Os bens públicos como fonte de recursos

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Aproveitamento econômico dos
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bens afetados a serviços públicos
Economic use of the public utilities

E
Eduardo Walmsley Soares Carneiro
Mestrando em Direito do Estado pela USP. Procurador do Estado de São Paulo.
ewalmsley@usp.br
X
Área do Direito: Civil; Administrativo

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Resumo: Ter de garantir a efetivação dos direitos Abstract: Have to ensure the realization of social
sociais e, ao mesmo tempo, servir como indutor da rights and at the same time serve as a promoter
atividade econômica colocam o Estado em uma po- of economic activity put the State in a constant
L
sição de constante busca por recursos financeiros. search for financial resources. Since the depletion
Tendo em vista o esgotamento dos meios tradicio- of traditional means of appropriation, goods
nais de apropriação, os bens afetados aos serviços affected public services have become an important
U
públicos tornaram-se uma importante fonte de source of obtaining financial resources, no longer
obtenção de recursos financeiros, deixando de ser being considered only as a mere fixed assets of
considerados unicamente como mero ativo imobi- State assets. This is the case of essential facilities
lizado do patrimônio do Estado. Esse é o caso das and naming rights, discussed in this article.
S
essential facilities e dos naming rights, abordados

neste artigo.
Palavras-chave: Serviço público – Bem público – Keywords: Public service – Public utility – Economic
IV
Aproveitamento econômico – Atribuição de nome use – Naming rights – Essential facilities doctrine.
– Teoria das instalações essenciais.
Sumário: 1. Introdução – 2. Serviços públicos no cenário atual – 3. Bens públicos ou utilidades

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públicas? – 4. Usos conciliáveis sobre os bens públicos: 4.1 As Essential Facilities; 4.2 Os Naming
Rights – 5. Conclusão – 6. Bibliografia.
1. Introdução
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A máxima de que as necessidades humanas são virtualmente ilimitadas, ao pas-

so que os recursos econômicos são finitos, amolda-se com perfeição à visão hodier-
T
na de Estado.
Carneiro, Eduardo Walmsley Soares. Aproveitamento econômico dos bens afetados a serviços públicos. Revista de Direito
Administrativo Contemporâneo. vol. 17. ano 3. p. 31-44. São Paulo: Ed. RT, mar.-abr. 2015.
J
Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

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32 Revista de Direito Administrativo Contemporâneo 2015 • ReDAC 17
Na passagem do modelo liberal, em que se pregava a não interferência estatal

S
sobre as ações individuais, para a perspectiva social de Estado,1 com forte participa-
ção na garantia de direitos e liberdades em favor dos indivíduos, os entes públicos
vivem em busca de recursos financeiros para fazer frente ao seu atual mister.
O
Nesta tarefa hercúlea, os Estados lançam mão de inúmeras estratégias para an-
gariar fundos. Buscam sempre novas formas de incrementar a arrecadação tribu-
tária. Celebram contratos de empréstimos com instituições financeiras nacionais e
estrangeiras. Estudam novas formas de lidar com a dívida pública. E até realizam,
às vezes de forma desastrosa, a emissão de moeda.
E
Ainda assim, dada a insuficiência destes mecanismos ditos tradicionais, o Es-

tado tem se colocado em uma posição de busca por outras maneiras de atender a
todas as obrigações de que se incumbe.
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Considerando a transcendência do tema, centremos nossa análise sobre as al-

ternativas afetas ao direito administrativo, objeto de nosso estudo. Nesta seara,
o Estado se vale de técnicas de delegação a particulares da prestação de serviços
C
públicos e tem começado a enxergar nos bens públicos uma significativa oportu-
nidade de negócio.
Em face destas e de outras medidas, o Estado se mantém na condição de ente
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propulsor das garantias individuais e, ao mesmo tempo, se tornado importante ator

na atividade econômica.
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2. Serviços públicos no cenário atual

