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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA 49ª

VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

Processo nº X

ANA CLAUDIA TIAGO SOUZA, por seus advogados

infra-assinados, nos autos da Reclamação Trabalhista que move
contra BANCO BMG S.A vem, respeitosamente à presença de Vossa
Excelência reapresentar seu RECURSO ORDINÁRIO o qual requer seja
recebido e processado “ex vi legis”, consoante razões anexas, para posterior
remessa dos Autos ao Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região,
com fundamento no artigo 895, inciso I, da Consolidação das Leis do
Trabalho, requerendo o benefício da Justiça Gratuita indeferido pelo MM Juiz
na respeitável sentença

Nestes termos,
Pede deferimento.
São Paulo, 01 de abril de 2019.

Ariovaldo Lopes Ribeiro

OAB/SP 283.617

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xx

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RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: ANA CLAUDIA TIAGO SOUZA

RECORRIDO: ITAÚ UNIBANCOS.A

PROCESSO ORIGEM: X

49ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Ínclitos Desembargadores!

A r. sentença deve ser reformada quanto a matéria

elencada, sob as razões articuladas a seguir:

 DA TEMPESTIVIDADE

O presente Recurso Ordinário está sendo interposto no

prazo legal, tendo em vista que a r. sentença de embargos de declaração foi
publicada no dia 26/03/2019, logo, de forma tempestiva.
DO SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO – (PERIODO DE MAIO E NOVEMBRO
DE 2017

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Temos que conforme acertadamente reconhecido pela MM

Juíza de primeiro grau, a Recorrente substituiu o funcionário PAULO
HENRIQUE DE SOUZA BONFIM, na ocasião de suas férias e afastamentos,
além disso, também substituiu o funcionário JOSÉ EDUARDO
WILKAUSKAS na ocasião de suas férias e afastamentos.

Porém a r. decisão deixou de reconhecer os períodos de

maio de novembro de 2017, fundamentando que a recorrente não se
desincumbiu do ônus que lhe cabia com relação aos meses supra, o que não
pode a Recorrente concordar,

A decisão não merece prosperar.

Temos que ao contrário do entendimento da D.

Magistrada, a reclamante em sede de instrução se desincumbiu do ônus que lhe
cabia nos termos do artigo 818 da CLT e 373 I do CPC, vejamos:

DEPOIMENTO DA 1ª. TESTEMUNHA DO(A)

RECLAMANTE: DONIZETE COSMO PEREIRA

Inquirido(a), respondeu: que trabalhou na reclamada

de maio de 2006 a dezembro de 2018, como analista
contábil; que trabalhou no mesmo setor da reclamante
por todo o período em que esta esteve na empresa; que o
depoente trabalhava das 9h às 18h00, de segunda à sexta-
feira, com 1 hora de intervalo; que a reclamante também
se ativava das 9h às 18h00, desde o início de seu contrato
de trabalho; que o depoente também sempre trabalhou
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das 9h às 18h00, desde o início de seu contrato de

trabalho; que a reclamante substituiu o Sr. Paulo
Henrique Bonfim e José Eduardo Wilkauskas, em
torno de duas férias destes; que nessas oportunidades, a
reclamante exercia exatamente as mesmas atribuições
dos substituídos acima especificados; (...) grifos nossos.

Assim temos que a testemunha supra corroborou a tese

apresentada de que a Recorrente substituiu os funcionários indicados nos
períodos mencionados pela autora em sua exordial nos períodos de 2016 e
2017 e não somente em 2016, exercendo as mesmas atividades conforme o
depoimento supra.

Já testemunha do banco não contribuiu para a elucidação

dos fatos em que fora questionado com relação a recorrente.

DEPOIMENTO DA 1ª. TESTEMUNHA DO(A)

RECLAMADO(A): ANDRE LUIZ MARQUES ALMEIDA,
profissão BANCÁRIO,

Inquirido(a), respondeu: que trabalha na reclamada

desde março de 2005, como especialista contábil desde
abril de 2017, ocasião em que passou a atuar no mesmo
setor da reclamante; que não tem conhecimento se a
reclamante substituiu algum colega de trabalho
durante as férias destes; que por ocasião das férias do
Srs. Paulo Henrique Bonfim, eram os Srs. Paulo Gustavo
e Eduardo Brant quem o substituía, uma vez que
trabalhavam no mesmo seguimento; que o Sr. Paulo

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Henrique era analista sênior e, o Sr. Paulo Gustavo,

analista júnior e Eduardo Brant, coordenador contábil;
que por ocasião das férias do Sr. José Eduardo
Wilkauskas (cujo cargo não se recorda), quem o
substituía era João Flores (analista pleno), que ficava
com parte das atividades, sendo a outra parte distribuída
ao Sr. Robledo (analista sênior); que nunca presenciou a
reclamante sendo desrespeitada no ambiente de
trabalho; que também nunca foi desrespeitado no
ambiente laboral, por superior ou colega de trabalho;
que as substituições acima indicadas, com relação ao Sr.
Paulo Henrique e José Eduardo ocorreram no 2º
semestre de 2017 e primeiro, de 2018, considerando o
que o depoente presenciou. Nada mais.

