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Revista Jurdica Cesumar

set./dez. 2016, v. 16, n. 3, p. 939-962


DOI: http://dx.doi.org/10.17765/2176-9184.2016v16n3p939-962

RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DA CHANCE:


REVISITANDO OS PRINCIPAIS ASPECTOS ELENCADOS PELA
DOUTRINA NACIONAL E ESTRANGEIRA

Tmis Limberger *
Maria Eugenia Bunchaft **
Brunize Finger ***

SUMRIO: Introduo; 2 Consideraes iniciais sobre a evoluo da teoria;


3 Natureza jurdica da chance perdida; 4 Chances srias e reais; 5 Distines
entre lucro cessante e perda da chance; 6 Modalidades da perda da chance; 7
Quantificao do dano; 8 Consideraes Finais; Referncias.

RESUMO: O objetivo do presente estudo definir o conceito de dano pela perda


da chance, sua natureza jurdica e os requisitos que ensejam a responsabilidade
civil de quem a suprimiu. Para tanto, foi revisada a literatura nacional e estrangeira
sobre a teoria da perda da chance, bem como algumas jurisprudncias. Por meio
dessa anlise, foi possvel verificar as primeiras manifestaes que envolveram essa
teoria, a discusso em torno dela e o seu desenvolvimento ao longo do tempo at
os dias de hoje. Utilizaram-se os mtodos de procedimento indutivo e comparativo.
A tcnica de pesquisa aplicada foi bibliogrfico-documental. Conclui-se que, apesar
de haver pontos controvertidos, como o conceito de chance sria e real, verificou-
se o consenso entre os autores pesquisados de que a perda da chance definida
como um dano autnomo em relao ao dano final, bem como a sua aceitao pelo
ordenamento jurdico ptrio e consequente utilizao.

PALAVRAS-CHAVE: Perda da chance; Dano; Responsabilidade Civil; Dano Autnomo.

CIVIL RESPONSIBILIT Y ON LOSS OF OPPORTUNIT Y: A REVIEW


OF THE MAIN ASPECTS IN BRAZILIAN AND FOREIGN LEGAL
DOCTRINE
*
Ps-doutora em Direito pela Universidade de Sevilha, Espanha; Procuradora de Justia do Ministrio Pblico
do Rio Grande do Sul; Docente do Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos (UNISINOS), Rio Grande do Sul, Brasil.
**
Ps-Doutora em Filosofia pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Doutora em Teoria do Estado
e Direito Constitucional pela Pontifcia Universidade Catlica (PUC-Rio); Docente do Programa de Ps-gra-
duao em Direito e de Graduao em Direito constitucional II na Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS), Rio Grande do Sul, Brasil.
***
Mestranda no Programa de Ps-Graduao em Direito Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS),
Rio Grande do Sul, Brasil; Bolsista do Programa de Excelncia Acadmica (PROEX/CAPES), Brasil; E-mail:
brunizefinger@gmail.com
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ABSTRACT: The concept of harm through loss of opportunity, its judicial nature
and requirements that demand civil responsibility of the person who caused it,
are investigated. Brazilian and foreign literatures and other jurisprudence were
reviewed on the theory of loss of opportunity. The first manifestations that involve
the theory, the discussion on the subject and its development over time are
discussed by the inductive and comparative methods within a bibliographical and
documental research technique. Results show that, in spite of several controversial
factors, such as the idea of true and serious opportunity, an agreement exists on the
loss of opportunity defined as an autonomous harm when compared to final harm,
accepted by Brazilian lawyers for application.

KEY WORDS: Loss of opportunity; Harm; Civil responsibility; Autonomous harm.

LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LA PERDIDA DEL CHANCE:


FRENTE A LOS ASPECTOS PRINCIPALES RESALTADOS POR LA
DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA
RESUMEN: El objetivo de este estudio es definir el concepto de dao por la prdida
de chance, su naturaleza jurdica y las condiciones que dan lugar a la responsabilidad
de los que se suprimi. A tal fin, se revis la literatura nacional e internacional sobre
la teora de la prdida de oportunidad, as como algunos jurisprudencia. A travs
de este anlisis, encontramos las primeras manifestaciones en las que esta teora,
la discusin en torno a la misma y su evolucin en el tiempo hasta la actualidad.
Ellos usan los mtodos de procedimiento inductivo y comparativo. La tcnica de
investigacin fue documental y bibliogrfico. Se concluye que, aunque hay temas
polmicos, como el concepto de probabilidad seria y real, hay un consenso entre los
autores buscaron en que la prdida de oportunidad se define como un auto-dao al
dao final y su aceptacin por la ley paterna y el consiguiente uso.

PALABRAS-CLAVE: La prdida de oportunidad; daos; Responsabilidad civil; Dao


auto.

INTRODUO

A evoluo das cincias tem trazido repercusses positivas para os seres


humanos. A Medicina, por exemplo, tem explorado pesquisas que envolvem clulas-
tronco, sendo cada vez maior o leque de possibilidades de sua utilizao. Essas clulas
podem ser aplicadas no tratamento de mais de 100 doenas do sangue e em mais
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de 200 outras doenas (leucemia, osteoporose, anemia falciforme, imunodeficincia


congnita, etc.). Em razo desses benefcios, algumas empresas especializaram-se na
coleta de clulas-tronco do cordo umbilical de recm-nascidos.
Todo esse desenvolvimento tecnolgico influencia e altera as relaes
sociais, pois ao mesmo tempo em que traz vantagens, possibilita a manifestao
de conflitos antes no enfrentados. De modo geral, a soluo para essas novas
divergncias oferecida primeiramente pela responsabilidade civil, tendo em vista
sua flexibilidade.
Alguns dos conflitos advindos das novas tecnologias j chegaram ao poder
judicirio. Em 2014, o Superior Tribunal de Justia deparou-se com o seguinte
caso: um casal que esperava o nascimento de seu filho contratou os servios de
uma instituio privada para coletar e armazenar as clulas-tronco embrionria de
seu futuro filho. Contudo, a funcionria da empresa no comparece no momento
do parto, deixando de coletar o material gentico. Em processo judicial, a criana,
representada pelos pais, requereu a responsabilizao civil da empresa pela supresso
da chance de ter as suas clulas-tronco coletas e armazenadas para eventual uso em
futuro tratamento de sade. 04
A teoria da perda da chance uma criao da jurisprudncia francesa
posteriormente lapidada pela doutrina. Ao se estudar os clssicos manuais de
direito civil da Frana, possvel notar que o dano pela perda da chance faz parte
do campo acadmico e prtico dos juristas franceses h muito tempo. No Brasil,
esse tipo de prejuzo passou a ser discutido aps uma conferncia proferida pelo
professor francs Franois Chabas, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
em 1990. Aps mais de vinte cinco anos desde a referida palestra, possvel constatar
que o tema foi (e ainda ) explorado pela doutrina; na prtica forense brasileira,
entretanto, a indenizao proveniente desse dano pouco reivindicado. 05 provvel
que um dos fatores que influencia a parca utilizao desse instituto jurdico seja o
insuficiente entendimento de seu conceito, de seus requisitos e, principalmente, da
forma de sua quantificao. Por isso, o presente artigo pretende analisar a evoluo
da teoria luz de doutrinadores como Mazeaud, Carnaba e Noronha; investigar
a natureza jurdica do dano pela perda da chance, que bastante controvertida na
04
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 1.291.247. Relator: Ministro Paulo de Tarso Sanse-
verino. Julgado em 19 ago. 2014. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 10 maio 2015.
05
O pedido de reparao pela perda da chance tem sido utilizado quase que exclusivamente naquelas situaes
em que o cliente processa seu ex-advogado porque este no apresentou recurso no prazo adequado ou por
outra conduta que prejudicou o patrocinado de obter um resultado favorvel.
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doutrina; e distinguir lucro cessante de perda da chance. O artigo elucida tambm


