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Resumo: O protagonismo judicial, expressado por meio de seu ativismo ou por meio de
decisões e compreensões individuais do que se entende por Direito revela uma cultura
positivista e relativista. Isto é, não se pode dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa. O
Direito, assim como o fenômeno hermenêutico, é complexo. Para tanto, deve seguir
critérios que lhe são peculiares e transmitir coerência. A partir de reflexões de Lenio
Luiz Streck, e filósofos preocupados com a questão da linguagem e do paradigma do
sujeito como Martin Heidegger e Hans Georg Gadamer, procurar-se-á demonstrar, de
modo reflexivo, que o Direito não é o que o Judiciário diz que é. No entanto, o que se
constata é que não se superou a filosofia do positivismo (e suas diversas facetas) e a
importação de teorias estrangeiras de países como Alemanha, EUA e outros. Em que
pese existirem realidades jurídicas tão distintas. Isso revela, bem da verdade, como
pretendemos demonstrar, pela falta de compreensão que se tornou a teoria do Direito e o
direito em si. Fenômeno recorrente no Brasil e em outros países que passam pela mesma
crise de paradigma de compreensão, onde juízes decidem conforme suas convicções
pessoais, arrimados no mantra da discricionariedade.
Introdução
Não se pode olvidar a tendência contemporânea da “Justiça” brasileira e por que não,
latino-americana de apostar em seu protagonismo judicial como ferramenta na
“efetivação de direitos de seus cidadãos[2], sem que com isso, sinta vergonha de
apostar na discricionariedade, ou até mesmo na arbitrariedade.[3]
A maioria dos juristas brasileiros tem predileção pelas doutrinas estrangeiras sem que,
no entanto, exista junto desse deslumbre, o devido “controle alfandegário” pelo
ordenamento jurídico – principalmente, controle constitucional – que se deveria
esperar. E mais, o deslumbre por teorias que apostam (ponto em comum de quase todas
elas) num protagonismo judicial excessivamente individualista.
Podemos citar também, como mais um exemplo desse “protagonismo de si mesmo” esta
passagem do saudoso Paulo Dourado de Gusmão um autor que embora gostemos muito,
em diversas passagens de suas obras aproxima-se do relativismo kelseniano[11]. Ele
afirmava que:
“(…) chegamos à conclusão de que o direito não ser o que quer o legislador ou o que
pensa ser o advogado ou o jurisconsulto, mas o que entende o juiz, principalmente os
membros dos Tribunais Superiores e da Corte Suprema. Em razão desta conclusão, é
que sustentamos depender o direito vigente, em sua aplicação, da decisão da maioria
ou da totalidade dos juízes de um tribunal. É neste sentido que entendemos ser o
Direito formal (legislado, jurisprudencial) expressão do quantitativo.” (GUSMÃO,
2004, P. 154).
“pode-se dizer que, tanto na operacionalidade stricto sensu como na doutrina, são
perceptíveis, no mínimo, dois tipos de manifestação do paradigma da subjetividade
(…), que envolve exatamente as questões relativas ao ativismo, decisionismo e a
admissão do poder discricionário. O primeiro problema de forma mais explicita,
“assumindo” que o ato de julgar é um ato de vontade (para não esquecer o oitavo
capítulo da Teoria Pura do Direito de Kelsen); ainda neste primeiro grupo devem ser
incluídas as decisões que, no seu resultado, implicitamente trata(ra)m da interpretação
ao modo solipsista. São decisões que se baseiam em um conjunto de métodos por vezes
incompatíveis ou incoerentes entre si ou, ainda, baseadas em leituras equivocadas de
autores como Ronald DWORKIN ou até mesmo GADAMER, confundindo a
“superação” dos métodos com relativismos e /ou irracionalismos.” (STRECK, 2013, p.
23-24. Cursivas no original).
O Direito é um sistema de regras e princípios, essa premissa não é nova. Por isso, é
imprescindível afirmar que, partindo dessa premissa não existem princípios sem regras e
não há regras sem princípios. Com isso, há uma circularidade entre eles.
Necessário se faz ainda que brevemente, uma conceituação do que se entende e o que
entendemos por princípios jurídicos, tema que surte uma confusão conceitual tão grande
que ultrapassaríamos o proposto neste trabalho se nos propuséssemos a esgotar o tema.