Nesta toada, a testemunha afirmou que não ter

conhecimento se a recorrente substituiu algum colega de trabalho durante as
férias destes, nem tampouco soube afirmar se a recorrente em maio de 2017
teria substituído as pessoas por ela indicada.

Portanto, a declaração por ele prestada neste sentido

carece de força probante suficiente para corroborar a tese apresentada pelo
Banco, devendo prevalecer a tese da Recorrente.

Portanto E, Tribunal imperioso destacar que, a

recorrente substituiu na integralidade as atividades das funcionárias
indicadas, nos meses de maio e novembro de 2017conforme comprovado
em instrução processual, de acordo com os termos postulados na exordial.

Ademais, o pleito da reclamante está em total consonância

com a Súmula 159, inciso I, do C.TST.

Ainda, o direito do substituto ao mesmo salário do

empregado substituído, encontra suporte no artigo 5º da CLT, que dispõe

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que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem

distinção de sexo.

Nestes termos, requer a recorrente a reforma da r. decisão,

com o deferimento do pagamento dos salários substituição nos meses de maio
e novembro de 2017 consoante pacífica jurisprudência, bem como seus
reflexos à remuneração para todos os efeitos legais, consoante as SÚMULAS
DO E. TST, especialmente, nos RSR’s, horas extras, férias acrescidas de 1/3,
gratificações natalinas, FGTS mais 40%, gratificações contratuais e demais
direitos legais e contratuais.

DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Temos que o pedido foi julgado improcedente, com o

que a Recorrente não pode concordar.
Insta frisar que o Ilustre senhor perito judicial apresentou
em sua conclusão que a Recorrente não laborou em condições periculosas no
período em que trabalhava no edifício Brigadeiro Faria Lima, 3477, Itaim
Bibi, São Paulo-SP. Todavia, conforme restará demonstrado o r. laudo não
merece prosperar em sua totalidade diante da real situação vivenciada no
ambiente laboral da Reclamante, vejamos:

Verifica-se que, com a devida "vênia", o trabalho

desenvolvido pelo I. Perito do Juízo não se demonstra completo a elucidar o
caso dos autos, neste passo, observa-se que o laudo pericial foi produzido e
entregue sem que tenha havido melhor análise em face de não possuir as
devidas informações.

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Observa-se que o I. Perito menciona a existência de

quatro grupos de geradores no primeiro subsolo e tanques de óleo diesel
com capacidade muito superior ao permitido pelas normas
regulamentadoras vigentes, dois tanques com capacidade de 15.000 litros,
encontrados na área externa das dependências do Reclamado Brigadeiro
Faria Lima, 3477, Itaim Bibi, São Paulo-SP.

Porém, ao contrário da OJ 385 do C. TST e das menções

e fotos juntadas ao r. laudo, o I. Perito concluiu que a Reclamante não
laborava em condições de periculosidade, sendo sua conclusão contraditória
com o escopo trazido no r. laudo apresentado a este MM. Juízo.

O referido laudo do perito não poderá prevalecer em

relação a situação fática vivenciada pelas partes, pois a conclusão é
incompleta, levando-se em consideração a exposição da Reclamante e a
presença de quantidade considerável de óleo diesel armazenado.

Destaca-se, ainda, orientação jurisprudencial OJ 385 do

TST, aplicável ao presente caso, haja vista que corrobora de forma favorável a
existência de risco nos locais de trabalho da Reclamante, vejamos:

385.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.
DEVIDO. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDO
INFLAMÁVEL NO PRÉDIO. CONSTRUÇÃO
VERTICAL. (DEJT divulgado em 09, 10 e
11.06.2010). É devido o pagamento do adicional de
periculosidade ao empregado que desenvolve suas
atividades em edifício (construção vertical), seja em
pavimento igual ou distinto daquele onde estão
instalados tanques para armazenamento de líquido

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inflamável, em quantidade acima do limite legal,

considerando-se como área de risco toda a área
interna da construção vertical. (Grifo nosso).