as duas modalidades que esse prejuzo apresenta e, por fim, tematiza a questo da
quantificao econmica do dano.
Por meio de mtodos de procedimento indutivo e comparativo, sustenta-
se como hiptese que, no obstante divergncia doutrinria, a natureza jurdica
da chance no se enquadra nem pode ser equiparada s modalidades de dano
consagradas pela responsabilidade civil. A verificao sobre o seu enquadramento
como um dano emergente ou como um dano extrapatrimonial somente pode ser
verificada no caso concreto. Importante destacar que esse estudo cita alguns casos
levados ao Poder Judicirio, contudo, no se fez uma anlise jurisprudencial, pois isso
ensejaria uma metodologia diferenciada. A tcnica de pesquisa ser a documentao
indireta, por meio de pesquisa bibliogrfica de autores que oportunize demonstrar
a construo e o desenvolvimento de um novo integrante do rol de danos: a perda
da chance.

2 CONSIDERAES INICIAIS SOBRE A EVOLUO DA TEORIA

Conforme Henri e Leon Mazeaud, configura-se a responsabilidade civil pela


perda da chance quando o ofensor, por sua conduta, priva a vtima da possibilidade
de auferir um benefcio ou de evitar uma perda.06 o caso do advogado que deixa
de apresentar recurso, fazendo seu cliente perder a possibilidade de reverter uma
situao desfavorvel; ou do voo que atrasa, causando ao cliente a impossibilidade
de fechar um negcio; ou do acidente de trnsito sofrido pelo estudante que
estava a caminho do local onde participaria de prova de concurso pblico; ou do
mdico que no solicita exame essencial para detectar determinada doena, vindo
o paciente a falecer posteriormente07. Essas situaes demonstram que a chance
perdida um prejuzo concreto que a vtima sofre, devendo, portanto, ser ressarcido
ou compensando.
A perda de uma chance uma criao essencialmente pretoriana porque os
juzes franceses no tinham, poca, um texto legal ou uma construo doutrinria
aprofundada que tratasse sobre o tema.08 O primeiro acrdo, na Frana, que fez
06
MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L. Trait Thorique e pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuel-
le. 4. ed. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1947, p. 240.
07
TAPIA RODRGUEZ, M. Prdida de una chance. Su indemnizacin en la jurisprudencia chilena. Revista de
Derecho. Escuela de Postgrado, n. 2, dez. 2012, p. 251.
08
CARNABA, D. A. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a lea e a tcnica. So Paulo: Mtodo,
2013, p. 11.
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expressa meno reparao por perda de uma chance foi no ano de 1932. O
caso, resumidamente, envolvia um notrio, Sr. Grimaldi, que cometeu graves erros
e se comportou dolosamente, com isso, o casal Marnier no conseguiu fechar o
negcio. Diante dessa situao, a Corte de Cassao responsabilizou o notrio
por ter causado a perda da possibilidade de o casal adquirir o imvel. 09 Dois anos
depois, o mesmo Tribunal proferiu deciso que obrigou um advogado a indenizar
seu cliente pela perda da chance, porquanto o profissional havia deixado prescrever
a ao de seu ex-patrocinado. Na condenao foi afirmado que havia uma perda
certa a ser indenizada, pois, por meio da ao, havia a possibilidade de ser gerada
uma deciso favorvel vtima, se intentada no prazo.10
V-se, assim, que a indenizao advinda do dano em estudo no objetiva
reparar o resultado final esperado pela vtima, mas a possibilidade de alcan-lo. Isso
porque no h uma causalidade necessria entre o prejuzo final sofrido e o ato do
agente ofensor que interrompeu o processo aleatrio. 11
Esses primeiros aspectos da teoria da perda da chance permitem concordar
com Ana Cludia Amaral e Everton Pona, que afirmam estar o direito mais consciente
que lida com situaes e condutas humanas imprevisveis. 12 Isso evidencia a
necessidade dessa cincia social utilizar instrumentos que permitam oferecer
respostas aos conflitos resultantes dessas instabilidades, como o caso do dano pela
perda da chance.

3 NATUREZA JURDICA DA CHANCE PERDIDA

A natureza jurdica da chance perdida ainda um ponto bastante discutido.


s vezes a doutrina e os tribunais a classificam como lucro cessante ou dano
emergente, outras vezes como dano patrimonial ou extrapatrimonial. Nesse ponto,
prope-se analisar a posio de alguns doutrinadores sobre o tema.
O jurista italiano Adriano De Cupis reconheceu o valor econmico da
possibilidade que se perdeu e a classificou como uma espcie de dano emergente
o que eliminaria a dvida sobre a existncia de causalidade entre o ato danoso

09
HIGA, F. C. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 22.
10
CARNABA, D. A. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: a lea e a tcnica. So Paulo: Mtodo,
2013, p. 106.
11
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 20.
12
AMARAL, A. C. C. Z. M.; PONA, E. W. A perda da chance na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia os
(des)caminhos de uma compreenso terica. Scientia Iuris, v. 18, n. 2, dez. 2014, p. 103.
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praticado pelo ofensor e o prejuzo sofrido pela vtima.13 Contudo, para o mencionado
autor, nem todos os casos de perda da chance seriam passveis de indenizao. As
esperanas aleatrias de uma pessoa que costumava jogar na loteria e vem a falecer,
por exemplo, no poderiam ser objeto de indenizao, pois a chance de vitria na
loteria to baixa que no levada em considerao pela responsabilidade civil.
Em 1976, Maurizio Bocchiola publicou o artigo Perdita di una chance e
certezza del danno, afirmando ser a perda da chance, em regra, um dano presente.
Esse prejuzo, entretanto, deveria apresentar uma determinada possibilidade de
acontecer. Para Bocchiola, admissvel apenas a indenizao da chance perdida nos
casos em que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada fosse superior a
50%. Por esse raciocnio, caso a vtima no conseguisse demonstrar a referida taxa, o
juiz deveria julgar improcedente o pedido de indenizao. 14
Contrria natureza jurdica apontada pelos juristas anteriores, Gisela
Sampaio Cruz Guedes defende que o prejuzo decorrente da perda da chance no
ser necessariamente um dano emergente porque possvel que determinada
chance perdida tenha um carter extrapatrimonial. Por esse argumento, a autora
tambm refuta a tentativa de categorizar o dano em estudo como um terceiro gnero
posto entre o dano emergente e o lucro cessante. 15
Embora existam controvrsias quanto classificao da natureza jurdica da
perda da chance, os autores citados concordam que se trata de um dano autntico e,
por essa razo, o nexo causal aplicado da forma tradicional. Outros doutrinadores,
em contrapartida, associam a perda da chance como uma aplicao menos ortodoxa
do nexo causal, manifestando-se, em determinados casos, como causalidade parcial
ou como presuno de causalidade semelhante responsabilidade coletiva ou
grupal.16
Joseph King Jr., responsvel por lanar as bases da teoria da perda da
chance no direito norte-americano, publicou, em 1981, no Yale Law Journal o
artigo denominado Causation, valuation, and chance in personal injury torts
involving preexisting conditions and future consequences, em que defendeu a
perda da possibilidade como um dano autnomo e perfeitamente reparvel sendo
prescindvel o uso da causalidade alternativa.17

