Os Meios de Defesa Da Posse

Os meios de Defesa da Posse
DIREITOS REAIS 1
INSTITUTO SUPERIOR MANUEL TEIXEIRA GOMES

Licenciatura em Direito
Discente: Pedro Otávio Ferreira Santana - N.º a21801592
Direito das Coisas - 4.º ano - Turma Noite - 2.º Semestre
Professor Dr. Carlos Fraga
Professora Dra. Joana Florência
Ano lectivo 2021/2022
Portimão, 20 de junho de 2022
DIREITOS REAIS 2

O que é a Posse ? --------------------------------------------------------4

Breve Noção ..................................................................................................4
Meios de defesa da Posse ----------------------------------------------5
Ação judicial e extrajudicial ..........................................................................5
Restituição Provisória da Posse ---------------------------------------6
Aspectos substantivos gerais ..........................................................................6
Geral .............................................................................................................6
Violência .......................................................................................................6
Esbulho .........................................................................................................8
Ações de Manutenção e de Restituição da Posse ---------------10
Ação de Manutenção ..................................................................................10
Turbação .....................................................................................................10
Legitimidade ...............................................................................................10
Ação de Restituição ....................................................................................11
Esbulho .......................................................................................................11
Legitimidade ...............................................................................................11
Conclusão ---------------------------------------------------------------13
Bibliogra a --------------------------------------------------------------14
DIREITOS REAIS 3
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O que é a Posse ?
Breve Noção
A posse é o resultado da atuação de alguém que corresponda o exercício
do direito de propriedade ou de outro direito real1.
Na posse poderemos encontrar os direitos reais de gozo, direitos reais de
aquisição e direitos reais de garantia, sendo estes dois últimos direitos excluídos
da posse2. São direitos onde a sua atuação se traduz num acto único e não
duradoura, mas temos os direitos reais de gozo. Estes direitos reais de gozo já
são susceptíveis de Posse não só na propriedade, mas também nas servidões e no
usufruto3.
Para haver posse o possuidor tem de distinguir dois aspectos essenciais. O
primeiro é o elemento material, o corpus, ou seja, tem de haver uma identi cação
com os atos materiais como a detenção, fruição etc. O segundo aspecto é o
elemento psicológico ou volitívo, o animus, ou seja, tem de haver uma intenção
do possuidor em agir como legitimo proprietário4. A lei exige a existência destes
dois elementos o que implica que o possuidor terá de os provar. Para o conseguir
provar partimos do princípio que o animus é uma presunção, assim sendo,
havendo o corpus presume-se que há o animus5.
1Artigo N.º 1251.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de janeiro de
2022, Quid Júris Sociedade Editora;
2Interpretação à contrario da al. a) do N.º 1 do Artigo 670.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª
Edição, revista e atualizada de janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
3 Ponto 3, pág. 1150 do Código Civil Anotado, Abílio Neto, 20ª edição, abril de 2018, EDIFORUM;
DIREITOS REAIS 4
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Meios de defesa da Posse
Ação judicial e extrajudicial

A defesa da Posse inicia-se no artigo 1276.º e seguindo do Código Civil,
doravante designado como CC.
Neste capitulo podemos destacar dois grandes grupos que legitimam a
defesa da Posse. Temos os meios judiciais e meios extrajudiciais para tal defesa.
No grupo de defesa judicial da Posse podemos destacar as ações de
prevenção, ações de manutenção, ações de restituição, ações de restituição no
caso de esbulho violento e embargos de terceiro6. No tocante às ações
extrajudiciais a lei confere legitimidade ao possuidor em se munir da ação
direta7 e da legitima defesa8 cujos requisitos são cumulativos para se considerar
legitimo.
O possuidor poderá recorrer aos meios de defesa judiciais da Posse
quando haja um facto que viole ou ameace violar o seu direitos. A violação ou
ameaça da posse neste âmbito só ocorrerá quando se a constituição de uma
posse contrária à posse ja existente, ou seja, contrariamente, não haverá violação
nem ameaça se um indivíduo ocupar um imóvel que erroneamente considerou
estar abandonado9. Assim os meios de defesa judiciais da posse plasmadas na
lei10 têm sempre lugar quando haja um facto que viole ou ameace violar a
relação possessória.
Iremos nos debruçar sobre os meios de defesa judiciais da posse onde
recairá a nossa maior atenção.
10Artigos Ns.º 1276.º; 1278.º; 1279.º e 1285.º todos do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição,
revista e atualizada de janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
DIREITOS REAIS 5
Restituição Provisória da Posse
Aspectos substantivos gerais

