duas ordonnances conduziram redaco oficial de vrias centenas de costumes
nos sculos XVI e XVII; estes subsistiram desde ento, quase sem modificaes, at ao fim
do Antigo Regime.
a)

Os privilgios urbanos e territoriais

Na segunda metade do sculo XI e sobretudo no sculo XII, algumas cidades


esforaram-se por obter do seu senhor a concesso de privilgios, tanto no plano
econmico e social como no plano jurdico 40>. Inicialmente, estas concesses puderam
ser feitas sem instrumento escrito; todavia, muito cedo, algumas cidades conseguiram
que os privilgios concedidos fossem reduzidos a escrito sob a forma de carta.
A antiga carta urbana (foral) conhecida, no somente na Blgica, mas mesmo
em todo o Sacro Imprio, a de Huy, concedida em 1066 pelo bispo de Lige,
Thoduin. Na Flandres, importantes forais foram redigidos em 1127, dos quais se
conservou o de Saint-Omer; o foral concedido em 1163 a Arras inspirou a redaco de
numerosos outros forais flamengos. Nos outros principados belgas, citemos entre os mais
antigos os forais de Valenciennes (1114), de Toumai (1118), de Tirlemont (1168), etc.
O movimento desenvolveu-se ainda nos sculos XIII e XIV; a maior parte das cidades
medievais belgas, tal como as dos Pases Baixos, da Alemanha e da Frana, viram os seus
privilgios fixados num instrumento escrito. No Sul da Frana, a funo dos forais foi
considervel na resistncia contra a difuso do direito romano; a maior parte das cidades e
numerosos burgos fizeram reduzir os seus costumes a escrito nos forais desde os sculos XII e
XIII; alguns deles contm dezenas de disposies de direito privado. Citemos entre os mais
importantes os de Montpellier (1141 e 1204), Aries (1142, 1162, 1202), Toulouse (1152,
1286), Marselha (1228).
O movimento estende-se mesmo a territrios no urbanos: quer a aldeias
(exemplos: Mont-Saint-Guibert, 1116; Baesrode, 1229, Beaumont-en-Argonne, 1182) <4,)
(40) {_j PIRENNE, l^es vil/es et les institutions urbaines, 2." ed., Bruxelas 1939; F. L. GANSHOF, Le droit urbain en
Flandre au dbut de la prem iie phase de son histoire (1127), Tijdscbr. Rechtsgesch., t. 19, 1951. Les Libertes urbaines et rurales du XI'
au XIV' sic/e, Antologia de estudos publicada por Pro Civitate, col. Histoire, n. 19, Bruxelas 1968. Numerosas cartas urbanas
foram publicadas em M. MARTENS, Recueil de lextes d'histnire urbaines belges, des origines au milieu du XIII' ticle, col. Elencbus fontium
historiae urbe, t. I, Leiden 1967, p. 297-404. A sociedade Jean Bodin consagrou trs colquios s instituies urbanas; os trabalhos
foram publicados em Recuei/s. l^a Ville , t. VI, Institutions administratives et judiciaires, Bruxelas 1954 (not. J . GILISSEN, Les villesen
B e lg iq u e , p. 531-603 e Les institutions administratives e judiciaires, vues sous 1'angle de I'histoire comparative, p. 5-26), t. VII:
Institutions conomiques et sociales, Bruxelas 1955 (not. J . GILISSEN, Les institutions conomiques et sociales des villes, vues sous
1'angle de 1'histoire comparative, p. 5-28). t. VIII: Le droit fnw, Bruxelas 1957 (not. J . GILISSEN, Le droit priv des villes, vu sous 1'angle
de 1'histoire comparative, p. 5-24 e em colab. com I. ROGGEN, Le problme du droit priv urbain em B elgique, p. 221-284).
(41) Dezenas de cidades e aldeias do Sul do Luxemburgo foram isentas no incio do sculo XIII, conseguindo que os
privilgios concedidos aldeia de Beaumont-en-Argonne (Frana) lhes fossem tambm concedidos em L182 (C. JOSET, Les rilles du
Duch de Luxembourg (I 196-1383), Bruxelas-Lovaina 1940. No Sudeste do Brabante, as aldeias obtiveram as leges Iwanienses, o direito
de Lovaina, nos sculos XII e XIII.

266
quer a circunscries administrativas (por exemplo o Franc de Bmges, cerca de 1190, a
castelania de Furnes, a regio de Waas, os Quatre-Mtiers, 1240-1242, a ammanie de
Bruxelas, em 1292, etc.), quer mesmo a todo um principado (por exemplo a carta
feudal e a carta penal do Hainaut, de 1200).
Examinaremos mais tarde em que medida as concesses de privilgios podem ser
consideradas como actos legislativos. Constatamos aqui que, quanto ao seu contedo,
esses forais constituem muitas vezes redaces de costumes urbanos ou territoriais. H,
de facto, em cada foral, disposies que so direito novo, concedido pelo senhor, e outras
disposies que confirmam alguns costumes pr-existentes. Assim, a carta foral concedida a
Tournai pelo rei de Frana, Filipe Augusto, em 1188, a confirmao dos usus et
consuetudines quo dicti burgenses tenuerant ante institutionem cornmunie, isto , os usos e costumes
que os burgueses seguiam antes da instituio da comuna (v. documento n. 1); a de Arras,
de 1163, a lex et consuetudo quam eives Attrebatenses tenent, a lei e o costume que os burgueses
de Arras possuem.
Se as mais antigas cartas forais so geralmente bastante curtas, posteriormente, as
cartas contm muitas vezes dezenas de artigos, por vezes mesmo mais de cem; a de Gand,
de 1297, conta 152 artigos.
Estas cartas forais, urbanas ou territoriais, no contm evidentemente todo o
direito da cidade ou do territrio, no se encontrando a seno um nmero bastante
reduzido de regras jurdicas, sobretudo as que contm uma soluo para conflitos
nascidos na poca da concesso. As cartas mais antigas so sobretudo pazes; contm
direito penal e algumas regras para a administrao da cidade ou do territrio. Mais
tarde, sobretudo no sculo XIII, encontram-se nelas numerosas disposies relativas ac
direito civil e comercial e ao processo.
Os fueros (forais) constituem uma forma de reduo a escrito de costumes prprio
da Pennsula Ibrica; so aparentados aos privilgios urbanos ou rurais; os mais antigos
aparecem desde o sculo IX e foram chamados fueros breves e tambm cartas pueblas,
chartae libertatis, chartae priviegii, etc. Como os privilgios, emanam sempre duma
autoridade: o rei, o senhor eclesistico ou leigo. Como eles, no contm seno um
nmero limitado de regras: por vezes uma ou duas, geralmente dez a vinte, raramente
mais. Uns concedem ou confirmam a concesso de privilgios a uma cidade ou, mais
raramente, a uma aldeia, a uma regio ou a um mosteiro; contm em geral a reduo a
escrito de costumes locais ou pelo menos de alguns pontos contestados. Outros regulam a
situao dos cultivadores face ao seu senhor e fixam as suas prestaes; aparentam -se neste
caso mais aos registos de costumes ou Weistmer (supra).
Os fueros so direito local ou direito especial, por oposio ao direito geral, direito
consuetudinrio proveniente da lex Wisigothorum, chamada a partir do sculo VII Liber
Judiciorum. A partir do sculo XII, os fueros alargam-se (fueros extensos )\ alguns constituem
verdadeiros cdigos redigidos duma maneira mais ou menos sistemtica, tendendo a
regulamentar tudo, incluindo o direito privado. O seu contedo geralmente

267
consuetudinrio; mas algumas regras provm de julgamentos ou de decises do conselho
municipal, ou ainda foram copiadas de outros fueros; finalmente, sob a influncia do
direito romano que renasce, so a inseridas disposies de origem romana. Os textos
assim adaptados so submetidos aprovao real ou, quando caso disso, senhorial (42\
b)

Os coutumiers

D-se em Frana o nome de coutumiers a obras privadas, nas quais um


particular expe as regras de direito consuetudinrio duma dada regio. Estas obras no
tm nenhum carcter oficial, em oposio aos privilgios urbanos e territoriais.
Nos pases de lngua germnica, chamou-se a este gnero de recolhas, geralmente,
Rechtsbcher, rechsboeken (livros de direito), o que evitava fazer aluso fonte do direito
exposto. Na Pennsula Ibrica, as redaces de costumes apresentam-se sob a forma de
fueros, em espanhol, de forais, em portugus.
Os autores desses coutumiers ou livros de direito so geralmente prticos do direito, a
maior parte das vezes oficiais de justia: bailios, senescais, couttes (ouvidores), arnmans, etc. (43).
Chamados a participar na actividade judiciria numa regio que, muitas vezes, no o seu
pas de origem, sentem necessidade de reduzir a escrito os resultados da sua experincia.
Baseiam o seu conhecimento do costume nas decises judicirias que proferiram ou
fizeram proferir; a jurisprudncia foi assim muitas vezes a principal fonte que os autores
utilizaram. Algumas vezes at, a origem jurisprudencial da sua informao ainda
evidente, no sentido que citam os nomes e os argumentos das partes, bem como a data do
julgamento (exemplo: o Paweilhar de Lige). Esses oficiais de justia constituem o mais
antigo grupo de juristas leigos; sem terem recebido qualquer formao universitria os
legistas s aparecero no fim do sculo XIII vrios dentre eles possuem, no entanto,
um certo conhecimento dos direitos eruditos, que exibiro nas suas obras. Mas, a maior
parte das vezes, contentam-se com descrever o direito consuetudinrio; alguns esforam-se
no entanto por compreend-lo e explic-lo; as suas obras constituem os primeiros trabalhos
de doutrina sobre o direito aplicado nas diferentes regies da Europa Ocidental e
C entral(44).

(42) y er os m anuajs de histria do direito espanhol e portugus. R. GIBERT, Esp a n a, em Introduction b ibliograph iqu e,
np. c i t . , C/7, Bruxelas 1967. Curta nota, sobre os fu eros, mas com bibliografia abundante, de F. de Arvizu, in Revite historique de droit
fra n a is et tra n ger, 1979, p. 375-388. Ver sobretudo A. GARCIA GALLO, Aportacin a l estdio de los fueros, in Anurio de H istoria dei
D erecho espa n ol, t. 26, 1956, p. 387-446; J . LALINDE ABADIA, Los fueros de Aragon, 3 a ed. 2^aragoza 1979.
(43) Em Frana, os bailios eram, nos sculos XIII-XV, os principais agentes do rei nos bailiados, circunscries territoriais
relativam ente extensas; exerciam funes administrativas e judicirias. No Sul, as funes dos bailios reais eram exercidas pelos
senescais, nas senescalias. No condado da Flandres como noutros principados belgas, os bailios eram, a partir do sculo XIII, os
representantes do conde nas circunscries territoriais, tendo funes muito similares aos bailios reais, salvo em matria judiciria. Em
Brabante, H ainaut, Lige, etc., os agentes territoriais do senhor usavam frequentemente outros nomes: coutte, presboste, amnian, etc.
<44) C. KERREMANS, Etude su r les circonscriptions ju d icia ires et a dm inistratives du Brabant et les officiersp/acs leu r ttep a r les
ducs antrieurem ent 1'avnement de la Matson de Bourgogne (1406), Bruxelas 1948; H. NOW, Les baillis comtaux de Flandre, des origines la
fin du XVI. aicle, Bruxelas 1929; J. VAN ROMPAEY, Het grafelijk baljuwsambt in Vlaaruieren tijderu de Boergondiscbepenode, Bruxelas 1967.

268
Estas compilaes de costumes aparecem desde o sculo XII na Itlia, na Espanha, na
Inglaterra, na Rssia, no sculo XIII em Frana, na Alemanha, nos principados belgas.
So cada vez mais numerosas nos sculos XIV e. XV. Entre as centenas de coutumiers
escritos nesta poca, no referiremos seno os mais importantes a ttulo de exemplo.
1.0

Na Itlia

Os costumes da maior parte das grandes cidades italianas foram reduzidos a escrito
no sculo XII e sobretudo no sculo XIII.
Por exemplo em Veneza, uma recolha de Usus Venetorum data de meados do sculo
XII; foi reconhecido oficialmente pelo doge Dandolo em 1195. O Splendor consuetudinum
civitatis Venetorum, escrito no comeo do sculo XIII por Jacopo Bertaldo, chanceler da
Repblica, constitui j uma sistematizao do direito consuetudinrio veneziano (45).
Em Pisa, redigiu-se desde 1160 uma codificao do direito local, da qual uma
parte, os Constituta usus so uma redaco do direito consuetudinrio (46). Em Milo, o
Liber consuetudinum data de 1216 (47).
Os Libri feudorum so uma recolha de costumes feudais, redigidos no sculo XII na
Lombardia, em parte por Obertus de Orto (48). O interesse desde texto no reside tanto no
acto de nos dar a conhecer o direito feudal da Lombardia (o feudalismo no foi a
introduzido seno tardiamente) como no de ter sido utilizado pelos juristas romanistas
como complemento ao Codex e ao Digesto de Justiniano; os Libri feudorum foram assim
largamente difundidos em toda a Europa e foram objecto de numerosos comentrios (49).
2 .0

Pennsula Ibrica

Numerosos fueros extensos so, na origem, textos de costumes locais ou regionais,


que remontam aos sclos XII e XIII; so ainda, a maior parte das vezes, estatutos
municipais (supra), contm tambm redaces de direito consuetudinrio privado, como
os coutumiers alis. Alguns at chamam-se foros e costumes, como os da Guarda ou de
Castelo Rodrigo. Na Catalunha, alis, recolhas similares chamam-se consuetudines
(Gerona, Lrida) ou costumbres (Tortosa).
A recolha de direito mais importante e mais clebre da Espanha medieval, as Siete
Partidas (as sete partes) no um coutumier, mas antes uma recolha de actos legislativos de

(45) Editado por Schupfer na Bibliotheca luridica Medii Aevi, t. III, Bolonha 1897, p. 99-153Editado por F. BONAINI, S taluti inediti d elia C itta de Pisa d ei XII a l XIV seco/o, t. Florena, 1870, p. 634-1026.
P. CLASSEN, K odifik alw n in 12. Ja h rh u n d ert: Die C onstitua usus et legis von P isa, dens Recht u n d Schrift in M ittelalter. Vortrge u n d
F orscbungen R erausgegeben vom Konstanzer Arbeitskreize, t. 23, 1977, p. 331 ss.
(47) Editado por BESTA e BARNI, Milo 1949.
<48> Os oito primeiros ttulos parecem ter sido redigidos antes de 1132; os vinte e quatro ttulos seguintes seriam obra de
O bertus DE O RTO, burgomestre de Milo; t-los-ia redigido para uso de seus filhos; o final foi acrescentado no fim do sculo XII.
<49) O utra recolha de costum es feudais, m u ito im portante: Les Assises deJrusalem\ foi red igid a no sculo XIII, na P alestin a
(46)

e na ilh a de C h ip re .

269
Castela e Leo, completada por numerosos recursos ao direito romano e ao direito
cannico. Sob os nomes, sucessivamente, de Especulo, de Libro dei Fuero (terminado em
1265), de Libro de las Leyes (cerca de 1300) os redactores juristas da Corte de Afonso X,
o Sbio, e depois de Fernando IV dela fizeram uma vasta obra de doutrina do
conjunto do direito, na qual o direito consuetudinrio local quase inteiramente substitudo
por uma exposio de direito erudito; encontram-se a no entanto emprstimos retirados dos
Libri feudorum (supra) e dos Rles cfOlron (infra). Afonso, o Sbio, no tinha contudo chegado a
impor essa compilao de direito em todo o seu reino; perante o protesto geral, tinha sido
obrigado a confirmar em 1272 os privilgios e foros locais. As Siete Partidas tiveram no entanto
uma grande influncia e contriburam grandemente para a romanizao do direito espanhol;
conhecem-se dezenas de edies, ainda na poca Moderna(50).
3.

Em Frana

Os coutumiers aparecem primeiro na Normandia. Um Trs ancien coutumier de


Normandie foi escrito em latim, a primeira parte provavelmente cerca de 1200, a segunda
cerca de 1220; muito sumrio e puramente descritivo. Foi suplantado pela Summa de
legibus Normanniae, escrita pelos anos 1254-1258. Num estilo conciso e claro, o autor
desenvolve a as regras do direito consuetudinrio normando; mostra-se bom jurista, bem
ao corrente do direito laico ao mesmo tempo que do direito cannico. uma das raras
redaces privadas que foram desde o sculo XIV reconhecidas oficialmente pela
autoridade real; foi aplicada na Normandia at 1583. Os juizes das ilhas de Jersey e
Guernesey proferem ainda hoje as suas sentenas com base na Summa do sculo XIII. (51)
Na regio de Ile-de-France, encontra-se a partir de 1250, nomeadamente o Conseii
un ami de Pierre de Fontaines (52). O Livre deJostice et de Plet (53), os Etablissements de Saint
Louis
so descries relativamente confusas dos costumes duma dada regio (no caso,
(,0) Numerosas edies antigas e modernas; uma traduo inglesa por S. P. SCOTT, Siete Partidas, Trans/atinn a n d notes,
C hicago 193 1. Alm de todos os manuais de histria do direito espanhol, v. A. GARCIA GALLO, El Libro de las Leyez de Alfonso el
Sahio. D el E speculna las P artidas, in Annuario de histria d ei Derecho espanol, t. 21-22, 1951-52, p. 345-528.
J . TARDIF, Coutumiers de Normandie,, 3 v o l., 1881-1903. Numerosos estudos de J . YVER sobre o costume e o direito
consuetudinrio da Normandia.
(52) Recolha do direito consuetudinrio de Vermandois, escrita cerca de 1253-1258 pelo bailio do Vermandois. Se bem
que isto seja contestado, parece que a obra tinha sido escrita para o filho de Lus IX, Filipe o Corajoso. Contm sobretudo uma
exposio de processo, no sendo a tratado o direito civil seno a propsito de questes de processo. Grande influncia do direito
rom ano; certas partes no so seno parfrases do Digesto ou do Cdex. Edio: A. MARNIER, Le Conseii de Piere de Fontaines, 1846.
Existe um a traduo neerlandesa feita no sculo XV (manuscrito conservado na Biblioteca Real, em Bruxelas).
O L ivre de Jostice et d e Plet parece ter sido escrito cerca de 1260, na regio de Oriees, talvez pelo pai de Filipe de
Beaum anoir, F ilipe de Rem i. Entre 342 ttulos, cerca de 200 so traduzidos, quer textualmente, quer livremente, do Digesto; mas os
em prstim os esto dissim ulados: o autor atribui por exemplo numerosas constituies imperiais romanas a So Lus. Outras partes so
retiradas do direito cannico. O resto constitui uma descrio dos costumes da regio de Oriees. Como o Consei! un a m i, esta obra
co nstitui sobretudo uma sm ula do direito romano, com algumas_ indicaes dizendo respeito ao direito consuetudinrio. Edio por
RAPE TT I, 1850; cf. G. SICARD: Observations sur quelques chapitres du Livre de jostice et de plet concernant le droit des
o b lig a tio n s, tu d e s ... P. Petot, 1959, p. 519Os F.tablissements de Saint-Louis no so uma recolha da legislao de Lus IX, mas uma descrio do direito consuetudinrio
das regies de Oriees e Anjou, completada atravs das citaes de direito romano (edio P. VIOLLET, 4 vol., 1881-1886).

270
Vermandois, Orlanais, Anjou), nas quais os emprstimos ao direito romano so bastante
numerosos.
A obra mais interessante a de Philippe de B eaum N O IR : Coutumes du comt de
Clermont-en-Beauvaisis. Na poca da sua redaco, em 1279-1283, Beaumanoir era bailio
do conde de Clermont, filho de S. Lus. A seguir, Beaumanoir ocupou as funes de
bailio e de senescal do rei em diversas regies da Frana. Pelo estilo, pela qualidade dos
seus comentrios, Beaumanoir revela-se um grande jurista. Foi o melhor coutumier francs
da Idade Mdia. Soube descrever com preciso as instituies mais complexas do seu
tempo; os 70 captulos do seu livro formam a exposio mais aprofundada do conjunto do
direito pblico e do direito privado consuetudinrio de uma regio de Frana. Eleva-se
muitas vezes para alm da simples descrio, elaborando teorias novas para explicar certas
instituies medievais, tais como a servido, a competncia dos tribunais. Deve ter
conhecido o direito romano, embora no parea ter sido formado numa universidade;
retira numerosos emprstimos do direito romano, mas, como muitos dos seus contempo
rneos, dissimula-os nos seus comentrios sobre o costume.
No 6 do Prlogo (v. documento n. 2, p. 283) Beaumanoir cita as fontes que
utilizou para escrever a sua obra: os costumes, a jurisprudncia local e a das regies
vizinhas, o direito comum da Frana.
Apesar das qualidades da sua obra, bvio que Beaumanoir no representa por si s o
direito consuetudinrio francs da Idade Mdia; no d a conhecer seno um nico costume, o
de Beauvaisis, esforando-se embora por desenvolver um direito consuetudinrio comum. (5,).
Foram redigidos numerosos coutumiers em Frana nos sculos XIV e XV.
Citaremos apenas o Grand coutumier de France, escrito em 1387-1389 por Jacques
d ABLElGES, primeiro bailio real, depois advogado em Chtelet e no Parlamento de
Paris e tambm pensionnaire (sndico) da cidade de Tournai. Na realidade, trata-se no de
uma exposio do conjunto dos costumes da Frana, mas unicamente do direito
consuetudinrio de Paris e do processo do Parlamento de Paris (56).
4 .

Na Alemanha

Os coutumiers, geralmente chamados Rechtsbcher (livros de direito), tm a mesma


origem privada tanto na Alemanha como em Frana. Mas, enquanto que em Frana as
diversas recolhas exerceram pouca influncia umas sobre as outras, na Alemanha, uma
compilao, o Sachsenspiegel, serviu de base maior parte das outras.

<55> Edio: A. SALMON, Paris, 2 vol. 1899-1900; 3 . vol. por G. HUBRECHT, Commentaire historique et ju rid iq u e.
P aris 1974; P. PETOT, Le droit commun selon les coutumiers en France, Rev. hist. d r . f r . , 1960, p. 412-429.
<56) A obra de Ableiges no seno uma compilao de textos retirados de obras mais antigas e do direito romano; mas
teve um grande sucesso at ao sculo XVI, porque constitui uma das nicas recolhas relativas ao costume de Paris. Edio
(insu ficiente) por LABOULAYE e DARESTE, Paris 1868. Cf. P. PETOT e R. C. TIMBAL, Jacques d A bleiges, Histmre httra ire
d e la F ran ce, t. 4 0 , 1968.

271
Este Sachsenspiegel (Espelho da Saxnia) foi redigido provavelmente entre 1220 e
1235 por Eike von R ep g o w que descreve duma maneira aprofundada o direito consue
tudinrio da Saxnia, sobretudo da regio da Vesteflia. Retira poucos emprstimos
dos direitos romano e cannico; relata sobretudo o que aprendeu pela sua experincia
pessoal. No seu Prefcio, ele prprio explica por que reduziu os costumes ancestrais da
Saxnia a escrito (v. documentos, n. 3, p. 283). A sua obra compreende duas partes: o
Landrecht, que descreve sobretudo o direito civil das regies rurais, e o Lehnrecht,
recolha de direito feudal(57).
O Sachsenspiegel conheceu um sucesso muito grande em toda a Alemanha desde
meados do sculo XIII; fizeram-se tradues em holands e em polaco(58). Vrios
manuscritos ilustrados com numerosas miniaturas (Bilderhandschrift) permitem-nos colher
de forma viva a vida judiciria da Idade Mdia.
Outros Rechtsbcher, em grande nmero inspiram-se no Sachsenspiegel. por exemplo
o Deutschenspiegel, o Schwabenspiegel, etc. (59).

5.