13
DE CUPIS, A. El dao: teoria general de la responsabilidade civil. 2 ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial, 1975,
p. 319.
14
SAVI, S. Responsabilidade civil por perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 22.
15
GUEDES, G. S. C. Lucros cessantes: do bom senso ao postulado normativo da razoabilidade. So Paulo: Revis-
ta dos Tribunais, 2011, p. 103.
16
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 7.
17
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 77.
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Concorda-se com o referido jurista: a possibilidade perdida um dano


autnomo em relao benesse que se esperava alcanar. Na realidade, uma maior
abertura do leque de danos indenizveis suficiente para torna-lo um dano autntico.
Em outros termos, qualificar ele como um dano autnomo permite apurar o nexo de
causalidade entre o rompimento do processo aleatrio e ao/omisso do ofensor.
Um exemplo da consolidao da perda da chance como dano autnomo
pode ser observado em algumas disposies do UNIDROIT (Instituto Internacional
para Unificao do Direito Privado), sobretudo em Princpios da UNIDROIT
relativos aos contratos de comrcio comercial. O artigo 7.4.3 (Certitude du
prjudice) traz a seguinte redao:
1) Nest rparable que le prjudice, mme futur, qui est tabli
avec un degr raisonnable de certitude.
2) La perte dune chance peut tre rpare dans la mesure de
la probabilit de sa ralisation.
3) Le prjudice dont le montant ne peut tre tabli avec un
degr suffisant de certitude est valu la discrtion du tri-
bunal. 18 19

O artigo 7.4.3 ratifica o entendimento encontrado na maior parte da


literatura jurdica brasileira e estrangeira de que a perda da chance um dano que
deve ser reparado. necessrio, entretanto, que a chance apresente determinadas
caractersticas para que seja passvel de indenizao. O pargrafo primeiro do referido
artigo impe como condio que a chance tenha um grau razovel de certeza. No
mesmo sentido, a doutrina, de forma unnime, tambm afirmar ser imprescindvel
identificar duas qualidades para possvel reparao: a chance deve ser sria e real.

4 CHANCES SRIAS E REAIS

Para que seja vivel a indenizao pela chance perdida, deve-se demonstrar
que se trata de algo alm de meras esperanas. Para os irmos Mazeaud, o dano

18
Em uma traduo livre: 1) S h dever de reparar o prejuzo, mesmo futuro, que estabelecido com um
grau razovel de certeza; 2) A perda de uma chance pode ser reparada na medida da probabilidade de sua
realizao; 3) O dano cujo montante no possa ser estabelecido com um grau suficiente de certeza avaliado
discricionariamente pelo Tribunal.
19
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO. Principes dUnidroit relatifs aux
contrats du commerce internacional. Disponvel em: <http://www.unidroit.org/fr/instruments/contrats-du-
commerce-international/principes-d-unidroit-2004> Acesso em: 08 jun. 2015.
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certo aquele no hipottico, no eventual.20 Ou seja, a vantagem a ser obtida ou


o prejuzo a ser impedido teriam uma possvel ocorrncia, no fosse a conduta do
ofensor. preciso, portanto, demonstrar qual era a probabilidade de alcanar o
resultado final. Para exemplificar, pense em algum que vai, h mais de 10 anos,
todas as quartas-feiras, s 10h da manh, lotrica fazer uma aposta na mega-sena.
Acontece que um dia essa pessoa sofre um acidente enquanto percorria o caminho
at aquele estabelecimento, ficando impossibilitada de participar do certame.21 Ora,
no se pode pensar que se est diante de um caso da perda da chance porquanto a
chance deve ser provvel. 22
A fixao de condies, nesse caso a seriedade e a realidade, so critrios
fundamentais para proteger essa teoria de eventuais distores. Nesse sentido,
Judith Martins-Costa assevera que esses so os principais requisitos observados pelos
tribunais franceses, pois isso afasta danos eventuais e hipotticos. 23 Entretanto,
verificar no caso concreto se a chance era sria e real no uma tarefa muito simples.
Alguns autores, entre eles Srgio Savi, atribuem ao elemento seriedade uma
porcentagem mnima de 50%,24 isto , se a vtima no provar que a probabilidade
de sua chance era de no mnimo 51%, seu pleito deveria ser julgado improcedente.
Na mesma linha de argumentao est Srgio Cavalieri Filho para quem A perda de
uma chance [...] s ser indenizvel se houver a probabilidade de sucesso superior
a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de
uma chance sero indenizveis.25 Todavia, uma parcela da literatura jurdica
brasileira no coaduna com esse tipo de valorao da seriedade da lea. 26 Por
outro lado, a probabilidade no pode ser nfima a ponto de no ser merecedora da
tutela jurisdicional. Nesse sentido, analisar as consequncias decorrentes da fraude
ocorrida no jogo Toto Bola permite uma melhor compreenso desse argumento. 27
20
MAZEAUD, H.; MAZEAUD, L. Trait Thorique e pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuel-
le. 4. ed. Paris: Libraire du Recueil Sirey, 1947, p. 235.
21
HIGA, F. C. Responsabilidade civil: a perda de uma chance no Direito do Trabalho. So Paulo: Saraiva, 2012,
p. 84-85.
22
GONDIM, G. G. A reparao civil na teoria da perda de uma chance. 2010. 177 f. Dissertao de Mestrado
(Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, UFPR, Curitiba, 2010, p. 68.
23
MARTINS-COSTA, J. H. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. V. t. II, p. 541-
542.
24
SAVI, S. Responsabilidade civil por perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 65.
25
CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo:Atlas, 2010, p. 75.
26
Enunciado 444. Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance no se limita a categoria de danos
extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar tam-
bm a natureza jurdica de dano patrimonial. A chance deve ser sria e real, no ficando adstrita a percentuais
apriorsticos.
27
NORONHA, F. Direito das obrigaes. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 675.
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O jogo consistia, basicamente, na compra de cartelas de sorteio, as quais eram


