Direito Administrativo

TEMA: A PROBLEMÁTICA ENVOLVENDO AS QUESTÕES DE MÉRITO

ADMINISTRATIVO E O PODER JUDICIÁRIO: UMA ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL
1.438-704/SE

Perguntas:

01) Considerando o texto apresentado, explique o que está sendo discutido na

decisão do STJ no Recurso Especial n.º 1.438.704/SE?

O conflito em tela disserta sobre a possibilidade ou não de o Poder Judiciário debater sobre
as questões de conveniência e oportunidade que envolvem as decisões administrativas,
intitulada de “mérito administrativo”.

O referido REsp foi interposto em face do acórdão proferido pelo TRF5ª, que contraditou a
apelação apresentada pelo MPF, no qual o parquet contestava a sentença que indeferiu a
petição inicial e extinguiu o processo sem exame de mérito, com base nos artigos 295,
inciso III, e 267, inciso I e VI, ambos do CPC de 1973.

Essa discussão teve início a partir da propositura de uma Ação Civil Pública movida pelo
MPF em face da empresa Telemar Norte Leste S/A. Nessa Ação, o Parquet objetivava
obrigar a concessionária de telefonia a reparar os telefones públicos localizados na cidade
de Guararu/SE. Contudo na decisão do órgão colegiado, foi determinado que a solução do
caso deveria-se suscitar da própria Administração Pública, pois a esta dispõe da
prerrogativa de praticar atos e, ao mesmo tempo, executá-los, não dependendo de
manifestação judicial, devido a autoexecutoriedade dos atos administrativos.

02) Considerando o texto apresentado, explique em que consiste o mérito

administrativo:

São requisitos ou elementos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e

objeto. Tais elementos são imprescindíveis para o estudo dos atos administrativos, de modo
que dois deles constituem o chamado mérito administrativo. São eles: motivo e objeto.

Portanto, o mérito administrativo é um instituto do Direito Administrativo que visa regular a

atividade rotineira da administração e que por sua vez tais atividades gozam de certa
margem de liberdade para o administrador atuar. De modo que, em determinada situação o
agente público poderá optar por apenas uma alternativa quando estiver em meio a duas ou
mais alternativas, logo relaciona-se à discricionariedade (oportunidade e conveniência).

Para Celso Antônio Bandeira de Mello "mérito é o campo de liberdade suposto na lei que,
efetivamente, venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo
critérios de conveniência e oportunidade, se decida entre duas ou mais soluções
admissíveis perante ele, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, dada a
impossibilidade de ser objetivamente reconhecida qual delas seria a única adequada."

Assim, a doutrina entende, majoritariamente, que o mérito do ato administrativo é

insuscetível de ser analisado pelo Poder Judiciário, sem qualquer exceção, uma vez que
somente poderá analisá-lo em relação aos seus aspectos formais, como competência,
finalidade e forma, vedando-se a análise do objeto e motivo.

03) Você concorda com a decisão tomada pelo Tribunal Federal da 5º Região e do STJ
no presente caso? Comente:

Sim.

O poder de apreciação da legalidade de qualquer ato da Administração Pública pelo

Judiciário, é determinação constitucional, logo, não se questiona a possibilidade de controle
de tais atos, mas sim a operacionalização e a materialização dessa fundamental atividade
estatal.

Ao Judiciário, quando provocado, cabe a verificação da consonância do ato administrativo

com a respectiva disposição legal que o embasa, ou seja, é de sua competência a análise
de critérios objetivos do ato administrativo. Este Poder do Estado, em princípio, conforme a
estrita observação do princípio constitucional da tripartição dos Poderes (art. 2.º da CF/88),
não poderia interferir na análise de critérios subjetivos (mérito: critérios de conveniência e
oportunidade) do ato emanado por entes do Poder Executivo, apenas tendo a capacidade
de revisão dos aspectos legais, os objetivos. Isto pois, seria vedada a revisão do mérito
motivador do ato administrativo regulatório pelo Judiciário, excetuando a ocorrência de
comprovação de que o respectivo critério de formação do ato está disforme aos ditames da
moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. Frisa-se que este raciocínio está de acordo
com o prisma “executivo”, visto a cediça conclusão que cabe ao Judiciário, sempre, a última
palavra no sistema nacional.