Nos principados belgas e holandeses

Os coutumiers redigidos nos principados belgas e holandeses no exerceram uma


influncia to considervel sobre a evoluo do direito como as grandes obras de
Inglaterra, de Frana e d Alemanha. No entanto, tm um interesse real para o estudo
dos fundamentos histricos do direito belga e holands.
So na maior parte simples redaces do costume duma dada regio, duma cidade
ou duma aldeia, sem comentrio, muitas vezes sem ordem nem mtodo. Alguns so mais
desenvolvidos e mais sistemticos; contm, como as recolhas de costumes franceses,
emprstimos pedidos ao direito romano.
Citemos primeiro alguns exemplos do primeiro tipo.
a)
Dit ist recht van Uccle (Este o direito de Uccle), pequena recolha duma centena
de regras consuetudinrias, a maior parte de direito civil e de processo, em vigor na zona
do chef-banc (escabinato) de Uccle, isto , a regio volta de Bruxelas (mapa da p. 245).
Os artigos so particularmente concisos; a maior parte das regras jurdicas so enunciadas
numa ou duas linhas, por exemplo: Wat w ijf sonder momboer geloeft, dat en doet niemen stade
(o que mulher promete sem tutor, no pode causar prejuzo a ningum) (art. 11), Die

<57) Numerosas edies, antigas e modernas, sobretudo K. A. ECKHARDT, in Monumenta G erm aniae H istrica, Fontes
iu ris G erm a n ici a n tiq u i, Hanover 1933; tambm em SchuJausgabe.
B. J . L. DE GEER VAN JU TPH A A S, De Saksempiegel in Neder/and. 2 vol. Haia 1888.
<<i9> D eutschem piegel, adaptao escrita em alto alemo cerca de 1275. Schawbenspigel, nome dado no sculo XVII a um
K a iserlich e L and u n d Lehnrechtshuch ( K aiserrecht) escrito em Augsburg cerca de 1275, compreendendo tambm numerosos
em prstim os ao direito consuetudinrio bvaro, ao direito romano e ao direito cannico. Frankenspiegel, escrito cerca de 1330 em
Hesse. Sobre o S achsenpiegel e a sua influncia, ver os manuais de histria do direito alemo.

272
verliest de sake, die verliest den costt Uccle (o que perde o processo, perde as custas para

Uccle) (art. 48). Estes textos assemelham-se a adgios e brocardos que os prticos
provavelmente transmitiram oralmente de gerao em gerao antes da sua reduo a
escrito. A redaco , provavelmente, devida a um dos taellieden (advogados) aos quais o
art. 90 faz aluso ou a um dos escabinos de Uccle. O texto, muito provavelmente, data
de antes de 1300; a este perodo remontam diversas redaces de costumes locais na
regio, designadamente as de Grimbergen (1275), de Gaasbeek (1274) e de Puurs
(1292). A pequena recolha consuetudinria de Uccle retomada numa recolha mais vasta
que certamente a obra dum escabino de Uccle, Guillaume vanden Mortre (cerca de
1268 cerca de 1340). Do sculo XIV data tambm outra pequena compilao
Onderscheit van Uckele ende van Bruesele (Distino de Uccle e de Bruxelas) que salienta um
certo nmero de diferenas entre o costume de Bruxelas e o de Uccle (60>.
b) O Facet de Saint-Amand-en-Pvle (61), recolha consuetudinria duma pequena
cidade situada nas margens do Scarpe, a sul de Tournai. Escrita cerca de 1265 por um
prtico local que no tinha ainda conhecimento do direito romano, uma verdadeira suma
de mais de 500 artigos, abrangendo o direito civil, o direito penal, o direito pblico e o
processo. O estilo ainda desajeitado, ora demasiado conciso, ora demasiado prolixo.
c) O Livre Roisin <62), recolha compreendendo o costume e a legislao da cidade
de Lille de que Roisin era escrivo-secretrio em 1292-1304. As partes mais antigas
remontam a 1267; foram completadas por Roisin e, depois, ainda por outros escrives
durante o sculo XIV. Recolha muito interessante para o conhecimento do direito
urbano flamengo; encontram-se a, numa grande desordem, numerosos dados sobre o
direito civil, o processo e tambm sobre a administrao urbana.
d) Le Paiveilhar Giffou constitui uma recolha de direito consuetudinrio de
Lige. Pouco depois de 1312, prticos do direito dedicaram-se a recolher decises dos
escabinos de Lige proferidas no decurso do sculo XIII e a transcrev-las: ao longo
das sucessivas cpias, essas decises simplificaram-se de modo a no conterem seno
regras de direito (63).
Ao segundo tipo de recolhas consuetudinrias pertence sobretudo a Suma rural

(60) Edies: . M. MEIJERS, Hei W est-Brabantsche Erfrecht, B ijla gen , Harlm 1929, p. 3-9 e 45-58; C. CASIER,
C ou tu m es... d e Bruxe/les, t. II, Bruxelas 1873, p- 2-23; E. STRUBBE e D. VAN DERWEEGHDE, Le coutumier brabanon de
G u illau m e vanden Mortre (13 3 7), B uli. C .R .A .L .O ., t. XIX, 1956, p. 30-74; E. STRUBBE, Het XIV' eeuwse rechtsboek van
V ilvoorde, no mesmo B u li., t. XV, 1936, p. 45-115. Acerca deste assunto, v. J . GILISSEN, Le droit coutumier d U ccle, in Une
com m une d e l agglom ra tion bruxelloise: Vede, p. 201-250; E. M. MEIJERS, H et Landrecht van Grimbergen van 1 275, T ijdschr,
R ech tsg., t. X I, 1932, p. 219-235; E. STRUBBE e E. SPILLEMAEKERS, De Keure van Puurs van 1292, B uli. C .R .A .L .O ., t.
X IX , 1 95 6 , p. 11-29.
Edio: E. M. MEIJERS e J . J . SALVERDA DE GRAVE, Des Lois et Coutumes de Saint-A m and, Harlm 1934.
(62) Edio: R. MONIER. Le Livre Roisin. Coutumier lillois de Ia f in du XIII' sicle, Paris 1932.
Edio: A. 'BAGUETTE, Le P aw eilhar G iffou. Edition critiq u e, Lige 1946.

273
escrita cerca de 1393 por Jehan B o u t i l l i e r , que foi designadamente bailio de Mortagne
e Tournaisis e administrador da cidade de Tournai. Boutillier quis dar, em frarxrs, uma
exposio do direito, tal como era aplicado pelos tribunais da sua regio; por essa razo as
passagens relativas ao direito consuetudinrio de Tournai e de Lille, e mesmo da
Flandres, Artois e Hainaut so muito numerosas. Mas foi muito influenciado pelo direito
erudito (romano e cannico) do qual utiliza emprstimos muito numerosos. A sua obra
teve um grande sucesso nos sculos XV e XVI. Assim que a imprensa foi divulgada, a
Suma rural foi editada. No menos de 23 edies de 1479 a 1621. Uma traduo
neerlandesa conheceu 6 edies de 1483 a 1550 <64)6 .0

Nas Ilhas B ritnicas

Na Inglaterra, as duas recolhas de direito medieval mais clebres, uma atribuda


a Glanvill (1187) e a outra de Bracton (cerca de 1256) tm o ttulo de De legibus et
consuetudinibus regnt Angliae, das leis e costumes do reino de Inglaterra. Mas so menos
redaces de costumes do pas que obras de processo segundo o mtodo dos writs\ a de
Bracton tambm influenciada pelo direito romano, tal como este era exposto na Summa
de Azo <65>.
Numerosos costumes urbanos (borough customs) e costumes de condados (county
customs) foram, todavia, redigidos desde o sculo XIII (66). Na Esccia, o direito
consuetudinrio das quatro cidades de Edimburgo, Roxburgh, Berwick e Sterling foi
compilado nas Leges quatuor burgorum, que data da segunda metade do sculo XII (67).
7 .0

Nos Pases Eslavos

E na Rssia que se encontra uma das mais antigas redaces privadas de costumes,
a Pravda Russkaia (direito russo); algumas partes datariam do sculo XII; a maior parte do
XIII; foi muito influenciada em parte pelo direito romano, pela via do direito bizantino (68).
Alis, a apario das primeiras grandes recolhas consuetudinrias situa-se no
sculo XIV, por exemplo na Polnia, o Najstarszy Zwod Prawa Polskiego (primeiro escrito
em alem o)(69), na Bomia, o Kniha Rozmbezsk, costumes dos senhores de Rozmbeck do

(64)

fvjo existe edio critica moderna. Cf. G. van DIEVOET, Jehan Boutillier en de Somme rural, Lovaina 1951.

<65> Supra , p. 189.

(66) M. BATESON, Borough customs, 2 vols., 1904-1906 (Selden Society, t. 18 e 21). Lista de county customs em N.
NEILSON, H arvardLaw Review, t. 38, p . 483-484.
(67) Lord COOPER, An Introduction to Scottish legal History, Edimburgo 1958.
(68) Edio da Academia das Cincias da U .R .S .S .: Pravda Russkaia, pod redaktsiei B. D. GREKOVA, Moscovo
Leninegrado 1 940-1947; L. K. GOETZ, Das russische Recht, 4 vol., Stuttgart 1910-1913; G. VERNADSKY, Medieval Russian
Laws, Nova Iorque 1947; D. KAISER, The Growth of the Law in medieval Russia, Princeton 1980.
(69) Edio dos textos alemes e polacos por J . MATUSZEWSKI. najstarszy Zwod Prawa Polskiego, Varsvia 1959 (com
resum o da introduo em alemo).

274
comeo do sculo XIV, e a Prva zemsk cesk, escrita por Andr de Duba, juiz supremo
do reino de Bomia, no fim do sculo XIV (70).
8.

Recolhas consuetudinrias de direito martimo

O direito do mar conheceu na Idade Mdia um grande desenvolvimento num quadro


geogrfico muito mais vasto que o dos costumes territoriais. Nascido dos costumes dos
navegadores, de julgamentos de tribunais martimos, sobretudo os consulados, de leis
promulgadas pelas cidades com comrcio martimo, o direito martimo foi objecto de
compilaes desde os sculos XI e XII. Na bacia mediterrnica, encontram-se estas
recolhas em Pisa desde 1081, em Gnova desde 1154, em Veneza anteriormente a 1229
(capitare nauticum)\ os Costumes de la mar de Barcelona datariam do comeo do sculo XII;
a jurisprudncia do tribunal martimo desta cidade imps-se em toda a bacia mediterrnica.
No Atlntico, os Rles d01eron constituem a redaco de 24 julgamentos do
tribunal martimo desta ilha, provavelmente do sculo XII, de qualquer modo antes de
1286. Foram traduzidos em holands, e includos no direito martimo de Damme
(anteporto de Bruges) pouco depois de 1300; depois, em 1487, no direito de Wisby, na
realidade o direito das 22 cidades da Hansa, aplicado no Mar do Norte e no Mar Bltico (71).
5.

A redaco oficial dos costumes

O costume permaneceu durante a poca Moderna, uma importante fonte de


direito, sobretudo em matria de direito civil. Como na Baixa Idade Mdia, ele
essencialmente territorial, tendo cada regio o seu prprio costume. A partir do sculo
XIII, mas sobretudo do sculo XV, as autoridades reais, senhoriais ou urbanas ordenam,
na maior parte dos pases da Europa continental, a reduo a escrito dos costumes, a fim de
evitar as dificuldades inerentes prova das regras de direito. Esta redaco oficial acarreta
algumas modificaes, tanto externas como internas, do direito consuetudinrio.
Modificaes externas, porque, desde que o costume reduzido a escrito e oficialmente
reconhecido pela autoridade, deixa de ser incerto; adquire muitas vezes as principais
caractersticas da lei. Modificaes internas, porque por ocasio do processo de redaco e
de aprovao, cada costume mais ou menos modificado, sobretudo no sentido da
unificao e, muitas vezes, da romanizao.
Foram efectuadas redaces oficiais de costumes desde o sculo XIII na Itlia, na

(7) v . B R A N D L , Kniha rozmbersk (Coutumier dos senhores de Rozmberk), Praga 1872 (edio insuficiente): Fr. CD A.
Ne/vyssiho sud Krlmistvi ceskho Ondreje z Dub Prva zemsk cesk (Coutumier da regio de B om ia por Andr de D ub), P raga 1930.
(7I) H. PO H L M A N N , Die Quellen des Handesrecht, in H . C O IN G , Handbuch, op. cit., t. I, 1973, p. 8 0 5 -8 1 0 ; P. J . A.
C L A V A R E A U , Les sources du droit maritime du moyen ge, in Tijdschr. Rechtsgeschiedenis, c. 18, 1950, p. 3 8 5 -4 1 2 ; K. F. K RIEG ER,
Ursprung un Wurzehi der Roles d'0/ernn. C olnia-V iena, 1970.

275
Pennsula Ibrica, na Escandinvia. Em Frana, o rei ordenou a sua redaco em 1454;
Carlos V fez o mesmo em 1531 nos Pays de par del.
Por exemplo, em Npoles, a redaco oficial dos costumes foi trabalho conjunto da
autoridade urbana e do rei; em 1300, Carlos II dAnjou ordenou a nomeao duma
comisso de doze pessoas para compor uma compilao de omnes veras antiquas et approbatas
consuetudines universitatis ejusdem. O texto foi submetido aprovao dos burgueses e a
seguir apresentado ao rei; este mandou rev-lo e modificar amplamente pelo seu
conselheiro, o jurista napolitano Bartolomeu de Cpua, antes de o promulgar oficialmente
em 1306 com o nome de Consuetudines neapolitanae a2\
Na Pennsula Ibrica, numerosos fueros ou costums foram redigidos nos sculos XIII e XIV
por ordem do rei ou das autoridades locais e tornados obrigatrios. Assim em Arago, os fueros
conhecidos sob o ttulo de Codigo de Huesca, redigidos por iniciativa do rei Jaime I, foram
oficialmente promulgados numa reunio da curia plena realizada em Huesca em 1247 (7,).
Na Dinamarca, oJydske Lov (direito da Jutlndia) foi promulgado em 1241 pelo rei
Valdemar I I (74). Na Sucia, o Landslag (lei do pas) de facto as leis e os costumes foi
promulgado pelo rei Magnus Ericsson cerca de 1347, depois da unio da Sucia e da Noruega.
Um sculo mais tarde, em 1442, um importante Codex Christophorianus foi redigido por
ordem do rei Christophe da Baviera para satisfazer as exigncias da grande nobreza (7,).
Na Alemanha, as numerosas Reformationen de direito urbano ou de direito da regio
(Landrechte), feitas nos sculos XV e XVI, so igualmente redaces oficiais das leis e
costumes, ordenadas pelas autoridades competentes da cidade ou da regio. Citemos, a
ttulo de exemplo, a Landrechtreformation de Baviera, de 15 18, o Wrttemberger Landrecht de
1555, a Kurkolnische Reformation de 1538, o Ostfriesische Landrecht de 1515 e, entre as
redaces de direito urbano, a de Nuremberga (1479), de Worms (1499), de Francoforte
(1509) e sobretudo a de Fribourg-en-Brisgau (1520), obra do grande jurista Zasius (76).
Na Hungria, a Tripartitum opus iuris consuetudinarii inclyte Regni Hungariae foi redigida
em 1517 por Istvan Werbczi por ordem do rei, a fim de ser homologada; se o no foi, foi no
entanto aceite como autoridade pelos tribunais hngaros, mantendo assim a unidade do direito
hngaro no obstante a diviso do pas em trs partes, em conseqncia da invaso turca (77l
(72)

T R IF O N E , II diritto consueiudinrio di Napoli e la sui genesi, M ilo 1910. Para a Itlia m eridio nal, ver R. TR IFO N E ,

Dirittn rnmann e dirittoparticolari nell' Italia meridionale, M ilo 1962 (col. lus Romanum Medii Aevi, V, 2d).
,7' G. M A R T IN E Z DIEZ, En tnmn a los Fueros de Aragon de las Cortes de Huesca de 12 4 7 , in Anurio de Historia de! Derecho
espanol, t. 5 0 , 198 0 , p. 6 9 -9 2 . M uitos outros exemplos em A. W O LF, Die Gesetzgebung der entstehenden Territorialstaaten, in H . CO IN G ,
Handbuch. . . , op. cit., t. I, p. 6 6 0 -6 9 4 .
nA) K. V O N SF.E, Das Jstsche Recht, V eim ar,

1960; P. SK A U T R U P , Den Jydske Lor. Text met Oversaettelse,

A a rh u s-C o p en h a g a , 194 1; P. J . JO R G E N SE N , Dansk Retshistoire, 3 a ed. C openhaga, 1955.


<75) O p r lo g o d e ste tex to re tirad o em p arte do p r lo go das Dcrtales de Grgoire IX. E dio: H . C O LLIN e
C . S C H L Y T T E R , Sverigesgamla lagar, t. X II; G . H A FST R M , Landoch U g , 4 a ed. Estocolmo 1970.
(76) p W IE A C K E R , Privatrechtageschichte der Neuzeit. 2 .a ed. G o ttingen 1967, p. 1 8 9-199 ; W . K U N K EL, Quellen zur
neueren Privatrechtsgeschichte, t. I, 1: Altere StaJtreschtsreformationen, 1936, t. I, 2: Landrechte des 16. Jahrhunderts, 1938.
(77)
P rim e ira edio em la tim , em V iena, em 151 7 , em hngaro em 1565, em croata em 1574, em alem o em 1599I. Z A JT A Y , Introduction 1'tudedu droit hongrois (la formation historique de droit civil). Paris 1953; A. CSIZM A D IA , H u n garian
C u s to m a ry Law before the B ourgeois R eb ellio n of 1 8 4 8 , in TheJournal of legal History, vol. 4 , n . 2, 1983, p. 3 -37.

276
Na Polnia, tambm foram feitos esforos no sculo XVI para uma reforma e uma
codificao do conjunto das regras de direito, tanto das leis como dos costumes. O projecto de
1534 chama-se alis Correctur consuetudinorum regni Poloniae\ a Dieta todavia recusou aprov-lo as\
Examinemos duma maneira mais aprofundada o processo e os efeitos da redaco
oficial dos costumes, em Frana, por uma parte e por outra nos Pays de par-de.
a) Em Frana (79)
Pela ordonnance de Montils-lez-Tours de 1454, Carlos VII procurava sobretudo
melhorar a administrao da justia. No ltimo artigo (art. 125), o rei constata que as
partes encontram grandes dificuldades para provar o costume perante as diferentes
jurisdies do reino, pelo que os processos so muitas vezes muito demorados e as partes
sujeitas a grandes encargos e despesas; para abreviar os processos, diminuir os custos
da justia, tornar o direito mais certo e afastar todas as variaes e contradies,
ordenou que os costumes e os estilos de todas as regies do reino fossem reduzidos a
escrito (v. documento n. 7, p. 286).
O resultado desta primeira ordem real foi muito limitado: foram redigidas algumas
dezenas de costumes; apenas alguns foram decretados. Entre estes, o costume do ducado
de Borgonha, decretado pelo Duque Filipe o Bom em 1459. Em geral, as autoridades
locais ofereceram uma certa resistncia, com receio de intromisso do poder central no
seu direito consuetudinrio.
O rei recordou, por vrias vezes, as suas instrues. Modificou tambm o processo
de redaco e de homologao, que foi definitivamente fixado por uma ordonnance de
1497; comportava ento quatro fases:
redaco dum projecto ou caderno provisrio por aqueles que, localmente,
asseguravam a justia. Os oficiais reais (bailio ou senescal) faziam-se assistir por prticos:
juizes, escrives, advogados, procuradores, notrios, etc.; por vezes, o projecto foi obra
duma nica pessoa;
exame do projecto, localmente, por dois (por vezes trs ou quatro) comis
srios escolhidos pelo rei entre os membros do Parlamento. Esses comissrios
emendavam o texto que lhes era submetido no sentido da unificao do direito
consuetudinrio. Foram os legistas quem, fazendo respeitar os direitos do rei,
introduziram o direito erudito nos projectos;

(78) K. G RZYBO W SKJ, La loi et la coutume en Pologne depuis le Xe sicle jusque 1795, em Rapportspolnais au VI*
Congrs intemalinnal de droit compare, Varsvia 1962, p. 51 (Academia polaca das Cincias).
(79) KLIM RATH, tudes sur les coutum es, in Ueuvres, t. II, Paris 1843, p. 133 e ss.; R. FILHOL, La rdaction des
co utu m es en France aux XVo et XVIe sicles, in J . GILISSEN (ed.), La rdaction des coutumes dans le pass et le prsent, Colloque
In stitu t de Sociologie Solvay, 1962, p. 63-85. A maior parte dos costumes franceses foram publicados em BOURDOT DE
R ICH E BO U RG , Nouveau coutumier gnral de France, 4 vol., in-folio, 1724. As edies anteriores Revoluo esto citadas em
A. G O U RO N e O. TERRIN, Bibliographiedes coutumes de France, Genebra 1975.

277
exame e redaco definitiva do costume pelos Estados do bailiado (e rio pelos
Estados Gerais), compreendendo representantes das trs ordens: nobreza, clero, Terceiro
Estado (80). As actas dessas reunies mostram-nos assembleias frequentemente muito
numerosas (vrias centenas de pessoas), trabalhando com muito escrpulo, muitas vezes
com a colaborao de comissrios reais. O projecto era lido, artigo por artigo. Se um
artigo era aprovado pelas trs ordens, dizia-se acordado; se no dizia-se discordado
por tal ordem. A adopo dum artigo supunha a maioria em cada ordem e a
unanimidade das trs ordens;
os artigos adoptados eram definitivos e imediatamente publicados como
lei perptua. Os outros artigos eram transferidos para o Parlamento que decidia.
No houve pois interveno directa do rei ou dos rgos do poder central. Pelo
contrrio, o consentimento expresso dos interessados, agindo por intermdio dos seus
representantes no seio dos Estados era, em Frana, um elemento essencial da aprovao
do costume redigido.
Os resultados deste novo processo foram muito importantes: em algumas dezenas
de anos, de 1506 a 1540, a maiorparte dos costumes do centro e do Norte da Frana,
bem como alguns costumes do Sudoeste, foram publicados oficialmente.
Entre os mais importantes, citemos os de Sens (1506), de Chartres (1507), de Oriees
(1509), de Paris (1510), de Auvergne (1510), de Bordus (1520), de Bretanha (1539).
Mas muito rapidamente estas redaces se revelaram insuficientes e criticveis;
feitas muitas vezes pressa, sem preparao suficiente, deram o flanco crtica,
sobretudo por parte dos juristas que comentaram as suas disposies comparando-as ao
direito romano e jurisprudncia dos Parlamentos. O jurista parisiense Dumoulin, cuja
autoridade era grande, denunciou as contradies dos costumes, preconizando a
conformidade dos diversos costumes a um direito consuetudinrio comum a toda a
Frana, que se inspiraria no costume de Paris.
Deste modo, procedeu-se a uma reforma dos principais costumes franceses,
entre 1555 e 1581, aplicando-se o mesmo processo que tinha sido fixado em 1497. Esta
reforma foi sobretudo obra de um homem: Christofle de Thou, primeiro presidente do
Parlamento de Paris, designado como comissrio real. Humanista, excelente jurista,
esprito moderado, ele procurou sobretudo banir os costumes que ele considerava no
razoveis e fazer adoptar solues tiradas da jurisprudncia do Parlamento de Paris; se
estas solues foram por vezes de origem romana, foram mais frequentemente a
generalizao de uma regra consuetudinria, tomada do direito
parisiense. Christofle de
Thou conseguiu assim uma relativa unificao do direito francs, com base no costume

(80)
Acerca dos Estados G erais, Estados provinciais e Estados de bailiado, cf. in fra , p. 303 s. Os Estados tinham, entre
outras, a misso de estabelecer a prova do costume: considerando que no existe prova mais clara e evidente do costume do que
aqu ela que feita por comum acordo e consentimento dos trs Estados. Eram tambm uma assembleia de criao do direito porque,
segundo a concepo adm itida, o costume tomava a sua fora obrigatria no consentimento popular, expresso pelos Estados.