confeccionadas pela empresa Kater Administradora de Eventos Ltda. Essa empresa
explorava a atividade em Minas Gerais, Rio de Janeiro, Paran e Rio Grande do Sul.
Em determinado momento, descobriu-se que um programa de computador frauda-
va o sorteio, selecionando previamente os algarismos que seriam sorteados. Com
isso, os fraudadores conseguiam obter as cartelas premiadas.
Ao terem conhecimento desse crime, alguns jogadores ingressaram com
aes judiciais requerendo a condenao do Poder Pblico e da empresa Kater
Administradora de Eventos Ltda para indeniza-los pela perda da chance de se
tornarem ganhadores. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul negou provimento
aos pedidos em razo da nfima possibilidade que os jogadores tinham de receber
o prmio.28
Se no adequado fixar previamente a porcentagem mnima que qualifica
uma chance como sria e real, e se necessrio afastar aquelas consideradas nfimas,
fica a seguinte dvida: qual a condio exata que atribui seriedade e realidade
chance? Resposta: no existe um critrio preciso. Por isso, Rafael Peteffi da Silva
aconselha a aplicao dos mesmos critrios utilizados para a reparao dos danos
extrapatrimoniais, ou seja, casuisticamente o julgador ir apreciar a seriedade e
realidade da possibilidade. O autor afirma ainda que impossvel que um simples
conceito de chances srias e reais retire todas as dvidas do operador do direito,
pois somente a comparao de casos concretos poder traar alguns parmetros
teis. 29
No caso do advogado que deixa de interpor recurso contra a sentena que
foi desfavorvel ao seu cliente, por exemplo, preciso examinar a prescrio, a
decadncia, a jurisprudncia majoritria poca dos fatos, dentre outros aspectos
que poderiam influenciar na chance do cliente ver seu direito resguardado.
Importante destacar que a perda da chance no pode ser utilizada como uma ltima
tentativa para reparar o dano que a vtima sofreu; ela deve proteger o ofendido - e no
indenizar ganhos infundados. Uma das formas de verificar a probabilidade atravs
de dados estatsticos. A Medicina, por exemplo, vale-se significativamente desse
tipo de informao, o que permite saber qual a porcentagem de cura ou sobrevida
quando aplicado determinado tratamento em determinadas circunstncias.30
28
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Cmara Cvel, 9. Apelao cvel n 70020571261. Relatora: De-
sembargadora ris Helena Medeiros Nogueira. Julgado em 05 set. 2007. Disponvel em: <www.tjrs.jus.br>
Acesso em: 03 set. 2014.
29
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 139.
30
GONDIM, G. G. A reparao civil na teoria da perda de uma chance. 2010. 177 f. Dissertao de
Mestrado (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito, UFPR, Curitiba, 2010, p. 80.
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Desse modo, para que seja indenizado o dano pela perda da chance, deve
haver muito mais que uma mera esperana. preciso que ele seja provvel, o que
poder ser demonstrado por meio da Estatstica. Alm disso, cabe ao juiz analisar as
peculiaridades do caso concreto, podendo inclusive fazer um juzo de ponderao
acerca da realidade e da seriedade da possibilidade. Embora apresente certo nvel de
dificuldade, sobretudo quando se trata de aferir se a chance era sria e real assim
como a sua quantificao econmica, que ser tratado posteriormente -, a teoria
da perda da chance um instrumento valioso que ratifica o princpio integral da
reparao do dano.
Pelo exposto at o momento, j se tem uma noo clara sobre o prejuzo
advindo da supresso da chance. Contudo, em algumas situaes, esse dano pode
ser confundido com o lucro cessante. Por isso, o tpico seguinte apresenta algumas
distines entre esses dois segmentos.

5 DISTINES ENTRE LUCRO CESSANTE E PERDA DA CHANCE

No entendimento de Srio Cavalieri Filho, lucro cessante a perda do


ganho espervel, a frustrao da expectativa de lucro, a diminuio potencial do
patrimnio da vtima. 31 Em outras palavras, o lucro cessante corresponde quilo
que a vtima razoavelmente deixa de lucrar em razo da conduta de um agente. Essa
razoabilidade est ligada a um juzo de bom-senso, isto , pondera-se a probabilidade
de lucro que o credor teria se os fatos tivessem se desenvolvido sem a interveno de
um terceiro ofensor. Para chegar quantificao, o magistrado elimina mentalmente
a referida interferncia e questiona se aquele lucro seria razoavelmente esperado.
No mesmo sentido est Paulo de Tarso Sanseverino, que afirma que a determinao
dos lucros cessantes uma tarefa complexa, pois requer do julgador um juzo de
razoabilidade no momento de quantificar o dano.32
A doutrina, em determinado momento, tentou qualificar a chance perdida
como um lucro cessante. No entanto, no se alcanou xito em tal sistematizao,
pois esse dano e a perda da chance tm premissas diferentes: o lucro cessante est
ligado ao exame do que normalmente acontece, isto , demonstra-se o lucro que a
CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010, p. 75.
31

SANSEVERINO, P. T. V. Princpio da reparao integral: indenizao no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2010,
32

p. 185.
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vtima auferiria com base numa probabilidade objetiva; em contrapartida, a perda da


chance, em si mesma, certa que o que se indeniza -, o resultado final, porm,
aleatrio, de modo que no possvel enquadr-lo no que normalmente acontece.
Gisela Sampaio da Cruz Guedes esclarece:
Enquanto nos lucros cessantes a probabilidade utilizada para
se verificar se os supostos prejuzos sofridos pela vtima so,
de fato, os lucros que ela normalmente extrairia daquela ativi-
dade, na perda de uma chance, embora a doutrina tambm se
refira a clculos probabilsticos, o que se faz, a rigor, utilizar
a cincia estatstica para se chegar ao valor da chance perdida
calcula-se tal valor com base na probabilidade de o resultado
final vir a ocorrer. Na prtica, entretanto, para uma situao
ensejar a responsabilidade por perda de chance, basta que o
lesado tenha perdido a possibilidade de obter a vantagem fi-
nal esperada, contanto que essa possibilidade seja objetiva, no
sentindo de poder ser calculada matematicamente. No caso
de lucros cessantes, porm, a mera possibilidade nunca ser
suficiente.33

Alm de incorrer em erro, tratar o dano pela perda da chance como lucro
cessante resulta em situaes injustas, pois se o pedido julgado improcedente, a
vtima fica sem indenizao; por outro lado, se o ru condenado, o bem almejado
pela vtima dever ser indenizado de forma completa, como se houvesse a certeza
que a sua conduta causou o resultado final.34

6 MODALIDADES DA PERDA DA CHANCE

Para enfrentar o tema de forma mais clara, a doutrina faz uma ciso em
situaes que envolvem a perda da chance. Em regra, divide-se em casos clssicos
e casos que envolvam situaes mdicas.