Os valores que conformam, justificam e se apresentam como incubadoras das expressões

normativas positivistas de igual forma são passíveis de verificação de regularidade de sua
aplicação pela Administração, quando do exercício do controle pelo Judiciário. O princípio
da legalidade está, então, determinando que não apenas a Administração Pública atue
conforme a expressão legal, mas sim, em especial, conforme os valores de direito,
fundamento e alicerce da ordem jurídica nacional quando da sua concretização prática.
Logo, busca-se a realização do princípio da legalidade substancial e não apenas formal.

No entanto, no referido REsp, quando do trato do ​ato administrativo regulatório​, crê ainda
a Administração, principalmente, ​as agências reguladoras independentes​, de forma
totalmente disforme aos valores constitucionalmente protegidos​, que ​sua atuação
possui uma dupla blindagem em face do controle judicial​. Isso, pois, ​acredita que o
Judiciário não possui capacidade técnica,​ tal como ela própria, máquina sofisticada que
é a Administração reguladora, para questionar os critérios ou rumos escolhidos pelo
Executivo.

Isto é, o mérito administrativo é inatingível não só pela virtual convivência harmônica entre
os Poderes, bem como pela alegada incapacidade técnica do Judiciário de atestar a
correção, ou não, de determinados atos administrativos com peculiar sofisticação. Ainda,
como uma eventual segunda camada de blindagem, refuta a lentidão do Judiciário em face
da agilidade na tomada de decisões ou apontamento de alternativas eficientes para o
progresso e bem da nação, porque, além de outros percalços, tal lentidão encarece todo o
sistema jurídico.

Portanto, fica claro na própria sentença e no acórdão proferidos que a solução da lide deve
emanar da própria Administração Pública, que possui a prerrogativa de praticar atos e
colocá-los em ​imediata execução​, sem depender de manifestação judicial, em razão do
atributo da autoexecutoriedade dos atos administrativos, vide:

Como é cediço, ao Poder Judiciário não cabe se imiscuir na atividade

administrativa para tomar como sua as atribuições dos órgãos da
Administração Pública, mas apenas nos cabe a fiscalização da
adequação do ato administrativo à legalidade, o que não é o caso dos
autos​. No presente processo, o MPF almeja provimento jurisdicional com o
fito de penalizar a TELEMAR pelo mau funcionamento dos telefones públicos
também conhecidos como "orelhões". ​Atividade tipicamente
administrativa e de competência da ANATEL​. Todavia, intimada para se
manifestar nos autos, a ANATEL seu expressou seu desinteresse de integrar
a lide, ao mesmo tempo em que informou já ter tomado as medidas
administrativas necessárias para solucionar as irregularidades encontradas
no município. Assim, vislumbra-se a total desnecessidade de se acionar o
Poder Judiciário para resolver tal quizila, passível de resolução no âmbito
administrativo, uma vez que a ​ANATEL, na qualidade de agência
reguladora, é ente da Administração Pública Indireta e possui
autonomia administrativa e auto executoriedade para dirimir tais
conflitos no seu âmbito de atuação​. A solução do caso em comento deve
emanar da própria Administração Pública, que possui a prerrogativa de
praticar atos e colocá-los em imediata execução, sem depender de
manifestação judicial, em razão do atributo da auto​executoriedade dos atos
administrativos. (STJ - REsp: 1438704 SE 2014/0042310-5, Relator: Ministro
GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 28/06/2018). (Grifo nosso).

Consoante com o explanado acima, pactuo com a ideia de que ao Judiciário não cabe
substituir o administrador público. Assim, no momento da anulação do ato discricionário, o
magistrado não deve resolver como o interesse público será atendido no caso concreto,
devendo, por sua vez, devolver a questão ao administrador responsável e, a partir disso,
este irá efetuar uma nova decisão. Dessa forma, o MPF não pode tomar para si, uma
atribuição que é uma atividade tipicamente administrativa e de competência da ANATEL, de
modo a substitui-lá para penalizar um ente particular.