Antes de iniciar propriamente a discussão sobre as possíveis repercussões eco-
S
nômicas extraídas dos bens empregados nos serviços públicos, nada mais opor-
tuno do que compreender o que se entende por tais serviços e a evolução do seu
significado.
IV
Tarefa das mais difíceis essa a que nos propusemos. Isso porque não foram pou-
cos os estudiosos que se debruçaram sobre o instituto e, a partir daí, propuseram
o significado que lhe parecia mais adequado. A título de ilustração, entre os fran-
ceses, destacaram-se Léon Duguit, Gaston Jèze e Maurice Hauriou. Em comum
O
entre eles estava o fato de conferir aos serviços públicos uma amplitude bastante
alargada, equiparando-os, normalmente, a toda atividade estatal.
Esta matriz francesa gozou de relativa importância no direito público brasileiro
e por um longo período os doutrinadores nacionais reproduziram, com alguma
sofisticação tupiniquim, as lições adquiridas no continente europeu.
S
1. Sobre o tema, digno de nota: Bonavides, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 7. ed. São
T
Paulo: Malheiros, 2004.
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Bens Públicos e Intervenção Administrativa na Propriedade 33
Mas o propósito desta breve incursão no tema dos serviços públicos não é iden-
S
tificar, nem mesmo individualizar, a concepção alcançada pelos doutrinadores pá-
trios ou estrangeiros. O objetivo, diga-se de passagem, é saber, em linhas gerais, em
que consistem tais serviços.
O
Neste intento, apartam-se duas correntes doutrinárias. A primeira, essencialista,
impinge o rótulo serviços públicos a certas atividades em virtude de sua essência,
ou seja, de sua natureza. A segunda, por sua vez, segue uma postura mais forma-
lista, à medida que, sem negar a essência da atividade, considera que será serviço
E
público aquilo que a lei vier a estabelecer como tal. Nesta segunda postura, sobres-
saem especialistas de renome.2
Note-se que nem toda atividade desempenhada pela Administração será clas-
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sificada como serviço público, pois a sua caracterização pressupõe a prestação de

utilidades em favor da sociedade. De outro lado, nem toda atividade fruível pela
coletividade se encaixa no conceito de serviço público, haja vista perdurar, para a
C
maioria da doutrina,3 a distinção entre atividade econômica em sentido estrito e

serviço público.
No que toca ao serviço público, o art. 175 da CF/1988, determina que é dever
L
do Estado a sua prestação, podendo fazê-lo diretamente (i.e. por meio de recursos
humanos e materiais próprios) ou através de delegação do exercício (concessão ou
permissão) a terceiros. Independentemente do modelo adotado, sobre tais serviços
U
incide um conjunto de prerrogativas, deveres e princípios inatos à Administração,

S
2. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “é o Estado, por meio da lei, que escolhe quais as ati-
vidades que, em determinado momento, são consideradas serviços públicos” (Di Pietro,
Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia,
terceirização, parceria público-privada e outras formas. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83).
IV
Em sentido semelhante, Alexandre Santos de Aragão propugna que “há atividades, como a
militar e a diplomática, cuja integração na esfera pública foi sempre considerada natural e
indene de controvérsia. (...) O mesmo não se dá com os serviços públicos, atividades eco-
nômicas lato sensu, que não tem ínsita em sua a integração à esfera pública ou privada, ou
seja, são atividades que, ontologicamente, poderiam pertencer a uma ou outra esfera, mas
O
que o Constituinte ou o legislador, em função de uma avaliação do interesse da coletivida-

de em determinado momento histórico, entendeu que o Estado deveria, para cumprir as
suas funções constitucionais de proteção dos liames sociais, tornar a atividade como sua”
(Aragão, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2013. p. 127).
S
3. Em sentido contrário, confiram-se: Justen Filho, Marçal. Teoria geral das concessões de ser-
viço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 19, e Justen Filho, Marçal. Empresas estatais e a
superação da dicotomia prestação de serviço público/exploração de atividade econômica.
In: Pontes Filho, Valmir; Figueiredo, Marcelo (org.). Estudos de direito público em homena-
T
gem a Celso Antônio Bandeira de Mello. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 403-423.
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a que se intitula regime jurídico de direito público. Além do mais, eleita uma uti-
S
lidade como um serviço público, o Estado obriga-se a garantir sua universalização
(oferecê-lo na maior amplitude possível e sem discriminação entre os beneficiários)
e continuidade (sua prestação não deve sofrer interrupções).4
O
O exercício da atividade econômica em sentido estrito, por sua vez, submete-se
ao regime comum, privado por excelência. Apesar de não se submeter ao regime
público, o desempenho da atividade econômica não se encontra completamente
livre de controle por parte do Estado, tendo em vista que o próprio texto constitu-
E
cional – parágrafo único do art. 170 – ressalva a possibilidade de lei condicionar o
seu exercício à prévia autorização pelo Poder Público.
Se há a derrogação parcial das regras de direito público às atividades privadas,
X
a recíproca é igualmente verdadeira, à medida que algumas diretrizes da ordem