Portanto, impugnou a Recorrente o r. laudo pericial e

esclarecimentos prestados, não estando este MM. Juízo obrigado a aceitar suas
conclusões, até porque são inconclusivas, devendo ser julgado procedente o
pedido de adicional de periculosidade e reflexos.

Frise-se, o referido laudo e esclarecimento do perito não

poderão prevalecer, pois, a conclusão é incompleta, levando-se em
consideração a exposição da Recorrente e a presença de quantidade
considerável de óleo diesel armazenado.

Portanto, a conclusão apresentada no r. laudo pericial, na

verdade, confirmou a exposição em condições periculosas de acordo com as
NR-20 e NR 16 do anexo nº 02 (atividades e operações com inflamáveis
líquidos), tendo em vista a não comprovação do cumprimento dos requisitos
supracitados.

Com a devida vênia, a expert deixou de buscar

subsídios para a confecção do r. laudo, limitando-se a sucintas informações.

DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS PERICIAIS

    Data maxima venia, comporta reforma a r. sentença no

tocante ao pagamento por parte da recorrente quanto aos honorários do Sr.
Perito Judicial, ora arbitrado em R$ 500,00 (quinhentos reais), pelo fato de
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restar cabalmente comprovado nos autos a inexistência de periculosidade no

local de labor da Recorrente.

Ainda, tendo a recorrente cumprido o requisito exigido

por lei, juntando declaração de sua lavra (doc. 02), e tendo sido concedido o
benefício da Justiça Gratuita, independente do crédito deferido na presente
demanda, faz jus à assistência judiciária gratuita, com a consequente isenção
do pagamento dos honorários periciais determinados em sentença.

Não obstante, a Súmula 457 do C. TST pacificou o

entendimento quando a parte sucumbente do objeto da perícia for beneficiária
da justiça gratuita deverá União ser responsável pelo pagamento dos
honorários periciais.

Desta feita, requer a reforma da r. sentença quanto ao

pagamento dos honorários periciais.

DA PLR DE 2018

Temos que a r, decisão indeferiu o pedido da Recorrente

sob o seguinte fundamento: “Verifico que a trabalhadora não trouxe aos autos
as normas coletivas vigentes durante o período pretendido (2018), com
previsão de pagamento da PLR, conforme determina o art. 376, do CPC, o que
obsta a análise de sua pretensão” grifos nossos.

Em que pese a fundamentação da M Juíza, a mesma não

merece prosperar, tendo em vista que a Convenção Coletiva carreada aos autos

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pela Recorrente Id 56ac41c estava em vigência quando da interposição da ação,

bem como a posterior ainda não estava disponível para poder ser anexada com
a ação interposta em 02/08/2018.

Neste sentido, importa frisar que a CCT juntada pela Recorrente

deverá ser utilizada por este E. Tribunal de forma analógica, eis que nenhum
direito ali constante foi alterado, sendo somente renovada a data de sua
vigência, sendo que o conteúdo ali previsto não foi alterado.

Portanto, requer a utilização da CCT juntada pela Recorrente

conforme argumentos supra.

Ainda assim, ressalta-se que é incontroverso que a

recorrente colaborou para a elevação dos lucros da empresa, bem como para o
seu crescimento em referido ano.

Assim, mitigar este direito a recorrente é uma afronta à

própria Carta Magna, ou mesmo uma forma de enriquecimento ilícito do
recorrido.

Neste sentido é, inclusive, o entendimento sedimentado

Súmula 451 do TST, de seguinte teor:

Súmula 451 do TST: Fere o princípio da isonomia

instituir vantagem mediante acordo coletivo ou norma
regulamentar que condiciona a percepção da parcela
participativa nos lucros e resultados ao fato de estar o
contrato de trabalho em vigor na data prevista para a
distribuição dos lucros. Assim, inclusive na rescisão
contratual antecipada, é devido o pagamento da parcela
de forma proporcional aos meses trabalhados, pois o ex-
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empregado concorreu para os resultados positivos da

empresa.

Portanto, a decisão deve ser reformada e o recorrido

deverá ser condenado a pagar o respectivo benefício a recorrente, de forma
proporcional, com os devidos acréscimos legais.

DO DANO MORAL

O pedido de dano moral postulado pela Recorrente foi

indeferido, eis que a D, Magistrada entendeu que não restou demonstrada a
ocorrência dos atos atentatórios à dignidade da recorrente narrados na petição
inicial, e que a recorrente teria sido acometida por doença psiquiátrica
decorrente ou agravada pelas condições de trabalho.