278
de Paris, que Olivier-Martin pde qualificar como trao de unio entre o direito romano
e as legislaes modernas (81>.
Vrios costumes foram assim reformados, nomeadamente o de Sens (1555), de Amiens
(1567), etc. O de Paris foi um dos ltimos a ser revisto por Christofle de Thou, em 1580.
O movimento de redaco e de reforma dos costumes estava assim encerrado. J
no se redigiram novos costumes nos sculos XVII a XVIII, salvo algumas raras
excepes (por exemplo, Saint-Omer e Aire-sur-la-Lys em 1743). Os textos redigidos por
Christofle de Thou vigoraram at ao fim do Antigo Regime.
b) ' Nos Pays depar-de (XVII Provncias dos Pases Baixos) (82)
O esforo sistemtico de redaco oficial dos costumes foi a muito mais tardio do
que em Frana. Houve desde o sculo XV alguns casos isolados de redaco oficial dos
costumes por interveno do poder central (exemplo: Cassei em 1431) ou da autoridade
local (exemplo: Franc de Bruges, 1461); mas a maior parte das vezes as redaces
tiveram, como anteriormente, um carcter privado, ou apenas oficioso (exemplo:
Limburgo, Luxemburgo).
A necessidade de fixar oficialmente o texto do direito consuetudinrio
tornou-se mais premente no incio do reinado do imperador Carlos V: verificam-se
esforos nesse sentido no Hainaut, na Holanda, em Malines (projecto de 1527), em
Tournai, em Termonde, etc. (83).
Na sua ordonnance de 7 de Outubro de 1531, Carlos V, constatando os abusos que
resultavam da diversidade dos costumes e da dificuldade de prova das regras jurdicas,
deu ordem para se proceder redaco de todos os costumes no prazo de seis meses
(v. documento n. 8, p. 287)- Como em Frana, uma certa resistncia por parte das
autoridades locais entravou a execuo do trabalho; Carlos V teve de renovar a sua
ordonnance em 1532, 1540 e 1546. Por sua vez, Filipe II deu ordem para se proceder com
urgncia redaco de todos os costumes (1569). Finalmente, Alberto e Isabel, no seu
clebre Edito Perptuo de 1611, renovaram as instrues no mesmo sentido
(v. documento n. 6, p. 326).
O mtodo de redaco, aprovao e homologao foi fixado desde o princpio;
compreende as quatro fases seguintes:
8I) F. OLIVIER-MARTIN, La Coutume de Paris, trait d'union entre le droit romain et les lgislations modernes, Paris 1925;
R . FILHOL, Le Premier Prsident Christofle de Thou et la Rformation des coutumes, Paris 1937.
(82) A Comisso Real das Antigas Leis e Qrdonnanccs da Blgica, instituda em 1841 foi encarregada da publicao dos
antigos costumes da Blgica. Publicou at ao presente 72 volumes que contm os costumes homologados, os projectos de costumes e,
para certas regies (Flandres, H ainaut, Tournai), sob o ttulo Origem e desenvolvimento, documentos, sobretudo medievais, que
podem ser considerados como precedentes. O valor das publicaes feitas antes de 1914 muito desigual; depois dum perodo de
leta rg ia , a Comisso retomou activamente os seus trabalhos a partir de 1950.
Jf. GILISSEN, La rdaction des coutumes en Belgique aux XVICet XVIIe sicles, in La rdaction des coutumes dans le
pass et dans le prsent, 1962, p. 87-111; o mesmo, Les phases de la codification et de l'homologation des coutumes dans les XVII
Provinces des P ays-Bas, Tijdschr. Rechtsgesch., t. 18, 1950, p. 36-67 e 239-290.

279
redaco dum projecto pelos oficiais de justia e magistrados locais: bailios,
prebostes, ammans, escabinos, etc.
exame e emenda do projecto pelo Conselho Provincial de Justia (Conselho de
Flandres, de Brabante, de Luxemburgo, etc.).
exame do projecto assim emendado pelo Conselho Privado, um dos trs
Conselhos colaterais que assistiam o soberano ou o seu representante, o Governador
Geral; eventualmente, reenvio ao Conselho Provincial ou mesmo s autoridades locais
para novo exame;
finalmente, homologao do texto pelo soberano que ordena que o costume
redigido seja observado como lei e costume geral no mbito que ele indica, proibindo
invocar outras regras consuetudinrias, reservando-se o direito de interpretar, revogar e
completar as disposies adoptadas.
O processo belga foi pois diferente do processo adoptado em Frana para a
redaco dos costumes. So sobretudo os rgos judicirios e polticos que intervm; os
rgos representativos no desempenham neste caso nenhuma funo, excepto, verdade
seja dita, nalguns casos de redaco de costumes provinciais (Namur, Luxemburgo) em
que os Estados Provinciais foram chamados a dar o seu parecer. Por outro lado, o
soberano intervm directamente dando a sua aprovao pela homologao do texto.
O resultado final foi considervel: cerca de 700 costumes diferentes foram
redigidos nas XVII Provncias; alguns foram-no trs e quatro vezes (por exemplo em
Anvers, quatro redaces: 1547, 1570, 1582, 1608). Mas apenas 88 costumes foram
homologados: a maior parte dos costumes locais tinham sido rejeitados e mesmo
suprimidos pelos Conselhos Provinciais e pelo Conselho Privado, que operavam assim
uma verdadeira unificao, pelo menos parcial, do direito consuetudinrio.
A situao, neste aspecto, diferia no entanto de provncia para provncia (ver
mapa, p. 256): em certas provncias (Namur, Luxemburgo, Frsia) tinha sido homologado
um nico costume, eliminando pois todos os costumes locais; noutras (Hainaut, Artois)
tinha-se homologado um costume provincial, mantendo alguns costumes locais, mais ou
menos derrogatrios. Na Flandres, foi homologado um grande nmero de costumes,
geralmente um por cada castelo e um por cada grande cidade. Finalmente, no Brabante,
o poder central enfrentou a resistncia do Conselho soberano da provncia, que,
invocando a Joyeuse Entre (que estabelece que as questes relativas ao Brabante s podero
ser tratadas por Brabantinos), recusou transmitir os projectos de costume ao Conselho
Privado no qual tinham assento alguns no-Brabantinos; da resultou que a maior parte
dos grandes costumes brabantinos (Anvers, Bruxelas, Uccle, etc.) nunca foram homo
logados. Quanto Holanda, nenhum costume foi a homologado, em conseqncia da
guerra travada contra Filipe II; assim se explica o desenvolvimento assumido no sculo
XVII pelo direito romano nesta regio.
Nem todos os costumes foram redigidos e homologados na mesma poca. Foi
sobretudo no fim do reinado de Carlos V, entre 1545 e 1555, em seguida na poca do

280
duque de Alba (1569-1572) e por fim sob os arquiduques Alberto e Isabel que grande
nmero de costumes foram redigidos. A maior parte dos homologados datam da poca de
Carlos V (uns vinte) e sobretudo da de Alberto e Isabel (cerca de 50).
No principado de Lige (que no fazia parte dos Pases Baixos meridionais),
envidaram-se igualmente esforos para redigir e decretar oficialmente os costumes, sem o
conseguir. Por ordem do prncipe-bispo Fernando da Baviera, Piere de Man escreveu em
1650 um Recueil des points marqus pour coutumes du Pays de Lige, destinado a ser o texto
oficial dos costumes; todavia, nunca foi decretado (84).
Em numerosos casos, o estilo ou maneira de proceder foi redigido ao mesmo
tempo que o costume e mais ou menos integrado neste. A partir do sculo XV, as altas
jurisdies tiveram o seu estilo prprio que, alis, tentaram impor s jurisdies que lhes
eram subalternas. Houve por exemplo o estilo do Grande Conselho de Malines (1559), do
Conselho de Brabante (1531, 1558, 1604), do Conselho de Namur (1620), do Conselho da
Flandres (1483, 1522, 1531), do Tribunal de Hainaut (1464, 1611), do Conselho do
Luxemburgo (1532, 1694, 1752, 1756), do Conselho Ordinrio de Lige (1551, 1572).

6.

Conseqncias da redaco oficial dos costumes

A redaco oficial dos costumes transformou consideravelmente a natureza do


direito consuetudinrio.
a) A partir de ento, o costume certo; j no tem de ser provado pelas
partes; todos os meios de prova do costume, sobretudo a inquirio por turba so
abolidos. E mesmo proibido contestar o texto do costume. Apenas o soberano pode
complet-lo e interpret-lo. Em Frana, o costume reduzido a escrito pode ser revogado
por desuso ou pela formao de direito novo.
b) O costume estvel. J no pode variar muito, uma vez que est reduzido
a escrito; alis, os costumes escritos raramente foram modificados. Houve, bastantes
vezes, duas ou trs redaces sucessivas, mas a ltima, remontando geralmente
ao fim do sculo XVI ou ao incio do sculo XVII, permaneceu imutvel at ao fim do
sculo XVIII. O direito consuetudinrio torna-se assim esclerosado. Haver progres
sivamente ruptura entre o direito consuetudinrio escrito e a evoluo da vida social; os
costumes redigidos tornar-se-o, em parte, direito morto, ao lado dum direito vivo
formado pela legislao e pela jurisprudncia.
(84) A obra de Pierre DE MAN permaneceu uma redaco privada do costume de Lige, cuja autoridade, embora grande,
foi, no entanto, algum as vezes contestada. O texto encontra-se em J . J . RAIKEM, M. L. POLAIN e St. BORMANS, Coutumes du
P a ys d e L ige, t. II, Bruxelas, p. 545-586. Um destino semelhante foi reservado a um projecto de costumes do Pays de Looz (actual
provncia de Lim burgo) redigido por Hubert GOVAERTS, Consuetudines lossenses (publicados por L. CRAHAY, Coutumes du Comt
d e Looz, t. I, p. 86-109).

281
c) Os costumes homologados adquiriram as caractersticas essenciais da
lei: certeza, estabilidade, permanncia. Na Blgica, alis, so formalmente leis; no o
so, em Frana. Mas, mesmo quase transformado em direito legislativo, o direito
consuetudinrio permanece distinto da legislao. Porque o costume muito menos geral: s se
aplica numa dada regio, portanto, numa parte do territrio submetido autoridade do
soberano. Rege matrias que no so muito abordadas pela legislao: sobretudo o direito
civil e o processo. E a expresso dos sentimentos particularistas das populaes que
permanecem muito arreigadas aos seus usos e costumes. A oposio das provncias belgas
s reformas de Jos II prova disso.
d) Alguns dos costumes reduzidos a escrito so verdadeiros cdigos, compilaes
sistemticas e completas das regras de direito em certas matrias. Assim o costume de
Anvers de 1582 conta 1838 artigos; o de 1608, 3832 artigos (85V, o costume de Furnes de
1615 conta 821. O direito civil e o processo, mais raramente o direito penal e o direito
administrativo, so a metodicamente expostos.
e) A unificao do direito consuetudinrio foi favorecida pelo processo de redaco
dos costumes. Nas Provncias, cerca de 600 costumes locais foram definitivamente
suprimidos; mas, apesar de tudo, restou uma centena! Do mesmo modo em Frana;
restavam em Frana, no fim do Antigo Regime, 65 costumes gerais e cerca de 300
costumes locais: mas grande nmero destes ltimos j no eram muito reconhecidos. Mas,
uma vez homologado o costume, o processo de unificao parou. O parcelamento territorial
do direito consuetudinrio sobreviveu, deste modo, at ao fim do Antigo Regime.
f) A influncia do direito romano quando da redaco dos costumes inegvel.
E no entanto limitada, mais pronunciada num costume e menos noutro. Nas XVII
Provncias dos Pases Baixos, a funo supletiva do direito romano foi oficialmente
reconhecida no acto de homologao da maior parte dos costumes.
(H5)
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

Plano dos costumes cnmpilatae de Anvers, de 1608:


A cidade (lim ites, direitos, autoridades) e os burgueses.
O direito das pessoas casadas (designadamente convenes m atrimoniais, dote, poder paternal, filhos ilegtim os,
tutela e curatela).
Os bens e a maneira de os adquirir (designadamente distino dos bens, retracto, servido, usufruto, censos e rendas,
prescrio, doao, testamento e sucesso ab intestatn).
As obrigaes e os contratos (designadamente, documentos dos escabinos, cartas de cmbio, locao, sociedade,
seguro, cauo, quebra).
O processo civil.
As infraces e as penas.
O processo penal.

Este costume de Anvers, o mais completo dos costumes belgas, trata de todo o direito civil, direito comercial, direito
penal, processo civil e penal, e tambm, nos lim ites da organizao da cidade, o direito pblico. A maior parte dos outros costumes
homologados so m uito menos extensos; as matrias neles tratadas so, a maior parte das vezes, as que foram expostas no costume de
Paris de 1580. Para os costumes flamengos: J . VANDERLINDEN, Essai sur la structure des textes coutumiers en Flandre aux 1 6 .'
et 1 7 . 'sicles, T ijdschr. R echtsgesch. , t. 26, 1958, p. 269-293-

282

g)
Os costumes reduzidos a escrito foram objecto de estudos doutrinais. Os juristas,
abandonando cada vez mais o estudo do direito romano e do direito cannico, debruam-se
sobre os costumes, analisam-nos, comentam-nos, comparam-nos, elaborando aSsim um
sistema de direito consuetudinrio comum, sobretudo em Frana (cf. infra, Doutrina).
NOTA DO TRADUTOR
A histria do elemento consuetudinrio na histria do direito portugus tem sido objecto obrigatrio de tratamento nos
nossos manuais de histria do direito. Vejam-se, a este propsito, como ltimos exemplos: GUILHERME BRAGA DA CRUZ,
O direito subsidirio na histria do direito portugus, Rer. port. h ist. X IV(1975) 177-316; NUNO E. GOMES DA SILVA,
H istria do d ireito portugus. I. Fontes d t diretUi, Lisboa 1985, 106 s., 1 14 ss.,' 229 ss., 276 ss.; MARTIM DE ALBUQUERQUE
& RU Y DE ALBUQUERQUE, Histria do direito portugus, I, Lisboa 1984-1985, 161 ss..
Os forais, at 1279, esto publicados nos P ortugaliae monumenta histrica. Leges et consuetudines, Olisipone 1856-1868. Uma
edio mais cmoda foi elaborada por CAEIRO DA MATA, Collecn de textos de direito portugus. I Foraes, Coimbra 1914, 184 pp.
Lista de (quase) todos os forais, publicados ou no, FRANCISCO NUNES FRANKLIN, Memria para servir de indice dos foraes das
terra s dos reinos de P ortu ga l e seus dom nios, Lisboa 1816, VII + 259 pp.. Alguns dos foros extensos que no se encontram nos P.M .H .
podem encontrar-se na CoHeco de litros m editos da historia portugueza dos reinados de D. Dinis. D. Afonso IV. D. Pedro I e D. Fernando,
vols. IV (1816) (Santarm , S. Martinho de Mouros, Torres Novas), V(1824) (Garvo, Guarda, Beja) e vol. no concludo (s.l.s.d .)
(C astelo Branco). Mais bibliografia em A. M. HESPANHA, Introduo bibliogrfica histria do direito portugus. II, Boi. Fac.
d ir. C oim bra, 4 9(1974), seco 6.2.
Ponto que, na literatura corrente sobre o tema, merece, a nosso ver, reviso o dos padres de julgamento dos juizes locais;
pois, dado o seu freqente analfabetismo, no poderiam aplicar o quadro de fontes das Ordenaes (v., sobre o tema, A. M. HESPANHA,
H istria das in stitu ies. . ., c it., 267 ss.). E provvel que se tenha que atribuir ao direito consuetudinrio local parcialmente
co nstitudo por regras <>de bom senso ou por regras do precedente um papel bem mais importante do que at hoje lhe tem sido
reconhecido, mesmo para a poca moderna.

DOCUMENTOS
1.

Ph. Wielant, PRACTIJKE CIVILE (Gand, 1 5 1 0 ) : definio do costume.


I.

C o s tu m e e s re c h t n ie t g e s c re v e n [ ... ]

4 . . . . C o s t u m e d i e c a u s e g e e f t v a n s o n d e o f t e v a n q u a d e n e x e m p l e o f t d i e i n b r o c h t is m e t
q u a d e n s e d e n , e n i n n u m m e r m e e r p r e s c r i p t i b l e , m a a r is t e d o o d e n a is c o r r u p t e l e .
10.

C o s t u m e lo c a le b r e e c k t d e g e n e r a le e n d e g o e d e c o s tu m e n b r e k e n t g e s c r e v e n r e c h t . ..

I I . . . . d a t d ie s ta tu te n g e m a e c k t w o rd e n b y o p e n b a re n c o n s e n te v a n d e n v o lc k e e n d e
c o s tu m e n w e rd e n in b ro c h t e n d e g e u s e e rt b y g e d o o g e n e n d e s o n d e r w e d e rs e g g e n v a n d e n v o lc k e .
P H . W I E L A N T , Practijke Civile, e d . A n v e r s 1 5 7 3 ,
c a p . X X I X , e d i o f o t o s t t i c a , 1 9 6 8 , Fontes iuris batavi
rariores, n . 3 , p . 2 7 .
Traduo

1.

Oc o s tu m e u m d ire ito n o e s c r ito ,... (v e r p . 2 5 0 ) .

4 . . . . O c o s t u m e q u e c a u s a d e p e c a d o o u d e m a u e x e m p lo o u q u e fo ii n t r o d u z i d o
m a u s c o s tu m e s , n u n c a p r e s c r itv e l, m a s d e e lim in a r e n q u a n to c o rr u p to r.

por

283
10. O costume local sobrepe-se ao costume geral, e os bons costumes sobrepem-se ao
direito escrito.
11. ... que os estatutos (leis) so feitos pelo consentimento pblico do povo; os costumes
so introduzidos e utilizados por tolerncia e sem contestao do povo.
2.

PHILIPPE DE BEAUMANOIR, Coustumes de Beauvoisis (1283).


Prlogo

A grande esperana que temos na ajuda daquele por quem todas as coisas so feitas e sem
quem nada pode ser feito o Pai, o Filho e o Esprito Santo que constituem a Santssima
Trindade d-nos talento para dedicar o nosso corao e o nosso entendimento ao estudo para
realizar um livro pelo qual os que desejam viver em paz sejam ensinados em forma breve como se
podem defender daqueles que sem razo e com m causa lhes moverem pleitos, e a distinguir o
direito do ilcito, usado e costumado no condado de Clermont em Beauvoisis. E porque somos desta
regio e a encarregados de guardar e fazer guardar os direitos e os costumes do dito condado pela
vontade de mui alto e nobre Robert, filho do Rei de Frana, conde de Clermont, devemos ter maior
vontade de seguir os costumes da dita regio que de outra; e, se bem considerarmos, trs razes
principais a isso nos devem mover.
6: ... Ns entendemos confirmar grande parte deste livro pelos julgamentos que foram
feitos nos nossos tempos do dito condado de Clermont; e a outra parte pelos usos claros e pelos claros
costumes usados e acostumados pacificamente de h longo tempo; e outra parte, os casos duvidosos
no dito condado, pelo julgamento das castelanias vizinhas; e outra parte pelo direito que comum a
todos no reino de Frana.
Edit.: SALMON, Pbilippe de Beaumanoir, Coutumes de
Beauvoisis, t. I, Paris, 1899, p. 1 e 3

3.

EIKE VON REPGOW: Schasenspiegel.

O autor explica por que razo reduziu os costumes ancestrais de Saxe a escrito (Prefcio,
versos 151-158):
Diz recht en habe ich silbir nicht erdacht,
Ez haben von aldere an uns gebracht
Unse guten vorevaren
Mag ich auch, ich will bewaren,
Daz min schatz under der erden
mit mir nicht verwerden.
Von gotis genaden die lere min
sal al der werlt gemeine sin

284
Traduo Livre

Este direito, no o concebi eu prprio; veio-nos dos nossos bons antepassados. Mas quis
conserv-lo; quis que o meu tesouro no desaparecesse comigo debaixo da terra. Pela graa de Deus,
o que aprendi ser comum a toda a gente.
4.

INQUIRIO POR TURBA.

a)

Ordonnance de Saint Louis ,1270

De modo qui in probando consuetudinem in hoc regno debet observari. Inquiretur de


consuetudinibus in hunc modum. Vocabuntur plures sapientes carentes suspicione; ipsis vocatis,
proponetur eis consuetudo per os unius ex ipsis et dabitur eis in scripto. Qua proposita, jurabunt
quod ipsi dicent et fideliter referent illud quod sciunt et credunt et viderunt usitari super illa
consuetudine... etiam in turba.
Traduo

Sobre o modo que deve ser observado neste reino para provar o costume. Inquire-se sobre os
costumes da forma seguinte: convocam-se vrias pessoas conhecedoras da matria e isentas de
suspeio; o costume proposto por elas pela boca de uma delas e dado por escrito. Em relao ao
que proposto, juram que dizem e que relatam fielmente o que sabem e crem e viram ser
empregado quanto a este costume; e isto em turba.
PISSARD, Preuves des coutumes, p. 98.
b) Facet de Saint-A mand sur Scarpe (cerca de 1350).
Convm provar um facto de costume pelo menos por onze testemunhas consuetudinrias e
lev-las a dizer por que que o referido costume tal como o propem; necessrio dizer; eu vi em
tal caso assim fazer e usar.
MEIJERS e SALVERDA DE GRAVE, Lois et Coutumes de
Saint-Amand, p. l4 l, 27.
c) J . BOUTILLIER, Somme rural (1393)
Exige-se que antes que o costume seja prescrito, qualquer que ele seja, tenha sido aprovado
por X ou XII homens dos mais ponderados, sensatos e antigos do lugar.
Edit. 1603, p. 6
d) G. DE GHEWIET, Institutions du droit belgique, 1763 (p. 461):
... h inquiries por turba quando se trata de verificar um uso ou um costume no
homologado.
Edit. 1736, p.46

285
e) NAMUR:

Enqutepar turbe feita em 17 de Janeiro de 1491:

No dia 17 de Janeiro, ano IIIP^XI, estilo de Lige, foi feita uma turba na casa de mestre
Eustace, escoliasta de Saint-Albain em Namur, a pedido de Jehan Libier, maire de Purfondeville,
ru, contra mestre Jehan de Jusain, sobre o processo que tm perante o senhor chanceler...
Sobre o que foi perguntado aos coutumiers a presentes, a saber, se segundo a lei de Namur um.
homem... poder dar por testamento os seus bens mveis em vida e ret-los at sua morte; ao que
foi respondido pelos coutumiers que ele pode dar os bens mveis por forma de testamento, desde que o
dito testamento seja verificado e aprovado de modo suficiente e que tenha a forma de testamento,
segundo os costumes e usos de condado de Namur, permanecendo em seu poder toda a sua vida,...
Item, e como coutumier Mestre Pierre Hubert, deo de Saint-Alban, mestre Nicolle Tamison,
cnego de Nostre-Dame, o senhor Colart de Baillet, cavaleiro, ..., Jehan Gaiffier, ..., e Williame
Davin, todos escabinos de Namur; item, Remy du Molin, escabinos de Lige, Jehan de Nanine,...
e vrios outros (ao todo 16 nomes).
J. GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur..., t. II, p. 123.

5.

RECURSO A TRIBUNAL SUPERIOR.


a) Charte de Baasrode, 1266.

Si... scabani super aliquo casu conjurati jus et legem dicere nescierint, ipsi scabini ire debent
pro enquesta ad scabinos ville de Alost;...
Traduo

Se os escabinos, convocados para decidir sobre um litgio, no souberem dizer o direito e a


lei, esses escabinos devem ir junto dos escabinos da cidade de Alost para inquirio...
DE LIMBURG-STIRUM, Coutumes... Termonde, p. 274.
b) YPRES e SAINT-DIZIER: Tout Lieu de Saint-Dizier (XIVa ).
Caro senhor, fazei-nos saber por que tempo os burgueses de Saint-Dizier, podem adquirir
posse sem ttulo, uns sobre os outros, como se fosse herana. Os escabinos da cidade de Ypre
julgaram, segundo a lei da cidade de Ypre, que se adquire a posse por trinta anos e trinta dias.
C. GILLIODTS-VAN SEVEREN, Coutumes... ville d Ypres,
t. II, p. 69, n. 25.
6.

HAINAUT:

Registo de coutumes, feito no Tribunal de Mons em Dezembro de 1323.

So vrios costumes e ordonnances do pas de Haynnau reconhecidos no tribunal de Mons,


no tempo de Monsenhor de Casteler, ao tempo bailio de Haynnau, da maneira que se segue:

286
1.
Primeiro de costume no dito pas de Haynnau se um homem fez um homicdio e os
malfeitores so apanhados em qualquer justia que seja, o senhor que o detiver, deve lev-lo ao
tribunal de Mons para o julgar do facto de homicdio,...
6.
Item, de costume no dito condado que s o conde de Haynnau pode libertar os
homicidas no condado de Haynnau, em toda a sua extenso, mas desde que tenham feito as pazes
com a parte contrria...
24. Item, de costume no dito condado que todas as justias do conde sejam duma mesma
condio, e to francamente e to judiciosamente pelo costume do pas tm os mais pequenos justia
dentro do condado de Haynnau, como os maiores e tanto os maiores como os mais pequenos.
No seno o conde de Haynnau que soberano de todos.
39- Item, h vrios costumes no condado de Haynnau que no tm necessidade de ser escritos.
Os registos destes costumes antes referidos foram feitos em Mons, no castelo na cmara, em
assembleia realizada na noite de So Toms em Dezembro, ano mil IIICe XXIII, na presena de
Monsenhor Thieri de Casteler ao tempo bailio de Haynnau, do cura de Vicongne, do cura de
Saint-Denis em Brocqueroye, e de vrios outros homens da dita corte.
C. FAIDER, Coutumes... Haiimaut, t. I,p. 20-24.
7.