econômica também não têm incidência nos serviços públicos. Citemos, a título
de exemplo, o princípio da livre iniciativa ventilado pelo art. 170 da CF/1988. Há
C
quem defenda que a prestação dos serviços públicos não é baseada na livre-inicia-
tiva, já que a decisão de transferir a execução de dada atividade ao setor privado
compete ao Poder Público.5
Ademais, dizer que as atividades subjacentes à noção de serviço público não
L
se confundem com aquelas relacionadas à atividade econômica em sentido estrito

não significa subtrair do primeiro grupo o caráter econômico de sua prestação.
U
Não há dúvidas de que os serviços públicos, por envolverem a alocação de recur-

sos materiais (escassos, como dissemos), apresentam uma repercussão de cunho
econômico.
S
É por esta razão, mas não apenas, que se tende a falar que os serviços públicos
integram o espectro maior das atividades econômicas em sentido amplo. Publicis-
tas do porte de Eros Roberto Grau6 sustentam esta premissa.
IV
4. A respeito dos princípios regedores dos serviços públicos, de grande valia os ensinamentos
de Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2008. p. 312-317.
O
5. Medauar, Odete. Serviços públicos e serviços de interesse econômico geral. In: Moreira
Neto, Diogo de Figueiredo. Uma avaliação das tendências contemporâneas do direito admi-
nistrativo: obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
p. 125.
6. Ensina o professor aposentado da Universidade de São Paulo: “inexiste, em um primeiro
S
momento, oposição entre atividade econômica e serviço público; pelo contrário, na se-
gunda expressão está subsumida a primeira. Podemos afirmar que a prestação de serviço
público está voltada à satisfação de necessidades, o que envolve a utilização de bens e
serviços, recursos escassos. Daí por que serviço público é um tipo de atividade econômi-
T
ca”. Grau, Eros Roberto. Constituição e serviço público. In: ______; Guerra Filho, Willis
J

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A perspectiva de que o serviço público é a atividade econômica lato sensu que

S
o Estado toma como sua em razão da pertinência com as utilidades coletivas nos
ajudará a compreender, mais a frente, a visão do aproveitamento econômico dos
bens públicos.
O
3. Bens públicos ou utilidades públicas?

Identifica-se aqui dificuldade semelhante àquela enfrentada no tópico anterior,
à medida que não há, na doutrina e nem na lei, um significado unívoco para os
E
bens públicos. Longe de oferecer um conceito indene de dúvida, a legislação pá-

tria que cuida do assunto – mais especificamente, o Código Civil (arts. 98 e 99) –
preocupa-se em classificá-los em categorias, partindo de dois critérios: titularidade
X
e funcionalidade.
O primeiro leva em conta a natureza da pessoa que detém o título de domínio,
sendo o bem público, quando pertencente às pessoas jurídicas de direito público
C
interno, e privado nos demais casos.

Noutra banda, o diploma civil pretende divisar os bens públicos com base na
sua destinação. Identificam-se aí os bens de uso comum do povo, os de uso especial
L
– utilizados para atender às atividades públicas – e os dominicais – que são aqueles

integrantes do patrimônio de certo ente público, mas a que não foi dada uma afe-
tação de interesse público.
U
Sem pretender negá-los, sobretudo por sua importância histórica, o fato é que
os critérios acima têm recebido inúmeras críticas por parte da doutrina e também
da jurisprudência. Entre os estudiosos que buscam superá-los, destaca-se o Prof.
S
Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto.7

Segundo o autor, todo o regime jurídico dos bens públicos apresentado até então
se pautou em uma concepção tradicional de propriedade, em que os bens valiam
IV
muito mais pelo incremento patrimonial atribuído ao seu titular que pela utilidade
conferida à sociedade. Tal postura, a seu ver, não encontra eco na sociedade atual,
que enfrenta um processo de desmaterialização e funcionalização da propriedade,
isto é, um deslocamento da importância dos bens materiais para os bens intangíveis
O
somado à crescente atenção do Direito para com a finalidade a ser cumprida pelo
emprego deste ativo do Estado.
Santiago (org.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo:
S
Malheiros, 2003. p. 250-251.