Por mais que a distinção entre princípios e regras tenha se tornado moda como alerta
Humberto Ávila, os trabalhos de direito público tratam da distinção, com raras
exceções, como se ela, de tão óbvia, dispensasse maiores aprofundamentos (ÁVILA,
2013, p. 29)[14].
Princípios não são meramente valores (cujo exercício hermenêutico permitiria, como
muitos defendem, um exercício de concorrência entre eles, por exemplo) como veremos
mais adiante, mas sim determinam, prescrevem padrões de conduta ou de
comportamento. Sem que com isso, legitimasse qualquer espécie de relativismo ou
interpretação solipsista[15], visto que valores são totalmente contingenciais, é dizer, não
possui um padrão, não seriam ‘proposições necessárias’, diferentemente como é a
operação de 2 +2 = 4.
Mas lógico que as teorias da argumentação não pensam desse modo, isto é, sem
essa categorização dos princípios jurídicos como mandatos de otimização como seria
possível Alexy defender a necessidade de discricionariedade na sua teoria da
argumentação? Não poderia. Os princípios jurídicos como defende Streck não abrem
possibilidades de interpretação, ao contrário, eles fecham pelo fato de a tese de abertura
interpretativa (semântica) dos princípios ser incompatível com o modelo pós-positivista
de teoria do direito, isto é, superador do modelo positivista clássico, enfrentando o
problema da discricionariedade e do solipsismo (STRECK, 2013, p. 106).
Explicamos a afirmação por meio de exemplo, por mais que possamos achar que o
“princípio da Superioridade ética do Estado”[17] seria deveras importante, já que
obviamente, nada mais lógico de se exigir que o Estado seja ético, é o mínimo, no
entanto, como exigir seu cumprimento? E se descumprido, o que acontece? Ou
o princípio da duração razoável do processo[18]? Da cooperação processual[19]? Não
sabemos, ao menos no Brasil. Tamanho grau de subjetividade que lhe são tomados.
Robert Alexy, responsável por ter desenvolvido a teoria da argumentação jurídica como
método de resposta (modelo de racionalidade) à chamada por ele de “irracionalidade da
Jurisprudência dos Valores”, traz como estrutura o modelo regra – princípio e
ponderação É uma teoria obviamente complexa (O Direito é um fenômeno complexo,
por isso, uma proposta séria como de Alexy –ainda que não concordemos com ela – não
poderia ser diferente). Se simplificada, como verdadeiramente foi a teoria de Alexy no
Brasil, ela deixa de ser a teoria da argumentação jurídica e se torna qualquer outra coisa,
menos a ideia original[20].
Importante aclarar, no caso brasileiro, a teoria de Alexy foi muito mal recepcionada e
mal interpretada – e simplificada – (uma vez mais, lembrando ao leitor que assim
também o foi com a Jurisprudência dos valores e com o ativismo americano), pois foi
somada a Jurisprudência dos Valores alemã, donde se permitiu – pela falta de
compreensão dos juristas brasileiros com a teoria de Alexy –, ponderar sem qualquer
critério, gerando um “ovo de serpente”, é dizer, transformado um ativismo
judicial[21] de uma Suprema Corte (americana) em um solipsismo de qualquer juiz.
Tamanha é a incompreensão da teoria Alexyana, que a própria regra da ponderação foi
transformada em um princípio (sic). A título de exemplificação, reproduzimos o
equívoco da compreensão sobre as teorias da argumentação jurídica. Compreensão
equivocada é repetida à exaustão em artigos, livros e manuais pelos mais diversos
juristas brasileiros:
“(…) a ponderação – nos termos propalados por seu criador, ALEXY – não é uma
operação em que se colocam os dois princípios em uma balança e se aponta para
aquele que ‘pesa mais’ (sic), algo do tipo ‘entre dois princípios que colidem, o
intérprete escolhe um’ (sic). Neste sentido é preciso fazer justiça a Alexy, mesmo que
com ele não estejamos de acordo: sua tese sobre a ponderação não envolve essa
“escolha direta”. (STRECK, 2013, p. 54)[22].