A decisão merece ser reformada.

Conforme informado na petição inicial, foi vítima de

INEGÁVEL ASSÉDIO MORAL, de modo que o reclamado expos a autora
em situações de constrangimento e humilhação, consoante abaixo restará
esclarecido.

A Reclamante em 19/03/2018 a reclamante foi

publicamente humilhada pela Coordenadora Sra. Rafaela Dantas que de
forma grosseira e com alta tonação de voz disse que a Reclamante não
queria “fazer nada” na empresa, se referindo que não queria cumular as
atividades do colaborador recentemente desligado o Sr. Paulo Bonfim.

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Em 29/05/2018 a Coordenadora Sra. Rafaela Dantas

não permitiu a saída da reclamante para almoço.

Era comum o comportamento de inferiorizar os

funcionários fazendo referências às vestimentas de forma desprezível pela
Sra. Rafaela Dantas, Damiana Silva e André Almeida.

Nesta toada, as assertivas da Recorrente restaram

comprovadas em sede de instrução processual, vejamos o que foi declarado
pela segunda testemunha da reclamante:

DEPOIMENTO DA 2ª. TESTEMUNHA DO(A)

RECLAMANTE: JULIO CESAR TEIXEIRA PEREIRA

Inquirido(a), respondeu: que trabalhou na reclamada de

outubro de 2012 a novembro de 2018,(...) como analista
de contabilidade pleno; que trabalhava no mesmo local
físico da reclamante; que já presenciou a gestora Srª
Rafaela Dantas tratar de forma agressiva os analistas,
especialmente a reclamante, chamando-a de "burra",
"devagar", dizendo que a reclamante "não sabia
fazer as coisas", o que era pronunciado no próprio
local de trabalho; que já presenciou a gestora se
dirigindo à reclamante em outras ocasiões de forma
agressiva também, mas o que mais o marcou foi o dia
em que a referida Srª se dirigiu à reclamante com as
palavras acima; que o depoente nunca foi tratado da
forma acima descrita pela Srª Rafaela, porém ressalta que
a gestora era sempre muito firme de falar com os
analistas, sendo que, com alguns, era mais agressiva do
que com outros. Nada mais.

Logo, o depoimento supra comprova que a gestora da

recorrente Srª Rafaela Dantas tratou de forma agressiva, especialmente a

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obreira, chamando-a de "burra", "devagar", dizendo esta "não sabia

fazer as coisas", o que foi pronunciado no próprio local de trabalhona frente
dos demais colegas, o que foi presenciado pela a testemunha ouvida, e ainda
presenciou a gestora se dirigindo à recorrente em outras ocasiões de forma
agressiva.

Em 27/04/2018 o Coordenador Emerson Costa

ameaçou a Recorrente de demissão ao dizer à obreira que se não
cumprisse meta, a meta da coordenação e gerencia seria que ela fosse
embora da empresa”.

Corroborando a tese da recorrente a testemunha em

depoimento abaixo descrito afirmou:

DEPOIMENTO DA 1ª. TESTEMUNHA DO(A)

RECLAMANTE: DONIZETE COSMO PEREIRA,

(...) que já presenciou o superior hierárquico, Sr.

Emerson Costa (coordenador contábil) dizer à
reclamante que "sua meta era mandá-la embora";
que não presenciou qualquer outro fato relacionado à
reclamante apto a ofender sua personalidade; que sempre
registrou corretamente o cartão de ponto com variação de
poucos minutos, no início e término da jornada; que a
orientação do banco era registrar a entrada e a saída de
forma correta; que o depoente já chegou a substituir as
férias do Sr. Eduardo supramencionado; que presenciou
o tratamento do Sr. Emerson dispensado à
reclamante dentro do local de trabalho, na presença
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de outros funcionários, porém o depoente estava

sentado ao lado da reclamante e por isso pôde
perceber o que foi dito pelo Sr. Emerson na ocasião.
Nada mais” grifos nossos.

Nesta toada, o depoimento da testemunha corrobora o

que foi mencionado pela recorrente em sua exordial, na medida que
presenciou o superior hierárquico, Sr. Emerson Costa (coordenador contábil)
dizer à reclamante que "sua meta era mandá-la embora".

E ainda, presenciou o tratamento do Sr. Emerson

dispensado à reclamante dentro do local de trabalho, na presença de
outros funcionários, porém o depoente estava sentado ao lado da
reclamante e por isso pôde perceber o que foi dito pelo Sr. Emerson na
ocasião.

