5.

REGULAÇÃO E SUPERVISÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICAS

5.1 Conceito de Regulação

Física e Biologia: Conjunto de mecanismos que mantém a constância de uma função (Ex:O
suor q regula a temperatura do corpo. As frentes frias que regulam a temperatura do
planeta etc.); Sociologia: Conjunto de ações voltadas para a manutenção do equilíbrio de
um sistema socia; Economia: Conjunto de técnicas e instrumentos que permitem instaurar
e manter um equilíbrio econômico ótimo que seria necessário a um mercado incapaz, por
si mesmo, de gerar esse equilíbrio.

Pontos em comum:

 Associação da regulação ao conceito de sistema;

 Concepção da regulação como conjunto de mecanismos capaz de manter ou
restabelecer o equilíbrio (dinâmico) do “sistema regulado”.

 Na Regulação eu digo o que deve ser feito, enquanto na regulamentação eu digo como
deve ser feito, se referindo a uma situação específica. Todavia, às vezes a regulação
também diz como deve ser feito.

 A regulação expressa a situação da competência do Estado para conformar/dispor sobre a

atuação dos agentes econômicos, a supervisão é uma expressão clássica do poder de
polícia.

 Enquanto a regulação vai se valer pelo poder de medidas, a supervisão vai ser exercita
pelo meio da aplicação das normas estabelecidas no âmbito da regulação.
 O Banco Central, por exemplo, edita mais normas regulamentadores. A ANEEL e a ANETEL
atuam tanto na supervisão como a regulação.
5.2 Principais critérios de classificação

a) Segundo o sujeito

 Regulação Pública Estatal x RP Não Estatal x Autorregulação

 Primeiro difere a regulação pública da não pública. Num primeiro quesito de diferença
é que a não estatal é aquela que toma por fundamento de validade uma norma de
ordem pública (disposição constitucional/legal), enquanto a não estatal tem por
fundamento de validade uma norma privada (Ex: Estatuto de uma associação).
 Outro quesito é que a estatal atribui a função de regulação/fiscalização a um ente
integrante da adm pública (ANEEL, ANS, ANATEL...), enquanto a regulação pública não
estatal, mesmo a norma tirando suas fundamentações das normas de ordem pública,
ela atribui as suas funções de regulação/fiscalização a um ente não integrante da adm
pública.
(Ex: OAB, que não integra a adm pública, mas é um conselho de fiscalização que pode
editar o regulamento geral da advocacia e seu código de ética, regulando o exercício da
profissão de advogado. Sendo que esta atribuição lhe foi dada por uma norma de
ordem pública, q é o Estatuto da advocacia, e não meramente por vontade dos
advogados da OAB.)
*No caso da Autorregulação, também é uma regulação que tem como fundamento
uma norma de ordem privada/circunstancial/convencional. Ela só vai vincular aqueles
que assinarem/aderirem aquele sistema normativo fechado/privado. (Ex: Clube)

 Regulação do Mercado x com o Mercado x pelo Mercado

 Regulação do mercado – É a tradicional. Aquela que é feita por um elemento externo a

ele. Ex: Agências reguladoras.
 Com o mercado (corregulação) – Não é comum no Brasil. É a regulação que muitas
vezes opera com a concomitância/participação decisiva dos próprios regulados. Ex:
Comitê gestor da internet no Brasil, que tem representantes do governo, das
operadoras e dos usuários participando praticamente em pé de igualdade. (não é
sempre de igualdade pq de alguma forma o governo sempre fala mais alto!)
 Pelo mercado – Nossa autorregulação.
b) Segundo o objeto

 Regulação Geral x Setorial – A primeira trata de vários setores, enquanto a segunda trata
de um determinado setor, como o setor elétrico.

 Regulação Econômica x Social – Dentro de um mesmo setor pode ter uma regulação
econômica ou social, conforme as normas, naquele ato específico, se dirijam mais para os
aspectos econômicos ou para os aspectos de relevância daquele direito. Normas que
tratam do contrato ou normas que tratam da revisão tarifária, por exemplo.

5.3 Regulação Econômica: Formas ou padrões

a) Regulação de Entrada (ou de acesso) - Estado cria barreiras para o ingresso de agentes
econômicos em determinado mercado. Pode vedar completamente ou estabelecer
condições, no intuito de garantir o mínimo de capacidade técnica, econômica ou financeira
para que aquele agente possa atuar.

Ex: Regulação financeira (Requisitos para constituição, funcionamento e operações

específicas no âmbito do SFN)

b) Regulação de preço (ou tarifária) - Estado cria parâmetros para os valores que serão
cobrados pelos agentes econômicos na oferta de produtos ou serviços.

Há pelos menos 3 formas de se implementar: Preço mínimo (coíbe preços predatórios com
objetivo de prejudicar concorrentes), Retorno sobre o investimento (busca o “preço
justo”) e Preço máximo (coíbe preços abusivo).