E segue explicando:
Aqui, chega-se então, ao que foi verdadeiramente proposto por Alexy. Significa dizer
que, havendo colisão de princípios será necessário lançar mão de um procedimento com
três etapas ou subdivisões (sendo elas adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito), sendo que, as duas primeiras se encarregam de esclarecer as
possibilidades fáticas e a última atua como responsável pela solução das possibilidades
jurídicas do conflito. Por esse processo, pode-se chegar à conclusão de que a
ponderação conduz a formação de uma regra[23]. E essa regra é aplicada ao caso por
subsunção[24].
A falta de critérios quanto a chamada ponderação é tão desapegada à técnica que chega
a ser bizarro a permissão – leia-se – poder que o Código de Processo Civil concede ao
julgador quando diz no artigo 489, parágrafo 2º que, no caso de colisão entre normas
(ou seja, regras e princípios) o juiz poderá realizar ponderação para decidir. Ponderação
de regras é fazer troça dos critérios da antinomia[25] e o diálogo das fontes no Direito
brasileiro.
E o que dizer então, apenas a título de bosquejo, sobre os chamados hard cases, que no
fundo seria apenas um caso que foi mal ou – que não foi – compreendido?
Podemos iniciar este tópico com uma pergunta: qual é o maior problema do
positivismo? Com o que respondemos sem titubear, é sua a discricionariedade. E por
quê? Poder-se-ia perguntar. E responderíamos, porque a discricionariedade é
roupagem para o intérprete que pretende ser arbitrário, voluntarista e ativista. Algo
perigoso ao Estado democrático de Direito. Direito não é escolha, é decisão. E decisão
não é arbitrariedade.
Despiciendo lembrar que a própria técnica apresentada por Alexy, além dela mesma
denunciar a sua insuperabilidade ante a problemática positivista, esquema sujeito-
objeto[28], reconhece estar umbilicalmente ligada ao subjetivismo. Explicamos: tendo o
positivismo exegético fracassado em seu processo interpretativo, visto que, procurava
extrair do texto legal a vontade do legislador (NUNES, 2006, p. 54), a interpretação de
textos legais por outros textos, ou seja, em outras palavras, a escola da exegese sob a
pretensão de se buscar segurança jurídica e certeza, tornou-se um problema em si
mesmo, já que, o exegetismo procurava abarcar o sentido das normas de modo
absoluto, presos ao texto. E obviamente, quando as regras não abarcavam todas as
situações jurídicas[29] – e elas nunca abarcam –, abriu-se espaço para
discricionariedade, para o arbítrio.
“Fica claro que a histórica aposta na discricionariedade, com origem bem definida em
Kelsen e Hart, tinha o objetivo, ao mesmo tempo, de ‘resolver’ um problema
considerado insolúvel, representado pela razão prática “eivada de solipsismo” (afinal,
o sujeito da modernidade sempre se apresentou consciente-de-si-e-de-sua-certeza-
pensante), e de reafirmar o modelo de regras do positivismo, interior do qual os
princípios (gerais do direito) – equiparados a ‘valores’ – mostravam-se como
instrumentos para a confirmação desse ‘fechamento.’ Aliás, a referência reiterada aos
‘valores’ demonstra bem o ranço neokantiano que permeia o imaginário até mesmo
daqueles que pretendem fazer uma dogmática crítica.” (STRECK, 2013, p. 99).
Isso ocorre, por exemplo, quando a Suprema Corte brasileira decide que, o “princípio
constitucional da presunção de inocência não é presunção de inocência”[32], ou “não
é bem assim como está escrito”, como fez a referida Corte no julgamento do Habeas
Corpus 126.292/SP, onde entendeu que a possibilidade de início da execução da pena
condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau não ofende o princípio
constitucional da presunção da inocência. É de pasmar que tal decisão mudou o
entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da ação de habeas corpus – HC
84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas
ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Para nós essa sim era uma interpretação
conforme à Constituição.[33]
Justiça se faça a Heidegger e todos aqueles que tratam da linguagem como problema,
superando a fenomenologia de “redução eidética” de Husserl (NUNES 2006, p. 44),
como por exemplo, fez, também, Gadamer quando este afirma, com toda a razão que, o
sentido do texto não pertence ao intérprete e sim o texto fala com o
intérprete (GADAMER, 1998, p. 507). É incorreto se dizer que é possível atribuir
sentido pessoal aos textos.
