ONTOLOGIA DO DIREITO

Nesta perspectiva, vamos ...

- indagar o que o Direito,
- determinar o conceito de Direito
Questes que constituem o cerne da ontologia jurdica:
- Que tipo de realidade humana o Direito?
- Que domnio da vida humana o seu?
- Que atributos o individualizam?

Direito do pensamento filosfico-jurdico contemporneo

Algumas das formas de conceber e definir o Direito:
- O Positivismo jurdico (Thomas Hobbes e Hans Kelsen)
- O realismo jurdico escandinavo (Karl Olivecrona)
- A teoria tridimensional do Direito (Miguel Reale)

POSITIVISMO JURDICO

Caractersticas gerais do Positivismo jurdico

O nico Direito existente o direito positivo.

Recusa da ideia de Direito Natural
Recusa de qualquer jusnaturalismo
Atitude anti-metafsica

Elementos definidores e individualizadores do positivismo jurdico

Voluntarismo
Concepo voluntarista do Direito, que identifica a vontade criadora
do Direito com a vontade do soberano ou detentor do poder.
Imperativismo
A concepo da norma jurdica como comando.
Coactividade
Definio do Direito em funo da coaco
Normativismo ou legalismo
A reduo do Direito lei, da qual passa a depender a validade das
restantes fontes de Direito, que s enquanto por ela reconhecidas
ou aceites sero relevantes
Formalismo
Uma concepo meramente formal da validade do Direito e a
consequente separao radical entre Direito e Moral
Plenitude
A concepo do ordenamento jurdico como algo dotado de
coerncia e plenitude
Mecanicismo
Como decorrncia lgica de tudo o que antecede, uma viso
mecanicista e meramente lgico-declarativa da interpretao
jurdica e da actividade judicial.
!!! Nem todos os positivistas acolhem necessariamente todas estas
teses, nem a maioria delas exclusiva do positivismo jurdico !!!

THOMAS HOBBES
(1588-1679)

O pensamento poltico de Thomas Hobbes

Thomas Hobbes quis fundar a sua filosofia poltica sobre uma
construo racional da sociedade, que permitisse explicar o poder
absoluto dos soberanos. Mas as suas teses, publicadas ao longo dos
anos, e apresentadas na sua forma definitiva no Leviat, de 1651, no
foram bem aceites, nem por aqueles que, com Jaime I, o primeiro rei
Stuart de Inglaterra, defendiam que o que diz respeito ao mistrio do
poder real no devia ser debatido, nem pelo clero anglicano, que j
em 1606 tinha condenado aqueles que defendiam que os homens
erravam pelas florestas e nos campos at que a experincia lhes
ensinou a necessidade do governo.
A justificao de Hobbes para o poder absoluto estritamente racional
e friamente utilitria, completamente livre de qualquer tipo de
religiosidade e sentimentalismo, negando implicitamente a origem
divina do poder.
O que Hobbes admite a existncia do pacto social. Esta a sua
originalidade e novidade.
Hobbes no se contentou em rejeitar o direito divino do soberano, fez
tbua rasa de todo o edifcio moral e poltico da Idade Mdia.

A soberania era em Hobbes a projeco no plano poltico de um

individualismo filosfico ligado ao nominalismo, que conferia um
valor absoluto vontade individual.
A concluso das dedues rigorosas do pensador ingls era o gigante
Leviat, dominando sem concorrncia a infinidade de indivduos, de
que tinha feito parte inicialmente, e que tinham substitudo as suas
vontades individuais dele, para que, pagando o preo da sua
dominao, obtivessem uma proteco eficaz.
Indivduos que estavam completamente entregues a si mesmos nas
suas actividades normais do dia-a-dia.
Infinidade de indivduos, porque no se encontra em Hobbes qualquer
referncia nem clula familiar, nem famlia alargada, nem topouco aos corpos intermdios existentes entre o estado e o indivduo,
velhos resqucios da Idade Mdia.
Hobbes refere-se a estas corporaes no Leviat, mas para as criticar
considerando-as pequenas repblicas nos intestinos de uma maior,
como vermes nas entranhas de um homem natural.
Os conceitos de densidade social e de interioridade da vida
religiosa ou espiritual, as noes de sociabilidade natural do homem,
do seu instinto comunitrio e solidrio, da sua necessidade de
participao, so completamente estranhos a Hobbes.
aqui que Hobbes se aproxima de Maquiavel e do seu empirismo
radical, ao partir de um mtodo de pensar rigorosamente dedutivo.
A humanidade no estado puro ou natural era uma selva. A humanidade
no estado social, constitudo por sociedades civis ou polticas distintas,
por estados soberanos, no tinha que recear um regresso selva no
relacionamento entre indivduos, a partir do momento em que os
benefcios consentidos do poder absoluto, em princpio ilimitado,
permitiam ao homem deixar de ser um lobo para os outros homens.
Aperfeioando a tese de Maquiavel, Hobbes defende que o poder no
um simples fenmeno de fora, mas uma fora institucionalizada
canalizada para o direito (positivo), - a razo em acto de R. Polin construindo assim a primeira teoria moderna do Estado.
Deste Estado, sua criao, os indivduos no esperam a felicidade
mas a Paz, condio necessria prossecuo da felicidade. Paz que