Ex: Regulação dos setores elétricos.

c) Regulação de qualidade - Estado impõe parâmetros ou padrões aos produtos e serviços

ofertados pelos agentes regulados, como pureza, segurança, qualidade etc.
5.4 Características

 Diversidade federativa - Contempla estruturas próprias e específicas de regulação nas três

esferas da Federação (Federal: Anatel, ANEEL..., Estadual: Adasa, AGERGS ... e Municipal),
segundo o sistema de repartição (legislativo e administrativo]) definido na CRFB.

Todo mundo pode criar seu órgão regulador desde que tenha atribuições que coincidam
com a atribuição do ente federativo a qual ele está vinculado.

Então, uma agência de âmbito municipal, como a Arsete, não pode chegar e dizer que vai
regular a tarifa de energia elétrica do município de Teresina pq a sistemática de repartição
de competências não permite isso.

 Diversidade institucional - Pluralidade de entes de diferentes naturezas com funções

regulatórias. Ex: Conselhos (CMN, CNPC...), Autarquias “comuns” (gente que não tem
mandato) e Autarquias especiais (Anatel, Aneel, ANP...)

Essa diversidade é explicada por dois elementos: Primeiro porque muitas vezes não se tem
a definição do que é aquele instituto e segundo porquê de tempos em tempos se pode
mudar a opção política.

5.5 Agências Reguladoras

5.5.1 Conceito

 Não há um conceito positivado, mas o que vai determinar se é agência ou não é a opção
política.

 Há formulações teóricas: “Estruturas administrativas dotadas de independência e

autonomia, às quais a lei confere competência para o exercício da função regulatória
estatal em determinados segmentos da atividade econômica”

 Do ponto de vista institucional, a qualquer estrutura de direito público pode ser atribuída
o exercício da função regulatória. A questão é acomodar isso para evitar problemas, como
por exemplo de entregar a uma empresa privada a regulação de uma tarefa pública.
 Fundamentos Gerais: Art. 174 – Estado como “agente normativo e regulador” da AE

5.5.2 Natureza jurídica

 A rigor, não há uma natureza jurídica/orgão pré-determinada.

“Agência” é uma expressão genérica, sem significado jurídico específico, e pode ser
atribuída a qualquer estrutura administrativa. (Há várias “agências” que nem reguladoras
são. Ex: ABIN, APEX, agência Bancária, agência de propagandas ...)
“Agência reguladora” não é uma figura definida no direito positivo, mas sim no plano
meramente teórico.

 Opção política pelo modelo de “autarquias sob regime especial”:

Tem que ser uma Autarquia para exercer função regulamentadora por causa do Decreto
de lei 200/67 e porque a Jurisprudência do STF reconheceu a necessidade da forma
autárquica por conta do poder de polícia que lhes é atribuído.

Tem que estar sob “Regime especial” por causa que uma mera criação de uma autarquia
não configuraria uma Agência reguladora independente, já que é preciso garantir
mecanismos para esta independência, como estabilidade, proteção contra ingerência
política etc.; assim sendo, é necessário dotar as agências de certos poderes e
prerrogativas.

5.5.3 Fonte jurígena

Por que as agências reguladoras precisam ser criadas por Lei? Porque existe uma lei
específica que determina isso (Art. 37, inciso XIX – autarquia deve ser criada em lei) e
também porque existe uma outra lei específica (Art. 5º, inciso II – atribuição de
competência normativa por lei), por que se um ente ou órgão administrativo quer dar uma
atribuição a alguém, limitando o espaço de escolha das pessoas, considerando que
ninguém é obrigado a nada senão em virtude de lei, é preciso no mínimo um fundamento
de validade na lei.
Então a ideia é que se eu quero atribuir poder normativo para alguém, eu preciso que
aquele poder esteja previsto na lei de regência daquele ente ou órgão.
 E Por que a criação das agências reguladoras também precisam atender a iniciativa do
Chefe do Poder Executivo? Porque segundo a constituição, artigo 61, a criação de cargos e
órgãos são de iniciativa privativa do chefe do poder executivo.

5.5.4 Características

 Antes da Lei nº 13.848, de 2019: inferências teóricas (quadro mais ou menos definido do
que poderia ou não ser feito pelas agências federais!)

 A partir da Lei nº 13.848, de 2019: melhor definidas

 Amplitude de funções ou poderes

 A agência precisa de um corpo de pessoas Especializadas / com capacidade técnica,

que entendam bem aquele assunto e possam governar o funcionamento daquele
setor.

 Ausência de tutela ou subordinação hierárquica - A agência não obedece a ordem de

ministro, secretário ou prefeito.

 Autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira - A fim de garantir que o

corpo técnico consiga definir os rumos daquele setor não apenas com base política,
mas, também, com base técnica.

 Investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade

 Direção colegiada – Permite confrontar diferentes pontos de vista de modo que a

decisão da agência seja com base nos membros da agência e não de um dirigente.

 Permeabilidade – Significa a capacidade que a agência deve ter de interagir tanto

com os regulados agentes ofertantes quanto com os regulados agentes destinatários
(consumidores). Então, a lei 13.848 exige de uma maneira geral que quaisquer
normas que sejam editadas e possam impactar no equilíbrio econômico financeiro das
relações entre os regulados, ou seja, que tenha repercussão econômica, devem ser
precedidas de audiências públicas. Então, a permeabilidade é a característica pela
 qual a agência expressa sua possibilidade de ouvir, colher opiniões, de submeter ao
debate prévio certas decisões que pretende tomar.

5.5.5 Poderes ou funções

a) Poder Normativo

 Competência para edição de atos normativos

 Definição de padrões de conduta esperados dos agentes regulados

 Definição ou pormenorização de parâmetros técnicos concretos
 Definição de procedimentos e processos administrativos

 Retira seu fundamento de validade de expressa disposição da própria lei de regência da AR

Ex: ANS (Lei nº 9.961/2000, art. 4º) – competência para “estabelecer as características
gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras”

 Características:

 Contempla a atribuição de edição de atos normativos em geral

 Pode servir de instrumento de regulação ou regulamentação
 Pauta ou conforma os demais poderes de uma AR, mas não se confunde com eles
 Pode servir de instrumento de regulação econômica ou social

 Fundamento jurídico-constitucional

Há várias teses que buscam explicar o PN das agências em um contexto constitucional

como o nosso, no qual prevalece o princípio da reserva legal.
a) Tese da delegação normativa - “Transferência da função normativa atribuída originária e
constitucionalmente ao Poder Legislativo a órgãos ou agentes especializados do próprio
Legislativo ou integrantes dos demais Poderes” (Guerra).

Seria, na verdade, uma delegação legislativa inominada. Logo, envolve a interpretação do

art. 25 do ADCT

b) Tese dos regulamentos autônomos - RA seriam aqueles decorrentes do “exercício de

função normativa implícita no texto constitucional [que] importam o exercício daquela
função pelo Executivo para o fim de viabilizar a atuação, dele, no desenvolvimento de
função administrativa de sua competência” (Grau) 

Nesse quadro, o PN das agências seria fruto da necessidade de órgãos do Executivo de

editar atos que deem à lei a suficiente concretude.

c) Tese da deslegalização  Opção legislativa no sentido não disciplinar em detalhes aquela

matéria ou aspecto, conferindo-se então a órgão(s) ou ente(s) do Poder Executivo a
competência para dispor sobre tema não sujeito à reserva de lei 

Nesse quadro, o PN das agências seria fruto de expressa atribuição a órgão(s) ou ente(s)
do Poder Executivo de competência (ou “autorização”) para que integrem ou densifiquem
a moldura normativa do setor.

Condição: observância de standards ou preceitos estabelecidos na lei

Pode ser específica ou geral. Ex: ANCINE (art. 7º da MP 2.228, de 2001) – “A ANCINE terá
as seguintes competências: [...] XVII - atualizar, em consonância com a evolução
tecnológica, as definições referidas no art. 1o desta Medida Provisória”

 Por que são atribuídos às AR?

 Necessidade de uma visão jurídico-econômica, para além da visão administrativa

tradicional
  Dinamismo e constante inovação da AE x PL tradicional
 Especificidade e especialidade técnica da matéria
 Necessidade de um processo normativo mais técnico e menos sujeito a ingerências
políticas

b) Poder Executivo

 Competência para supervisionar a conduta dos agentes

 Aferição da conformidade de conduta aos padrões estabelecidos

 Materialização

 Instrumentos de consentimento: Constituição, funcionamento, práticas de operações

ou de determinados atos econômicos
 Instrumentos de fiscalização: Vigilância do setor regulado

 Instrumentos de sanção

c) Poder Judicante ou Decisório

 Competência para decidir administrativamente os conflitos surgidos no âmbito do setor

regulado

Ex:

 ANEEL (Lei nº 9.427, de 1996) - Competência para “dirimir, no âmbito administrativo,

as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores
independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus
consumidores”

 ANATEL (Lei nº 9.472, de 1997) - Competência para “compor administrativamente

conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações” (art. 19,
inciso XVII) e para “arbitrar as condições de interconexões de redes das operadoras”
5.5.6 Mecanismos de Controle que as agências estão sujeitas

 Controle administrativo – Controle procedimental etc.

 Controle parlamentar ou legislativo – Definição do marco regulatório, controle das
nomeações, sabatina feita pelo senado sobre a função dos dirigentes das agências
reguladoras (O que faz, você entende, já trabalhou nessa área...) etc.
 Controle social – Consulta públicas, participação de pessoas etc.
 Controle judicial