Geral
“(…) o possuidor que for esbulhado com violência tem o direito a ser
restituído provisoriamente à sua posse, sem audiência prévia do esbulhador.”11
A ação de restituição por esbulho violento não se trata realmente de uma
ação e sim de um procedimento cautelar que visa recusar rápida e
provisoriamente a posse do esbulhado, disto advém a continuidade do prazo de
caducidade de um ano12, ou seja, a sua não interrupção.
Violência
Ao decretar a providencia cautelar de restituição provisória da posse
pressupõe a alegação e prova da posse. À semelhança das ações possessórias, a
prova da mera detenção ou da simples perturbação não é su ciente para provar
a posse13.
Há unanimidade em a rmar que instala-se a violência quando é
destinada à pessoa do possuidor, podendo ser física ou moral. No outro lado o
momento em que se determina a violência é o no momento do esbulho. Certo
será a rmar que o esbulho só será violento quando haja a coação física ou
psicológica do possuidor, ou seja, a coação deriva de uma atuação apta para
intimidar e constranger o possuidor, e por medo conformar-se com o
desapossamento14.
Artigo N.º 1282.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de janeiro
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de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
13 Pág. 14, Da defesa da Posse, Nuno Andrade Pissarra, AAFDL Editora, 2021;
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Temos pelo menos 6 orientações a respeito do conceito de esbulho

violento:
(I) Conceito que só se preenche no caso de haver repressão física sobre o
possuidor. v.g., A retira à força das mãos do possuidor um bem deste.
(II) Conceito que só se preenche no caso de haver repressão física ou violência
moral sobre o possuidor. v.g., A obriga o possuidor abrir mão de um bem seu
sob ameaça de jogar alguém querido do penhasco.
(III) Conceito que só se preenche no caso de haver repressão física ou violência
moral sobre o possuidor, mas aqui há um ameaça em fazer mal a um
terceiro. v.g., O possuidor permite que o esbulhado se aposse de um bem pois
está sob ameaça deste fazer mal ao seu lho.
(IV) Conceito que só se preenche no caso de, parecido à anterior, o esbulhado se
apossar do bem do possuidor ameaçando destruir um outro bem seu ou de
terceiro. v.g., B apodera-se do imóvel de A após ter ameaçado por diversas
vezes pegar-lhe fogo se A não desapossasse.
(V) Conceito que só se preenche no caso de haver a violência no próprio bem,
mesmo que o possuidor não que moralmente coagido. v.g., B para possuir o
bem destrói uma janela ou uma porta.
(VI) Conceito que só preenche, apesar de aceitar todas as opções a cima
descritas, ainda quali ca como esbulho violento uma coisa que é acedida por
meio a violência de outras. v.g., B arromba a porta da casa/parte uma janela
para entrar na residência de A para possuir um bem que esteja no interior.
A melhor orientação será a (VI) pois parece ser a mais completa e a lei
não refere posse violenta e sim esbulho com violência, assim não é a posse que é
violenta mas sim o meio quem a posse como resultado15.
Para tal ter aplicação concreta os aplicadores de direito não devem
economizar, no tocante à quali cação e aplicação do requisito da violência no
esbulho. Em segundo lugar, por forma a reduzir a exceção ao contraditório ao
mínimo, agir com máxima cautela quando for decretada a providência cautelar
sem audiência prévia16.
15 Em concordância com o autor, Pág. 19, Da defesa da Posse, Nuno Andrade Pissarra, AAFDL Editora, 2021;
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Num breve sumário, o esbulho que é levado a cabo mediante coerção