FRANA: Ordonnance de Moutils-lez-Tours, de 1454 (relativa redaco dos costumes):

Art. 125: E porque as partes em julgamento, tanto no nosso tribunal de Parlamento,


como perante outros Juizes do nosso reino, tanto nossas como outras, propem e alegam vrios usos,
processos, estilos e costumes, que so diversos conforme a diversidade das regies do nosso reino, e lhes
convm prov-los, pelo que os processos so muitas vezes muito demorados, e as partes incorrem em
grandes custas e despesas; e que se os costumes, usos e estilos das regies do nosso dito reino
estiverem redigidas por escrito, os processos sero muito mais breves e as partes aliviadas de despesas
e encargos e tambm os Juizes julgaro melhor e mais certamente (porque muitas vezes acontece que
as partes invocam costumes contrrios numa mesma regio, e algumas vezes os costumes mudam e
variam a seu grado, do que advm grandes prejuzos e inconvenientes aos nossos sbditos).
Querendo ns abreviar os processos e litgios entre os nossos sbditos e alivi-los de encargos
e despesas e pr certeza nos julgamentos tanto quanto possa ser e obstar a todas as formas de variaes
e contrariedades, ordenamos, decidimos, declaramos e estatumos que os costumes, usos e estilos de
todas as regies do nosso reino sejam redigidos e postos por escrito, acordados pelos coutumiers,
prticos e gentes de cada uma das ditas regies do nosso reino, os quais costumes, usos e estilos
assim acordados sero postos e escritos em livros, os quais sero trazidos perante Ns, para os
fazermos ver e examinar pelas Gentes do nosso Grande Conselho ou do nosso Tribunal de
Parlamento e Ns os decretarmos e confirmarmos; e esses usos, costumes e estilos assim decretados e
confirmados, sero observados e guardados na regio a que respeitam, sem necessidade doutra
prova que o que for escrito nesse livro; e os quais costumes, estilos e usos, assim escritos, acordados e
confirmados, como dito xqueremos sejam guardados em julgamento e fora dele.
Todavia no entendemos de modo nenhum derrogar o estilo do nosso Tribunal de
Parlamento; e proibimos a todos os Advogados do nosso dito reino que no aleguem, nem

287
invoquem outros costumes, usos e estilos, que aqueles que forem escritos, acordados e decretados
como dito ; e mandamos aos ditos Juizes que punam e corrijam os que fizerem o contrrio e que no
oiam, ao receberem algumas pessoas a alegar, propor ou dizer o contrrio.
I S A M B E R T , Orclonnances des Rois de France

8.

PAYS DE PAR-DE: Ordonnance de Carlos V, de 7 de Outubro 1531

Art. 3: E para remediar aos abusos procedendo da diversidade dos costumes nos nossos
ditos pases e outros inconvenientes que diariamente da advm, porque muitas vezes vrios
costumes contrrios num pas se sustentam e verificam por diversos prticos e, deste modo, vrios
dos nossos sbditos perdem o seu bom direito, o seu interesse e o da coisa pblica, tudo porque os
ditos costumes no esto fixados, aprovados e reduzidos a escrito, temos ordenado e ordenamos que
os costumes de todos os nossos pays de par-de dentro dos prximos seis meses sejam reduzidos a
escrito: a saber, pelos oficiais e gentes da lei de todas as cidades, dos nossos ditos pases, grandes e
pequenas, e em cada uma delas, para as ditas cidades, seus escabinatos e arredores, pelos bailios,
prebostes e outros oficiais e gentes da lei dos ditos bailiados, prebostes e castelanias e em todos os
outros departamentos, por aqueles que a tm o governo e a administrao, e por cada um deles
respectivamente no seu local, e que tais costumes reduzidos a escrito e acordados em cada
departamento ser-nos-o trazidos e apresentados, e na nossa ausncia, nossa muito cara e muito
amada Senhora a Rainha, por ns regente, para os ver e devidamente examinar e sobre estes ter o
parecer das gentes dos nossos conselhos provinciais e outros que houver necessidade e a boa e melhor
deliberao do conselho resolver e ordenar os ditos costumes e da observncia destes, conforme em
equidade e razo e para o maior bem, utilidade e comodidade dos nossos vassalos e sujeitos parea
pertencer.
J. LAMEERE, Recueil des Ordonnaces des Pays-Bas,
2. s., t. III, p. 266.
9.

NAMUR: Coutume du Pays et Comt (1682):


2.a redaco homologada; frmula de aprovao.

Art. 114: Todos os quais pontos e artigos e cada um destes, queremos e ordenamos
que a partir de agora sejam bem estritamente guardados e observados como lei e costume geral,
particular e local no nosso dito pas e condado de Namur. Assim, damos em mandamento aos ditos
dos nossos privado e grande Conselhos, Governador de Namur e gentes do nosso conselho a, e a
todos os outros das nossas justias, oficiais, vassalos e sbditos quaisquer que sejam, seus
lugar-tenentes, e a cada um deles no seu lugar e como lhe competir, que faam guardar, observar e
manter os sobreditos costumes em todos os julgamentos e sentenas, sem que seja necessrio
verific-los e fazer a prova deles por testemunhas, nem de outro modo. Proibindo a todos alegar
costume ou uso contrrio aos presentes e aos juizes admiti-los. E em casos no decididos ou
compreendidos neste volume, queremos que o direito comum seja observado e seguido, e que a
partir de agora no ser necessrio verificar ou provar os ditos costumes, a no ser por extracto
assinado pelo escrivo do conselho a presente, ou outro futuro. O qual extracto podero apresentar

288
em julgamento aqueles que o quiserem invocar em seu auxlio. E faro tais extractos f plena e prova
completa sem outro adminculo ou solenidade. Reservando pata ns e pata os nossos sucessores
condes e condessas de Namur, a autoridade e o poder de mudar, alterar, aumentar ou diminuir os
ditos presentes costumes e tambm de os interpretar no futuro e assim como acharmos conveniente,
para o bem e utilidade dos sbditos do nosso pas e condado de Namur. E para que sejam utilizados
esses costumes em vrios lugares, queremos que cpia autntica destes, coligida e assinada por um
dos nossos secretrios ou escrivo sobredito, seja dada f como aos presentes.
Queremos tambm que seja feita publicao desta onde pertence, a fim de que ningum
possa invocar causa de ignorncia.
Dado na nossa cidade de Bruxelas, 2. dia do ms de Maio de 1682.
Publicado no conselho, em Namur, 19 de Junho de 1682.
J.GRANDGAGNAGE, Coutumes de Namur, t. I, p. 39.
* 10.

PORTUGAL. Foral de Penela<1139).


com acrescentamentos dos ulteriores costumes.

Em nomyny domyny amen. Euafcmso Ifnte filho do conde don enrrique e da rrcynha dona tarreja
fao carta de doaom e de fremidom aos homeens de penella e a todos os que hi morarem dou e
outorgo a uos o meu castello com seus termos e fontes e terras e pacigoos rrotos e non rrotos do qual
uerdadeiramente estes ssom os termos, daquella cabea da mata furada e fere em aduea e uay
aaquella cabea dalbarrol e fere em na talhada e uay per aquelle Ionbo rraso e fere em aquella carreira
antiga da ssera como corre a auga daquelle rrio dalia e fere em direito e em esse meesmo porto das
lagias e sse uay aa cabea doouelha e descende per aquelle vale do pito e vem aa figeira e entra
naquella auga da ladea ata aquele ulmar e fere em aquela cabea da mata furada dou e outorgo a uos
esse castello com seus muy boos foros.
De huum jugo de bois dous quarteiros meyo triigo c meya ceuada. E aymda que huum
homem aja muytos bois non d mais de II quarteiros.
E daquelles que hi chantarem vinhas e ouuerem inquo quinales d ende dous puaes e nunca
mais e non uaa moordomo a seu lagar.
Monteiro que nom der jugada e for ao monte desquando ouuer em monte VIII dias d
alqueire de mel ou arratel de cera.
De ceruo huum lonbo.
Do porco duas costas.
E o coelheiro huum coelho com sua pelle. E o caualeiro quantos homeens poder auer em sua
herdade ssejam liures.
Molher sse o seu marido caualeiro for morto em quanto for veuua nom pague jugada.
O caualeiro sse ueer em perda ou em pobreza nom d jugada.
Todos os que hi morarem e ouuerem duas jugadas de bois e dez ouelhas e duas uacas e huum
leito de rroupa aquelle que mais ouuer merque ende cauallo.
Domeido e de rrouso dentro feito triinta ssoldos, e de fora quiinze ssoldos.
Do ladrom inquo ssoldos e feiramno deante e detras daqual contia aja o rrey ameetade e os
moradores a outra meetad.

289
Da uegia do muro o Rey ameetade e os moradores a outra meetade.
Da proua com scudo e com lana aquelle que matar d dez ssoldos.
E da porrada huum ssoldo.
D o ju iz f e r id o d e z s s o ld o s .

Do ssayam ferido cinquo ssoldos.


E todas outras emjurias que hi forem feitas nom obedeam outra rrem mas faam Juizo
antresy e auenhamse bem.
E sse algum homem non quizer entrar em juizo dos uezinhos venda aquello que hi ouuer
todo hi e saiasse do noso castello.
Homem que for a casa de seus uezinhos ssem alcaide e sem juiz d ssaseenta soidos triinta ao
Rey e trinta ao concelho.
E sse aduser arma d inquo soidos e perca esa arma.
Quando formos em fossada dei Rey demos ameatade como sua criaom.
Homem de penella enquanto for difance non d portagem.
Homem de penella nom faca aJguum juizo senom em seu castello.
E aquele couto a que o uos mandastes sseja per seus termos.
E sse nenhuum homem nom o quiser rronper peite sseicentos soidos a Elrrey.
E todos os que ueerem pouoar as suas herdades onde quer que forem ssejam liures e o alcaide
aja suas quintas e alcaidaryas e seus foros.
Creligo que hi for na igreia d ao bispo que hi for huma pelle de gineta e huum alqueire de mel.
Sse alguum homem veer ou quiser corronper este noso scripto seia maldito e scomungado e
condapnado no inferno com judas o treedor. Feita a carta da doaom e firmidom no mes de julho era
de mil cento sateenta e cinquo annos. Eu ifante alfomso que esta carta fazer encomendey com minha
mao a rroborey e este signa! fige. + .
Senhor est em posse que todo aquelle que laurar contnuadamente com bois huma ssomana
on ssejam sseus ou alheos e a laura sseja pera ssy page iugada com tanto que nom sseja daquellas
pessoas que o foral scusa da jugada.
Os juizes do dito lugar deuem sser feitos en cada huum anno por sam Joham per pelouros e
confirmados pello senhorio dei e dadas cartas a elles per que obrem dos ofiios asseeladas com o
sseello de Senhor e das cartas pagam chancellaria a saber cinco liuras de moeda antiga.
O moordomo e sayam que hee porteeiro deuem seer apresentados e dados pello senhorio e
confirmados pelos juizes e scriptos em luros da uareaom e dado juramento por elles que bem e
dereitamente usem de sseus ofcios.
FONTE: Coleco de textos de direito portugus, Coimbra
1914, p. 56 ss.
* 11.

PORTUGAL.

Foros de S. Martinho de Mouros. 1380

Em nome de Deos amen. Era de mil trezentos oytenta anos, onze dias de junho, em Sam
Martinho de Mouros, na dita eigreia; Vaasco Peres, juys do dito logo, e Domingos Martins, e
outro Domingos Martins, vereadores; e Martim Martins, e Joham Domngues, e Loureno Anes,
tabelies no dito logo; ajuntados pera esto, que se adeante segue, per mandado de Affonso Anes,

290
corregedor por EIRey no meirinhado da Beyra: veendo e consyrando o que Ihys era dito mandado
da parte delRey, per o dito corregedor, pera se fzer servio de Deos, e delRey, e prol da terra;
ordinharom este livro das cousas en el conteudas, em que he posto primeiramente o foro, que he
dado por EIRey ao dito conelho de Sam Martinho de Mouros, e outro sy os husos e custumes,
que poderom saber, que se husavam no dito conelho de qualquer maneyra: a qual carta de foro
era feita em latim, e tomaromna em lymguagem; e o teor dela tal he.
(...)

Item. Estes som os husos e custumes, que no julgado de Sam Martinho de Mouros.
Primeiramente o moordomo que andar por eIRey na terra, hade penhorar nos regueengos delRey; e
este penhoramento he feito per esta guysa. Se agu deve seer chamado sobre rayz, o moordomo da
terra hyr aaquel logar, sobre que querem fazer a demanda, e levar testemunhas, e dyr assy: seede
testemunhas, que eu foao moordomo ponho em esta herdade carytel a foao, e a sa molher foa, que
esta herdade tragem, que va fzer direito sobrela, perante o juyz, a foao ao primeiro conelho.
E esto faz aynda que a parte nom est presente: e deve o moordomo a vijr aaquei dia do conelho,
dizer como pose o dito carytel; e o juyz dar per est chamamento assolviom, ou condpnaom em
logo de revelia, ou deffynytyva contra a parte que nom vem. En aquel dia que o carytel por posto,
nom lhy responder a parte, nem o juyz nom far esse dia nmygalha no dito feyto, contra a parte
que nom veer.
Visto Affonso Anes corregedor este custume, mandou da parte delRey que o guardem; pero
manda que mudem o nome de carytel, e ponhamlhy nom testaom, que he mays ftemoso dizer.
(...)

Item. He custume, de fazerem conelho hu dia na domaa, convem a saber, aa quarta


feyra; e soyam a teer este conelho, na feyra aas presas, e esto foy de sempre; e ora fazem o
conelho aos pousadoyros; e seria mays convynhavyl aos carvalhos de eigreia.
Mandou o dito corregedor, que porque os homes avyam douvyr missa, e encomendarsse a
Deos, que porque he logar mays convynhavyl, e mays honrra delRey e da eigreia, que o faam
daqui adeante aos carvalhos da eigreia o conelho.
Item. He de custume, quando a penhora he filhada por algu cousa que devam a EIRey, o
moordomo da terra aaduz aa fugueyra do curral, hu ora mora Affonso cryado.
Mandou o dito corregedor, que aguardem seu custume.
(...)

He costume da dita vila, passa de trinta annos, que se o julgadeyro do pam e do vinho
nom penhorar ante do natal algu do concelho, que lhy seia tehudo per razom da dita jugada, en
no tempo que tem a dita houveena, dhi em diamte nom lhy he tehudo a nenha cousa; e assy he
provado pelos homes bos antigos em hu <a>que Gonalo Abril jugadeyro demandava a Igulina... {b) que tal he o costume; e que assy foi sempre julgado ante os que tinh as rendas das

\a) (bI

Falta uma palavra.

291
jugadas, per Domingos Alvidrus, e per Vicente Peres, e per Joham Anches, e per Martim Gomes,
e per Vicente Fernandes, e per Fem Peres, e a Domingos Johanes, e a Loureno Martins, e
Affonso Ochom, e a Loureno Steves, e a Affonso Barriga &c.
Fonte: Colleco de livros inditos de histria portuguesa...,
IV, Lisboa 1925, 579 ss.

C. A LEGISLAO
I.

Evoluo geral

Toda a actividade legislativa tinha praticamente desaparecido no Ocidente entre os


finais do sc. IX e o sc. XII. Quando muito havia alguns actos legislativos no Sul da
Europa, nomeadamente em Itlia e na Pennsula Ibrica. Mesmo durante os ltimos
sculos da Idade Mdia, a lei desempenhou um papel mais reduzido do que 0 costume
enquanto fo n te de direito. Na poca moderna, pelo contrrio, a relao entre as duas
principais fontes de direito totalmente diferente: a lei adquire a preponderncia,
eliminando progressivamente o costume. J nos princpios do sc. XVI, um Francisco I
em Frana, um Carlos V em Espanha, no Santo Imprio e nos principados dos Pays de
par de, legislaram muito.
Em Frana, na Inglaterra, na Siclia, e na Pennsula Ibrica, 0 reforo do poder real
no sc. XII e, sobretudo, no sc. XIII vai permitir ao soberano intervir por forma
autoritria em matrias jurdicas cada vez mais numerosas. Far leis para organizar e
administrar o seu reino, para fazer observar, modificar ou mesmo derrogar certos
costumes, para introduzir novas normas de direito.
No entanto, o rei no o nico a legislar. Senhores poderosos, tais como o duque
de Bretanha e o conde da Flandres, fazem ordonnances (4) aplicveis nos seus ducados ou
condados. O mesmo se passa com os prncipes territoriais da antiga Lotarngia (N.T.: a Lorena
histrica, englobando territrios dos actuais Blgica e Luxemburgo), cuja dependncia em
relao ao Santo Imprio diminuir muito.
Mesmo as grandes cidades fizeram leis. Sem no entanto gozarem de uma completa
autonomia, numerosas cidades foram suficientemente independentes e possantes para
adquirir 0 direito de impor aos seus habitantes normas de direito por via autoritria.
cerca de 1150-1200 que aparecem as ordonnances reais, senhoriais e urbanas.
Encontram-se, por vezes, sinais de uma certa actividade legislativa no decurso dos
sculos anteriores, em pleno perodo feudal. Com efeito, o imperador, os reis e os grandes

*
M uitas vezes, ordonnances poderia ser traduzido por le i ; mas a adopo sistemtica desta traduo conduziria, em
alg u n s casos, a anacronismos o a confuses.

292
senhores usaram largamente do direito de conceder privilgios; na medida em que estes
sejam gerais e permanentes, constituem leis para o grupo social que os obtm.
Por outro lado, certas autoridades laicas colaboraram com as autoridades eclesis
ticas par imporem a paz; este movimento de pacificao, que teve incio nos finais do
sc. X, conheceu um grande desenvolvimento, tanto na Alemanha como em Frana, nos
scs. XI e XII; na medida em que a paz imposta por via autoritria e em que a violao
da paz punida, os actos que a impem constituem uma das primeiras manifestaes
legislativas (86).
O termo lex (lei) tem numerosas significaes, sobretudo no antigo regime. Ns
analisamo-lo aqui no quadro da evoluo histrica das fontes de direito, no sentido de
norma de direito imposta por uma autoridade exercendo o seu poder num grupo social dado, na
maior parte dos casos sobre um territrio dado, por oposio ao costume, que nasce
espontaneamente neste grupo; estamos perante a dualidade lex-consuetudo que se encontra
muitas vezes nos textos da Idade Mdia e cujo sentido precisado pela doutrina
romanista da Baixa Idade Mdia (supra). Mas em muitas regies empregam-se outros
termos para designar a leL, tomada neste sentido (constituio, dito, estatuto,
ordonnance, gesetz, etc.), enquanto que lex tem outros significados, muitas vezes mais
alargados: regra constante e universal qual os fenmenos da natureza esto sujeitos (ex., lei
da atraco universal), regra de aco imposta ao homem pela sua razo (ex., lei natural)
ou por Deus, (ex., lei divina). No seu sentido jurdico, lex tem tambm designado o
conjunto de normas de direito, qualquer que seja a sua origem, a sua fonte; em ingls o
termo law quer dizer direito e no lei. Em certas regies, nomeadamente nos Pays de par
de, lex tinha tambm tido o sentido de jurisdio, de julgamento, e mesmo de
administrao urbana; os wethouders (os que observam a lei) so, a, os que administram a
cidade(87).
2.

As prim eiras manifestaes de actividade legislativa


a)

Os privilgios

Os privilgios constituem concesses de vantagens expressas sob a forma de


normas de direito, em favor de uma ou de vrias pessoas ou de certos grupos de pessoas.
Desempenham um importante papel na vida jurdica da Baixa Idade Mdia. Na
(86) A . W OLF, D ie Gestzgebung der entstehenden Territorialstaaten, em H. COING (ed.), H andbuch d er Q uellen...,

ofi, c i t . , I, 1973 5 17 -80 0 ; L. GENICOT, L a lo i, em Typoiogie des sources du moyen ge Occidental, sc. 22 (A-UI-I), Toumhout 1977;
H . JCRAUSE, v. G reetzgebung, em Handbuch der dm tschen R echtsgescbichte, I, 1971, col. 1606-1615; W . EB EL, G tschichte der
G esetzgebu ng in D eutschland, 2.* ed. 1958; Uber L egaldefinitionen. R echtshistorische S tudit zur Entuncklung in D eutschland, Berin 1974;
J . GILISSEN, Loi et co utum e. . . , op. cit,; G. STUTI, Nozione di legge neH'esperien2a storico-giurdica, A nnali d i storia di
d iritto , 1967, 10/11; S. GAGNER, Studim zur ldeengeschichte der Gesetzgebung, Stockholm 1960.
(87) G .C .J .J . VAN DEN BERGH, Wet en gewoonte. H istorische grondslagen van een dogm atisch ged in g, Deventer 1982,
R ech tsh istorisch e cahiers, n . 5. Ver tambm, para o perodo franco: J . BALON, lus m edii a evi; 2. Lex-jurisdictio. Recherches su r les
assem bles ju d icia ires et lgisla ttvts, su r les droits et les obligations com m unautaim dans VEurope des Francs, 2 v o l., Namur 1960.

293
sociedade feudal, fortemente hierarquizada por natureza, numerosos so os homens que
gozam de um estatuto privilegiado. Estes privilgios so muitas vezes adquiridos pelo
uso, sendo ento de natureza costumeira. Podem tambm ter sido arrancados pea
violncia, pela fora ou ter sido concedidos pela autoridade (o imperador, o rei, o senhor)
a pedido dos interessados.
Poder-se- dizer que os privilgios, na medida em que emanem do prncipe, so
leis? Esta questo controvertida. Como princpio, pode assentar-se em que um
privilgio apenas pode ser considerado como lei na medida em que possua os caracteres
essenciais da lei, ou seja, a generalidade e a permanncia.
Os juristas do antigo regime distinguiram privilgios particulares e privilgios
gerais, reservando para a segunda categoria o carcter de actos legislativos.
Os privilgios so ditos particulares, quando o prncipe os concede a uma ou mais
pessoas privadas determinadas. As vantagens assim concedidas so-no a ttulo pessoal,
desaparecendo, muitas vezes, por morte dos privilegiados. E certo que tais privilgios
no constituem actos normativos, mas antes actos de governo, pois eles no tm nem o
carcter de generalidade nem o de permanncia prprios das leis.
Estes privilgios so ditos gerais (ou colectivos) quando o prncipe os concede a
corpora ou colectividades: pases, cidades, castelanias, wateringues, abadias, etc. Tais
privilgios tm, a maior parte das vezes, um carcter de generalidade, pois eles aplicam-se a
todos os membros actuais e futuros do grupo privilegiado. Tm um certo carcter de
permanncia, no sentido em que o prncipe os concede geralmente a ttulo perptuo e
que ele promete que os seus sucessores os respeitaro. Por isso, freqente que um
privilgio geral seja confirmado expressamente por cada um dos sucessores do concedente.
Na maior parte dos casos, estes privilgios no fazem outra coisa seno confirmar
uma situao j existente, fundada no costume: o grupo privilegiado est j em posse de
vantagens reconhecidas de facto; a carta de concesso apenas confirma esta situao. Mas
fora normativa do costume vem ento juntar-se a autoridade inerente expresso da
vontade do prncipe. Esta chancela de uma autoridade reconhecida tira qualquer possibi
lidade de discusso acerca do contedo do costume assim fixado.
No entanto, a concesso de privilgios ultrapassou frequentemente a simples
confirmao de costumes, tendo servido para os estender ou modificar, introduzindo
novas normas de direito. difcil, pela simples leitura dos textos que concedem tais
privilgios, distinguir o que verdadeiramente confirmao do costume daquilo que
inovao. Numerosas cartas de privilgio chamam-se lex e consuetudo.
Os privilgios estabelecidos na carta consistiam muitas vezes na outorga da liberdade,
escusando os habitantes desta ou daquela obrigao: corveias, impostos, portagem (tonlieu,
telonium), etc.; ou ainda a libertao ou franquia de qualquer homem que se fixasse na
cidade, pois o ar da cidade d liberdade (Stadtluft macht frei). As cartas de privilgios
eram muitas vezes chamadas cartas de franquias ou de liberdades (cartae libertatts).
Os privilgios so geralmente concedidos a pedido do grupo social interessado;

294

este redige um projecto que o prncipe aprova, depois de o ter corrigido. A concesso de
privilgios pode ento aparecer como um pacto entre o prncipe e um grupo de sbditos.
b) As pazes
Para erradicar as numerosas guerras entre senhores nos scs. X e XI, os conclios
regionais (reunindo em volta dos bispos os clrigos e alguns senhores leigos) procuraram
impor a paz, proibindo a violao das igrejas e as violncias em relao aos eclesisticos,
aos agricultores, aos pobres, e fulminando com antema sano religiosa que
expulsava o culpado do seio da Igreja - os que violassem estas interdies.
Este movimento de paz, que se inicia no concilio de Charroux, convocado pelo
arcebispo de Bordus em 990, estende-se rapidamente a toda a Frana e Lotarngia (88\
Finalmente, distinguiu-se:
a Pax Dei (Paz de Deus), que decretou a inviolabilidade dos edifcios de culto e
a interdio de toda a violncia em relao ao clero, aos camponeses e s pessoas
miserveis, etc.
a Treuga (Trgua de Deus), que proibiu a guerra privada desde quarta-feira
noite at segunda-feira de manh e durante todo o tempo do Advento e da Quaresma e
que imps certos prazos (conversaes, ultimatum, formando, em geral, um prazo de 40
dias) antes de se poder atacar.
Inicialmente, os bispos tentaram aliar-se, no sem dificuldades, aos grandes senhores
da sua diocese. Jurisdies mistas, nomeadamente sriodos gerais mistos, compreen
dendo, sob a presidncia do bispo, eclesisticos e vassalos leigos, julgavam as violaes da
paz e da trgua de Deus, nomeadamente por assassnio, pilhagem e incndio voluntrio m .
Em seguida, sobretudo nos scs. XII e XIII, o movimento torna-se geral e
laicisa-se; as pazes, adoptadas pelos poderes da poca, tornaram-se pazes condais,
ducais e reais; estas eram ento protegidas pelos prncipes com medidas penais. As
pazes so, assim, o primeiro tipo de lei em inmeras regies da Europa ocidental.
J em 1107, o duque da Normandia emite uma ordonnance sobre a paz pblica. No
Santo Imprio, encontra-se uma primeira Landfriede para a Saxnia em 1084.
O imperador Henrique IV imps, com a colaborao dos grandes prncipes territoriais,

(88) A S o citJea n B odin consagrou um colquio, em 1958, P az; houve vrios relatrios sobre os movimentos de paz na
Europa m edieval, nomeadamente os elaborados por R. BONNAUD-DELAMARE, Les institutions de paix en Aquitaine au XI *
s c le , E. STRUBBE, La paix de Dieu dans le Nord de la France, A. JORIS (v. nota seguinte), J . GERNHUBER, Staat und
Landfrieden in deutschen Reich der M ittelak er. Foram publicados nos Rcuetls de la Sncit Jea n Bodtn, tomos XIV e XV. La Paix.
B ruxelas, 1961-1962 (2. e d ., 1984).
(89) Contrariam ente ao que geralmente se escreve, a proclamao da trgua de Deus pelo bispo de Lige Henrique de
V erdun em 1082 no foi acompanhada pela criao ex m h ik de um tribunal especial a que se rena chamado Tribunal da p az, foram
os snodos gerais m istos, j ento existentes e que compreendiam dignitrios da igreja e vassalos de primeira categoria do
prncipe-bispo, que constituram a jurisdio episcopal da paz em Lige; a sua actividade conhecida desde 1088 at sc. XJV A. JORIS,
O bservarions sur la proclamation de la Trve de Dieu Lige la fin du X I.e sicle, em Rcueth <Ula SocitJean B ndtn, r. XIV; La
P a ix . p. 503 -54 5 .