6.1 OS DENOMINADOS CASOS CLSSICOS

Nos intitulados casos clssicos, a conduta do ru necessariamente causa


a interrupo do processo que poderia resultar efeitos positivos para o lesado,
33
GUEDES, G. S. C. Lucros cessantes: do bom senso ao postulado normativo da razoabilidade. So Paulo: Re-
vista dos Tribunais, 2011, p. 117.
34
TAPIA RODRGUEZ, M. Prdida de una chance. Su indemnizacin en la jurisprudencia chilena. Revista de
Derecho. Escuela de Postgrado, n. 2, dez. 2012, p. 255.
950 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 16, n. 3, p. 939-962, set./dez. 2016 - ISSN 1677-6402

ou afastar resultados negativos.35 o caso do advogado que perde o prazo para


interpor um recurso legal, inviabilizando a oportunidade de tentar contornar
deciso desfavorvel ao seu cliente, que buscava, por exemplo, certa indenizao.
Nessa situao, importante atentar-se s smulas vinculantes, pois elas permitem
afirmar qual seria o resultado da demanda. Assim, se na lide for proferida deciso
contrria matria sumulada, dever do advogado requerer sua reforma. Se no o
fizer, est-se diante de lucros cessantes, pois havia certeza quanto procedncia da
demanda caso a smula vinculante fosse aplicada. claro que o cliente (vtima) ter
de demonstrar a evidente aplicao de tal smula ao seu caso, alm da negligncia
de seu procurador.
A primeira meno em deciso brasileira sobre dano pela perda da chance
(dessa modalidade) foi em junho de 1990, na Apelao Cvel n 589069996, de
relatoria do Des. Ruy Rosado de Aguiar, do TJRS. Todavia, o caso referncia em
que houve condenao pela perda da chance foi julgado pelo Superior Tribunal de
Justia, em novembro de 2005. A r era empresa responsvel pelo programa Show
do Milho, enquanto que a autora era uma ex-participante do jogo.36 Sucintamente,
os fatos assim sucederam: a autora da ao participou do programa Show do Milho,
programa televisivo da emissora SBT. Neste jogo, a participante deveria responder
uma srie de pergunta; a cada acerto, o prmio que a participante poderia ganhar
ficava mais elevado at que se chegasse pergunta que valia R$ 1 milho.
A participante j havia acumulado o montante de R$ 500 mil, e chegara
ltima questo, que, se respondida corretamente, lhe daria o prmio de R$ 1
milho. No entanto, se respondida de forma errada, a jogadora perderia tudo que
havia conquistado.
Quando a autora chegou pergunta do milho, achou por bem no respond-
la, pois entendeu que no existia uma resposta correta nas opes oferecidas. A
derradeira pergunta versava sobre o percentual de terras brasileiras reconhecidas
aos ndios pela Constituio. As respostas previam 22%, 2%, 4% ou 10%. Por no
constar no artigo 231 da Constituio Federal a porcentagem questionada no jogo,
e por entender que a produo do programa agiu de m-f, a participante ajuizou
ao requerendo os R$ 500 mil que, segundo ela, deixou de ganhar em razo da
questo erroneamente formulada pela empresa r.
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 86.
35
36
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 788.459. Relator: Ministro Fernando Gonalves.
Julgado em 08 nov. 2005. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 19 ago. 2014.
Limberger, Bunchaft e Finger - Responsabilidade civil pela perda da chance: revisitando os... 951

Em primeiro grau, o Juzo da Primeira Vara Especializada na Defesa do


Consumidor deu parcial procedncia ao pedido da autora, pois entendeu que ela
ficou impedida de responder a ltima pergunta sob pena de indicar uma resposta falsa
e perder todo o montante que havia adquirido. O magistrado rejeitou, entretanto,
o pedido de indenizao a ttulo de danos morais. Inconformada com a deciso, a
empresa r interps recurso de apelao junto Primeira Cmara Civil do Tribunal
de Justia da Bahia, que negou provimento ao recurso, mantendo a sentena.
Em sede de recurso especial, a r alegou violao ao artigo 1.059 do Cdigo
Civil de 1916, afirmando que a possibilidade que a demandante tinha de responder
corretamente a pergunta era de 25% - j que havia quatro alternativas como
resposta. Assim, requereu que, caso a condenao fosse mantida, que a mesma fosse
minorada para aquela porcentagem, o que significava a quantia de R$ 125 mil. O
Superior Tribunal de Justia acolheu em parte o recurso da empresa r. Na deciso
foi aplicada a teoria da perda da chance, afirmando-se que as chances matemticas
que a autora tinha de acertar a pergunta eram de 25%. Desse modo, a condenao
da demanda ficou no montante de R$ 125 mil.
Segundo Srgio Savi, o tema foi tratado com maestria pela Quarta Turma
do STJ. No entanto, discorda-se em parte do citado autor. Atribuir indenizao a
quantia de 25% sobre o resultado final est correto. Contudo, a aplicao de simples
frmula matemtica para esse caso se mostrou insuficiente. Isso porque evidente
que a autora tinha capacidade e conhecimento enciclopdico muito acima da mdia
da populao, os quais ficaram demonstrados durante sua participao no jogo.
Nesse sentido, acredita-se que o Ministro Fernando Gonalves (relator) deveria ter
feito um juzo de arbitramento ao dano sofrido pela autora aps fixar a porcentagem
base de reparao do dano (25%). A partir desse mnimo, deveria ter sido ponderado
s particularidades do caso tendo em vista a desenvoltura da participante durante
o jogo. Desse modo, haveria uma majorao no montante indenizatrio.

6.2 A PERDA DA CHANCE NO CAMPO MDICO

Essa modalidade tambm denominada de perda da chance de cura ou


de sobrevida trata daquelas situaes em que a conduta inadequada do mdico
causou a reduo das chances de cura ou de melhora do paciente. 37 A primeira
deciso sobre esse tema foi proferida pela Corte de Grenoble (Frana), em 24 de
NGUYEN, T. D. Concept de perte de chance: une volution majeure dans la dfinition du prjudice, ou com-
37

ment viter le litige pour perte de chance? Cancer Radiothrapie, Paris, n. 20, 2016, p. 414.
952 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 16, n. 3, p. 939-962, set./dez. 2016 - ISSN 1677-6402

outubro de 1961. No caso, o mdico da vtima no identificou por meio de radiografia


uma fratura no pulso do enfermo, liberando-o para suas atividades normais. Aps
sete anos, ao levantar um objeto pesado, o paciente sentiu fortes dores. Dirigiu-se,
ento, a outro profissional que observou uma leso no local. O mdico esclareceu
que o ferimento no era necessariamente uma evoluo da primeira fratura no
identificada, mas um efeito do novo acidente sobre um membro j debilitado. A
vtima, entretanto, defendeu que houve erro no primeiro diagnstico, privando-o
dos cuidados exigidos para aquela situao. Ao fim, conforme explica o professor
espanhol, Rafael Acevedo, a Corte adotou uma posio intermediria, pois
[...] si el diagnstico hubiese sido correcto se habra practica-
do una inmovilizacin susceptible de producir una consolida-
cin de la fractura; la no aplicacin del tratamiento debido a
un error del diagnstico ha privado de manera cierta al actor
de una chance de gurison (posibilidad de curar), por lo que
el perjuicio cierto y directo est constituido exclusivamente
por esa prdida de posibilidad de cura.38 39