física e coação moral, seja por ameaça à sua pessoa ou ao seus bens ou bens de
terceiro é sempre violento. É igualmente violento o esbulho que resulte da
aplicação de força contra o próprio bem ou bens pertencentes ao possuidor ou
terceiro.
Esbulho
O esbulho é o ato de alguém privar outrem da posse de um bem.
Para efeitos do procedimento cautelar de restituição provisória da posse, a
interpretação deve ser mais extensiva, ou seja, incluir não so o esbulho
propriamente dito, mas também a tradição da posse como consequência da
violência. Esta tradição violenta deverá ser entendida como esbulho violento. A
na dependência de ação de restituição pode requerer a providência cautelar de
restituição da posse17.
No tocante à legitimidade, a lei não a especi ca para o procedimento
cautelar de restituição provisória da posse. Existe um contraste na lei pois o
texto legal faz alusão às ações de restituição da posse18 e por outro lado apenas
refere a ação de restituição da posse19. Isto advém de três razões possíveis:
A) O legislador pretendeu restringir a legitimidade ativa do possuidor
esbulhado e a passiva do esbulhador. Esta ideia aparece por de o
possuidor poder pedir a restituição provisória da sua posse, alegando os
factos que constituem a posse, o esbulho e a violência20. Somado com a
possibilidade de o juiz ordenar a restituição sem audiência prévia do
esbulhador, caso esse direito seja reconhecido por intermédio de exame
às provas 21.
18Artigo N.º 1280.º e N.º 1282.º ambos do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e
atualizada de janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
19N.º1 do artigo N.º 1281.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de
janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
20 Artigo N.º 337.º do Código de Processo Civil, Miguel Mesquita, 40ª Edição, Almedina;
21 Artigo N.º 338.º do Código de Processo Civil, Miguel Mesquita, 40ª Edição, Almedina;
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B) O legislador pretendeu estender a legitimidade ativa aos herdeiros do

possuidor esbulhado e a passiva ao herdeiros do esbulhador e ao
possuidor de má fé. Isto advém da ideia preceituada na lei22, onde a
interpretação deve ser a seguinte: Se os sujeitos têm legitimidade ativa e
passiva baseada em mero esbulho, então o justo será admitir que o
mesmo acontece no caso de esbulho violento23.
C) O legislador reconhece a legitimidade ativa ao possuidor esbulhado e ao
seu herdeiros e alargar a legitimidade passiva a qualquer terceiro contra
quem se possa instaurar a ação principal de que o procedimento
cautelar é dependente. Este entendimento, melhor face aos outros,
instrumentaliza o procedimento cautelar face à ação que ira declarar o
direito do esbulhado. Logo, se for proposta uma ação de restituição da
posse, a legitimidade recairá somente sobre o esbulhado e seus herdeiros
contra a legitimidade passiva do esbulhador, e só no caso de haver lugar
a indemnização é que se estendera esta legitimidade passiva aos
herdeiros24. Se for proposta uma ação de reivindicação só o proprietário
poderá lançar mão deste instrumento25.
Com este entendimento podemos admitir que a posse goza de
oponibilidade dos direitos reais de alcance restrito.
Quanto ao prazo, devido à instrumentalidade do procedimento cautelar
face à ação de restrição da posse, vale o prazo aplicado para a ação de
restituição, ou seja, 1 ano26. Isto advém diretamente da própria lei. O que não
acontece com a ação de reivindicação, pois esta não está sujeita a prazo de
caducidade, mas nem isso obsta de se impor o prazo legal de 1 ano para iniciar
22Imposto pelo artigo N.º 1281.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada
de janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
24N.1 do artigo N.º 1281.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de
Artigo N.º 1282.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de janeiro
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de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;
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o procedimento cautela. A razão de ser advém do pressuposto da existência da