7. Marques Neto, Floriano Peixoto de Azevedo. O regime jurídico das utilidades públicas: fun-
ção social e exploração econômica dos bens públicos. Tese de Livre Docência, São Paulo, USP,
T
2008, p. 477-497.
J

U
O critério da funcionalidade também não escapa das críticas do jurista, para

S
quem a propalada tripartição de usos não mais atende à diversidade de aplicações
a que se prestam os bens públicos.
O caminho para a nova compreensão dos bens públicos, nas palavras de Floria-
O
no Neto, é “[deixar de considerá-los] enquanto objetos de trocas e centrar-se no re-
gime dos mesmos enquanto objetos de uso, de emprego em atividades de interesse
dos administrados”. Nesta proposta, os bens tornar-se-iam portadores de utilidades
públicas, a ser utilizados em favor do interesse geral, independente da sua natureza
dominial pública ou privada.
E
Os bens públicos, nesta perspectiva, se despem do traço da extracomercialida-

de para assumir o seu potencial econômico. Na visão tradicional, não se admitia
a disposição de um bem cujo propósito era servir a coletividade. A ideia de que o
X
aproveitamento econômico deste ativo, ainda que fosse para permitir o ingresso de
recursos capazes de fomentar outras demandas da sociedade, era vista com reservas
pela maioria.
C
Embora o tema continue controvertido, a doutrina começa a aceitar, em nome

do princípio da função social, o aproveitamento das utilidades conciliáveis dos bens
integrantes do patrimônio do Estado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,8 “a
L
ideia de função social, envolvendo o dever de utilização, não é incompatível com a

propriedade pública”.
U
Com a assunção de novas demandas sociais, o Estado vê-se obrigado a buscar

mecanismos alternativos para o desempenho de sua função. E, neste ponto, o apro-
veitamento econômico das utilidades públicas se mostra um instrumento eficiente
de gestão de seu patrimônio.
S
Aqui, a visão moderna de bens públicos se aproxima da perspectiva atual de

serviço público enfrentada no tópico precedente. Nesta ordem de ideias, os bens
IV
sujeitam-se a uma dupla finalidade: ao mesmo tempo em que suportam as ativida-

des relacionadas à atividade prestacional do Estado (serviços públicos), permite
que o ente público se aproprie dos excedentes econômicos gerados.
4. Usos conciliáveis sobre os bens públicos

O
O uso do bem para a sua afetação principal não impede que a ele se atribua usos
outros, acessórios, complementares ou mesmo excepcionais. Vejamos, em exemplos,
o que se propõe.
S
8. Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Função social da propriedade pública. In: Wagner Jr., Luiz
Guilherme da Costa (org.). Estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari. 1. ed.
T
Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 385-408.
J

U
Como bens de uso comum, as ruas e avenidas se prestam para a circulação de

S
pessoas ou coisas. Esta finalidade, todavia, não é obstada se o Poder Público resol-
ver transferir pequenas áreas ao longo destes eixos viários para instalação de bancas
de jornais ou postos de policiamento ostensivo. O uso acessório dado ao bem, nes-
O
tes casos, não constitui empecilho à sua finalidade principal.
Em sentido semelhante, pode se dar a estas ruas e avenidas uso complementar,
caso o Poder Público pretenda utilizá-las como leito para instalação de redes de
utilidade públicas subterrâneas, cabeamento de fibra ótica ou postes de energia
elétrica. Em nenhuma destas circunstâncias, o deslocamento de pessoas ou coisas
E
restará impedido.
É bem verdade que há determinadas situações que repercutem negativamente
X
sobre o uso principal do bem, como no caso utilização de determinada via para a
realização de um espetáculo ou de manifestações sociais. Todavia, por se tratar de
um uso excepcional, em hipóteses como essas, o Poder Público busca preservar, ao
máximo, o interesse primário subjacente ao bem, sem dele alijar a função social.
C
Fica claro, portanto, que o uso de um bem público não há de ser única e exclu-
sivamente aquele que integra a sua finalidade ou afetação. O ponto que nos toca,
neste estudo, é tornar este uso objeto de aproveitamento econômico pelo Estado.
L
Em outras palavras, a gestão do patrimônio estatal deve ser organizada de maneira

a, sem esvaziar a utilidade correspondente à afetação principal do bem público,
U
permitir-lhe outros usos que garantam receitas ao ente estatal ou ao terceiro que
executa um serviço público delegado.9
Neste diapasão, vejamos, a seguir, dois casos reveladores de aproveitamento
S
econômico.
4.1 As Essential Facilities