Desde ento, os tribunais franceses passaram a condenar os profissionais do


campo mdico a reparar o dano causado a seu paciente (quando se deparam com
esse tipo de situao). 40
A perda da chance de cura pode ser causada por variadas condutas. As
situaes mais corriqueiras so aquelas relacionadas ao descuido do profissional
da sade, sobretudo erro ou atraso no diagnstico, que podem derivar da no
solicitao de exames fundamentais ou complementares por exemplo. Nesses
casos, necessrio que o processo aleatrio que levou ao dano j estivesse em curso,
e que houvesse a possibilidade de ele ser interrompido pelo profissional ainda que
no fosse possvel garantir que com tal atuao o prejuzo seria evitado. 41
Portanto, a chance perdida porque o processo aleatrio que a vtima estava
submetida no interrompido por quem poderia faz-lo. Se tivesse ocorrido uma
interveno, possvel que o dano no surgisse. Por isso, a relao causal apresenta-
38
ACEVEDO, R. La tesis de la prdida de la chance en medicina. Disponvel em: <http://thomsonreuterslatam.
com/2012/01/30/la-tesis-de-la-perdida-de-la-chance-en-medicina/>. Acesso em 17 ago 2016.
39
Em uma traduo livre: O tribunal tomou uma posio intermediria: se o diagnstico tivesse sido correto,
uma imobilizao susceptvel de produzir uma consolidao da fratura teria sido feita; a no aplicao do
tratamento, devido a um erro de diagnstico, privou de alguma forma o agente de uma oportunidade cura, de
modo que o verdadeiro e direto dano consiste exclusivamente na perda de possibilidade de cura.
40
KFOURI NETO, M. Culpa mdica e nus da prova: presunes, perda de uma chance, cargas probatrias
dinmicas, inverso do nus probatrio e consentimento informado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002,
p. 97.
41
NORONHA, F. Direito das obrigaes. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 676.
Limberger, Bunchaft e Finger - Responsabilidade civil pela perda da chance: revisitando os... 953

se como a principal problemtica nessa categoria, j que no se sabe se foi a conduta


ilcita do profissional que causou o prejuzo ou se foi a prpria evoluo natural da
doena. Sabe-se, todavia, que o ru no interrompeu o processo aleatrio, causando
uma diminuio nas chances da vtima se curar ou de sobreviver. 42 Nesse sentido,
destaca-se a manifestao de Pierre Sargos no relatrio anual da Corte de Cassao
francesa de 2007, na poca presidente desse Tribunal:
La thorie de la perte de chance en matire de faute mdicale
met en lumire une dialectique entre deux lments contra-
dictoires: une incertitude et une certitude.
Lincertitude tient au fait quil ne peut tre certain que si la
faute navait pas t commise, la gurison, ou au moins une
amlioration de ltat du patient, aurait pu tre obtenue.
La certitude tient au fait que si la faute navait pas t commise
le malade avait des chances de gurison ou damlioration et
que la faute la priv de cette chance.43 44

A afirmao de Sargos pode ser ilustrada com o caso do mdico que no


solicita tempestivamente um exame de bipsia ao seu paciente, que vem a falecer
posteriormente de cncer. No h dvida que um tratamento bem sucedido para
impedir a evoluo da doena ficou prejudicado pelo tardio diagnstico. Todavia,
no se pode estabelecer o nexo causal entre a atrasada orientao teraputica e
o posterior dano sofrido. 45 Por essa razo, quando o profissional da sade for
condenado por ter causado o dano pela perda da chance de cura, a ele no ser
imputada a obrigao de pagar uma indenizao equivalente ao que deveria se
tivesse matado ao paciente, pois no foi o mdico que colocou a doena na vtima.
Ele, porm, no agiu adequadamente para impedi-la. Sua responsabilidade pela
possibilidade que o enfermo perdeu de se curar, e no pelo resultado final que
atingiu o paciente.
Esses primeiros aspectos j permitem notar a diferena entre as duas
modalidades estudadas: na perda da chance de cura, a vtima sofre o processo
42
ROSRIO, G. C. M. A perda da chance de cura na responsabilidade mdica. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro,
v. 11, n. 43, 2008, p. 170.
43
COUR DE CASSATION. Composition de la commision du rapport et des tudes de la Cour de Cassation. Paris,
2008. Disponvel em: <https://www.courdecassation.fr/IMG/pdf/rapport_annuel_2007.pdf>. Acesso em 27
jul. 2016. p. 268.
44
Em uma traduo livre: A teoria da perda da chance em razo de culpa mdica coloca em evidncia uma
dialtica entre dois elementos contraditrios: a incerteza e certeza.
-
A incerteza que no se pode ter certeza que se no tivesse ocorrida a falha, a cura ou ao menos uma melhoria
na condio do paciente poderia ser alcanada.
-
A certeza que, se a falha no tivesse acontecido, o paciente teria chances de recuperao ou de melhoria.
45
NORONHA, F. Direito das obrigaes. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 677.
954 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 16, n. 3, p. 939-962, set./dez. 2016 - ISSN 1677-6402