posse, posse esta que se extingue27 passado o ano referido na lei.
Ações de Manutenção e de Restituição da Posse
Ação de Manutenção
Turbação
O possuidor perturbado pode apoiar-se na ação de manutenção da posse,
o que pressupõe a mera, mas efetiva, turbação da posse. Esta ação diferencia-se
da ação de restituição porque nesta tem o esbulho como elemento danoso.
O ato de turbação é um ato material pois diminui ou modi ca o gozo do
exercício do direito da posse. Mais do que uma ameaça e menos do que um
esbulho28. Este ato tem como elemento uma pretensão contrária à posse de
outrem, diferentemente, um simples ataque à relação material, sem intenção de
opor-se à posse existente, será apenas um dano. O possuidor perturbado terá,
obrigatoriamente de manter a sua posse. Há uma diminuição da retenção ou da
fruição, mas o possuidor não ca 100% delas privado29.
Legitimidade
A legitimidade ativa pertence ao possuidor perturbado e este morrendo,
pertence aos seus herdeiros30. Como consequência os meros detentores nao
podem lançar mão deste meio de defesa, v.g. o usufrutuário poderá lançar mão
desta faculdade com respeito à coisa que possui nos termos do usufruto, mas já
não pode fazê-lo contra agravo ou esbulho dirigidos à posse do direito de
propriedade, só o proprietário terá a possibilidade de se defender.
27Al. a) do N.1 do artigo N.º 1267.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e
301ª parte do N.1 do artigo N.º 1281.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e
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No tocante à legitimidade passiva, somente o perturbador é réu legitimo

sendo inconcebível um terceiro poder sê-lo31.
Ação de Restituição
Esbulho
A ação de restituição só é admissível doente de esbulho, violento ou não32.
O esbulho há de ser praticado por ato extra judicial material ou juridico.
Havendo uma penhora ou diligência ordenada judicialmente, o meio processual
de defessa do possuidor são os embargos de terceiro, que será tocado mais tarde.
O esbulho requer, tal como a turbação, uma intenção de quem perturba
em constituir nova posse em detrimento da posse anterior. O que se presume
que a coisa sobre que recai o direito não se perca, mas se isso acontecer não
haverá esbulho e sim um dano, pois a posse perde-se sendo impensável a
restituição33.
Como foi dito anteriormente, o esbulho é sempre um ato ilícito praticado
por um terceiro contra a vontade do esbulhado, logo, pode o possuidor car
privado posse da coisa no que toca às ilicitamente praticadas por outrem e
contra a vontade daquele. Em grosso modo o esbulho é caracterizado pela
subtração ou despojamento da posse34.
Assim sendo o esbulho é ser um ato voluntário, material ou jurídico,
onde alguém pretende tornar-se possuidor, subtraindo para si, mediata ou
imediatamente, uma coisa, ou parte dela, da posse de outra pessoa.
Legitimidade
32N.1 do artigo N.º 1278.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de
33Al. b) do N.1 do artigo N.º 1267.º do Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e
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A legitimidade ativa afere-se nos termos da ação de manutenção35. Para