IV
Os serviços públicos, como dissemos, foram tradicionalmente concebidos como

atividades estranhas à ordem econômica, pressupondo-se a figura de um prestador
único, fosse ele o próprio Estado ou uma entidade da sua Administração Indireta.
O
9. Neste ponto, digno de nota é o testemunho do Prof. Floriano de Azevedo Marques Neto
que, nos idos de 2005, confessou: “Tenho cá comigo – e venho me dedicando academi-
camente ao assunto – que o próprio Poder Público, por olvidar esse potencial de uso dos
bens, que integram seu acervo patrimonial, por vezes gere seu patrimônio ao arrepio do
S
princípio da economicidade. Age com timidez e até mesmo com tibieza, talvez por distra-
ção, talvez mesmo por se aferrar a concepções doutrinárias vetustas e ultrapassadas”.
Marques Neto, Floriano Peixoto de Azevedo. Regime jurídico dos bens públicos empre-
gados na geração de energia. Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 50. p. 9.
T
São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2005.
J

U
O ente responsável por um dado serviço detinha, ao mesmo tempo, o monopó-

S
lio de sua exploração frente ao consumidor final e também a infraestrutura que per-
mitia o seu aproveitamento. No Brasil, por exemplo, o setor de telecomunicações
permaneceu por longo período sob a égide do monopólio de uma empresa estatal
O
criada para esta finalidade, a Telebras.10
No final do século passado, principalmente em meados da década de 80, co-
meçaram a surgir mudanças nestes pressupostos. Ganhou força a concepção de
serviço público como espécie de atividade econômica, estimulando-se que a sua
prestação não ficasse circunscrita a um só prestador, mas que fosse submetida a
E
uma relação de concorrência.

Neste panorama, ingressaram no país alguns institutos do direito estrangeiro
X
que tornam possível esta relação concorrencial na execução de serviços essencial-

mente públicos. In casu, merece referência a essencial facilities doctrine.
A chamada “teoria das instalações essenciais” surgiu como forma de garantir
C
acesso a ativos essenciais, normalmente controlados de forma monopolística, sem

os quais os competidores seriam privados de participar do mercado. Num passado
recente em que a gestão das redes estava na mão de poucos, impõe-se a este dimi-
nuto grupo a obrigação de compartilhamento da sua infraestrutura para o desen-
L
volvimento daquela modalidade de serviço por outros atores econômicos.

De outro lado, esta abertura do setor para outros interessados precisa vir acom-
U
panhada de regras para garantir que a empresa detentora da rede de infraestrutura

não abuse dos direitos de sua posição. Assume o Estado figura de destaque nesta
questão, atuando – normalmente por meio de agências ditas independentes – na
S
regulação destes serviços públicos.

Retornando ao objeto central do estudo, é de se registrar que a utilização destas
infraestruturas não prescinde de remuneração11 em favor do ente que as detém. O
IV
preço exigido visa recompensá-la pelos investimentos materiais e humanos sem

esquecer os possíveis inconvenientes operacionais de ter que dividir sua rede com
outra empresa. Nas palavras de Alexandre Aragão,12 “o preço do acesso não pode
ser tão alto que restrinja a competição, equivalendo a uma recusa de acesso, nem
O
10. Importante não fazer da história tábula rasa. A época da monopolização de serviços públi-
cos, como os de telefonia e de energia elétrica, coincide com o momento de implantação
das grandes infraestruturas nacionais. Fala-se, portanto, que tal exclusividade justificava-
-se para o financiamento da construção das redes.
S
11. A hipótese, a nosso ver, é mesmo de remuneração, dado o indiscutível caráter contrapres-
tacional da relação entre a empresa que pretende utilizar a rede e a pessoa jurídica titular
do bem, não se confundindo, assim, com a ideia da indenização.
T
12. Aragão, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 432.
J

U
tão baixo que não remunere satisfatoriamente o seu titular, desincentivando os

S
investimentos na instalação (...)”.
Estamos diante de um nítido exemplo em que os bens afetados a serviços pú-
blicos, sejam eles as margens das rodovias, no caso dos serviços de infraestrutura
O
rodoviária, ou os postes de fios condutores, na hipótese dos serviços de teleco-
municações, garantem ao seu titular, Estado ou delegatário, proveitos econômicos
distintos da finalidade primária para os quais foram concebidos.
E
4.2 Os Naming Rights
Em sua origem, o instituto confunde-se com a prática difundida, na socieda-
de norte-americana, de doações filantrópicas em favor de entidades beneméritas,
X
como as universidades e os hospitais públicos. Era comum, em tais hipóteses, que

o ente favorecido, a título de homenagem e agradecimento, atribuísse a bem de sua
propriedade o nome do doador. Sem conotação econômica, a medida situava-se no
C
campo da designação honorífica.