aleatrio at o final e conhece seu dano: a morte ou a invalidez. J na perda da


chance clssica, o ofendido jamais saber o resultado final do evento aleatrio que
foi interrompido.
Por fim, existe outra situao em que pode ser invocado o dano pela perda
da chance. Trata-se dos casos em que o paciente aceitou determinada interveno
cirrgica ou tratamento mdico com base em informaes incompletas ou inexatas
prestadas pelo mdico. Por no ter sido corretamente informado, o paciente perde
a chance de evitar um risco que posteriormente se concretiza. 46
Todo paciente que detm autonomia tem o direito de participar das decises
sobre a terapia ou cirurgia que ele ser submetido. Por estar em jogo a integridade
fsica e psicolgica do paciente, o profissional da sade deve fornecer informaes
que esclaream a natureza do procedimento, os benefcios, os eventuais riscos e a
existncia de tratamentos alternativos. Com isso, o mdico legitima sua conduta. 47
O consentimento informado pode ser escrito ou verbal. Qualquer que
seja a modalidade adotada, preciso que haja certeza que as informaes foram
compreendidas, sobretudo naqueles procedimentos mais complexos e que
apresentam maiores taxas de riscos. Por outro lado, em casos urgentes ou que o
paciente est em coma e requer cuidado emergencial, o mdico poder tomar as
medidas necessrias sem o consentimento do enfermo. Aps isso, prudente que o
profissional informe aos familiares acerca dos procedimentos adotados e solicite o
consentimento do responsvel. 48
Conforme Juliette Debief, em matria mdica, delicado ter que decidir
se o enfermo sofreu dano ao no ser devidamente informado sobre os riscos
inerentes interveno mdica. A teoria da perda da chance, nesse sentido, o
melhor mecanismo encontrado pelos juzes franceses para avaliar o prejuzo sofrido
por aquele que no teve uma ampla e verdadeira possibilidade de aceitar ou de
recusar submeter-se a determinado risco, pois fora privado de uma informao e,
consequentemente, impedido da possibilidade de formular um consentimento livre
e esclarecido49.
46
DEBIEF, J. Lindemnisation du dfaut de consentement du patient: les limites de la thorie de l aperte de
chance. Droit, Dontologie et Soin, v.4, n.1, mar. 2004, p. 26.
47
VAZ, W. L.; REIS, C. Responsabilidade civil e consentimento informado. Revista Jurdica Cesumar Mestrado,
v. 8, n. 2, jul./dez. 2008, p. 549.
48
CACHAPUZ, R.R.; Moraes, M. M. A responsabilidade civil do cirurgio plstico nas cirurgias embelezadoras a
partir do resultado prometido. Revista Jurdica Cesumar Mestrado, v. 11, n. 2, jul./dez. 2011, p. 607.
49
DEBIEF, J. Lindemnisation du dfaut de consentement du patient: les limites de la thorie de l
aperte de chance. Droit, Dontologie et Soin, v.4, n.1, mar. 2004, p. 27-28.
Limberger, Bunchaft e Finger - Responsabilidade civil pela perda da chance: revisitando os... 955

7 QUANTIFICAO DO DANO

Nesse tpico ser examinada uma das principais dificuldades em torno do


dano em estudo: sua valorao. Na responsabilidade civil pela chance perdida, a
principal regra que o valor da lea que se perdeu ter quantia inferior ao que era
esperado pela vtima. Isso tambm vale para os casos de danos morais. 50
Para quantificar economicamente a indenizao, preciso examinar o grau
de probabilidade que a vtima tinha de ganhar a vantagem ou de impedir o dano. 51
Nesse sentido, a Corte de Cassao italiana desenvolveu uma frmula matemtica
para se chegar ao valor a ser ressarcido:

VRF x Y = VI

VRF o valor do resultado final, Y refere-se ao percentual de probabilidade


de obteno do resultado final, e VI representa o valor da indenizao da chance
perdida. 52
Para ilustrar essa frmula, cita-se deciso proferida pela ministra do STJ,
Maria Isabel Gallotti53. A autora, ao realizar compras em uma rede de supermercado,
recebeu um bilhete para participar de sorteio em que concorreria a 900 vales-
compras e a 30 casas. Ao ser sorteada, a requerente compareceu ao local para
receber o prmio, onde recebeu somente o vale-compra, sendo informada que as
casas seriam sorteadas entre aqueles que tivessem sido premiados com os referidos
vales. As 30 casas, porm, j haviam sido sorteadas entre os demais participantes e
sem a participao da autora.
A demandante alegou que a propaganda era enganosa, pois no constava no
bilhete a explicao de que haveria dois sorteios sucessivos. Por essa razo, requereu
a condenao da demandada ao refazimento do segundo sorteio, ou converso da
obrigao em perdas e danos com o pagamento do valor de uma das casas sorteadas.
Requereu tambm indenizao a ttulo de dano moral.
No que toca ao prejuzo extrapatrimonial, o Superior Tribunal de Justia
confirmou o acrdo do tribunal a quo. Em relao ao dano material, houve
50
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 143.
51
NORONHA, F. Direito das obrigaes. v. 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 677.
52
SAVI, S. Responsabilidade civil por perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 32.
53
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. EDcl no AgRg no Agravo de instrumento n 1.196.957. Relatora: Ministra
Maria Isabel Gallotti. Julgado em 10 abril 2014. Disponvel em: <www.stj.jus.br>. Acesso em 15 ago. 2016.
956 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 16, n. 3, p. 939-962, set./dez. 2016 - ISSN 1677-6402

interpretao diferente. Para a ministra Gallotti, ao no permitir que a autora


participasse do segundo sorteio, o supermercado suprimiu as chances da requerente
de ser contemplada com uma casa. Ao se aplicar a mencionada frmula, verifica-se
que a autora teria direito indenizao no valor de R$ 12 mil, pois em sendo 900
participantes e 30 casas, cada um tinha a chance de 30% de ser agraciado. Cada casa
estava avaliada no valor de R$ 40 mil. Portanto: 40mil x 0,3 = 12 mil.
possvel, entretanto, que no momento da quantificao da reparao,
o magistrado depare-se com uma combinao de eventos aleatrios. A regra que
determina a soma de dois ou mais fatores aleatrios a seguinte: calcula-se a
probabilidade do primeiro evento ocorrer, depois a probabilidade de ocorrncia do
segundo. De posse desses dois resultados, deve-se multiplic-los, chegando, ento a
porcentagem da chance perdida.
Para melhor compreenso do exposto, imagine a seguinte situao: em uma
primeira consulta, o mdico falha e no solicita exame complementar ao paciente,
sendo que seu quadro clnico requereria tal exame. Alguns meses depois, descobre-se
que aquele paciente est com cncer terminal. Caso o profissional tivesse solicitado
o exame complementar poca da primeira consulta, a vtima teria 55% de chances
de cura. Contudo, em razo do local do tumor, a possibilidade do exame detectar
a enfermidade seria de 85%, e no 100%. Nesse caso, a chance de sobrevida do
paciente seria de 46,75% (0,85 x 0,55 = 0,4675). 54
A frmula para se chegar ao valor do dano aparentemente fcil, contudo, a
principal dificuldade constatar a porcentagem da chance. Essa dificuldade poder,
em certos casos, tornar impossvel estabelecer a exata probabilidade. o que se
verifica no caso julgado pela Corte de Apelao de Nouma (Frana), em que uma
jovem fraturou duas vrtebras da coluna ao cair de um cavalo. Ela foi atendida em
hospital pblico, onde foi indicado o uso de colete toracolombar. Aps um ms, a
situao se agravou. O mdico informou que seria preciso realizar uma interveno
cirrgica, desde que persistisse o agravamento at o ms seguinte. Diante dessa
situao, a jovem procurou outra opinio profissional. Em apenas uma avaliao, o
segundo mdico aconselhou a paciente a se submeter urgentemente a uma cirurgia,
a qual se realizou trs dias depois da consulta. Aps duas intervenes, a paciente
passa a apresentar fortes dores em toda regio da coluna. Ao realizar novos exames,
uma piora foi observada na regio ferida. Por essa razo, a jovem acusou o segundo
54
SILVA, R. P. Responsabilidade civil pela perda da chance. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2013, p. 147.
Limberger, Bunchaft e Finger - Responsabilidade civil pela perda da chance: revisitando os... 957