além destes termos deverá acrescer que a ação de restituição não é uma ação de
restituição de posse que se perdeu, mas sim da coisa que foi subtraída cuja posse
ainda se conserva.
O esbulho é a retirada da posse, então o esbulhado só pode pretender a
restituição de um possuidor não de um detentor. V.g, o senhorio não pode exigir
a restituição do imóvel arrendado enquanto não houver a inversão do título da
posse, que no caso de haver esbulho, este con gura a inversão do título, isto
porque o arrendatário somente é detentor face ao direito de propriedade do
senhorio o que con gura a impossibilidade daquele ser réu de uma ação
possessória. Com isto dito, a restituição da posse só poderá ser intentada contra
o esbulhador ou seus herdeiros.
Existe a possibilidade de o esbulhado intentar uma ação de restituição
contra terceiros de má fé. Uma extensão da defesa na sequência do esbulho,
onde um terceiro adquira a coisa, sabendo do ocorrido, por ato inter vivos. Assim
a posse é oponível não só ao esbulhador mas também a terceiros possuidores de
má fé36, podendo o possuidor esbulhado, pelo direito de sequela, perseguir a
coisa até a recuperar, passe ela por quantas mãos passar.
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Conclusão
Ação possessória é uma ação judicial destinada a tutelar a posição do
possuidor, violada ou ameaçada violar por um terceiro. Esta tutela de defesa
possessória visa assegurar a utilização da coisa ao possuidor. A lei confere ao
possuidor diversos meios judiciais de defesa da posse, a saber:
a) ação de prevenção (artigo 1276.º do Código Civil);
b) ação de manutenção da posse (artigo 1278.º do Código Civil);
c) ação de restituição da posse (artigo 1278.º do Código Civil);
d) procedimento cautelar de restituição provisória da posse no caso de esbulho
violento (artigo 1279.º do Código Civil), e, por m,
e) embargos de terceiro (artigo 1285.º do Código Civil).
Adicionalmente, além destes meios judiciais, acresce a ação direta, forma
de auto tutela da posse, meio extrajudicial (artigos 1277.º e 336.º do Código
Civil). Enquanto as ações de prevenção, manutenção, restituição e o
procedimento cautelar em caso de esbulho violento são mecanismos de reação
contra atuações materiais suscetíveis de lesar a posse, os embargos de terceiro
são um mecanismo de reação contra uma lesão na posse causada por atos
jurídicos como a penhora ou diligência ordenada judicialmente.
Quanto à legitimidade ativa, pode recorrer às ações possessórias a pessoa
que detenha a posse da coisa nos termos de um direito real de gozo, de um
direito real de garantia suscetível de posse ou de um direito pessoal de gozo
dessa tutela.
As ações possessórias não podem ser usadas para defesa de situações de
mera detenção.
Em caso de falecimento do possuidor, a legitimidade para intentar as
ações possessórias transmite-se aos seus herdeiros.
Quanto à legitimidade passiva, difere consoante seja uma ação de
manutenção ou de restituição. Apesar de serem ações distintas, atualmente não
há qualquer forma de processo especial, estando então sujeitas ao processo
comum.
DIREITOS REAIS 13
 

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Bibliogra a
Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de
Da defesa da Posse, Nuno Andrade Pissarra, AAFDL Editora, 2021;
Código de Processo Civil, Miguel Mesquita, 40ª Edição, Almedina;
Código Civil Anotado, Abílio Neto, 20ª edição, abril de 2018, EDIFORUM;
DIREITOS REAIS 14
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Ação judicial e extrajudicial

Restituição Provisória da Posse

Aspectos substantivos gerais

Temos pelo menos 6 orientações a respeito do conceito de esbulho

Num breve sumário, o esbulho que é levado a cabo mediante coerção

B) O legislador pretendeu estender a legitimidade ativa aos herdeiros do

o procedimento cautela. A razão de ser advém do pressuposto da existência da

Ações de Manutenção e de Restituição da Posse

No tocante à legitimidade passiva, somente o perturbador é réu legitimo

A legitimidade ativa afere-se nos termos da ação de manutenção35. Para

Código Civil e Diplomas Complementares, 25ª Edição, revista e atualizada de

janeiro de 2022, Quid Júris Sociedade Editora;

Da defesa da Posse, Nuno Andrade Pissarra, AAFDL Editora, 2021;

Código de Processo Civil, Miguel Mesquita, 40ª Edição, Almedina;

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