295

uma paz imperial em 1103. Os Rekhslandfrieden multiplicam-se no reinado de Frederico


I Barba-Ruiva (1152, 1158, 1186), constituindo a primeira forma de legislao geral do
Imprio germnico.
No condado de Hainaut, primeira lei penal, de 1200, feita forma pacts, em
forma de paz. No principado eclesistico de Lige, um grande nmero de actos legislativos
da Idade Mdia so conhecidos como pazes: paz dos clrigos (1287), paz de Fexhe
(1316), paz de Wihoge (1328), paz de Saint-Jacques (1487).
Em Frana, Lus VII estabeleceu, em 1155, uma paz de 10 anos no seu reino.
Mais tarde, Filipe Augusto instituiu a Quarantaine le Roi, proibindo as guerras
privadas nos domnios reais. Lus XI reforou esta ordonnance em 1258 tornando-a
obrigatria para todo o reino.
As pazes esto tambm na origem de numerosas vilas ou comunas no sc. XII;
a comuna uma institutio paris, uma instituio de paz, estabelecida pelo rei ou pelo
senhor e jurada pelos habitantes. A sua organizao muitas vezes fixada numa carta;
mas esta contm tambm outras disposies, uma confirmando antigos costumes, outras
criando novas normas de direito. Citemos aqui alguns exemplos entre outros: Valenciennes,
em 1114, Laon, em 1128, Cambrai, em 1184 <90).
c) As Keure ( Kre)
Nas pequenas comunidades de habitantes, tanto rurais como pr-urbanas, podem
ter sido fixadas normas jurdicas por comum acordo de todos os membros. Se, em geral,
estas normas so consuetudinrias, tendo nascido de um uso prolongado, pode haver
casos em que pareceu necessria uma nova norma de direito; uma assembleia geral dos
homens livres da comunidade (por exemplo, o thing, o concelho (plaid) geral) pode ter
decidido quais as regras que iriam ser seguidas! no futuro; trata-se de direito novo
decidido pela comunidade, no de direito imposto por uma autoridade, nem de uma
reafirmao do direito costumeiro existente. Encontram-se numerosos exemplos de
direito estabelecido por uma comunidade nas regies do Norte da Europa: Escandinvia,
Islndia, Norte da Alemanha, Frsia, Flandres. Ele designado, geralmente, por um
nome derivado de querido', alemo, Willkr, holands, wtllekeur, keure, latim, cora.
Um dos mais antigos textos de direito flamengo chamado a Cora Fumensis, o keure do
Mtier de Fumes, de 1147. Nos scs. XIII e XIV, o keure designava tanto a carta de privilgios
concedidos a uma cidade ou regio como as ordonnances urbanas (infra p. 300) (9n.

<90) Ph. GODDING e J . PYCKE, A paz de Valenciennes de 1114)*, em B u li. m m . anc. lois B lgiq u e, t. 29, 1981, p.
1 -1 4 2 ; A . VERMEESCH, Essai su r les origines et la sign ification de la commum d a m le N ord de la fr a n c e (1 1 .,~2. siicles), Heule 1966.
(91)
W . EBEL, D ie W illkr. E ineStudie zu den D enkfom en d ei a ltera i deutscben Rechts, Gottingen 1953; do mesmo G escbichte
d er G eseu geb u n g in D eutscbland, 2. ed. Gottingen 1958-

296

3.

O renascimento da legislao na Baixa Idade Mdia

No fcil precisar quando apareceram as primeiras leis em cada pas. Se a


actividade legislativa se toma relativamente abiindante na maior parte das regies da
Europa ocidental no sc. XIII, inegvel que se encontram exemplos de actos
legislativos durante os sculos precedentes; mas, como estes actos apenas so conhecidos
por cpias tardias ou por simples aluses em textos no jurdicos, difcil determinar se
se trata realmente de leis, no sentido jurdico do termo.
Assim, em Inglaterra, a actividade legislativa dos reis remontaria pelo menos a
Alfredo o Grande (871-907) e continuar-se-ia durante os sculos seguintes; em Espanha,
o rei de Leo Afonso V promulgou leis para todos os seus territrios {in omnibus civitatis.,,
et per omnes alfozes), a partir do incio do sc. XI (Fuero de Len, 1017 ou 1020). Mas
trata-se de excepes, sobre a natureza das quais continuamos mal informados.
A partir do sc. XII, tanto nos textos de direito cannico como nas interpretaes
de glosadores, o direito de legislar foi reconhecido ao imperador e aos reis; a frmula rex
est imperator in terra sua (o rei imperador na sua terra) teria sido utilizada pela primeira
vez em 1168 (Johannes de Salisbria) tendo sido, seguidamente, estendida aos grandes
senhores; Filipe de Leyde (Holanda) escreve, ainda antes de 1382, que dux comes vel
baro potest dici princeps... in suo territorio 2>.
O direito de legislar foi mesmo estendido s cidades e, por vezes, s comunidades
de habitantes. Avalia-se em mais de 10 000 os estatutos das comunas e senhorios
italianos da Baixa Idade Mdia.
A interveno de rgos representativos de certos grupos sociais, sobretudo a
nobreza, o clero e as cidades ou mesmo o Terceiro Estado (optimates, Stnden, etc.) aparece
muito cedo em certas regies: a partir do sc. XIII em Inglaterra, a partir de 1188 nas
cortes do reino de Leo, etc. O papel do Parlamento, Cortes ou Estados aumenta
consideravelmente nos scs. XIV e XV, mas a sua parte na elaborao das leis varia de
um pas para o outro.
Se certas leis apenas constituram a redaco de normas de direito j existente,
visando dar-lhes maior segurana jurdica, outras inovaram, criando novas normas,
regulamentando novas institituies ou, ainda, derrogando maus costumes {supra).
Inumerveis leis do fim da Idade Mdia apenas tratam de uma questo
( Einzelgesetze); chamam-se statuta (Inglaterra, Polnia, Sucia, numerosas cidades italianas),
decreta, (Hungria), stabilimenta, establissement (Frana, Portugal), ordonnences, ordenaes
(Frana, Castela, Portugal e, mais geralmente, leges ou constitutiones. Dizem sobretudo
respeito ao direito administrativo e organizao judiciria; raramente ao direito civil.
Mas houve tambm, a partir do sc. XIII, esforos de codificao do conjunto do direito
(92)
w . HOLTZMNN, D as m htelalttrliche Im perim u n d d ie w erJenden N aiionen, Colnia 1953; R. FEENSTRA, Jean de
Blanoc et la form ule .Rex Franciac in regno suo princeps est, M langes G. Le B ros, Paris 1965, p. 885-895 (primeira meno em
Bolonha, em 1256).

297

ou, pelo menos, de coordenao das leis existentes. Os mais antigos cdigos aparecem no
Sul da Europa, nomeadamente na Siclia {Liber Augustalis, 1231), em Veneza (Liber
statutorum, 1242), em Arago (1247), em Castela (primeira redaco dos Libri de las leyes,
1256-1258); mas encontram-se igualmente na Escandinvia (Dinamarca, Jydske Lov,
1241). A obra mais imponente a de Frederico II para o reino da Siclia, o Liber
constitutionum, de 1231, que pode ser qualificado o maior monumento legislativo da
Idade Mdia; os seus trs livros dizem respeito, um organizao do reino, outro ao
processo, o terceiro ao direito privado, direito penal e direito feudal(93).
Examinaremos de seguida de uma forma mais aprofundada a legislao medieval
em Frana e nos principados belgas e holandeses; primeiro, as ordonnances dos reis de
Frana, seguidamente as dos prncipes territoriais, por fim as ordonnances urbanas.
a)

As ordonnances dos reis de Frana (94)

Aparecimento das ordonnances reais


A mais antiga lei do rei parece ser aquela pela qual Henrique I, em 1051,
suprimiu por sua prpria autoridade um costume mau em Oriees, em matria de
encerramento das portas da cidade no momento das vindimas. Seguidamente, as
intervenes do rei em matria costumeira multiplicam-se: tanto derroga um costume
mau como confirma um bom<95- As primeiras ordonnances reais esto, portanto,
relacionadas estreitamente com o costume; tomam o mais das vezes a forma de cartas de
privilgio. E preciso esperar pelos meados do sc. XII para encontrar as primeiras
ordonnances (chamadas ento stabilimenta, estabelecimentos) de iniciativa autnoma do rei e
sem qualquer relao aparente com o costume, ou seja, constituindo uma regra de direito
nova em relao ao anterior estado do direito. Assim, em 1144, Lus VII prescreveu o
banimento do reino dos judeus relapsos, ou seja, tornados ao judasmo depois de se terem
convertido ao cristianismo. Pouco depois, em 1155, com a ajuda dos seus bares e dos seus
prelados, promulga em Soissons uma paz de dez anos em todo o reino.
A partir desta poca, as ordonnances multiplicam-se. Tornam-se mais numerosas no
sc. XIII e, sobretudo no sc. XIV, com Filipe o Belo e os seus sucessores. A partir de
ento, a autoridade legislativa real toma-se numa realidade.
A autoridade do rei de Frana no era a mesma em todo o reino, pelo menos at ao
sculo XIV. Assim, distinguu-se f-lo, no sc. XIII, Filipe de Beaumanoir na sua
obra Coutumes de Beauvaisis entre as ordonnances que apenas se aplicavam nos
domnios reais e as que tinham vigncia em todo o reino. Para o domnio real (regies de
i9i) H. DILCHER, D ie sizilische G esetzgebung K aiser Friedrichs II, Koin-W ien 1975.
(94) Edies: E. DELAURIERE et a l., Ordonrtances des Rois de France de la II. trace, 22 vols., 1723-1849 (chamada
frequentem ente Ordonnances du Louvre; finda em 1515); ISAMBERT, JO URD AN e DECRUSY, Rcuetl general des anciennes ioh
fra na ises, de 420 1789, 2 vols., 1822-1833 (edio medocre, feita pressa, mas til para a poca moderna).
(95) F. OLIVIER-MARTIN. Le ro de France et les mauvaises coutumes au m oyen-ge, Z. Savigny, G erm ., t. 5 8 (1 9 3 8 )
1 0 3 -3 7 ; J . GILISSEN, Loi et coutume. Quelques aspects de 1interpntration
T ijds. Rechtsgescb., t. 21, 1953, p. 257-296.

298

Paris, Orlees, Senlis), nenhuma dificuldade particular: o rei podia impor as suas
decises sem encontrar resistncia. Pelo contrrio, defrontava-se com a oposio dos grandes
vassalos para impor as ordonnances que editava para todo o reino (per totum regnum).
Decerto que, ao editar estas ltimas, o rei se colocava do ponto de vista do bem
comum do reino; empregava de resto muitas vezes a expresso pro communi utilitate ou
uma outra equivalente. No entanto, a fim de se assegurar de que era obedecido, le
rodeava-se do conselho dos bares e fazia indicar, em cada ordonnance, o seu consen
timento ou juramento de a observar.
Em geral, o rei acabou por impor as suas ordonnances onde a sua autoridade j no
era muito contestada (por exemplo, em 1215, o rei impe a Branca de Champagne que
faa executar uma ordonnance em todo o seu condado) ou onde elas podiam ser secundadas
pelas armas. Em contrapartida, nas outras regies do reino, nomeadamente no condado
de Flandres, ele apenas raramente conseguiu fazer aceitar a sua legislao.
Nos scs. XIV e XV, o rei consultou por vezes as classes privilegiadas, as trs
Ordens (nobreza, clero, Terceiro Estado) reunidas nos Estados Gerais,
Aplicao territorial das ordonnances reais
Forma das ordonnances reais
Distinguiam-se as ordonnances a pedido e as ordonnances motu proprio. Inicialmente,
a maior parte das ordonnances eram emitidas pelo rei a pedido ou de um grupo social que
pedia a confirmao ou a extenso dos seus privilgios, ou mesmo de uma ou mais pessoas
que procurassem uma vantagem particular. Esta legislaab a pedido distingue-se mal
dos privilgios gerais, quer no fundo, quer na forma.
Por outro lado, o rei podia, pela sua prpria iniciativa, motu proprio, elaborar
normas jurdicas que impunha, com sucesso maior ou menor, ao conjunto dos seus
sbditos. Ainda raras no sc. XIII, as ordonnances motu proprio tornam-se mais numerosas
nos scs. XIV e XV. Citemos, entre outras, a importante ordonnance Cabochienne,
de 1413 e a de Montils-lez-Tours, de 1454.
Matrias reguladas nas leis do rei.
De uma forma geral, as leis do rei intervinham sobretudo em matria de direito
pblico, muito menos em matria de direito privado.
As ordonnances visavam, antes de mais, a manuteno da ordem pblica e de uma
boa administrao no reino: organizao administrativa, judiciria, financeira, militar,
econmica, etc. O direito penal continuava a ser regido pelo costume local, apenas com
algumas excepes. O processo era prprio de cada jurisdio, sendo as sas normas
muitas vezes fixadas pelo estilo (supra).
Quanto ao direito civil, o rei no tinha hesitado em abolir um ou outro mau
costume local nesta matria. Mas alguns raros esforos para introduzir motu proprio novas
normas de direito civil por via legislativa fracassaram. Assim, uma ordonnance de 1214
estabelecendo m apangio legal a favor da viva teve escassa aplicao.

299
b)

Ordonnances dos prncipes territoriais

Os grandes senhores exerceram sobre as suas terras, dos scs. XII a XV, uma
actividade legislativa similar dos reis de Frana. Na seqncia da pulverizao do poder
real na poca feudal, o direito de edito (droit de ban) ficou a pertencer-lhes. De facto, os
limites do direito de fazer leis dependero, para cada senhor e em cada poca, das relaes
de subordinao de facto que o ligavam ao rei ou ao imperador; certos senhores sero, em
certas pocas, quase completamente independentes e exercero direitos quase soberanos,
enquanto que, em outros momentos, estavam quase inteiramente submetidos
autoridade real; citemos, como exemplo, a evoluo das relaes entre o conde de
Flandres e o rei de Frana.
A actividade legislativa de certos grandes senhores franceses aparece muito cedo;
ela estende-se mesmo, por vezes, ao direito civil; assim, o conde da Bretanha fixa, em
1187, as regras relativas ao direito de primogenitura e ao direito de juniorato (scil. do
filho mais novo) em matria sucessria; na Provena, o conde de Forcalquier promulgou,
em 1162, uma ordonnance sobre o dote das filhas {96\
A importncia das ordonnances senhoriais foi considervel nos grandes senhorios da
Blgica e dos Pases Baixos. A legislao dos reis de Frana era muito pouco aplicada na
Flandres; mas era-o muito mais na Tournaisie, directamente sujeita coroa. A legislao
do Imperador pouco chegou a implantar-se nos scs. XIII e XIV nos principados
lotarngios, tais como o Brabante, o Hainaut e a regio de Namur; era-o mais no
principado de Lige e no ducado de Luxemburgo.
Assim, certos prncipes territoriais exerceram uma verdadeira actividade legislativa.
Revogaram costumes maus, concederam privilgios gerais s cidades e aos corpos
sociais, regularam a administrao do seu principado.
Em 1200, Balduno, conde da Flandres e de Hainaut, antes de partir para a
cruzada, promulgou importantes ordonnances para o condado de Hainaut: uma, a Carta
feudal, contm uma vintena de artigos em matria feudal, dizendo sobretudo respeito
sucesso e tutela; a outra, a Carta penal, uma paz (forma pacts) que determina as
sanes que castigam as infraces mais graves. Em 1199, o mesmo conde tinha feito
uma ordonnance contra a usura, aplicvel aos condados de Hainaut e Flandres <97>.
O duque de Brabante tambm edita leis, nomeadamente em matria penal, por
vrias cartas territoriais de 1292 (68 artigos), destinados aos ammames (bailios) de

(96) 0 . A. POCQUET DE HAUT-JUSS, La gen se du lgislarif dans le duch de Bretagne, Rev, hist. dr. f r . , 1962, p. 354
s s .; J . Y V E R, Le trs ancien coutumier de Normandie, miroir de ia lgislation lo cale?, Tijdschr. Recbtsgesch. , t. 39(1971), 333-374.
(97) L. DF.VILLERS, Chartes de H ainaut de l'an 1200, Ann. Ctrcl. areh. M ons., t. 7, 1867, p. 448-467. O condado de
F landres conheceu poucas ordonnances aplicveis a todo o territrio; quase tpdas eram-no apenas a uma regio dada: Keuns do Franc de
B ruges, do M tier de Fum es, dos Quatrc M tiers, etc.; cf. R . VAN CAENEGEM, Coutume et lgislation en Flandre aux X I.c et
X II.c sicles, Pro Civitate, Coll. Hist., n. 19, 1968, p. 245-279; o mesmo, Considradons critiques sur l'ordonnance comtale
flamande connue sous le nom dordonnance sur les baillis, Acw Congrs Soe. ital. Hist. droit, Venezia 1967, p. 133-152; J . M. CAUCHIES,
Coutum e et lgislation en Hainaut du 12. ao 16. sicle, Rk. tfttides offerta M. A. ARNOULD, Hannonia, Mons 1983, 7-33-

300
Bruxelas, de Anturpia e do Roman Pays de Brabante (Brabante valo); retoma-os e
generaliza-os em 1312. Numa outra ordonnance desta data, conhecida como Carta de
Kortenberg, promete manter os antigos direitos e privilgios e tratar todos os seus
sbditos ricos e pobres por lei e sentena, ou seja, suprimir todo e qualquer acto arbitrrio.
A Joyeuse Entre dos duques de Brabante, Jeanne e Wenceslas, de 1356, pode
ser considerada como um acto legislativo. E concedida a pedido das cidades e nobreza do
pas que obtm dos duque? a confirmao de certos privilgios. No entanto, ela tem um
carcter prprio, que he valeu, no futuro, a designao de constituio do Brabante,
pois os duques no podiam modific-la apenas pela sua vontade, durante o seu
reinado. Em cada novo reinado, o novo duque concede uma nova Joyeuse Entre
cujas disposies evoluem at ao sc. XVI: desde ento, deixam de mudar at ao fim do
Antigo Regime (98)
No principado de Lige, o poder legislativo do prncipe-bispo est limitado, pelo
menos desde os incios do sc. XIV. A paz de Fexhe (1316) confirma que o
prncipe-bispo devia estar de acordo com o sentir do pas, ou seja com o que vai ser
chamado os Trs Estados (clero, nobreza e cidades). Toda a legislao medieval de Lige,
relativamente abundante, foi coordenada na Paz de S. Jacques de 1487, que, nos seus
28 captulos, aparece como um cdigo geral, claro e metdico (99).
c)

As ordonnances urbanas

A necessidade de uma legislao urbana resulta, por um lado, da quase autonomia


de certas cidades, por outro lado, das necessidades econmicas e sociais da vida urbana.
O costume dos burgueses, muitas vezes j distinto do das regies rurais muito antes da
redaco das primeiras cartas urbanas, nem sempre basta para assegurar a manuteno da
ordem pblica e o desenvolvimento poltico, social e econmico na cidade. O costume
evolui lentamente, sendo a prova da sua existncia sempre difcil. Ora as cidades evoluem
rapidamente nos scs. XII, XIII e XIV: de aldeias de algumas centenas de pessoas,
algumas cidades tornam-se aglomeraes importantes que atingem por vezes os 30 000 e
40 000 habitantes. A administrao da cidade e, sobretudo, a organizao da economia
exigem da parte das autoridades responsveis pela manuteno da ordem pblica medidas
enrgicas, com efeitos e execuo imediatos. Como toda a comunidade que tenta
sobreviver, as cidades tm que impor leis, ou seja normas jurdicas, determinadas pela
autoridade e obrigatrias para todos. Esta necessidade tanto maior quanto a autoridade

(98) J . VAN DER STRAETEN, He/ Charter m de Raad vart Kortenberg, 2 v oi., Lwen 1952; E. LOUSSE, Les deux
chartes romanes brabanonnes du 12 ju illet 1314, Buli. Comm, Roy. H ist,, 96(1932) 1-47; E. POULLET, Mmoire sur 1'ancienne
constitution brabanonne: Histoire de la Joyeuse Entre, du Brabant et ses origines, Bruxelles 1863; v. tambm Andem Pays et Assembles d tats,
t. 1 9(1 96 0 ); R . VAN UYTVEN & W . BLOCKMANS, Constitutions and their application in the Netherlands during the M iddlc
A g e s , Rev. belg. Phil. H ist., 47(1969) 399-424.
(99) Edio em J . J. RAIKEM et a l., Coutumes au Pays de Lige, t. II, Bruxelles 1873, 172-316.