Por consequência do assédio moral suportado pela

Reclamante durante todo pacto laboral, a obreira foi acometida por
doença psiquiátrica CID F412 –Transtorno misto ansioso e depressivo.
(Doc. 11)

Insta salientar, que o assédio moral tem crescido nos

mais diversos ambientes de trabalho.

Desse modo, segue uma definição clara e objetiva do que

é assédio moral:

“Assédio moral é a exposição repetitiva e prolongada

dos trabalhadores e trabalhadoras a situações
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humilhantes e constrangedoras, durante a jornada de

trabalho e no exercício de suas funções. É praticado
pelos chefes contra seus subordinados...”.
Temos, portanto, que a recorrente foi vítima da tão
combatida prática do ASSÉDIO MORAL NO AMBIENTE, fazendo jus
reforma da r. decisão com a reparação dos danos causados e porque suporta
até hoje os reflexos das lesões.

A recorrente sempre laborou com profissionalismo e

cumpria com seus deveres oriundos do pacto laboral. Assim, a gestão
diferenciada para com a reclamante prejudicando sua autoestima, causou
consequentes danos morais a obreira.
Em decorrência da referida atitude diferencia do
recorrido a recorrente sentiu-se desmoralizada, deprimida, desqualificada,
inútil, angustiada e humilhada, vez que tais condutas colocaram em dúvida a
sua capacidade profissional, fazendo jus além danos morais, indenização.

Deste modo, merece reforma a r. decisão para que com

base no artigo 5, incisos V e X da Magna Carta da República e o artigo 186 e
187 c/c 927 do Código Civil Brasileiro, requerer a condenação da recorrida
por prática de dano moral causado a recorrente, com a consequente
indenização pecuniária reparadora da agressão moral sofrida, na forma dos
artigos 944 e seguintes do Código Civil, considerando-se no arbitramento do
respectivo “quantum”, as condições das partes, a gravidade da lesão, sua
repercussão e as circunstâncias fáticas envolvidas.

DA CORREÇÃO MONETÁRIA

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Data máxima venia, a recorrente não pode concordar

com a aplicação da correção monetária na forma como fora determinado na r.
sentença.
Neste sentido o MM Juízo de primeiro grau assim
determinou:

“Correção monetária e juros de mora

“(...) Correção monetária tomando-se por época própria

o mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir

do dia 1º (CLT, art. 459, parágrafo 1ª, da CLT e

Súmula 381 do C. TST), excepcionando-se as verbas

rescisórias, caso em que a correção monetária será

devida após o prazo estabelecido no art. 477, parágrafo

6º, da CLT..(...)”

Porém, entende a Recorrente que referida decisão padece

de ser revista.

 É incontroverso que o recorrido pagava os salários do

reclamante, sempre dentro do mês trabalhado (bancário).
 
Deste modo, não há justificativa, para transferir
ficticiamente para o mês subsequente ao vencido, a data “época própria” para
aplicação da correção monetária, sobre débitos trabalhistas, quando os salários
do recorrente, eram pagos dentro do próprio mês trabalhado.

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A pacífica legislação que rege a correção monetária e os
juros de mora nos processos trabalhistas, obrigam o executado a corrigir os
valores devidos a partir do mês do fato gerador.

Com efeito, o artigo 39, § 1da Lei 8.177/91, determina

expressamente que:
  
“Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando
não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias
assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva,
sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão
juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período
compreendido entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento
 
§ 1 Aos débitos trabalhistas constantes da condenação
pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos
feitos em reclamatórias trabalhistas, quando não
cumpridos nas condições homologadas ou constantes do
termo de conciliação, serão acrescidos, nos juros de
mora previstos no caput, juros de 1% (um por cento) ao
mês, contados do ajuizamento da reclamatória e
aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na
sentença ou no termo de conciliação”

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 Outrossim, a correção monetária é acessória, e se os

salários do recorrente eram pagos dentro do próprio mês, não há porque a
correção monetária ser procedida pelo mês subsequente.

 Portanto, data máxima venia, não há como prosperar as

razões da r. sentença, já que a transferência de data (época própria) para o mês
subsequente, é desguarnecida de fundamentos lógicos ou legais.

Deste modo, a questão da correção monetária, em débitos

trabalhistas, está definida pela Lei 6.423/77 e Lei 8.177/91 (considerando-se
como época própria o próprio mês trabalhado).