Novamente frisamos Gadamer que diz que os sentidos não estão no texto (estão na
norma, isso já sabemos). Os sentidos da norma não pertencem ao intérprete. isto é dizer,
não se pode atribuir a norma a qualquer texto – no sentido de ultrapassarmos seus
limites semânticos –, pois o jurista não fabrica o seu objeto de conhecimento, portanto,
não interpreta para compreender, mas sim, compreende para interpretar.
Consequentemente o cidadão não pode ser surpreendido pelo que pensa o juiz sobre
aquele caso, sobre alguma questão moral ou idiossincrática do julgador. O fato de o
direito ser plurívoco, ou seja, possuir vários sentidos, não significa dizer que possam
existir várias interpretações de acordo com a vontade do sujeito que o interpreta. Para
ser bem claro: Interpretar não é retirar a essência das coisas e dar sentido não significa
dar o sentido que nos interessa.
Conclusão
Tem-se, com isso, um sistema jurídico onde o juiz cria o Direito – cria, portanto, seu
próprio objeto de conhecimento –, isso tanto ocorre, que a Suprema Corte – diante do
descontrole do protagonismo judicial com ideologia de “transformação do mundo” sob
sua óptica, isto é, sob a concepção umbral do intérprete – pensou por bem criar
súmulas[36] tratando em segundo plano, a concretude, ou seja, o caso concreto,
trazendo, com elas, enfim, respostas antes das perguntas (STRECK, 2013, p. 68).
Nesta medida, com propósito de trazer o leitor à reflexão, como um mero substrato de
indagação, é necessário afirmar que qualquer fórmula ou teoria que se prenda na
discricionariedade como método, com reprodução de mantras como decidir
conforme minha consciência ou livre convencimento (motivado ou não) do julgador,
estará sempre dependente de entendimentos solipsistas e decisões individualistas (muita
das vezes, decisões únicas, como se não houvesse caso jurídico similar) ou diga-se
ainda, daquelas produzidas pelos tribunais, relegando a doutrina jurídica ao ostracismo.
Na verdade, importa dizer que é necessário buscar padrões, entendimentos coerentes
(coerência e integridade do direito) preocupados com a democracia e sempre buscando a
melhor resposta à Constituição.
E é com esse mesmo ponto, em defesa da melhor Constituição que existe que
encerramos essas mal traçadas linhas, trazendo uma passagem escrita por Streck com
pena de ouro:
“por que depois de uma intensa luta pela democracia e pelos direitos fundamentais,
enfim, pela inclusão das conquistas civilizatórias nos textos legais- constitucionais,
deve(ría)mos continuar a delegar ao juiz a apreciação discricionária nos casos de
regras (textos legais) que contenham vaguezas e ambiguidades e nas hipóteses dos
assim denominados hard cases? Volta-se, sempre, ao lugar do começo: o problema da
democracia e da (necessária) limitação do poder. Discricionariedades,
arbitrariedades, inquisitoriedades, positivismo jurídico: tudo está
entrelaçado.” (STRECK, 2013, p. 60).
Referências
DWORKIN, Ronald, Lecciones y Ensayos, Nro. 94, 2015. Dworkin, Ronald, “La
justicia para erizos a debate”, pp. 347-371.
KANT, Immanuel, 1724 – 1804, Crítica da razão prática, tradução Antonio Carlos
Braga. São Paulo, Lafonte, 2019.
PINHO, Rodrigo Cesar Rebello. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais,
volume 17 – 6ª ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2006 – (Coleção sinopses
jurídicas).
[4] Caso emblemático e por que não dizer, inusitado, foi o julgamento da Ação penal
(AP) N 470 na Suprema Corte, onde, Ministério Público e o relator do caso naquela
Corte, Ministro Joaquim Barbosa, trouxeram – “de baixo dos braços” –, a teoria do
domínio do fato de Claus Roxin. O festejado jurista alemão veio ao Brasil e mostrou-se
incomodado com a deturpação de sua teoria do domínio do fato. Em
https://www.conjur.com.br/2012-nov-18/cezar-bitencourt-teoria-dominio-fato-autoria-
colateral#_ftnref20 Vista por último em 09 – 10 – 2019.
[5] Chamados por alguns de princípios legais como sendo aqueles inseridos no
subsistema normativo, que dariam coesão ao subsistema legal, influindo em seu
conteúdo (NUNES, 2006, p. 233).