301

superior (o imperador, o rei, os senhores) ou no legislar ou legislar pouco nos domnios


que interessam ao comrcio e indstria urbanos.
A importncia e extenso da actividade legislativa urbana variam de uma regio
para a outra. As cidades francesas, mesmo Paris, gozaram de pouca autonomia e, por
isso, pouco legiferaram. Em contrapartida, as cidades dos principados belgas e holandeses
e, sobretudo, as da Flandres, do Brabante, da Holanda e da regio de Lige, bem como as
grandes cidades imperiais (Reichstdte) e as cidades italianas, usaram largamente do
direito de fazer leis.
Na Flandres, este direito aparece a partir dos meados do sc. XII; na carta de Arras
(entre 1157 e 1163), retomada pouco depois por Bruges, Gand, Ypres e outras cidades, o
conde concede aos escabinos o direito de, mediante consentimento do seu representante
local, fazer posturas (bans) em matria de po, vinho, carne e outras mercadorias. Nas
cartas urbanas mais recen tes, os limites deste direito de legislar no esto fixados.
O acordo do prncipe ou dos seus agentes continua a ser de regra, salvo algumas
excepes: assim, os escabinos de Bruxelas obtiveram o direito de legislar por si s, de
1304 a 1330 e depois de 1384.
As grandes cidades belgas legislaram muito nos scs. XIII, XIV e XV; cada vez
menos depois disso.
As ordonnances urbanas tm nomes muito variados: estatutos (Lige, Itlia e Sul da
Frana), bans (Flandres francesa, Artois, Hainaut e Tournai), ordonnances (sobretudo a
partir do sc. XIV), regulamento poltico (em holands, voorgebod, Gand), core ou Keure
(Flandres ocidental, Brabante), willecoren (Holanda), recs (Maestricht), Stadtordnungen ou
Stadtpolizeiordnungen (Alemanha), posturas (Portugal e Espanha)aoo
As ordonnances urbanas so frequentemente muito breves; a maior parte das de
Douai e Tournai do sc. XIII no contm seno um artigo. Outras, no entanto,
regulamentam em detalhe uma matria completa; assim, em Lige, a mais antiga
ordonnance conhecida, datando de 1303, os Statuts criminels de la Cit, constitui uma
importante lei penal.
Acontecia frequentemente que, em razo de um grande nmero de ordonnances
urbanas, a necessidade de uma coordenao ou mesmo de uma codificao se imps.
Assim, em Saint-Omer, um certo Ghis 1Escrinewerkere redigiu, no sc. XIII, um
Registre aux Bans Municipaux, recolha que conta mais de 500 artigos, provenientes de
numerosas ordonnances, simplesmente justapostas, sem preocupao de classificao ou de
diviso em matrias; era um regulamento minucioso e rigoroso sobre a administrao, a

(100)

J . GILISSEN, Les villes en Belgique: histoire des institutions administratives et judiciaires des villes belges,

R cueils de la Socit Jea n Bodin, V I, 1954, 575-585; Ph. GODDING, Le pouvor urbain en Btabant au moyen g e, em Wavre
1222, 1 972, Colloque historique, Actes 1973, p. 100 ss.; Liste chnmologique provisoire des ordonnances intressant le droit p riv et
pnal de la v ille de Bruxelles (12 2 9-1 65 7 ), Buli. C.R.A.L.O., 17 (1953) 339-400; J . DE SMET, Les keures indit des plus
anciens livrs de Keures d 'Y pres, Buli. comm. roy. hist., 94 (1930), 389-481.

302
polcia, o direito penai, bem como o comrcio e a indstria na cidade <101>. Em Lille, o
Livre Roisin (j referido como recolha de costumes, coutumier) contm numerosas
ordonnances urbanas dos fins do sc. XIII.
As cidades legiferam pouco em matria de direito civil (que continua sendo
essencialmente costumeiro), muito em matria penal e em matria econmica e social.
Assim, a Statutenboek de Maestrich, de 1380, que compreende 132 artigos, contm mais
de 100 sobre direito e processo penal, uma vintena sobre organizao da cidade e, quando
muito, cinco sobre direito civil. O Livres des Keures de Ypres, de 1292 a 1310, contm 13
leis relativas tecelagem, 17 sobre outros corpos de mesteres, alguns relativos s
sucesses, aos refns, aos peregrinos, s mortes, e, finalmente, uma Keure de todas as
coisas comunais, de 79 artigos, longa enumerao de infraces de toda a espcie.
4.

Desenvolvimento da legislao a partir do sc. XVI

Na poca moderna, a lei desempenha um papel muito mais importante do que na


Idade Mdia. Assiste-se a um crescimento sensvel do papel da lei como fonte de direito,
a ponto de esta ter eliminado quase inteiramente o costume ainda antes da Revoluo
Francesa.
Este fenmeno resulta da evoluo geral do direito numa sociedade cada vez mais
individualista, na qual o papel social, poltico e jurdico da famlia e dos grupos
privilegiados diminui constantemente. O desenvolvimento do saber e, sobretudo, da
escrita, favorecem a lei em detrimento do costume <102). Mas a preponderncia da lei ,
antes de mais, conseqncia do reforo do poder dos soberanos: uma vez que a monarquia
se tornou absoluta, em certos pases, todos os poderes esto nas mos do prncipe; este
procura unificar o direito do seu pas e suprimir os partiularismos costumeiros com a
ajuda de uma actividade legislativa que invade cada vez mais domnios.
Em Inglaterra, a lei desempenha um papel menos considervel como fonte do
direito privado, na seqncia da importncia crescente do common law que ento um
ju d ge m ade-law, um direito formulado pelos juizes. Mas ao lado do common la w , o statute
la w (direito das leis) manteve-se. como fonte de direito. No sc. XVII, o rei perde
progressivamente o seu poder legislativo a favor de rgos representativos, ou seja, o
Parlamento; no sc. XVIII, o Parlamento legifera praticamente sozinho. Noutros pases,
os rgos representativos participam, nuns lados mais, noutros menos, na actividade
legislativa. Em Espanha, as Cortes continuam a intervir activamente pelo menos at ao
fim do sc. XVII; no Santo Imprio, algumas grandes ordonnances so o produto
sobretudo no sc. XVI do acordo entre o imperador e os Estados Imperiais

(101)
A. DERVE1E, Le registre aux bans de Saint-Omer (XIII.' sicle, em Liber amicorum J . G iliim , Anvers 1983, p. 77-88.
(102> J . GILISSEN, Individualism e et scurit juridique: Ia prpondrance de Ia loi et lacte crie au X V I.' sicle dans
L an cien d roit b e lg e , em In dividu et Socit la Rena m a n a , Univ. Bruxelles 1967, p. 33-58.

303

( Rekbsstnde)', do mesmo modo, em certos principados, por exemplo na Baviera, em


Brandeburgo e na ustria, a participao dos Estados territoriais (Landstnde)
freqente(l03).
Analisemos mais em detalhe o poder legislativo em trs pases: Frana, Inglaterra
e nas XVII Provncias dos Pases Baixos.
a)

Quem legisla?

1.

Frana

o rei e apenas ele quem legisla. Como representante de Deus, ele a lei
v iv a ; a frmula provm das monarquias helensticas dos scs. IV e III a.C.: v (ao<;
(nomos empsychos), tendo sido retomada pelos imperadores romanos e, mais
tarde, pelos legistas ao servio do rei de Frana.
Aquilo que 0 rei quer, assim o quer a lei (Loisel, Institutes coutumires, n. 1).
Tudo o que o rei entende dever impor como norma de direito lei; O seu poder
ilim itado; ele usa-o a seu bel-prazer; a maior parte das leis do rei contm, de resto, a
frmula Pois assim me praz. Colbert dir, no sculo XVII: Todo o poder legislativo
deste reino reside na pessoa do soberano. O rei no est sujeito s leis; os romanistas
tinham recolhido de Ulpiano o adgio princeps legibus solutus est (D. 1, 2, 31).
Daqui em diante, as leis do rei aplicam-se em todo o reino; poucas leis existem que
sejam limitadas a uma das suas partes. De resto, no existe nenhuma outra autoridade
legislativa para alm do reil em virtude de um dito de 1572, os senhores deixam de
poder fazer ordonnances que no estejam conformes com as ordonnances do rei; as cidades
perderam todo o poder legislativo, salvo em certas matrias administrativas de interesse local.
Se a iniciativa das leis pertence apenas ao rei, ele faz, no entanto, redigir as leis
pelos seus colaboradores: chanceler, ministros, Conselho do rei, ou por comisses de
magistrados e juristas que ele cria para este fim. De facto, certos chanceleres e ministros
desempenharam um importante papel na actividade legislativa: Michel de 1Hpital,
Marillac, Colbert, Daguesseau.
Duas instituies importantes intervieram na actividade legislativa em Frana: por
um lado, os Estados Gerais, no sc. XVI, para tomarem certas iniciativas nesta matria;
por outro lado, e sobretudo, os parlamentos, para controlarem a actividade legislativa do rei.

( 103) G. IMMEL, Typologie der Gesetzgebung des Privatrechts und Prozessrecht, em H, COING, H andbuch. . ., op.
c it, t. II, 2. parte, Mchen 1976, 3-96; encontram-se nas outras partes deste volume notas (sobretudo bibliogrficas) sobre a
leg islao dos diferentes pases da poca moderna.
(104) F. OLIVIER-MARTIN, Les lois du to i, op. cit.; R. PETIET, Du poum ir lgislatif en Ftance depuis l avbtement de
P hilippe le B el jm q u en 1789, Paris 1891; W . WILHELM, Gesetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. und 18.
Ja h rh u n d e rt , lu s commune, I (1967) 241-270; B. DELEMEYER, Gesetzgebung in Frankreich, em H. COING (ed.), Handbuch
... op. cit., II.2 (19 7 6), 187-227. Textos sobre as ordonnances reais, JO U R D A N , DECRUSY e ISMBERT, R kueilgnrai ..., op.
c it .; para o reinado de Francisco I: publicao da Acadmie des sdencts morales et polittques: Ordonnances des rais de France. Rigne de Franois
l, 4 v o ls., Paris 1902-1933.

304

O papel dos Estados Gerais, rgo representativo das trs ordens (nobreza, clero e
terceiro estado) foi muito limitado. Quando muito, podiam agir, em relao ao rei, pela
via do pedido, dirigindo-lhe cadernos de queixas (cahiers de dolances). A, propunham
as reformas que lhes pareciam dever ser ordenadas a bem do rei e do pas, ou, mais
frequentemente, a bem de uma das ordens ou de uma regio. Mantidos afastados do
exerccio do poder legislativo, estavam condenados impotncia, no caso de recusa, pelo
rei, de satisfazer aos desejos por eles expressos. No sc. XVI, a sua influncia sobre a
legislao rgia foi, no entanto, real, no sentido de que vrias ordonnances importantes
foram emitidas na seqncia das queixas dos Estados Gerais, como, por exemplo, as
ordonnances de Orlees (1561) e de Blois (1579). A sua influncia cessou no sc. XVII; a
partir de 1614, eles deixam, de resto, de ser convocados (documento n. 6, p. 326).
Bem pelo contrrio, a influncia dos parlamentos e de outros tribunais soberanos
de justia uo5) continuou a ser considervel. Com efeito, para que uma lei fosse obrigatria,
era preciso que ela fosse recebida e publicada pelos parlamentos: os parlamentos
registavam as ordonnances e davam ordem s autoridades administrativas da sua rea de
competncia para as publicar. Esta publicao consistia na sua leitura em pblico, o
nico modo de divulgao nesta poca.
Os parlamentos conseguiram fazer deste registo um direito, ou mesmo um
privilgio: o de recusar o registo das ordonnances e de fazer advertncias (remontrances) ao
rei. A partir de ento, nenhuma ordonnance era executria no crculo territorial de um
parlamento sem que este tivesse procedido previamente ao seu registo.
Muitas vezes, o rei manteve as suas ordonnances, apesar das advertncias (remontrances)
do parlamento; ordenava ento ao parlamento o registo das ordonnances contestadas, por
meio de cartas de injuno (lettres de jussion). Em geral, o parlamento submetia-se;
outras vezes, insistia nas suas advertncias, mesmo depois de vrias cartas de injuno.
Para pr fim a isto, o rei reunia um lit de justice: dirigia-se pessoalmente ao
parlamento para a dar directamente ao chanceler a ordem de registar a ordonnance.
O controlo dos parlamentos justificava-se pelo respeito devido pelo rei aos
princpios do direito divino (no do direito cannico) e s leis fundamentais do reino.
Estas eram constitudas por um conjunto de costumes relativos ao funcionamento da
realeza. No stavam reduzidas a escrito, no havendo, portanto, uma constituio
escrita, mas antes um conjunto de princpios constitucionais no escritos, como ainda
hoje em Inglaterra. Estas leis fundamentais diziam respeito sucesso do trono,
inalienabilidade da coroa, independncia do poder espiritual.
Quanto s leis divinas e naturais, todos os prncipes da terra esto sujeitos a elas,
no estando no seu podr desrespeit-las, escreveu Jean Bodin, na Repblica (1576).
(105)
Os parlamentos de Frana so rgos sobretudo judicirios, espcies de tribunais de apelao, (in fra , (361)),
enquanto q ue, em Inglaterra, o parlamento o rgo representativo, a partir do sc. XTV at aos nossos dias. Havia 10 parlamentos
em Frana nos sculos XVI a XVIII: Paris, Toulouse, Grenoble, Bordeaux, D ijon, Aix-en-Provence, Rouen, Kennes, Dle e Douai.

305

O contedo das leis divinas que se impunham ao rei era, no entanto, impreciso: governar,
de acordo com a justia, para o bem comum. Mas que fazer se o rei violasse as leis divinas?
Na Idade Mdia, o Papa interveio algumas vezes nestes casos. A partir do sc. XVI, apenas
resta aos sbditos recusar a obedincia, ou seja, revoitar-se. Matar o rei, dizem os
monarcmacos, na segunda metade do sc. XVI; Henrique III e Henrique IV foram
assassinados! Fazer uma revoluo, dir-se- no sc. XVIII; foi o que se fez em 1789-1792.
2.

Inglaterra <106>

A evoluo do poder legislativo em Inglaterra muito diferente da que a Frana


conheceu sob a monarquia absoluta. O sistema legislativo ingls, tal como foi fixado no
incio do sc. XVIII e no incio do sc. XIX, influenciar largamente a concepo do
poder legislativo na Europa continental.
Em princpio, na Baixa Idade Mdia, o poder legislativo pertence em Inglaterra ao
rei, que efectivamente promulgou bastantes statutes', a ponto de se chamar a Eduardo I
(1272-1307) o Justiniano ingls, por causa das dezenas de leis que ele promulgou.
Algumas destas leis esto ainda em vigor nos pases do common law , nomeadamente a lei
Quia emptores, de 1290, relativa ao contrato de compra e venda.
A partir do sc. XIV, constata-se a interveno crescente do Parlamento, que, em
Inglaterra, um rgo representativo. O Parlamento ingls age como, noutros lados, os
Estados Gerais ou os Estados regionais (v. g ., em Espanha ou em Portugal, as Cortes):
dirige pedidos (bilis) ao rei que, ao aceit-los, os transforma em leis (statutes).
A interveno do parlamento tornou-se progressivamente indispensvel para
permitir ao rei legislar; este em breve deixar de poder fazer leis por sua alta recreao
( motu proprio), todos os statutes devendo ser apresentados como bill pelo Parlamento.
Houve alguns perodos durante os quais os reis pouca importncia deram ao Parlamento,
por exemplo sob Henrique VIII. Mas, na seqncia das duas revolues de 1648 e de
1688, a autoridade do Parlamento como rgo legislativo tornou-se considervel. O B ill
f rigbts, de 1689, proibiu ao rei suspender as leis ou dispensar a sua execuo ivithout the
consens o f Parlyament. De facto, o rei deixa de exercer, a partir do sc. XVIII, o direito de
veto, ratificando todos os bilis propostos pelo parlamento.
O poder legislativo pertence conjuntamente ao rei e ao Parlamanto, este composto
de duas Cmaras, sistema que se vota a encontrar em numerosas constituies do sc. XIX.
3 .0 As XVH Provncias dos Pases Baixos
A funo legislativa , aqui, muito semelhante da Frana. o soberano que
legifera, sozinho. O seu poder ilimitado; como o rei de Frana, ele incorpora muitas

(106) V . I P arte, cap. IV: o commnn la w , (207).

306

vezes no texto das suas ordonnances a frmula: Pois assim me apraz; emite ordonnances
de nostre certaine Science et plaine puissance (de nossa certa cincia e poder absoluto)
(exemplo: ordonnance de Thionville de 1473, v. documento n. 4, p. 325)(l07).
Os actos legislativos tambm so chamados ordonnances, ditos, mas sobretudo
avisos (placcaeten) <l08>.
Os principados belgas deixaram, uns de constituir feudos do rei de Frana, outros
do Imperador. A Flandres, o Artois e o Tournaisis deixam de depender do rei de Frana
pelo Tratado de Madrid de 1526; as outras provncias, se continuam teoricamente
dependentes do Santo Imprio, so, de facto, quase independentes dele, a partir da
Transaco de Augsburgo, de 1548 <109). Em contrapartida, os principados eclesisticos de
Lige e Stavelot-Malmdy continuam mais estreitamente dependentes do Santo Imprio.
O soberano, quer se trate do imperador Carlos-Quinto ou dos reis de Espanha, de
Filipe II a Carlos II, ou ainda da imperatriz Maria Teresa da ustria, no legisla na
qualidade de rei ou imperador, mas na de duque do Brabante, duque do Luxemburgo,
conde da Flandres, conde de Hainaut, etc.. Ele continua a tradio das ordonnances
senhoriais da Baixa Idade Mdia. H tantas legislaes diferentes quantas as provncias (110}.
Os soberanos esforam-se, no entanto, por impor as mesmas ordonnances nas diferentes
provncias e por unificar, assim, o direito no conjunto das XVII provncias do sc. XVI
ou das dez provncias medievais nos scs. XVII e XVIII (!ll). Por outro lado, eles
promulgaram algumas grandes ordonnances aplicveis a todas as provncias (nomea
damente, as de 1531, 1540, 1570 e 1611); o nmero destas ordonnances gerais aumentou
sensivelmente no sc. XVIII, dando origem a um direito legislativo belga (v., infra, as
grandes ordonnances).
Tal como em Frana, o soberano era assistido por conselheiros para a confeco das
leis; a partir de 1531, os trs conselhos colaterais (Conselho de Estado, Conselho
Privado, Conselho das Finanas) intervm muitas vezes na preparao das leis; o papel
mais activo cabe ao Conselho Privado <U2)
(107)
E, POULET, Les constitutions nationales belges de 1'ancim rgim e, 1poque de 1'invasion fra n aise de 1794, Bruxelles
1 8 7 4 ;J . GILISSEN, Le rgim e reprtsentatif en B elgique a va n t 1790, Bruxelles 1952, col. Nocrepass.
(108> Este nome provm do uso do selo aposto sobre o original em vez do selo pendente (P. BONENFANT, propos des
placard s de C harles-Q uint, M iscelanea A. D eM eyer, t. 2, Louvam 1946, p. 781-1790.
(109) Transaco aceite pelo R eicbslag sob presso de Carlos V , imperador, mas tambm senhor de cada um dos principados
dos P ays d e p a r de. Estes formariam, daqui em diante, o crculo im perial (Reichskreis) de Borgonha, liberto de toda a legislao
im p erial (salvo em m atria fiscal); as leis do Imprio no eram a aplicadas. Os principados de Lige e Stavelot-Malmdy fizem parte
do crculo im perial da W esteflia, estando sujeitos s jurisdies superiores do Imprio (in fra, p.
).
(l 10) Para o sc. X V , um excelente estudo recente: J .M . CAUCHIES, La lgisla tio n p rin cirtp ou r le comt de H ainaut. Ducs
d e B ou rgogn e et prem iers H absbourg (1427-1506), Bruxelles 1982.
d l l ) J . GILISSEN, Eftbrts d'unification du droit coutumier belge aux XVI. eet XVII. esicles, in M langej Georges
Sm ets, Bruxelles 1952, p. 295-317.
U*2) J . BARTIER, L gijles et gens de fin a n cts au XV sicle. Les conseillers d a ducs de B ourgogne P bilippe le Bon et C harles h
T m raire, 2 vols., Bruxelles 1955-1957; M. BAELDE, De collaterale R aden onder K arel V en Filips II (1 53 1-1 57 8). B ijd ra ge tot de
geseb ied en is va n de centra/e instellingen in de XVI. m uvm , Bruxelles 1965; P. ALEXANDER, H istoire du conseil p riv dans les anciens
P a ys-B a s, Bruxelles 1894.

307

Desde a mesma poca, o soberano raramente reside nas XVII provncias, sendo a
representado por um governador geral, no qual ele deiega uma parte do seu poder
legislativo. A maior parte das ordonnances (cerca de 60%) so no entanto emitidas pelo
prprio soberano, embora este resida em Espanha ou, no sc. XVIII, em Viena. Mas ele
faz-se assistir por Conselhos especialmente encarregados dos assuntos dos Pases Baixos.
Filipe II tinha institudo em Madrid, em 1588, um Conselho Supremo da Flandres,
suprimido em 1598 aquando da' cesso dos Pases Baixos aos arquiduques Alberto e
Isabel; mas o Conselho foi restabelecido em 1628. Subsistiu em Viena, mas perdeu
progressivamente todas as suas atribuies, at sua supresso em 1757; a partir da, a
Chancelaria da Corte e do Estado que se ocupa dos assuntos dos Pases Baixos meridionais.
O papel dos Estados Gerais foi ainda mais limitado do que em Frana no sc. XVI.
Mas quando, em 1578, a maior parte das XVII provncias se revolta contra Filipe II, so
os Estados, Gerais que representam os revoltosos e que exercem o poder legislativo; so
eles que, em 1581, declararam deposto Filipe II. Mas, a partir de 1585, eles passam a ser
compostos apenas pelos representantes das sete provncias do Norte, as Provncias
Unidas. Nesta Repblica, so, desde logo, os Estados Gerais que exercem o poder
soberano e, nomeadamente, o poder legislativo. Nos Pases Baixos meridionais, os
Estados Gerais deixam de ser convocados; quando muito, os Estados de certas provncias
intervm sob forma de pedidos dirigidos ao prncipe
Os Conselhos de justia de cada provncia (Conselhos do Brabante, de Hainaut, de
Namur, etc.; cf. infra, II, 1, E) tinham, como os parlamentos franceses, um direito
de advertncia (remontrance) por ocasio da publicao das ordonnances\ mas no o podiam
exercer seno uma vez; a instituio do it de justice era desconhecida.
Os soberanos nas XVII Provncias tinham um poder legislativo mais limitado do
que os rei de Frana, pois prometiam, no seu juramento de entrada em cada provncia,
respeitar os antigos costumes. Sobretudo o Conselho do Brabante, invocando a Joyeuse
Entre, renovada no incio de cada reinado, defendia com energia os privilgios e
costumes da provncia. Nos scs. XVII e XVIII, outras provncias invocaram tambm a
Joyeuse Entre, progressivamente considerada como comum a todas as provncias. No
Hainaut e em Gueldre, o soberano tinha prometido, aquando da homologao dos
costumes, no introduzir neles nenhuma modificao sem a participao dos Estados.

(113) J . GILISSEN, Les Etats gnraux des Pays de par de (14 6 4-1 63 2 ), em Cinq cents ans d t vie partem entaire. Anciens
P a ys et A nciem Etats, t. 33 (1965), p. 203-321; ID ., Les tats gnraux en Belgique et aux Pays Bas sous 1ancen R gim e, R tcueils
S o citJea n B odin , t. 2 4, 1966, p. 401-437; R . WELLENS, Les Etats gnraux des Pays Bas des origines la f i n du rig n ed e P btlippe le Beau
(1 4 6 4 -1 5 0 6 ), Bruxeiles-1974; 5 0 0 Ja h ren Staten-G eneraal in de Neder/anden. Van Statenvergadering tot volksvertegtn woordiging, Assen 1964.

308

INSTITUIES DOS PASES BAIXOS AUSTRACOS

QUE INTERVM EM MATRIA LEGISLATIVA

INSTITUIES PROVINCIAIS E LOCAIS

(SC. XVIII)

rgos de consulta

rgos executivos

309

b)

Estatstica legislativa

A partir do sc. XVI, a actividade legislativa intensa. assim que, nas XVII
Provncias se contam em mdia 50 ordonnances por ano entre 1506 e 1784. Eis a
repartio (aproximativa) por reinado(!14):
R e in a d o

Carlos V (1506-1555)
Filipe 11(1555-1598)
Alberto e Isabel (1598-1621)
Filipe IV (1621-1665)
Carlos 11(1665-1700)
Regime de transio (1700-1715)
Carlos VI (1715-1740)
Maria Teresa (1740-1780)
Jos 11(1780-1789)
Tots

T o ta l

M dia

1087
2670
893
1393
1371
776
806
2670
981

37
64
37
32
38
52
32
60
109

13367

50

A mdia anual , portanto, muito fraca, salvo durante os perodos perturbados


(1570-1585 e 1700-1715); no fim do reinado de Maria Teresa e sob Jos II constata-se
um crescimento considervel da actividade legislativa.
O poder legislativo exercia-se sobretudo em matria de administrao, de polcia
geral, de finanas e de moeda. Legislava-se pouco em matria penal, ainda menos em
matria civil, que continuava essencialmente regida pelos costumes.
Uma repartio das 13367 ordonnances belgas entre os diversos ramos do direito d
aproximadamente o seguinte resultado:
Direito pblico e administrativo
Direito fiscal
Direito econmico e social
Direito penal
Direito civil e comercial
Processo
Direito feudal
Homologao de costumes

62%
12%
10%
8%
4%
2%
1%
1%

<H4) J . GI1ISSEN, Essai statistique de ia lgislation en Belgique de 1507 1794, Revue du Nord, t. 40, 1958, p. 9-13
(resum o de uma comunicao); estas estatsticas foram calculadas na base das ordonnances publicadas pela Comission rvyak pour /es anciennes
lois et ordonnances, bem como de listas cronolgicas provisrias. No principado de Lige, houve pelo menos 3296 ordonnances de 1551 a
1796 (cf. HANSOTTE & PIEYNS, op. a t., 301).