O surgimento dos naming rights como instituto próprio se deu quando a indús-
tria publicitária se apercebeu da repercussão que as nomeações honoríficas produ-
L
ziam na sociedade, identificando neste espaço uma maneira de capturar a atenção

dos consumidores sobre as marcas e os produtos promovidos.
U
Quanto maior o valor envolvido na negociação, maior relevância gozava o bem

ao qual era conferido o signo do patrocinador. O Herald Square e o Times Square, em
Nova Iorque, foram denominados com a alcunha dos principais jornais da cidade.
Como nova estratégica de marketing, os naming rights passaram a ter sua utiliza-
S
ção difundida, principalmente na designação de estádios e eventos esportivos.13 Em

IV
13. Conforme alentado estudo produzido pelo Governo de Porto Rico e que acompanha a
Exposição de Motivos do PL 1.716/2007 daquele país, a partir da década de 1950, nos
Estados Unidos da América, o contrato de naming rights sofreu forte impulso da indústria
publicitária e passou a ser utilizado com frequência. Os exemplos não são poucos. Em
1953, a empresa de cerveja Anheuser-Busch atribuiu ao estádio da equipe de beisebol St.
O
Louis Cardinals o nome de Budweiser Stadium. Em 1970, o time de futebol americano

New England Patriots vendeu o direito de designar o seu novo estádio em Foxboro,
Massachusetts, com o nome da indústria de bebidas Schaefer. Os casos não se restringem
ao continente americano. Na Europa, este tipo de contrato também tem alcançado grande
aceitação. Na Grã-Bretanha, por exemplo, o estádio do Arsenal Football Club é conhecido
S
como Emirates Stadium, enquanto, na Alemanha, a empresa de seguros Allianz deu o seu
nome ao estádio que abriga o time de futebol FC Bayern München. Cf. Senado de Puerto
Rico. 15ta. Asamblea. 4ta. Sesión Legislativa Ordinaria. Proyecto n. 1716. 8 de octubre
de 2006. Exposicion de motivos. Disponível em: [www.oslpr.org/legislatura/tl2005/tl_medi-
T
da_print2.asp?r=P%20S1716]. Acesso em: 19.01.2015.
J

U
território nacional, por sinal, o acordo celebrado entre o Clube Atlético Paranaense
S
e a marca Kyocera, por meio do qual o clube atribuíra ao estádio de futebol de sua
titularidade o nome “Kyocera Arena” em troca de uma remuneração pelo investi-
dor, é apontado como o primeiro contrato brasileiro de naming rights.14
O
Quando se fala em naming rights, a dificuldade não está apenas em encontrar
um significado homogêneo que possa defini-lo,15 mas alcança até mesmo a tradu-
ção da locução para o idioma nacional. Em estudo sobre o tema, Marçal Justen
Filho16 nomina o instituto de “direito à denominação”, pois, a seu ver, embora a
tradução direta fosse “direito ao nome” ou “direito de nomeação”, ambos possuem
E
definições jurídicas próprias, desaconselhando o seu uso neste caso. Ana Lucia
Ikenaga,17 após debruçar-se sobre o assunto e acolhendo sugestão formulada por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dá preferência à expressão “atribuição de nome”
X
para designar o instituto.

Introduzido no país, a questão que se pôs é saber se os acordos que envolvem
a atribuição de nome se amoldam às espécies contratuais do direito brasileiro. Na
C
visão de Marcelo Goyanes,18 embora não exista regulamentação legal expressa, os

naming rights se aproximariam do contrato de licenciamento de uso de marca, apli-
cando, no que couber, a lei da propriedade intelectual. Ana Lucia Ikenaga, por sua
L
vez, após revisitar diversos contratos capitulados pela legislação nacional – desig-
nação honorífica, doação com encargo, conservação de bens públicos e contrato de
U
14. Ikenaga, Ana Lucia. A atribuição de nome como modo de exploração de bens públicos. Disser-
tação de Mestrado, São Paulo, USP, 2012, p. 55.
S
15. De toda forma, o esforço de buscar uma definição justifica-se, sobretudo para fins didá-
ticos. Valemo-nos, na ocasião, de legislações locais que se propuseram a tal tarefa. No
Estado americano de Illinois, ficou consignado como naming rights o direito de associar o
IV
nome ou uma marca de identificação de uma pessoa ou entidade a um nome ou identidade

de áreas, prédios ou instalações do Titular (cf. 70 ILCS 210/5.7 2011, tradução livre). Já em
Porto Rico, os naming rights constituem a totalidade dos direitos contratuais pelo qual uma
entidade, que é titular de uma propriedade, projeto ou evento de natureza pública, confere
a um patrocinador, em troca de uma compensação financeira e por um período específi-
O
co de tempo, o direito exclusivo de incluir seu nome ou a respectiva marca, a depender

do caso, no nome da referida propriedade, projeto ou evento público (cf. Ley n. 170, de
11.26.2007, tradução livre).
16. Justen Filho, Marçal. A exploração econômica de bens públicos: cessão do direito à de-
nominação. Revista de Direito Público da Economia. ano 8. n. 30. p. 14. Belo Horizonte,
abr.-jun. 2010.
S
17. Ikenaga, Ana Lucia. Op. cit., p. 53.