especialista de erro de diagnstico e de falha na tcnica mdica, que resultaram na


perda da chance de se curar.
Os peritos confirmaram a adequao do tratamento com colete toracolombar
e uma possvel interveno, caso permanecesse o agravamento. Afirmaram, ainda,
que, nesses casos, a cirurgia adotada como ltima soluo. Contudo, os experts
explicaram que no era possvel declarar com certeza que o estado de sade da
paciente seria melhor se ela tivesse seguido as orientaes do primeiro mdico.
A Corte de Nouma julgou procedente o pedido da vtima, condenando
o segundo mdico a indenizar a paciente pelo erro de diagnstico e pela escolha
de tratamento inadequada s condies apresentadas pela doente. Fixou, ento, a
perda da chance de cura em 80%. Nesse caso estudado, a taxa de perda da chance
imposta pelo tribunal no encontrada de forma especfica na literatura mdica,
porm, conforme esclarece Khady Badine Devers:
Le chiffre comporte ncessairement une part darbitraire, car
il nexiste pas de procd indiscutable pour valuer une perte
de chances. Mais les missions dexpertise comprennent tou-
jours des questions relatives lapprciation des dommages,
et le rapport dexpertise devait contenir des indications perti-
nentes ces propos.55 56

Portanto, a valorao do dano, em regra, depender de auxlio tcnico,


principalmente nos casos de perda da chance de cura. Nessas situaes que envolvem
danos ao corpo e sade humana esclarece Anabelle de Souza et al prudente
que o juiz valha-se da assistncia de expert para que a taxa da chance perdida seja a
mais prxima da verdade. 57 No fica, todavia, excludo do processo de atribuio ao
valor da chance o juzo de arbitramento, pois, ao verificar as peculiaridades de certos
casos, o magistrado poder majorar ou at mesmo diminuir o resultado advindo
daquela frmula matemtica.

55
DEVERS, K. B. Une dcision de justice pas--pas. Manquement au devoir dinformation, faute de diagnostic et
faute de technique mdicale causant une perte de chance. Droit, Dontologie et Soin, v. 13, fev. 2013, p. 41.
56
Em uma traduo livre: O valor inclui necessariamente um arbitramento porque no existe um mtodo
indiscutvel para avaliar a perda de oportunidades. Mas o dever dos peritos sempre incluir questes relativas
avaliao dos danos, e o laudo pericial deve conter informaes relevantes sobre isso.
57
DE SOUZA, A.; et al. Levaluation de la perte de chance em responsabilit mdicale, une mission reprciser
pour lExpert. Mdecine & Droit, Paris, 2016, p. 7.
958 Revista Jurdica Cesumar - Mestrado, v. 16, n. 3, p. 939-962, set./dez. 2016 - ISSN 1677-6402

8 CONSIDERAES FINAIS

Por muito tempo, o dano resultante da perda da chance foi ignorado pelo
Direito. Um dos impedimentos foi justificado pela impossibilidade de determinar
com absoluta certeza qual teria sido o resultado do processo aleatrio do qual
a vtima participava se obteria a vantagem ou evitaria o prejuzo. Contudo,
atualmente sabe-se que a chance um interesse legtimo que integra o patrimnio
da vtima. E que o que se indeniza a prpria chance, e no o que poderia resultar
ao final do evento.
A doutrina e a jurisprudncia j reconhecem a autonomia em relao ao
resultado final. Essa autonomia faz com que se ultrapasse o argumento de que no
era possvel estabelecer o liame causal, o que tambm impedia a procedncia do
pleito indenizatrio.
Outro fator importante o desenvolvimento da Cincia da Estatstica. Por
essa cincia j possvel predeterminar, com uma aproximao mais que tolervel,
o valor de um dano que antes estava descartado pelo Direito, pois elas permitem
verificar se antes da ocorrncia do evento danoso j havia uma possibilidade com
algum contedo patrimonial para a vtima.
Apesar da diversidade de entendimentos, o presente estudo constatou que
a natureza jurdica da chance no se encaixa inteiramente nas modalidades de dano
j previstas pela responsabilidade civil. Isso porque, a chance ora se configura como
um dano emergente, ora como um dano extrapatrimonial a depender do caso
concreto. Entretanto, a sua autonomia em relao ao resultado final caracterstica
inexorvel. O ofensor ser responsabilizado pela supresso da possibilidade da
vtima alcanar determinado bem.
Para que a chance perdida possa ser indenizada, ela precisa ser sria e real.
Portanto, no se pode confundir chance com meras esperanas. Essa distino pode
ser realizada com auxlio da Estatstica. Nesse sentido, cabe relembrar que a ideia
de que a chance s ser sria se for superior a 50% em relao ao dano final no
adequada, pois no a atribuio de uma porcentagem que dir se a mesma era
sria e real. A prova do preenchimento de tais condies deve ser verificada caso a
caso.
O lucro cessante e a perda da chance apresentam algumas caractersticas
semelhantes. Entretanto, so institutos completamente distintos. O lucro cessante
objetiva reparar aquilo que a vtima razoavelmente deixou de lucrar, enquanto que
Limberger, Bunchaft e Finger - Responsabilidade civil pela perda da chance: revisitando os... 959

na possibilidade perdida quer-se indenizar a probabilidade que a vtima tinha de


alcanar o bem esperado.
Para melhor compreender e devido h algumas especificidades a teoria
da perda da chance dividida em dois grupos: perda da chance clssica e perda
da chance na rea mdica. A primeira trata daqueles casos em que a conduta do
ru interrompeu o processo aleatrio que poderia trazer um lucro ou evitar uma
perda para a vtima; em razo disso, a vtima jamais poder saber qual teria sido as
consequncias do evento. J na perda de uma chance de cura, a vtima v frustrada
a sua chance de evitar um dano, que efetivamente ocorreu.
A quantificao do dano se dar atravs de clculo matemtico, no qual o
juiz far incidir sobre o dano final a porcentagem de probabilidade que a vtima
tinha de obter o benefcio ou de evitar o prejuzo. Existam, contudo, situaes que
a aplicao de conta matemtica no ser a maneira mais adequada de se chegar ao
montante devido. Nesses casos, o magistrado poder fazer um juzo de ponderao
e arbitramento para que a reparao seja adequada.

REFERNCIAS
ACEVEDO, R. La tesis de la prdida de la chance en medicina. Disponvel em:
<http://thomsonreuterslatam.com/2012/01/30/la-tesis-de-la-perdida-de-la-chance-
en-medicina/>. Acesso em 17 ago 2016.

AMARAL, A. C. C. Z. M.; PONA, E. W. A perda da chance na jurisprudncia do Superior


Tribunal de Justia os (des)caminhos de uma compreenso terica. Scientia Iuris,
v. 18, n. 2, p. 93-123, dez. 2014.

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n 1.291.247. Relator:


Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Julgado em 19 ago. 2014. Disponvel em:
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Recebido em:23 de fevereiro de 2016


Aceito em: 21 de novembro de 2016