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1.
poder familiar em face das pessoas em que os pais falecem ou que foram julgados
ausentes, e até mesmo quando suspensos ou destituídos daquele poder.
A tutela tem fundamento legal no artigo 1.728 do Código Civil:
O legislador quis que os pais fossem aqueles que decidirão o melhor para seus filhos,
buscando indicar para o desempenho do múnus uma pessoa capaz de proteger, amar, cuidar
das crianças ou adolescentes como se pais fossem, dando continuidade ao carinho e à
proteção que aquele que nomeia, pai ou mãe, dedica aos seus amados.
Todavia, é imposto a ambos, pai e mãe, conjuntamente, a nomeação de tutor a seus
filhos, suprimindo a possibilidade, consagrada na lei anterior, de inicialmente caber ao pai e,
sucessivamente, à mãe a instituição de tutor de seu agrado. A decisão, assim, deverá ser
adotada por ambos, de comum acordo.
1.1 Espécies de Tutela
Há, segundo a posição doutrinária de Sílvio Rodrigues, bem como o Código Civil de
2002 adotou três espécies de tutela no direito de família, essas três modalidades de tutela
são oriundas do direito romano, e o legislador optou por adotar essas espécies de tutela a
saber: a testamentária fundada no artigo 1.729 parágrafo único, a legítima que está
baseada no artigo 1.731 incisos I e II do Código Civil, e por fim a tutela dativa, fundamentada
no artigo 1.732 incisos I, II e II do Código Civil. Porem ainda há doutrinadores em uma
corrente minoritária, como sustenta essa tese a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz que
definem uma quarta espécie de tutela, chamada de tutela irregular.
Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes
consanguíneos do menor, por esta ordem:
II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais
remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos
casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do
menor.
Pela redação do artigo referido, presume-se que o legislador quis manter juntos os
irmãos que perderam seus pais.
Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam:
A tutela não pode ser deferida a quem não tenha condições para exercê-la. Aqueles
que tiverem qualquer conflito de interesses com o que pretende acolher como tutelado
devem entrar no “rol” dos impedidos para o exercício da tutela. Tais impedimentos
inspiram-se em razões de ordem pessoal, de natureza econômica e por incompatibilidade
real ou presumida. O impedimento pode ser arguido pelo próprio nomeado, por provocação
dos legitimados e até de ofício, pelo juiz. Este, então, deve indeferir a tutoria ou destituir do
que já exerce.
I - mulheres casadas;
II - maiores de sessenta anos;
III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;
IV - os impossibilitados por enfermidade;
V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;
VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;
VII - militares em serviço.
Em regra, o convocado não pode escusar-se, por ser a tutela um munus público. Os
que, por força da idade, sobrecarga ou doença, dificilmente poderiam dedicar-se
integralmente ao encargo, têm a exclusiva prerrogativa de se escusarem.
O tutor não tem total liberdade para desempenhar o seu múnus. Não pode exercê-lo
com a amplitude e a discricionariedade de quem está no exercício do pátrio poder. Ele
depende da supervisão judicial para exercer quaisquer atos referentes à pessoa e aos bens
do pupilo. Essa dependência é característica mor, o marco fundamental que estabelece os
limites entre a tutela e o pátrio poder. Em última análise, o responsável pelo exercício da
tutela é o juiz.
O art. 1.741 do Código Civil diz que:
O artigo 1.747 fala da competência do tutor, que é, logicamente, bem menos ampla
que a dos pais:
I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo,
após essa idade, nos atos em que for parte;
II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;
III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de
administração, conservação e melhoramentos de seus bens;
IV - alienar os bens do menor destinados a venda;
V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.
O artigo 1.748 dispõe sobre o que o tutor pode fazer, necessitando, contudo, de
autorização judicial para tal:
Em qualquer desses casos, se o tutelado ainda for incapaz, continuará sendo pupilo
de outrem, cessando para seu antigo tutor o exercício do múnus.
A morte do tutelado também extingue a tutela.
2. DA CURATELA
Podemos definir a curatela como sendo um encargo deferido a um capaz, para reger
a pessoa maior e administrar seus bens, que por si não possam fazê-lo.
Igualmente a tutela, a curatela tem um caráter assistencial, que se destina, à
proteção dos incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à
tutela, com apenas algumas modificações (CC, art. 1774).
Ambas se alinham no mesmo Título do Livro do Direito de Família devido às analogias
que apresentam. Vigoram para o curador as escusas voluntárias (art. 1.736) e proibitórias
(art. 1735); é obrigado a prestar caução bastante, quando exigida pelo Juiz, e a prestar
contas; cabem-lhe os direitos e deveres especificados no capítulo que trata da tutela;
somente pode alienar bens imóveis mediante prévia avaliação judicial e autorização do juiz,
entre outras.