18. Goyanes, Marcelo; Coelho, Daniele Maia Teixeira. O uso de naming rights no Brasil: breves
considerações. Revista da ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Intelectual. n. 110. p.
T
57. jan.-fev. 2011.
J

U
locação de espaços publicitários –, conclui que os contratos que envolvem naming

S
rights não se identificam com quaisquer dos institutos referidos. Em outras pala-
vras, o ajuste possui uma identidade própria que o afasta dos contratos ditos típicos
do ordenamento pátrio.
O
Independentemente de como o direito privado enxerga o instituto, o que nos
interessa neste estudo é examinar até que ponto a atribuição de nome pode ser uti-
lizada como forma de aproveitamento econômico dos bens públicos.
Neste ponto, o objetivo de conceder ao particular o uso privativo da atribuição
E
de nome em um bem próprio estatal se relaciona estritamente com a oportunidade
de explorar economicamente uma faceta daquele bem, sem que lhe seja ofuscada a
sua finalidade primária.
X
Obviamente que, por se tratar de uma atividade administrativa, tal medida não
pode ser adotada indistintamente, encontrando na lei os seus limites. Mas não só
isso. É importante que se diga que a decisão do agente público pela cessão dos
C
direitos de atribuição de nome deve estar orientada pelo exame do caso concreto,
quando serão sopesados os benefícios e os riscos envolvidos neste ato de disponibi-
lidade. Além disso, a designação do bem com o nome do investidor não pode levar
à descaracterização do bem, que permanece público mesmo após cedido o nome. E,
L
quanto ao montante envolvido na negociação, a ideia não é de uma simples locação

pelo uso privativo, mas, antes, é preciso ter em mente quanto aquela utilidade pode
U
representar em termos financeiros para o investidor pelo período que dela fará uso.
De outro lado, não há uma determinação legal, algo que obrigue a autoridade a
ceder a atribuição de nome dos bens públicos. O fato é que, quando as perspectivas
concretas demonstrarem a sua viabilidade, nestas hipóteses, em face dos postula-
S
dos da economicidade e da eficiência, aliados à máxima exploração dos recursos

públicos, espera-se que sejam envidados esforços neste sentido.
É preciso deixar claro que a cessão do direito à atribuição de nome não envolve
IV
a transferência de titularidade do bem público, nem vigora por prazo indetermina-

do. Trata-se, como vimos, de mais uma medida de obtenção de receitas a partir do
uso não primário dos bens públicos, buscando diversificar a captação de recursos.
Vale dizer que esta prática não tem passado despercebida pelos gestores públi-
O
cos. Na dianteira, destaca-se a licitação promovida pelo Estado de São Paulo para
concessão de direito de uso e exploração do bem público conhecido como “Centro
de Exposições Imigrantes”, cujo edital inseriu, de maneira expressa, entre as fontes
acessórias de receitas, a “comercialização de naming rights”.19
S
19. Governo do Estado de São Paulo. Secretaria de Planejamento e Desenvolvimento Regional.

Concorrência pública nacional para concessão do direito de uso e exploração de bem pú-
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blico, tendo por objeto o planejamento, a implantação e a operação do uso do Recinto de
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Por derradeiro, é oportuno destacar a necessidade de repensar o aproveitamento

S
dos recursos públicos. Os bens públicos possuem ativos intangíveis, que são uma rea-
lidade ainda pouco explorada no Brasil mesmo no âmbito privado. Os naming rights
não surgem como uma solução definitiva para os problemas de escassez de recursos
O
públicos, mas, se bem utilizados, despontam como uma importante fonte de receita.
5. Conclusão
O direito, mais do que servir como método de descrição dos fatos a partir de
E
argumentos jurídicos, precisa ser utilizado como instrumento de transformação da

realidade. É sob este prisma que se deve entender o atual processo de revisão das
concepções tradicionais sobre os bens públicos.
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A prática demonstra que a multiplicação dos encargos sociais supera os recursos

disponíveis nos cofres públicos, daí a crescente demanda por fontes adicionais de
ingressos econômicos. Neste contexto, torna-se premente a necessidade de o Esta-
C
do conferir aproveitamento mais adequado para um conjunto de bens públicos que

permanecem ociosos. Não se trata de desnaturar o patrimônio público, por meio
de pura e simples alienação dos bens que o integram, mas de aproveitar as oportu-
nidades e delas extrair as receitas possíveis.
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Pesquisas do Editorial
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Veja também Doutrina