est subordinada a um aumento considervel da autoridade - a do

Soberano, a da lei que emana dele.
Mas, mesmo parecendo insacivel, esta inveno humana com o
nome de um monstro bblico, no reclama o homem todo. De facto, em
vrios aspectos o absolutismo poltico de Hobbes aparece como uma
espcie de liberalismo moral. Hobbes mostra-se favorvel ao
desenvolvimento, sob a autoridade ameaadora da lei positiva, das
iniciativas individuais guiadas unicamente por um interesse individual
bem calculado, e por um instinto racional aquisitivo.

Folha de rosto da edio de 1642 do Leviat de Hobbes

O LEVIAT
Apresentao
No Leviat Hobbes parte do princpio de que os homens so egostas
e que o mundo no satisfaz todas as suas necessidades, defendo por
isso que no Estado Natural, sem a existncia da sociedade civil, h
necessariamente competio entre os homens pela riqueza, segurana
e glria. A luta que se segue a guerra de todos contra todos, na
clebre formulao de Hobbes, em que por isso no pode haver
comrcio, indstria ou civilizao, e em que a vida do homem
solitria, pobre, suja, brutal e curta. A luta ocorre porque cada
homem persegue racionalmente os seus prprios interesses, sem que
o resultado interesse a algum.
Como que se pode terminar com esta situao ?

A soluo no apelar moral e justia, j que no estado natural

estas ideias no fazem sentido.
O nosso raciocnio leva-nos a procurar a paz se for possvel, e a utilizar
todos os meios da guerra se a no conseguirmos.
Ento como que a paz conseguida ?
Somente por meio de um contrato social. Temos que aceitar
abandonar a nossa capacidade de atacar os outros em troca do
abandono pelos outros do direito de nos atacarem.
Utilizando a razo para aumentar as nossas possibilidades de
sobrevivncia, encontrmos a soluo.
Sabemos que o contrato social resolver os nossos problemas. A razo
leva-nos a desejar um tal acordo.
Mas como realiz-lo ?
A nossa capacidade de raciocinar diz-nos que no podemos aceit-lo
enquanto os outros o no fizerem tambm. Nem um contrato prvio,
muito menos a promessa, so suficientes para pr em prtica o
acordo. que, baseando-nos no nosso prprio interesse, s
manteremos os contratos ou as nossas promessas se for do nosso
interesse. Uma promessa que no pode ser obrigada a ser cumprida
no serve para nada.
Assim ao realizar o contrato social, temos que estabelecer um
mecanismo que o obrigue a ser cumprido. Para o conseguirmos temos
de entregar o nosso poder a uma ou a vrias pessoas que punam
quem quebrar o contrato. A esta pessoa ou grupo de pessoas Hobbes
chama soberano. Pode ser um indivduo, uma assembleia eleita, ou
qualquer outra forma de governo.
A essncia da soberania consiste unicamente em ter o poder suficiente
para manter a paz, punindo aqueles que a quebram.
Quando este soberano - o Leviat do ttulo - existe , a justia passa a
ter sentido j que os acordos e as promessas passam a ser
obrigatoriamente cumpridos. A partir deste momento cada membro tem
razo suficiente para ser justo, j que o soberano assegura que os que
incumprirem os acordos sero convenientemente punidos.