Desta forma, merece provimento o recurso, para que a

correção monetária seja procedida pelo índice do próprio mês trabalhado e
não do subsequente, uma vez que, inaplicável a Súmula 381, do C. TST para a
correção de débitos trabalhistas em execução, advindo da cumulação do
IPCA-E, ademais e se tratando de bancário.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 791-A DA LEI Nº
13.467/2017
DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE A SER
EXERCIDO PELO E. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO
INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE HONORÁRIOS A
BENEFICIÁRIOS DA JUSTIÇA GRATUITA
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO
791-A –  INCLUÍDO NA CLT PELA 13.467/2017 (REFORMA
TRABALHISTA)

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A recorrente foi condenada ao pagamento de

honorários sucumbenciais no montante de 10% (dez por cento) sobre os
valores indicados na exordial, devidamente atualizados, relativamente aos
pleitos julgados improcedentes, com o que o Recorrente não pode concordar.

Neste sentido, Eméritos julgadores, a Lei nº

13.467/2017 trouxe inúmeras modificações à Consolidação Trabalhista, tanto
no âmbito material quanto processual.

Em razão dessas mudanças, cujo texto que tramitou

no Senado, diga-se de passagem, restou aprovado numa sessão marcada por
confusões e protestos, inúmeros juristas, advogados, magistrados e demais
operadores do Direito, e até mesmo outros membros da sociedade civil, vêm
apresentando ferrenhas críticas a determinados institutos trazidos pela
chamada “Reforma Trabalhista”, dentre eles o que inaugurou a aplicação dos
honorários sucumbenciais no processo do trabalho (artigo 791-A), não
obstante a desigualdade econômica existente entre as partes, característica
inexorável nas reclamações trabalhistas, e o fato de ainda haver a
possibilidade do trabalhador ingressar na justiça desacompanhado de
advogado (o chamado “jus postulandi”).

Pois bem.

Durante décadas, o acesso à justiça sempre esteve

restrito aos mais abastados, haja vista o elevado custo para o ingresso no
Judiciário. Fosse pelo dispêndio com as custas ou despesas processuais, mas,
principalmente, pela impossibilidade de arcar com os honorários advocatícios.

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Muito embora já houvesse uma tímida previsão de

assistência judiciária aos necessitados desde as Ordenações Filipinas e,
posteriormente, com o advento da Lei Federal nº 1.060/50, a legislação
trabalhista foi a grande percussora no que diz respeito ao jus postulandi,
conforme o artigo 791 do Decreto-Lei nº 5.452/43. Tal garantia alterou
significativamente o cenário anterior, possibilitando aos menos favorecidos a
busca por seus direitos tolhidos, sem a necessidade de auxílio técnico para
tanto.

Logo após, com o advento da Constituição Federal

de 1988, consolidou-se o amplo acesso à justiça, conforme se extrai do artigo
5º, incisos XXXV (“a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”) e LXXIV (“o Estado prestará assistência
jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos”), bem como através dos Juizados Especiais, nos moldes das Leis nº
9.099/95, 10.259/01 e 12.153/09. Nesse sentido, o ingresso ao Judiciário não
mais se tornou óbice, sendo garantido a todos uma resposta judicial à sua
reivindicação dentro do Estado Democrático de Direito.

Insta salientar que, não se discute, nesta

irresignação, a indispensabilidade do advogado à administração da justiça,
pois, a própria Constituição Federal – acertadamente - assim o considerou,
através do seu artigo 133.
O que está em debate, C. Turma, data maxima
venia, é o retrocesso instaurado com advento da Lei nº 13.467/2017, ao
prever a condenação do trabalhador sucumbente (artigo 791-A da CLT), pois,
se durante anos a dificuldade foi o acesso à justiça, agora, o receio maior é a
forma como a parte obreira “sairá dela” ao receber a prestação jurisdicional . E

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isso se torna cada vez mais evidente ao analisarmos a presente demanda sobre
essa perspectiva.
Nas palavras do jurista e eminente Ministro do E.
TST, Dr. Mauricio Godinho Delgado1:

“Ora, sabendo-se que a restrição monetária, relativamente aos segmentos

sociais sem lastro econômico-financeiro, assume o caráter de restrição
absoluta ou quase absoluta, percebe-se que os comandos constitucionais
expressos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88 mostram-se
flagrantemente desrespeitados pela Lei n. 13.467/2017 no que concerne à
sua regulação do instituto da justiça gratuita no Direito Processual do
Trabalho.”
(Grifamos).