[9] Ao mencionar que o ativismo judicial é algo positivo, não podemos nos esquecer
que ele dificultou a atuação do executivo nos anos 30 do século passado nas políticas
intervencionistas de caráter de Wellfare State implementadas pelo governo federal
estadunidense, onde poder-se-ia classificá-lo, então de mal ativismo ou às avessas
(como conotação negativa). Ativismo, para dizer de modo claro, é a busca do
protagonismo intervencionista do Judiciário em matérias de sua incompetência, não
raras as vezes por meio de postura inconstitucional.
[10] Como mencionamos na nota n.1, quando a judicatura passa a ser uma questão de
vontade não há outra coisa a fazer senão adotar a “máxima de Nietsche – não há fatos, o
que há são interpretações”.
[12] O relativismo pode ser conceituado como ponto de vista que não tem uma verdade
absoluta ou validade intrínsecas, mas eles têm apenas um valor relativo, subjetivo.
[13] O artigo 155 do Código de Processo Penal permite a “Livre apreciação da prova
pelo juiz”. O livre convencimento motivado era previsto no Código de Processo Civil
de 1973 e constava mesma redação n no projeto do Novo Código de Processo Civil de
2015, quando tramitava no Congresso Nacional, sendo retirado posteriormente antes da
sua publicação.
[14] O próprio jurista ao explicar ao explicar as teorias de Alexy e Ronald Dworkin, nos
parece apostar na discricionariedade do julgador (ÁVILA, 2013, p. 29).
[15] O conceito clássico de solipsismo poderia ser definido da seguinte forma, qual só
existem, efetivamente, o eu e suas sensações, sendo os outros entes (seres humanos e
objetos), como partícipes de uma única mente pensante, sendo, portanto, meras
impressões sem existência própria. O sujeito solipsista, do alemão Selbtüchtiger, seria
aquele que decide conforme sua vontade intrínseca. Direito, para o solipsista não seria
o que está na lei, mas o declarado por ele. Interpretar não é tirar a essência das coisas,
é, na verdade, dar sentido as coisas. No entanto, não significa dar atribuição a sentidos
que mais nos interessa. Os sentidos não pertencem ao intérprete; Streck explica citando
Blackburn que “solipsismo é a consequência extrema de se acreditar que o
conhecimento deve estar fundado em estados de experiencia interiores e pessoais, não
se conseguindo estabelecer uma relação direita entre esses estados e conhecimento
objetivo de algo para além deles” (STRECK, 2013 p. 39 e 61). Trata-se, portanto, de
uma corrente filosófica que determina que exista apenas um Eu que comanda o mundo e
o mundo é, aquilo que é visto por esse Eu, ele é quem decide o que vê e como é.
[22] Por todos, veja-se (ÁVILA, 2013, p. 67), onde por mais que recuse a atribuir uma
dimensão de peso aos princípios, menciona, porém, em um perigoso subjetivismo de
que o resultado da ponderação seria “resultado de juízo valorativo do aplicador,
dependente de seu ponto de vista. Se seguimos com isso, chegaremos à conclusão (para
alguns) que o juiz escolhe. – Não, o juiz não escolhe, o juiz decide.
[23] Parte do mesmo entendimento Goes que explica também que, “assim como a
proporcionalidade tem tratamento de regra, Alexy compreende que as suas três
subdivisões (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) também
não são princípios, ou subprincípios, porém regras.” Por outro lado, a mencionada
autora, incorre em dizer que princípios são mandatos de otimização” (GOES, 2004, p.
38)
[25] A antinomia jurídica, isto é, o conflito de aparente de normas, é resolvida por meio
de três critérios básicos como o da cronologia, da hierarquia e da especialidade.
[29] Pois a norma é essencialmente geral e abstrata por não regular casos singulares.
[32] Ex vi, Constituição da República Federativa do Brasil, artigo 5º, LVII – “ninguém
será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”
[37] Como, por exemplo, assinala Aponte Cardona, a adoção pelo Estado colombiano
de um Direito Penal de emergência importando para a realidade do país a Teoria do
Direito Penal do Inimigo de G. JAKOBS (APONTE CARDONA, 2008, capítulo I).
[38] Por essa razão, incabível a execução da pena antes de esgotadas as vias recursais,
como bem assentou o STF em apartada votação em novembro de 2019. Para melhor
compreensão remetemos o leitor ao capítulo 5 e a nota explicativa n. 42.