Apesar dessa semelhança, os dois institutos não se confundem. Visto que a tutela é
destinada a menores de 18 anos de idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, a
maiores, pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais, enquanto a curatela é
sempre deferida pelo juiz, a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a
curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como no caso
dos pródigos, e os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.
Como já dito, a regra de que a curatela destina-se somente aos incapazes maiores,
não é absoluta. O Código Civil prevê a curatela do nascituro, sendo também necessária a
nomeação de curador ao relativamente incapaz, maior de 16 e menor de 18 anos, que sofra
das faculdades mentais, porque não pode praticar nenhum ato da vida civil. O tutor só
poderia assistir o menor, que também teria de participar do ato. Não podendo haver essa
participação, em razão da enfermidade ou doença mental, ser-lhe-á nomeado curador, que
continuará a representá-lo mesmo depois de atingida a maioridade.
O artigo 1.767 elenca quem são as pessoas sujeitas à curatela, inclusive o nascituro:
A curatela tem uma totalidade de cinco características, que como vimos, seu fins são
assistenciais, tem caráter eminentemente publicista, e também caráter supletivo da
capacidade, é temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se
mantiver, sua decretação requer certeza absoluta de incapacidade.
O instituto da curatela completa no Código Civil, o sistema assistencial dos que não
podem, por si mesmos, reger sua pessoa e administrar seus bens.
O primeiro é o poder familiar atribuído aos pais, sob cuja proteção ficam adstritos os
filhos menores que se tornaram órgãos ou cujos pais desapareceram ou decaíram do poder
parental.
Surge em terceiro lugar a curatela, como encargo atribuído a alguém, para reger a
pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que não possam fazê-lo por si mesmos,
com exceção do nascituro e dos maiores de 16 e menores de 18 anos.
O caráter publicista advém do fato de ser dever do Estado zelar pelos interesses dos
incapazes. Tal dever, no entanto, é delegado a pessoas capazes e idôneas, que passam a
exercer um múnus público, ao serem nomeadas curadoras.
O caráter supletivo da curatela, em terceiro lugar, exsurge do fato de o curador ter o
encargo de representar ou assistir o seu curatelado, cabendo em todos os casos de
incapacidade não suprida pela tutela.
Supre-se a incapacidade, que pode ser absoluta ou relativa conforme o grau de
imaturidade, deficiência física ou mental da pessoa, pelos institutos da representação e da
assistência.
O art. 3º do Código Civil menciona os absolutamente incapazes de exercer
pessoalmente os seus direitos e que devem ser representados, sob pena de nulidade do ato
(art. 166, I).
E o art. 4º enumera os relativamente incapazes, dotados de algum discernimento e
por isso autorizados a participar dos atos jurídicos de seu interesse, desde que devidamente
assistidos por seus representantes legais, sob pena de anulabilidade (art. 171, I), salvo
algumas hipóteses restritas em que se lhes permite atuar sozinhos.
O art. 120 do Código Civil preceitua que “os requisitos e os efeitos da representação
legal são os estabelecidos nas normas respectivas”. No que concerne aos menores sob
tutela, dispõe o art. 1.747, I, do Código Civil, que compete ao tutor “representar o menor,
até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for
parte”.
O aludido dispositivo aplica-se, também, mutatis mutandis, aos curadores e aos
curatelados, por força do art. 1.774 do mesmo diploma, que determina a aplicação, à
curatela, das disposições concernentes à tutela.
A quarta característica da curatela, como visto, é a temporariedade, pois subsistem a
incapacidade e a representação legal pelo curador enquanto perdurar a causa da interdição.
Cessa a incapacidade desaparecendo os motivos que a determinaram. Assim, no caso
da loucura e da surdo-mudez, por exemplo, desaparece a incapacidade, cessando a
enfermidade físico-psíquico que as determinou. Quando a causa é a menoridade,
desaparece pela maioridade e pela emancipação.
A certeza da incapacidade, por fim, é obtida por meio de um processo de interdição,
disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo Civil, no capítulo que trata dos
procedimentos especiais de jurisdição voluntária.
Existem dois requisitos para que a curatela seja deferida – a incapacidade e decisão
judicial. Só será concedida a curatela mediante prévia decretação do juiz.
Cuida-se, nas hipóteses elencadas, da curatela dos adultos incapazes, que é a forma
mais comum.