E continua2:

“É que o conjunto normativo constante do art. 791-A, caput e §§ 1º até 5º, da

CLT – se lido em sua literalidade -, pode inviabilizar o direito e a garantia
constitucionais fundamentais da justiça gratuita (art. 5º, XXXV, CF) e o
direito, garantia e princípio constitucionais fundamentais do amplo acesso à
justiça (art. 5º, XXXV, CF) relativamente à grande maioria das pessoas
físicas dos trabalhadores do País. Isso em decorrência dos elevados riscos
econômico-financeiros que passam a envolver o processo judicial
trabalhista, particularmente para as pessoas destituídas de significativas (ou
nenhuma) renda e riqueza. (...) Agregue-se a esses novos desafios a regra

1
DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com
os comentários à Lei n. 13.467/2017. São Paulo, 2017. Ed. LTr - p. 326.

2
Idem, p. 329.

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jurídica já analisada (§4º do art. 791-A da CLT) concernentes à esterilização

dos efeitos da justiça gratuita no temário dos honorários advocatícios”.
(Grifamos).

Como se percebe, Nobres Julgadores, o aludido

dispositivo infraconstitucional NEGA VIGÊNCIA AOS DIREITOS E
GARANTIAS FUNDAMENTAIS, como se fosse possível uma norma
hierarquicamente inferior revogar uma norma constitucional!

Com isso, é evidente a inconstitucionalidade da

referida norma, devendo seus efeitos serem afastados nesta demanda por
esta C. Turma. E isso resta corroborado ao interpretarmos
extensivamente a Súmula 633 do Supremo Tribunal Federal, chegando-se
a conclusão pela inaplicabilidade da condenação em honorários, vejamos:

“SÚMULA 633. É INCABÍVEL A CONDENAÇÃO EM VERBA

HONORÁRIA NOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
INTERPOSTOS EM PROCESSO TRABALHISTA, EXCETO NAS
HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI 5.584/70.”

Ante o exposto, em sede de controle difuso de

constitucionalidade, com a devida vênia e respeito, esta C. Turma deverá
afastar os efeitos do artigo 791-A da Lei nº 13.467/2017 in casu, pelo quanto
ora exposto, e derradeiramente, reformar a r. decisão de piso, ante à evidente
inconstitucionalidade e inaplicabilidade ao caso concreto de honorários
sucumbenciais, ademais em condenação envolvendo o ora recorrente como
hipossuficiente.

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Outrossim, cumpre destacar recente decisão no

Processo: 0000206-34.2018.5.19.0000, do Tribunal Regional do Trabalho
de Alagoas, o qual declarou a inconstitucionalidade da cobrança de
honorários a beneficiários da justiça gratuita, destaca-se matéria do
próprio site do TRT-Alagoas, senão vejamos:

“O Pleno do Tribunal Regional do Trabalho da 19ª Região

(TRT/AL) decidiu, por unanimidade, pela
inconstitucionalidade do parágrafo 4º do artigo 791-A – 
incluído na CLT pela 13.467/2017 (Reforma Trabalhista)
-, que trata da condenação do trabalhador beneficiário de
justiça gratuita, ao pagamento de honorários
sucumbenciais. O julgamento ocorreu num Incidente de
Arguição de Insconstitucionalidade suscitado pelo
desembargador João Leite de Arruda Alencar, ao apreciar
pedido de pagamento de honorários formulado por
empresa vencedora de um processo no qual o reclamante
não conseguiu comprovar vínculo de emprego. Na sessão,
realizada no dia 7 de novembro, o colegiado declarou a
inconstitucionalidade do dispositivo em face da flagrante
violação às garantias fundamentais de assistência jurídica
integral e gratuita, bem como aos princípios da dignidade
da pessoa humana e da igualdade. O acórdão foi publicado
no último dia 14 de novembro. Segundo o desembargador
João Leite,  negar ou restringir o exercício pleno da
garantia de acesso à Justiça aos que não têm condições
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econômicas e financeiras de fazê-lo sem prejuízo de sua

subsistência e de sua família, constitui abuso do Estado no
exercício do poder de legislar. “Isso porque o art. 5º,
inciso LXXIV, da Constituição Federal, estabelece que o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de recursos, de modo que
não pode o legislador infraconstitucional restringir ou
condicionar a sua aplicabilidade, como o fez
equivocadamente através da edição da Lei nº
13.467/2017”, afirmou  o relator. O relator pontuou várias
críticas ao dispositivo, entre elas, o fato de que gera ônus
desproporcional ao trabalhador hipossuficiente, ao
possibilitar que eventual crédito adquirido em outro
processo possa ser utilizado para pagar os honorários
sucumbenciais, desprezando o caráter alimentar das verbas
trabalhistas e a possibilidade de comprometimento de
necessidades essenciais do trabalhador. “Ademais, a
restrição dos benefícios da justiça gratuita imposta pela
Lei nº 13.467/17 pode aniquilar de vez o único caminho
que o trabalhador tem para tentar reaver direitos
trabalhistas violados, ferindo de morte vários princípios
constitucionais”, avaliou. O desembargador relator
também considerou como equivocada a premissa de que a
restrição da gratuidade serve para evitar o excesso de
judicialização em razão de demandas oportunistas e
aventureiras. Segundo ele, essa justificativa parte do
pressuposto de que o indeferimento do pedido seria
suficiente para demonstrar uma litigiosidade de má-fé ou

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aventureira por parte do beneficiário da justiça gratuita.