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ciais de Direito Civil 4/1193 (DTR\2012\1670), e
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• Utilização de bem público para instalação de redes aplicadas à prestação de serviços de tele-
comunicações, de Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto – RTrib 27/156 (DTR\1999\633).
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Os bens públicos como fonte de recursos

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Economic use of the public utilities

Área do Direito: Civil; Administrativo

essential facilities e dos naming rights, abordados

Sumário: 1. Introdução – 2. Serviços públicos no cenário atual – 3. Bens públicos ou utilidades

A máxima de que as necessidades humanas são virtualmente ilimitadas, ao pas-

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

Na passagem do modelo liberal, em que se pregava a não interferência estatal

Ainda assim, dada a insuficiência destes mecanismos ditos tradicionais, o Es-

Considerando a transcendência do tema, centremos nossa análise sobre as al-

propulsor das garantias individuais e, ao mesmo tempo, se tornado importante ator

2. Serviços públicos no cenário atual

Paulo: Malheiros, 2004.

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

sificada como serviço público, pois a sua caracterização pressupõe a prestação de

maioria da doutrina,3 a distinção entre atividade econômica em sentido estrito e

incide um conjunto de prerrogativas, deveres e princípios inatos à Administração,

que o Constituinte ou o legislador, em função de uma avaliação do interesse da coletivida-

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

a recíproca é igualmente verdadeira, à medida que algumas diretrizes da ordem

se confundem com aquelas relacionadas à atividade econômica em sentido estrito

Não há dúvidas de que os serviços públicos, por envolverem a alocação de recur-

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

A perspectiva de que o serviço público é a atividade econômica lato sensu que

3. Bens públicos ou utilidades públicas?

bens públicos. Longe de oferecer um conceito indene de dúvida, a legislação pá-

interno, e privado nos demais casos.

– utilizados para atender às atividades públicas – e os dominicais – que são aqueles

Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto.7

Malheiros, 2003. p. 250-251.

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

O critério da funcionalidade também não escapa das críticas do jurista, para

Os bens públicos, nesta perspectiva, se despem do traço da extracomercialida-

Embora o tema continue controvertido, a doutrina começa a aceitar, em nome

ideia de função social, envolvendo o dever de utilização, não é incompatível com a

Com a assunção de novas demandas sociais, o Estado vê-se obrigado a buscar

Aqui, a visão moderna de bens públicos se aproxima da perspectiva atual de

sujeitam-se a uma dupla finalidade: ao mesmo tempo em que suportam as ativida-

4. Usos conciliáveis sobre os bens públicos

Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 385-408.

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

Como bens de uso comum, as ruas e avenidas se prestam para a circulação de

Em outras palavras, a gestão do patrimônio estatal deve ser organizada de maneira

4.1 As Essential Facilities

Os serviços públicos, como dissemos, foram tradicionalmente concebidos como

São Paulo: Ed. RT, jan.-mar. 2005.

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

O ente responsável por um dado serviço detinha, ao mesmo tempo, o monopó-

uma relação de concorrência.

que tornam possível esta relação concorrencial na execução de serviços essencial-

acesso a ativos essenciais, normalmente controlados de forma monopolística, sem

volvimento daquela modalidade de serviço por outros atores econômicos.

panhada de regras para garantir que a empresa detentora da rede de infraestrutura

regulação destes serviços públicos.

preço exigido visa recompensá-la pelos investimentos materiais e humanos sem

12. Aragão, Alexandre Santos de. Op. cit., p. 432.

Revista de Direito Administrativo Contemporâneo: ReDAC, v. 3, n. 17, mar./abr. 2015.

tão baixo que não remunere satisfatoriamente o seu titular, desincentivando os

como as universidades e os hospitais públicos. Era comum, em tais hipóteses, que

campo da designação honorífica.

ziam na sociedade, identificando neste espaço uma maneira de capturar a atenção

Quanto maior o valor envolvido na negociação, maior relevância gozava o bem

ção difundida, principalmente na designação de estádios e eventos esportivos.13 Em