310

A legislao a pedido diminuiu progressivamente: sob Carlos V, 32% das


ordonnances so emitidas a pedido de certas instituies (Estados, Conselhos de Justia,
cidades e vilas, corporaes de ofcios, etc.), ou mesmo de particulares; sob Jos II,
somente 14%, sendo a maior parte emitida motu proprio.
5.

As grandes ordonnances da poca moderna

O exemplo que acaba de ser citado mostra a grande actividade legislativa dos scs. XVI,
XVII e XVIII nos principados belgas que foi, muitas vezes, ainda mais abundante do que
noutros pases. Falta uma estatstica geral das leis deste perodo; mas pode avaliar-se o
seu nmero em centenas de milhares, ou mesmo um milho, para o conjunto da Europa
moderna. Avaliam-se em mais de um milho apenas as leis espanholas aplicadas na
Amrica espanhola (Garcia Gallo). Para estudar o fenmeno legislativo no seu conjunto
seria preciso recorrer informtica, o que tem sido recentemente feito em Espanha sob a
direco do Prof. M. Artola (115).
Aqui, apenas se podem citar algumas grandes ordonnances, sobretudo aquelas que
contriburam para a codificao do direito ou para a coordenao das leis em vigor.
F-lo-emos mais em detalhe para a Frana e para os principados belgas e holandeses. Mas
comearemos por citar outras leis e ordenaes em alguns dos restantes pases europeus.
Em Espanha e Portugal, houve sobretudo obras de coordenao. Em Espanha, a
Nueva Recopilacin de las Leyes, promulgada em 1567 por Filipe II, coordena cerca de
6995 leis, no apenas de Castela, mas tambm de outras partes de Espanha. A Novisima
Recopilacin das leis do Reino de Navarra data de 1735. Uma ltima Novisima Recopilacin
das leis de Espanha foi feita nos incios do sc. XIX (1805). Em Portugal, o movimento
de codificao ainda anterior, sucedendo-se trs grandes compilaes: as Ordenaes
Afonsinas, de 1446-1447; as Ordenaes Manuelinas, cuja primeira redaco data de
1512-15 l 4 e a segunda de 1521, e, por fim, as Ordenaes Filipinas, de 1603.
No Santo Imprio, a Constitutio Criminalis Carolina (C.C.C., Peinliche Gericbtsordnung), promulgada por Carlos V em 1532, um primeiro esforo de codificao do
processo criminal, no qual o direito penal largamente representado; obra de Johann von
Schwarzenberg (cerca de 1465-1528), deve muito a precedentes, sobretudo Constitutio
crim inalis de Bamberg, mas tambm doutrina romano-cannica, Embora promulgada
em comum pelo Imperador, pelos prncipes e pelos Stnde no Reicbstag de Ratisbona
(R egensurgo), no pde ser imposta a todas as partes do Imprio; no entanto, a sua
influncia foi considervel at ao fim do sc. XVIII, mesmo fora do Imprio.

(115)

La legislacin d tl antiguo regimen, por ei Grupo 77, Universidad Autnoma de Madrid, Departamento de Historia

Contem pornea, Madrid 1982.

311

Os diferentes Lander e cidades do Santo Imprio conheceram tambm uma


actividade legislativa intensa; as leis territoriais foram muitas vezes codificadas nos
Landrecht e Stadtrechtsreformationen. No sc. XVIII, foram realizadas vastas codificaes na
Prssia, na Baviera e na ustria; examin-las-emos no quadro dos precedentes dos
cdigos franceses da poca de Napoleo (infra).
1.

Frana

A maior parte das grandes ordonnances do sc. XVI contm disposies relativas a
matrias mais diversas sem qualquer espcie de sistematizao nem de classificao. Na
maior parte dos casos, trata-se de ordonnances de reformao, visando reorganizar a
administrao da justia, dizendo ocasionalmente respeito a outras matrias, nomeada
mente a certas questes de direito civil.
Nos sculos XVII e XVIII, as ordonnances so, em geral, mais sistemticas e
limitadas a um tema determinado; certas visam a codificao de uma vasta matria, tais
como as de Colbert et Daguesseau, que so consideradas como os precedentes directos dos
grandes cdigos napolenicos.
a)

Sc. XVI

A primeira grande ordonnance que exerceu uma certa influncia sobre a redaco do
Code civ il francs de 1804 foi a de 1510, de Lus XII, sobre as prescries de curto prazo:
prescries de seis meses para a aco dos operrios e trabalhadores, de um ano para a dos
criados, quanto ao pagamento dos seus salrios, de cinco anos para a aco para
pagamento de rendas atrasadas, de dez anos para a aco de nulidade ou resciso de uma
conveno. A maior parte destas curtas prescries foram com efeito retomadas pelo Code
civ il de 1804 (arts. 1304 e 2271-2277) e ainda so hoje aplicadas.
A ordonnance de Villers-Cotterts, de 1539 considerada como obra de Poyet,
chanceler de Francisco I, compreende importantes inovaes em matria civil e criminal,
nomeadamente a proibio de testar e de dispor por doao a favor do tutor ou do curador
(origem do art.0 907 do Code civil) e a obrigatoriedade, para os padres, de manter um
registo de nascimentos e de falecimentos ocorridos na sua parquia.
Diversas ordonnances importantes devem-se ao chanceler Michel de 1Hopital: o
dito sobre as segundas npcias (1560), introduzindo sanes civis contra a viva que se
torna a casar tendo filhos vivos (art.0 1098 do Code civil)\ a ordonnance dita (sem razo) do
Roussillon (1563), fixando o dia 1 de Janeiro como o comeo do ano para todo o territrio
francs e desenvolvendo a instituio dos tribunais do comrcio; a ordonnance de
M oulins (1566), dirigida sobretudo contra as justias municipais; encontra-se tambm at
a regra em virtude da qual, para qualquer conveno que exceda 100 libras, s admitida
a prova escrita, norma retomada pelo art. 1341 do Code civil.
Em 1759 foi promulgada a grande ordonnance de Blois (363 artigos), obra do
chanceler (Garde des sceaux) Cheverny; diz respeito a diversas matrias: administrao da

312

justia, impostos, universidades, hospitais, usura, estado civil, etc. Introduziu em


Frana novas regras em matria de casamento, inspirando-se, em larga medida, nos
decretos do concilio de Trento.
b) Sc. XVII: ordonnances de Colbert
Na poca de Lus XIV assiste-se a um primeiro esforo de codificao de certos
ramos do direito e a uma tendncia sistemtica para a unificao do direito francs.
O ministro Colbert soube inspirar em Lus XIV a ideia de ser um grande
legislador. A sua finalidade era a de reunir todas as leis em alguns cdigos e aproveitar
esta reviso para introduzir a reformas que fossem tornadas comuns a toda a Frana.
Confiou esta misso a um Conselho de reforma, composto de membros do Conselho de
Estado e de prticos, sob a presidncia do seu tio Pussort. O Parlamento de Paris
mostrou-se, no entanto, descontente por ser mantido alheio a este trabalho; o seu
primeiro presidente, Lamoignon, tomou a iniciativa de mandar elaborar oficiosamente
um projecto de cdigo civil por conselheiros e advogados do Parlamento. Finalmente,
em 1665, Lus XIV fundiu os dois grupos de trabalho num Conselho de reforma da
justia que elaborou, em cerca de vinte anos, um conjunto impressionante de grandes
ordonnances(116). Na realidade, o principal objectivo no foi atingido: no houve nem
cdigo civil nem cdigo penal; em contrapartida, o processo e o direito comercial foram
sistematicamente reformados e codificados. As principais ordonnances so:
Ordonnance civile sur la rformation de la justice de 1667 (chamada Code Louis,
ordonnance civil sobre a reforma da justia): foi obra, sobretudo, de Pussort, defensor das
ideas absolutistas, visando limitar os poderes dos parlamentos e reprimir os abusos. Um
mesmo estilo foi imposto, da para o futuro, a todos os tribunais franceses. Processo
sobretudo escrito, como supresso dos actos escritos e das formalidades inteis; processo
portanto simplificado, no sentido de assegurar um julgamento mais rpido das questes.
A ordonnance de 1667 foi quase textualmente retomada no Cdigo de processo civil francs de
1806; o captulo relativo s provas foi retomada no Code civil de 1804 (v. doc. n. 5, p. 326).
Ordonnance crimineile de 1670: na realidade, trata-se de uma ordonnance sobre o
processo penal, e no sobre o direito penal. No decurso dos trabalhos preparatrios,
Pussort tinha-se esforado por simplificar as normas processuais, visando uma represso
rpida e eficaz dos crimes e delitos; quanto a Lamoignon, tinha-se tornado o defensor dos
interesses dos acusados. A ordonnance inspirou-se na de 1539; manteve nomeadamente
processo inquisitorial secreto e a tortura. Serviu de base aos cdigos penais de 1791 e do
ano IV e sobretudo, ao Cdigo de instruo criminal de 1808.
(116)
F. MONNIER, G u illa u m de Lamoignon et Colbert: a sa i su r la lgisla tim au XVII sicle, Paris 1862; E. DUVAL, La
p rp a ra tion a u XVII sicle, Paris 1862; E. DUVAL, La prparation des ordonnances de 1667 et 1670 et G uillaum e d e Lamoignon, Cour de
C assation f r . , a u d ien ced e rentre, 1897; W . WflLHELM, Gtsetzgebung und Kodifikation in Frankreich im 17. and 18. Jahrhundert,
lu s comm une, 1 (19 6 7)2 41 ss.

313

Ordonnance sur le commerce, de 1673 (chamada Cdigo de comrcio, Code


m archand): deve-se sobretudo a um comerciante de Paris, Jacques Savary, autor de uma
obra ento clebre, h e parfait commerant\ Savary mandou realizar alguns inquritos
prvios junto dos diferentes tribunais de comrcio. O projecto Savary foi corrigido pelo
Conselho de Reforma e, sobretudo, por Pussort, que a introduziu uma represso muito
severa da falncia fraudulenta. Obra sobretudo prtica, conheceu um grande sucesso,
inspirando directamente os redactores do Cdigo comercial de 1805 <U7).
Ordonnance sobre o comrcio martimo de 1681 (ou Cdigo da Marinha, Code
de la marine): a obra-prima de Colbert. Este cdigo martimo foi redigido depois de
inquritos minuciosos nos portos da Frana e tambm da Holanda, tendo sido quase
integralmente reproduzido no livro II do Cdigo comercial francs de 1805, livro que se
manteve em vigor em Frana at 1918 e na Blgica at 1879.
Ordonnance relativa polcia das ilhas da Amrica de 1685 (ou Cdigo negro,
Code noir): primeiro cdigo colonial, regulamentando a escravatura, reconhecendo os
direitos de famlia aos escravos e limitando a autoridade dos senhores.
c) Ordonnances do chanceler Daguesseau (us)
No sc. XVIII, Daguesseau, chanceler de Lus XV, retomou os esforos feitos por
Colbert para unificar e codificar o direito francs. Deu-se, no entanto, conta das enormes
dificuldades do projecto de codificao do conjunto do direito civil; assim, optou por
um. projecto mais limitado: elaborar ordonnances sobre certas matrias do direito civil,
tendo em vista unificar a jurisprudncia das jurisdies superiores. A sua finalidade no
era inovar, mas consagrar de forma legislativa a jurisprudncia mais simples e mais lgica.
O principal colaborador de Daguesseau neste domnio foi o procurador geral do
parlamento de Paris, Joly de Fleury. A fim de conhecer bem a jurisprudncia dos
parlamentos, Daguesseau e Joly de Fleury comearam por redigir para cada matria um
questionrio que compreendia o enunciado das questes mais controversas. Os parla
mentos deviam emitir um parecer detalhado sobre cada questo, servindo tudo isto para a
redaco de um projecto de ordonnance.
Assim, foram redigidas e promulgadas algumas grandes ordonnances em matria
civil, mas tambm em matria penal e processual penal:
A ordonnance de 1731 sobre as doaes: nesta matria, a influncia do direito
<117) P. HUVELIN, Histoire du droit commerciai, Paris 1904; H. MARIAGE, volutian historique de la lgislation commerciale,
Paris 1951. Sobre a legislao do direito comercial em todos os pases europeus dos scs. XVI a XVIII: S. LAMMEL, Die Gesetzgebung
des H andelsrechte, em H . COING (ed.), Handbuc..., cit., n .2 1976, 571-1083.
(118)
H. REGNUALT, Les ordonnances viles du Cbancelier Daguesseau, I: Les donations et 1o rdormance de 1731, Paris 1929; II: Les
testam ents et 1'ordonnance de 1735, 2 vols., Paris 1938-1965; M . FOLAN-LE-BRAS, U nprojtt cTordomtana du charuelier Daguesseau, 1941;
Le C h a n ctlm H. F. d'Aguesseau, 1668-1751, Jou m es d tu d e U moges, 1951, Limoges 1953 (nomeadamente, os artigos de R. VTLLERS,
E. H O FFM AN N , M . GARAUD); J . PORTEMER, U n essai de l methode du Chancelicr dAguesseau: l'dit d Aout de 1729, M m .
Soc. hist, D r. bcurguinon, t. 19, 1957, p. 1-16.

314
romano era dominante, mesmo nos pases de direito costumeiro (pays de droit
coutum ier)y pelo que no foi difcil unificar o direito das doaes em todo o reino.
A matria das incapacidades para doar e para. receber deveria ser objecto de uma
ordonnance que se manteve em estado de projecto.
A ordonnance de 1735 sobre os testamentos: nesta matria, as diferenas entre o
Norte e o Sul eram muito mais considerveis. O Sul (M idi) tinha adoptado o sistema
romano-bizantino de sucesso testamentria, enquanto que os costumes do Norte,
influenciados pelo direito cannico medieval, conheciam formas menos rgidas para os
testamentos. Daguesseau apenas chegou, assim, a uma relativa unificao: deixou
subsistir os dois sistemas, um para os pases de direito escrito, outro para os pases de
direito costumeiro, embora, em cada regio, ele tenha unificado as regras da sucesso
testamentria.
Ordonnance de 1747 sobre as substituies fideicomissrias: tratou-se de
disposies pelas quais o autor de uma liberalidade encarrega a pessoa beneficiada de
conservar durante toda a sua vida os bens que lhe d, para que os transmita, sua morte,
a uma segunda pessoa designada pelo doador. A instituio conheceu um grande favor
durante os ltimos sculos do Antigo Regime, pois permitia s famlias nobres tornar os
bens imveis praticamente inalienveis; os filhos das grandes famlias eram assim
forados a ficar ricos contra sua prpria vontade! Este instituto dava lugar a numerosos
abusos; at 1500, as substituies fideicomissrias podiam ser perptuas; a ordonnance de
Orlees tinha-as proibido, nessa altura, em mais de dois graus. Daguesseau tinha querido
suprimi-las inteiramente, mas no conseguiu. A sua ordonnance de 1747 reforou as
restries e imps as mesmas regras jurdicas em toda a Frana. No decurso da Revoluo
Francesa, as substituies fideicomissrias foram proibidas, proibio que foi mantida
pelo Code civil de 1804 (art. 896).
Em matria de processo penal, Daguesseau esforou-se por completar a
ordonnance criminal de 1670 por meio de vrias leis sobre a contumcia e a busca (1730)
e, sobretudo, sobre as falsificaes (1737).
Por fim, um importante Regulamento respeitante ao processo no Conselho do
Rei de 1738 fixou as regras de processo perante a jurisdio suprema, mantendo-se em vigor
sob a Revoluo Francesa para o processo perante o Tribunal de Cassao em matria civil.
A obra legislativa de Daguesseau exerceu uma grande influncia sobre os
redactores dos cdigos napolenicos: as ordonnances sobre as doaes e os testamentos
foram retomadas, por vezes mesmo textualmente, no Code civil de 1804 (art. 931 ss.); a
ordonnance sobre as falsificaes, nos Cdigos de instruo criminal e de processo civil
franceses.

315

2.

As grandes ordonnances belgas

Na massa das antigas ordonnances belgas, deve distinguir-se as ordonnances gerais,


aplicveis a todas as provncias sujeitas autoridade do soberano e as ordonnances
provinciais aplicveis- somente a uma ou outra provncias. O nmero das ordonnances
gerais ainda mnimo no sc. XVI, dizendo sobretudo respeito organizao e
funcionamento das instituies polticas, administrativas e judiciais do poder central;
algumas dizem j respeito a certas matrias de direito civil, direito penal, processo e
direito martimo.
Depois de Alberto e Isabel, houve uma profunda decadncia da actividade
legislativa geral: a maior parte das ordonnances dos reinados de Filipe IV, de Carlos II e
depois, sob o regime austraco, de Carlos VI, so de importncia secundria, regulando
questes de detalhe e deixando, na maior parte dos casos, subsistir o particularismo
provincial.
A situao modificou-se com Maria Teresa (1740-1780) e, sobretudo, com Jos II
(1780-1790). Multiplicou-se o nmero de ordonnances gerais, regendo as matrias mais
diversas. Jos II tentou realizar a unificao do direito, pelo menos em matria de
processo e de organizao judiciria; mas confrontou-se com o particularismo das
provncias, que lutaram com denodo pela conservao dos seus costumes e estilos.
O conflito resutou na revoluo do Brabante de 1789(ll9).
Um certo nmero de ordonnances gerais do sc. XVI e mesmo o dito perptuo de
1611 foram influenciados pelas ordonnances francesas da mesma poca; em matria de
provas, por exemplo, uma disposio da ordonnance francesa de Moulins de 1566 foi
retomada pelo Edito perptuo (v. textos n.056 e 7, p. 326-327). Mas, a partir da poca de
Filipe II de Espanha, a influncia da legislao espanhola foi inegvel, como o foi, de
resto, noutras possesses espanholas em Itlia, em Portugal e na Amrica. No sc. XVIII,
da ustria que, por vezes, vm novas ideias em matria legislativa; as reformas que
Maria Teresa ou Jos II introduziram no direito das provncias belgas so muitas vezes as
mesmas que eles impuseram nas suas possesses italianas.
a)

Ordonnances de Carlos V(1506-1555)

Entre as ordonnances gerais, devem-se sobretudo citar as duas grandes ordonnances de


7 de Outubro de 1531 e de 4 de Outubro de 1540. Tal como as grandes ordonnances
(119)
Edies: uma das tarefas da Comisso real das antigas leis e ordonnances da BSgica (C.R. A.L.O .), criada em 1846, a
publicao de uma recolha das ordonnances dos principados belgas anteriores a 1794. Apareceram j 25 voiumes; o trabalho est longe de se
considerar terminado, sendo actualmente prosseguido. O Rcueit das ordonnances dos Pases Baixos compreende trs sries:
1. srie: perodo borguinho (1381-1506): 2 vois., tendo sido pubiicado apenas um (1381-1419).
2 .i
srie:perodo
habsbrgico e espanhol ( i 506-1700): 11 volumes publicados (1506-1561 e 1597-1621).
3 ,a srie: perodo austraco (1700-1794): 15 vols. (completa).
Por outro lado: Rcueil des ordonnances de la prmapaut de Lige (6 vols.), de la fmnapaut de Stavelot {1 vol.), du Duch de Bouillon (2 vol.i.

316

francesas nos scs. XV e XVI, elas tratam das matrias mais diversas, sem qualquer
preocupao de classificao; o fim principal do soberano parece ter sido a unificao do
direito em todas as provncias em certas matrias controvertidas ou de interesse poltico
ou religioso imediato.
Assim, a ordonnance de 7 de Outubro de 1531, nos seus 45 artigos, trata da redaco
dos costumes (cf. supra), do notariado, da falncia fraudulenta, dos monoplios, da
vadiagem, da mendicidade, da beneficincia, das quermesses, das npcias e baptismos,
da polcia das casas de passe, da embriaguez pblica, dos blasfemos, das relaes entre as
provncias, etc.. Na sua seqncia, trs importantes ordonnances de 1 de Outubro de
1531, publicadas por ocasio da entrada em funes da governadora-geral Maria de
H ungria, e que reorganizavam os principais mecanismos do poder central, sobretudo os
trs conselhos colaterais.
A ordonnance geral de 4 de Outubro de 1540 apresenta, pelo seu contedo, a
mesma diversidade da de 7 de Outubro de 1531, dizendo respeito heresia, ao
notariado, falncia, aos monoplios, s moedas, competncia dos tribunais
eclesisticos, etc.; encontram-se a disposies relativas ao direito civil, nomeadamente
em matria de prescries de curto prazo, de consentimento dos pas para o casamento
dos seus filhos menores, de proibio para os menores de 25 anos de dispor a favor dos
seus tutores ou curadores, etc.
b)

As ordonnances de Filipe 11 de Espanha (1556-1598).

Entre as misses que Filipe II confiou ao Duque de Alba, ao envi-lo aos Pases
Baixos para castigar os rebeldes, perseguir os hereges e hispanizar o governo, figu**a a
unificao das leis e costumes. O duque de Alba props-se realizar este projecto,
ordenando uma vez mais a redaco dos costumes, a elaborao de estilos, (formas
de conduzir os processos) uniformes para todos os conselhos de justia, a feitura de
ordonnances que unificassem o direito e o processo criminal e, por fim, a realizao de uma
recolha geral da legislao em vigor. Este ltimo projecto era inspirado na Nueva
recopilacin de las leyes de Espana, coleco das leis espanholas que Filipe II de Espanha tinha
promulgado em 15 67.
Todos estes projectos fracassaram, excepto a elaborao de leis penais uniformes.
Duas grandes ordonnances, uma dizendo respeito ao direito penal, a outra ao processo
criminal, foram promulgadas em 5 e 9 de Julho de 1570 {120). No se tratava ainda de uma

(120)
M . VAN DE VRUGT, De crim inele ordonnanlien van 1570, Zutphen 1978; J . NYPELS, Les ordonnances
crim in e lles de P hippe II, Be/g. ju d ., t. 14, 1856, col. 849-880, e A nnales Univ. be/g., 2. vol., t. I, 1858, p. 1-53; E. POULET,
H istoire d u d roit p in a i d a m le d m h i de B rabant, H v ol., 1870, p. 163 ss.; L. Th, MAES, Die drei grossen europischen
Strafgesetzbcher des 16. Jahrhunderts, Zeits. Sav. S tift., Germ. A bi., t. 9 4, 1971, p. 207-217.

317

codificao geral destas matrias; mas estas ordonnances constituem, todavia, um grande
esforo de regulamentao e de unificao do direito, inscrevendo-se, de resto, numa
poltica geral quinhentista da legislao penal noutros pases, nomeadamente no Santo
Imprio, onde Carlos V tinha publicado, em 1532, um precendente a Constitutio
criminalts Carolina (C.C.C.).
Filipe II de Espanha conseguiu ainda unificar outras matrias por via legislativa. Assim,
o dito perptuo de 31 de Outubro de 1563 um verdadeiro cdigo de direito martimo. Trs
ordonnances do Duque de Alba, de 1569, de 1570 e de 1571, constituem uma regulamentao
geral dos seguros martimos: a influncia do direito espanhol a evidente.
3 .0 0 dito perptuo de 1611
Um dos actos legislativos mais importantes do nosso antigo direito o dito
perptuo para a melhor direco dos assuntos da justia que os Arquiduaues Alberto e
Isabel promulgaram em 12 de Julho de 1611 (12f)
Este texto surgiu da ideia de elaborar um cdigo geral comum a todas as
provncias meridionais dos Pases Baixos; depois de quinze anos de trabalhos de consulta
de diversas jurisdies, chegou-se a um texto relativamente curto; o Edito perptuo
apenas contm 47 artigos, relativos s matrias mais diversas: redaco de costumes,
direito civil, direito e processo criminal, organizao judiciria. O direito civil est a
largamente representando, com 26 artigos consagrados, nomeadamente, s doaes e ao
testamento, prova, hipoteca legal, ao contrato de casamento e prescrio. Vrias
disposies tinham sido copiadas da legislao francesa do sc. XVI.
Se o dito perptuo est longe de ser um verdadeiro cdigo de direito belga,
constitui, no entanto, um primeiro esforo sistemtico e geral de unificao do direito civil
num nmero relativamente elevado de matrias. Foi muitas vezes estudado e comentado
ao longo dos scs. XVII e XVIII, nos quadros de um direito belga uniformizado.
4.