Mais adiante, entretanto, o aludido diploma trata também da curatela dos nascituros
(art. 1.779). E, como inovação, prevê a possibilidade de ser decretada a interdição do
“enfermo ou portador de deficiência física”, a seu requerimento, ou, na impossibilidade de
fazê-lo, de qualquer das pessoas a que se refere o art. 1.768, “para cuidar de todos ou alguns
de seus negócios ou bens” (art. 1.780).
Na Parte Geral, nos arts. 22 a 25, para onde a matéria foi deslocada, o Código civil de
2002 disciplina a curadoria dos bens dos ausentes. São espécies de curatela que se destacam
da disciplina legal do instituto por apresentarem peculiaridades próprias.
A curatela dos toxicômanos, que era regulamentada pelo Decreto Lei n. 891/38, é
agora disciplinada pelo Código Civil de 2002 (art. 1.767, III, in fine).
Essas modalidades de curatela não se confundem com a curadoria instituída para a
prática de determinados atos, como os mencionados nos arts. 1.692, 1.733, § 2º, e 1.819 do
Código Civil.
As curadorias especiais, como esclarece Orlando Gomes, “distinguem-se pela
finalidade específica, que, uma vez exaurida, esgota a função do curador, automaticamente.
Têm cunho meramente funcional. Não se destinam à regência de pessoas, mas sim à
administração de bens ou à defesa de interesses. Para fins especiais, as leis de organização
judiciária cometem a membros do Ministério Público as funções de curadoria. Esses
curadores oficiais assistem judicialmente nos negócios em que são interessados menores
órfãos, interditos, ausentes, falidos. Daí a existência de curadores de resíduos, de massas
falidas, de órfãos e ausentes, de menores”.
Dentre as curadorias especiais, podem ser mencionadas aquela instituída pelo
testador para os bens deixados a herdeiro ou legatário menor (CC, art. 1.733, § 2º), a que se
dá à herança jacente (CC, art. 1.819), a que se dá ao filho, sempre que no exercício do poder
familiar colidirem os interesses do pai com os daquele (CC, art. 1.692; Lei n. 8.069/90, art.
142, parágrafo único, e 148, parágrafo único, a dada ao incapaz que não tiver representante
legal ou, se o tiver, seus interesses conflitarem com os daqueles, a conferida ao réu preso, a
que se dá ao revel citado por edital ou com hora certa, que se fizer revel (curadoria in litem,
CPC, art. 9º, I e II).
Quando a nomeação é feita para a prática de atos processuais, temos as curadorias
ad litem, como nos processos de interdição ajuizados pelo Ministério Público (CC, art. 1.770),
na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou com hora certa (CPC, art. 9º,
II).
A redação do retrotranscrito art. 1.767 do Código Civil harmoniza-se com o texto dos
arts. 3º e 4º do mesmo diploma que tratam da capacidade civil. Assim, o inciso I corresponde
ao inciso II do art. 3º; o inciso III remete ao inciso II do art. 4º; o inciso IV reproduz ipsis
litteris a redação do inciso III do art. 4º; e o inciso V menciona o pródigo, também incluído no
rol do mencionado art. 4º.
O inciso II do aludido art. 1.767 (“aqueles que, por outra causa duradoura, não
puderem exprimir a sua vontade”) aplica-se, dentre outros, aos portadores de
arteriosclerose ou paralisia avançada e irreversíveis, e excepcionalmente aos surdos-mudos
(a hipótese é, em regra, de incapacidade relativa) que não hajam recebido educação
adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade.
Verifica-se, assim, que os incisos I e II indicam a incapacidade absoluta, e os incisos III,
IV e V, a relativa. A situação dos pródigos é disciplinada destacadamente no art. 1.782 do
mesmo diploma.
Assinala Washington de Barros Monteiro que “não há outras pessoas sujeitas à
curatela; analfabetismo, idade provecta, por si sós, não constituem motivo bastante para
interdição. A velhice acarreta, sem dúvida, diversos males, verdadeiro cortejo de
transtornos, mas só quando assume caráter psicopático, com estado de involução senil em
desenvolvimento e tendência a se agravar, pode sujeitar o paciente à curatela, enquanto
não importe em deficiência, não reclama intervenção legal”.
Não se nomeia, assim, curador para os cegos, nem a pessoas rústicas, sem cultura ou
desprovidas dos conhecimentos básicos, de reduzidíssima inteligência ou incapazes de
entender de negócios, suscetíveis de se deixarem envolver com facilidade pelas palavras de
terceiros com as quais contratam.
REFERÊNCIAS
RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Direito de família. 28ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 6
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 6ª. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
Diniz, Maria Helena. CURSO DE DIREITO CIVIL BRASILEIRO - VOL. 5 DIREITO DE FAMILIA. 26ª
ed. São Paulo: Saraiva, 2011.