As ordonnances de Jos II (1780-1789)

Desde o incio do seu reinado que Jos II tinha manifestado a inteno de, segundo
as suas prprias palavras, remodelar as velhas runas de acordo com os modelos
vienenses. Influenciado pelas idias das escolas do direito natural e pelas dos filsofos
franceses do sc. XVIII, ele incrementou a unificao do direito em todos os pases que
governava, sem ter em conta os costumes locais.
Jos 11 legislou muito nos Pases Baixos austracos: perto de 1000 ordonnances em
menos de 10 anos, dizendo respeito s matrias mais diversas. No domnio do direito

(121)
G. CROISLAU, H et ontstan van het eeuwig Edict van 12 Ju ii 1611, in Liber amicorum Jo h n G ilisstn, Code et
co n stitutio n , Anvers 1983, 61-75.

318

civil, preciso sobretudo citar o dito de 28 de Setembro de 1784 (cerca de 50 artigos)


relativo ao casamento, que o declara um contrato civil, escapando, da em diante
competncia dos tribunais eclesisticos.
A reforma radical das instituies administrativas e judicirias foi ordenada pelos
ditos de 1787; todos os conselhos de justia e todas as outras jurisdies foram
suprimidas e substitudos por tribunais de primeira instncia, dois tribunais de apelao
e um Conselho Superior de Justia l22)
Para as novas jurisdies, Jos II tinha feito elaborar cdigos novos de processo. A
partir de 1782, tinha institudo em Bruxelas uma comisso encarregada de preparar os
novos textos; o projecto tinha sido enviado a Viena, onde Jos II encarregou o baro de
Martini de os rever. Este ltimo, imbudo das.ideias da escola jusnaturalista, tinha j
redigido os cdigos de processo para a Lombardia; fez pr de parte os projectos de
Bruxelas com o pretexto de que eles compreendiam demasiadas disposies tiradas dos
costumes locais. Com o acordo do imperador, limitou-se a mandar traduzir os cdigos
lombardos para francs e a faz-los remodelar um pouco, inspirando-se nos projectos
austracos sobre a matria. O Regulamento do processo civil, compreendendo 451
artigos, e o Regulamento provisrio para o processo criminal, de 388 artigos, foram
promulgados em 3 de Novembro de 1786, mas tiveram escassa aplicao. A oposio do pas
s reformas das estruturas forou Jos II a retardar a aplicao dos ditos de 1 de Janeiro de
1787. Quando, finalmente em 1789, os fez aplicar, a revolta estalou, levando revolta do
Brabante e ao colapso do governo de Jos II nas suas provncias belgas.

NOTA DO TRADUTOR
Apesar de m uita da historiografia portuguesa do direito se ocupar da histria das fontes, h muitas questes em aberto na
hist ria da legislao portuguesa.
Para a Idade M dia, comea-se por no se dispor de uma edio sistem tica e crtica dos textos relevantes: os P .M .H .
recolhem os anteriores a 1279 (deixando por resolver muitos problemas de datao e de reconstituio da tradio textual); a partir
d a , apenas conhecemos, fundamentalmente, as leis inseridas em coleces tardo-medievais (Livrodas ieis e posturas, publicado em
1 97 1 , e Ordenaes de D. D uarte, em vias de publicao). Nomeadamente, as chancelarias de D. Dinis e dos reis seguintes (est
publicada a de D. Pedro) contm muitas leis inditas ou j conhecidas, mas de datao incerta.
Depois, o problema do conceito de lei no foi satisfatoriamente resolvido. A. Herculano aborda-o, no prefacio dos
P .M .H . (L#. I, 145 ss.), mas f-lo em termos historicamente errados, projectando sobre o passado os elementos do conceito
oito cen tista generalidade, origem parlamentar, .permanncia, dignidade das matrias (emanao da soberania). A doutrina
ju rd ic a m edieval no punha, desde logo, estas exigncias: c f., por exemplo, a alargada definio contida nas Sete P artidas:
e s ta b e le c im ie n to s porque los omes sepan b iu r bi, e o rd en adam ente, segun el plazer de D ios (1 ,1 ,1 ), ley d a q (u e) yaxe
ensenam ento, e castigo escnpto que lig a, e apremia la uida dei hombre que no foga m al (1,1,4). Se o interesse do historiador o de
d etectar a m edida da interveno do poder eminente (im perial, real, condal, etc.) na constituio da ordem jurdica, ento parece de
adop tar um conceito que realce (i) o papel constitutivo da vontade do titular desse poder e (ii) a inteno genrica de regulamentar as
relaes sociais. Jsto perm itir d istingu ir a lei do costum e, do direito pactado local (em Portugal, acordos, pouco

(122)
L. DHONDT, Tussen 'Grondwetten' en Grondwet: de natuur en voikenrechtelijke achtergronden van de
Jo sefijn se hezvorm ingen, in L iberam icoru m J. G iiissen, 1983, p. 135-147.

319
freqentes), mas tam bm da jurisprudncia do tribunai da corte (que pode no instituir direito novo, nem decorrer da vontade,
mas de estilo s, de normas doutrinais ou de autoridades jurdicas). Em todo o caso, no foi este o.critrio das fontes histricas que
nos tran sm itiram os textos. As principais fontes utilizadas pela nossa historiografia pata reconstituir a legislao medieval so produto
da actividade de juizes (da corte: Livro das leis eposturas, Ordenaes de D. D uarte; ou locais: Foros da G uarda), pelo que a esto reunidos
os textos susceptveis de aplicao judicial no mbito do respectivo tribunal, qualquer que fosse a sua natureza. No fundo, um critrio
sem elhante ao de posteriores fontes do mesmo tipo (livros de assentos, livrinhos ou livros de leis, livros de posses dos
tribu nais). Nuns e noutros no faltam textos de natureza claramente doutrinai (e no legislativo).
Em Portugal, at aos finais do sc. XIII esto identificadas cerca de 250 leis (posturas, degredos, estabelecimentos,
ordenaes, mais raram ente, constituies). Cerca de 220 situam-se entre 1248 e 1279 (embora esta estatstica seja problemtica,
pois m uitos dos textos no esto datados). Por sua vez, o Livro das leis e posturas, da primeira metado do sc. XV, contm pouco
menos de 4 0 0 le is , pelo que, numa aritmtica grosseira, caberiam ao sc. XIV e ao incio do sculo XV, cerca de 150 leis.
Este conjunto de leis reparte-se por vrios temas:
(i) determinaes rgias no uso do seu poder im perial (merum imperium, s c il., officium nobilis iudicis expeditum respublica
u tilita tis respiciens, ou potestas g la d ii a d anmtadvertendufn janomsas homines: poder visando a utilidade da repblica, nomeadamente quanto
represso dos criminosos); aqui se incluem as leis penais e as pazes (instituio de juizes, proibio da vingana privada), de que se
aproxim a o conjunto de leis da cria de 1211; progressivamente, a ideia de paz vai-se alargando de bom governo, abrangendo a
interveno positiva do rei em m atria de governo e administrao (mas, predominantemente, de administrao judiciria): super
statu regni et super rebus corrigendis et emendandis de suo regno, lei das cortes de Leiria de 1254, P .M .H . , L eg., I, 183;
(ii) disposies do rei sobre as suas prprias coisas (de acordo com o modelo das leges rei suae dictae): acerca dos reguengos,
dos cargos do pao, dos ofcios rgios; na medida em que a confuso entre o patrimnio do rei e o prprio reino se vai instituindo (a
p a rtir da perda das concepes estatais visigticas e tardo-romanas), a separao entre este tipo e o tipo (i) esbate-se
frequentem ente;
(i ) disposies de cortes, representando acordos do rei e dos optimates ou proceres regni\ formalmente, constituam
decises unilaterais do rei, embora a pedido, pelo que a sua irrevogabilidade nunca foi de direito; no entanto, a doutrina, mesmo a
m oderna, ad m itia uma especial dignidade das leis de cortes, que no poderiam ser revogadas tacitamente;
(iv) normas de deciso do tribunal da corte: muitas vezes, trata-se de preceitos doutrinais ou costumeiros (costum e he em
casa d ei rey, custum e he per m agistrum juliannum e per m agistrum petrum ); mas, outras vezes, parece ter havido uma deciso
real (estabelecim ento, postura), embora nem sempre resulte clara a inteno de se ir alm da certificao de um estilo interno,
adoptando um a norma d irigid a ao pblico externo.
A distribuio das espcies conhecidas por estas categorias no equilibrada. A esmagadora maioria pertence s duas
ltim as categorias; m as, sobretudo, ltim a. Nas leis contidas nos P .M .H ., 2/3 so normas de julgamento do tribunal da corte;
apenas em cerca de 1/7 se distingue claramente a inteno real de estabelecer direito novo. Mas s um estudo detalhado da tradio
tex tu al, da cronologia e das fontes inspiradoras, tudo em ligao com a conjuntura poltica perm itir avanar num diagnstico claro
d a funo legislativ a dos reis portugueses na Idade Mdia.
Q uanto poca moderna, tambm so insuficientes os conhecimentos acerca da funo legislativa.
No que respeita s suas formas, aos seus domnios temticos, aos seus ritmos.
A doutrina jurdica moderna distingue (a partir de quando ?) uma srie de tipos bem identificados de actos legislativos
cartas de lei, regim entos, alvars, provises, cartas rgias, portarias, decretos, avisos, assentos (v ., sobre eles, a minha H istria das
in stitu ies. . ., 4 23 ). Mas no est estudado o uso de cada uma destas formas ao longo dos scs. XV a XVIII ou a sua articulao m tua;
nem , m uito menos, o significado jurdico, poltico ou simblico da preferncia por uma delas (v .g ., a expanso do alvar, a partir
dos meados do sc. X VI poder relacionar-se com a inteno de evitar o controlo do Chanceler-mor, que podia recusar o registo dos
diplom as que passassem pela chancelaria, v .g ., as cartas de lei; tambm o uso da portaria visa iludir o processo ordinrio de
despacho, curto-circuitando os competentes tribunais da corte). O que certo que, no conjunto, a participao dos diplomas legislativos
por natureza, a carta de lei, muito escassa: menos de 200 entre 1446 e 1603, incluindo as 45 leis das cortes de 1538; cerca de 200
durante os sculos XVII e XVIII; o que representa, para este arco de tempo, menos de 1/10 das providncias normativas da corte.
Sobre os dom nios temticos de interveno da legislao real, muito est par fazer. Quanto s Ordenaes, sabe-se que elas
cobriam a regulam entao da administrao central e local (sobretudo no domnio da ju stia, com o mbito adm inistrativo que
ento a expresso tam bm tinha; mas no j no domnio fiscal-financeiro), livro I; a das relaes entre a coroa e os restantes poderes
(nom eadam ente, igreja, senhores, grupos privilegiados), livro II; o processo, livro III; algumas matrias de direito civil (compra e
venda, doaes, fianas, regim e de bens do casamento, tutelas e cura telas, sucesses, criados e serviais, alugueres, aforamentos,
e tc .), livro IV; o direito penal, livro V. Quanto legislao extravagante, ela incide, sobretudo, em temas administrativos (sempre,
m as sobretudo entre 1530 e 1650 e, depois, a partir de 1750), fiscais-financeiros (sempre, mas com especial incidncia nos reinados
de D. M anuel e, depois, entre 1630 e os finais do sc. XVII e no perodo ilum inista), de organizao judicial (sobretudo entre 1530 e
1 60 0 ), penais e de polcia (sobretudo a partir de 1730). As espcies dedicadas ao direito privado so raras: cerca de uma dezena entre
1446 e 1603 (c. 5 % ), dezena e m eia (c. 1% ) para os dois sculos seguintes, incluindo as providncias pombalinas (c. 10 espcies) em
m atria de direito da fam lia, das sucesses e da propriedade (morgados, enfiteuse, servides).

320
Q uanto aos ritmos, difcil proceder a estudos estatsticos, mesmo baseados nas fontes includas nas colectneas ou ndices
dos finais do sc. X V III, pois os critrios de compilao so incertos e no homogneos, nelas se incluindo diplomas de natureza
m u ito diversa, desde as cartas de lei, genricas, a portarias e avisos, individuais, passando por assentos, tratados e outras fontes.
Em todo o caso, baseando-nos em duas colectneas gerais (CCL Coleco chronologica de legislao; ICr. ndice
ch ro no logico .. . , de Joo Pedro Ribeiro) e computando todas as espcies a referidas, obtnhamos os seguintes perfis de evoluo
q u a n tita tiv a (m dias qinqenais de diplomas emitidos, de trinta em trinta anos).

Anos

CCL

ICr.

1603-1607

6 ,4

258

1633-1637

1,8

131,2

1663*1667

0 ,6

8 4,4

1693-1697

3,8

87

1723-1727

0 ,4

7 6,2

1753-1757

314,8

1783-1787

157,6

Ou seja, parece que, passado o perodo filipino, se legisla progressivamente menos, at se atingir o perodo ilum inista e,
d en tro deste, o pom balismo, onde se situam os picos modernos de actividade normativa da coroa.

321
Considerando apenas a actividade propriamente legislativa (cartas de lei), a evoluo, por qinqnios, condiz
parcialm en te:

Cartas de lei por quinqunio


(nmero absoluto; as linhos tracejados representam
as mdias qinqenais por reinado) 1446-1800.

Quinqufnia
1446-H50

M5I-H55

d . afonsov

1456-1460
M6 M465
1466-1470
M7 M475
1476-1400
MBM485
1406-1490
1491-1496
1497-1500
1501-1505

1506-1510
II-D15

D. AFONSO Vt

D. PEDRO II

D. JOS

1516-1520
152-1525
1526-1530
1531-1535
1) 36-1540
1541-1545
1146-155(1
1551-1555
(556-1560
1561-1565
1563-1570
1571' 1575
(576-1580
1581*1595
1506-1590
1591-1595
1596-1600
1601*1605
1606-1610
1611-1615
(616-1620
162|-1625
1626-1630
1631-1635
1636-1640
1641-1645
1646-1650
1651-1655
1656*1660
1661-1665
1666'1670
1671-1675
1676-1600
*681-1685
1686-1690
1691-1695
1696-1700
L7Z-70J
1706 1710
1711-1715
1716-1720
1721-1725
1726-1730
1731-1735
*736-1740
1741-1745
1746-1750
1751-1755
1756-1760
1761-176)
1766-1770
1771- 177)
I776-I70
I7fl 1-I7A5
1786-1790
1791*1795

322
Ou seja: descontando anos anormais (como o de 1539, cm resultado das cortes do ano anterior), mostra-se que a actividade
propriam ente legislativa regular e relativamente elevada entre 1520 e 1620 (ou seja, nos reinados de D. Joo III, de D. Sebastio,
de F ilipe I e de Filipe II); retoma, at a nveis superiores, com a Restaurao (1641-1655); cai com D. Afonso VI, mas volta a crescer
com D. Pedro II, sobretudo na fase real; depois, decai at aos anos centrais do pombaiismo (1770-1776). Embora esta estatstica
seja m uito rude para diagnosticar, com preciso, os perodos de uma poltica intervencionista nos dom nios do direito e da
adm inistrao (basta lembrar que muitas intervenes normativas importantes revestiam outras formas, nomeadamente a de regimento e,
mesmo, a de alvar), ela pode, no entanto, fornecer algumas pistas de esmdo.
Q uanto s questes mais correntes da histria legislativa (relaes da lei com as outras fontes de direito, compilao e
codificao legislativas, publicao das leis, interpretao e integrao), remetemos para os manuais citados na bibliografia. Os textos
portugueses adiante transcritos permitem j, no entanto, fazer uma ideia da situao em alguns dos pontos no abordados nesta nota,
nom eadam ente, no relativo teoria da lei na poca moderna ou s tenses entre o rei e o corpo dos juristas quanto interpretao e
integrao da lei.
Segue-se uma lista das leis extravagantes dos sculos XVI a XVIII que maiores modificaes trouxeram ao contedo do direito.
1 5 0 6 ( 5 .2 ,9 .2 ) determinaes sobre a reforma dos forais.
1 5 1 4 (2 7 .1 0 )- regimento da fazenda.
1521 Ordenaes M anuel m as (redaco definitiva).
1524 (1 4 .4 ) regimento dos corregedores e ouvidores das comarcas (retomada na Ord. F il., 1,58.
1526 (5 .6 ) estabelece a ordem do juzo, retomada no livro das Ord. Fil.
1534 (1 0 .1 0 ) regimento do Chanceler-mor do reino {Ord. f i l . , 1,2), do Chanceler da Casa da Suplicao (ib id ., 1,4), do
J u iz da Chancelaria (ib id ., 1 ,14),
1 5 3 6 (1 3 .5 ) legislao sobre vadios (cf. Ord. F il., V, 133,6).
1538 (2 6 .1 1 ) legislao das cortes de 1538, sobre muitos temas de governo e administrao.
1539 (13 . 1) exige o curso de d ireito para os cargos de corregedor, ju iz de fora e advogado da corte (cf. Ord. F i l , ,
1 .3 5 ,2 ; 4 8 ,pr.).
1558 (6 .1 1 ) novamente sobre a polcia de mendigos e vadios.
1558 (24.1 1) e 1608 (1 1 .8 ) regimentos da Mesa da Conscincia e Ordens.
1559 estatutos da Universidade de Coimbra.
1564 (1 2 .9 ) recebendo as determinaes do Concilio de Trento.
1564 (2 .1 1 ) regimento dos desembargadores do Pao.
1568 ( 2 .3 )e 1569 0 9 - 3 ) sobre o auxlio do brao secular s justias eclesisticas. (Ord. F/V., 11,8).
1569 (8 .9 ) e 1 6 4 5 (3 1 .3 ) regimento do Conselho de Estado.
1570 (16.1 e 3 0.7 ) sobre cmbios eonzenas.
1 5 7 0 (1 0 .2 ) regimento das ordenanas.
1570 (1 5 .3 ) regimento do Conselho GeraJ do Santo Ofcio.
1570 (2 0 .3 ) e 1611 (10.9) sobre a liberdade dos gentios do Brasil e outras conquistas.
1570 (1 8 .4 ) sobre a alada dos corregedores, ouvidores e juizes de fora.
1571 (9-3) sobre sodomia.
1 5 7 2 (3 .1 ) regimento do mordomo-mor e das moradias.
1577 (1 8 .1 1 ) ordem do juzo.
1 5 8 2 (1 7 .7 ) reformao da justia.
1 5 8 2 (2 7 .7 ) regimento da Casa do Cvel do Porto.
1582 (2 7 .7 ) novo regimento do Desembargo do Pao.
1587 (2 8 .4 ) reform ada lei mental.
1587 (1 5 .4 ) foral da Alfndega de Lisboa.
1587 (2 5 .9 ) regimento da Relao do Brasil (v. adiante 1 60 9 (7 .3).
1591 (2 0 .4 ) regimento do Conselho da Fazenda.
1592 (3 0 .1 1 ) regimento da Cmara de Lisboa.
1603 ( 1 1.1) publicao das Ordenaes Filipinas.
1605 ( 7 . 6 ) j regimento da Casa da Suplicao.
1605 (2 5 .1 2 ) regimento dos corregedores dos bairros de Lisboa.
1608 (1 0 .3 ) extino das cartas de inimizade.
1609 ( 7 .3 )e 1 6 5 2 (1 2 .9 ) regimentos da Relao da Baa.
1 6 1 2 (1 7 .5 ) regimento das rendas dos concelhos.
1 6 1 3 (3 0 .9 ) sobre fianas.
1620 ( 7 .1 2 ) regim ento do juzo das confiscaes.
1622 (3 .1 1 ) sobre a repartio da competncia entre os juzos leigos e eclesisticos em matria de testamentos.
1 6 4 2 (1 4 .7 ) regimento do Conselho Ultramarino.

323
1647 (2 .3 ) introduz o direito de representao na sucesso de bens da coroa.
1648 (1 4 .7 ) criao do Conselho de Guerra.
1651 (1 3 .1 1 ) sobre matrimnios clandestinos.
1 6 5 3 (1 5 .1 0 ) estatutos da Universidade de Coimbra.
1672 (1 .1 ) abolio dos coutos de homiziados do reino.
1673 (1 .9 ) regim ento das alfndegas.
1674 (2 3 .1 1 ) regncias do reino.
1678 (1 .6 ) regim ento dos governadores de armas.
1692 (7 .1 ) sobre registo de testamentos.
1696 (2 6 .6 ) sobre as aladas dos desembargadores e outros juizes.
1698 (1 2 ,4 ) alterao da ordem de sucesso na coroa.
1713 (2 4 .7 ) sobre a forma do despacho.
1714 (1 5 .7 ) e 1 7 4 6 (2 8 .1 0 ) leis sobre letras comerciais.
1736 (2 8 .7 ) criao de novas secretarias de Estado.
1739 (8 .4 ) proteco da marinha mercante.
1750 (1 2 .6 ) sobre os tribunais da corte.
1750 (1 8 .8 ) sobre apelaes e agravos de actos extrajudiciais.
1755 (4 .4 e 6 .6 ) sobre a liberdade dos ndios do Brasil.
1756 (13. l l ) e 1759 (3 0 .5 ) sobre falncias e quebras.
1761 (1 7 .8 ) e 1765 (4 .2 ) sobre dotes.
1761 (1 9 .9 ) proibindo a importao de escravos para o reino.
1761 (2 2 .1 2 ) instituio do Errio rgio.
1761 (2 2 .1 2 ), 1770 (23 .11 ) e 1766 (17.1) declaram no hereditrios, no venais e no penhorveis os ofcios pblicos.
1766 (1 5 .9 ) e 1773 (16.1 e 4 .2 ) reduo dos foros do Algarve.
1768 (2 5 .6 ) e 1769 (9-9) sobre testamentos e sucesses.
1768 (4 .7 ) e 1 7 6 9 (1 2 .5 ) sobre amortizaes.
1768 (3 -11) sobre a reviso de sentenas.
1769 (2 0 .7 ) proteco dos lavradores das lezrias.
1769 (1 8 .8 ) reforma o sistem a das fontes de direito.
1770 (3 .8 ) perm ite a extino de morgados exguos.
1772 estatutos da Universidade de Coimbra.
1773 (1 6 .1 ) sobre a liberdade dos bisnetos dos escravos.
1773 (2 5 .5 ) extingue a distino entre cristos-velhos e cristos-novos.
1773 (3 .7 e 14.10) sobre partilhas e sucesses.
1773 (9-7) sobre servides e emparcelamento.
1775 (2 5 .1 ) sobre doaes.
1775 (1 9 .6 ) sobre poder paternal e direito de fam lia.
1776 (4 .7 ) sobre enfiteuse.
1778 (31 3) cria a Ju n ta para o exame e a reviso das Ordenaes.
1784 (6 .1 0 ) sobre esponsais e aco de estupro.
1787 (1 1 .6 ) e 1794 (17 .12 ) regimento da censura literria.
1788 (5 .6 ) instituio da Real Ju n ta do comrcio, agricultura, fbricas e navegao.
1790 (1 9 .7 ) regulamentao das jurisdies dos donatrios, extino das ouvidorias e isenes de correio e reforma das
com arcas.
Das fontes escritas de direito local, devem distinguir-se as que consistem em cartas de privilgios concedidas pelos senhores
da terra (forais), as resultantes de acordo dos vizinhos ou dos rgos dos concelhos (posturas, acordos) e as que resultam da redaco
dos costum es locais, por iniciativa do concelho, de magistrados ou, at, do rei (estatutos, foros longos).
Sobre estas fontes, para alm dos manuais antes citados, nas seces respectivas,v. a bibliografia citada nas seces 6 .2 e 7 .2
d a bib lio grafia final do meu livro A histria do direito na histria social, c it., 186 ss. e 192 ss. e, ainda. F.-P. ALMEIDA
LA N G H A N S, As p ostu ras, Lisboa 1938.

BIBLIOGRAFIA:
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H istria d a s in stitu i es..., c it ., maxime 181 ss., 328 s., 374 n . 768, 421 ss., 524 s s .; MARTIM DE ALBUQUERQUE e RU Y DE

324
A LBUQ UERQ UE, H istria do direito portugus, I, Lisboa 1984/1985, c it., rnaxim 128 ss.; N.E. GOMES DA SILVA, Histria do
direito portugus, Lisboa 1985, 119 ss., 167 ss., 190 ss., 224 ss., 2 7 6 ss.;J.-M . SCHOLZ, P ortugal, in H. COING, H andbuch.. ., c it.,
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Para a legislao m edieval, v ,, ainda, A. HERCULANO, prefcio e notas aos P .M .H ., Leges, nomeadamente, I, 165 s s .; J.
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Dir. Coim bra, 5 8(1 98 2 ). II, 623-654.

DOCUMENTOS
1.

TOURNAI:
privilgios concedidos cidade pelo rei de Frana, Filipe Augusto em 1188.

E m n o m e d a S a n ts s im a T rin d a d e . A m e n . F ilip e , p o r g