“Seria como exigir desta parte que, ao postular em juízo,
teria assumido não apenas a certeza plena do direito
postulado mas, também, de uma inafastável robustez dos
meios de prova indispensáveis ao reconhecimento deste
direito, circunstâncias estas impossíveis de serem exigidas
de qualquer pessoa”, ressaltou.Na sessão de julgamento
foram apresentados dados estatísticos fornecidos pela
Corregedoria TRT/AL que demonstraram que em 2018
houve queda bastante significativa no número de
demandas em todas as Varas do Regional, numa média
geral de 37%.  “Isso foge à lógica do mercado de trabalho,
até porque várias Usinas de Açúcar deste Estado, em
outubro de 2017, requereram recuperação judicial,
fechando milhares de postos, e o que é pior, sem o
pagamento das indenizações devidas”, acrescentou.
Comparado – O relator ainda utilizou o Direito
Comparado para fundamentar seu voto.  “E para ilustrar o
prestígio que este direito universal possui no mundo, ou
seja, de acesso à justiça, importante noticiar que a 
Suprema Corte do Reino Unido afastou a cobrança de
taxas a trabalhadores para demandas em tribunais
trabalhistas ingleses”, destacou. Ele reforçou que Corte
Britânica também decidiu, à unanimidade, que a
imposição de tais taxas implicava no afastamento da
jurisdição dos tribunais trabalhistas do país.
A decisão foi encaminhada à Comissão de Jurisprudência
do TRT/AL para análise sobre a possibilidade de edição

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de Súmula, nos termos do art. 130, §3º, do Regimento

Interno deste Regional.”.

No mais, o Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região

acaba de publicar seu primeiro acórdão declarando inconstitucionalidade da
Reforma Trabalhista. A 6ª Turma do Regional Gaúcho reconheceu ser o
dispositivo reformado que autoriza o autor da ação a pagar honorários
advocatícios sucumbenciais incompatível com Carta Magna, pois afronta o
princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), bem como todos os
direitos sociais estatuídos no art. 7º da Constituição. Acolheu-se a arguição de
inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo,
ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”,
constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de
13.07.2017.

Trata-se do processo 0020024-05.2018.5.04.0124

(ROPS) e teve julgamento unânime pelo colegiado.

Em voto de relatoria, a Desembargadora Beatriz Renck,

ex presidente da Corte, afirmou que impor limites e/ou condições ao benefício
da gratuidade da Justiça implicaria reconhecer-se a possibilidade de supressão
de via por meio da qual o trabalhador dispõe para buscar a garantia dos seus
direitos fundamentais. A magistrada também fundamentou seu voto utilizando
as razões expostas pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal Edson Fachin,
no julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.766 DF proposta
pela Procuradoria-Geral da República.

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Seguindo-se a cláusula de reserva de plenário, o

julgamento de mérito do recurso foi subrestadado, até que a questão de
constitucionalidade seja analisada pelo Tribunal Pleno.

Destaca-se na integra a r. decisão, vejamos:

PROCESSO nº 0020024-05.2018.5.04.0124 (ROPS)

RECORRENTE: RENATO ROCHA
RECORRIDO: A A BERBIGIER CONSTRUCOES – EPP
RELATOR: BEATRIZ RENCK
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do
Tribunal Regional do Trabalho
da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao
recurso do autor para acolher a
arguição de inconstitucionalidade da expressão “desde que
não tenha obtido em juízo, ainda
que em outro processo, créditos capazes de suportar a
despesa”, constante do § 4º do art.
791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017, e,
na forma do disposto no art. 143
do Regimento Interno deste Tribunal, assim como dos arts.
948 e 949 do CPC, submeter a
apreciação do Tribunal Pleno, restando sobrestado o
julgamento dos demais itens do recurso.
Intime-se.

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Porto Alegre, 22 de agosto de 2018 (quarta-feira).

RELATÓRIO
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
Razões de decidir.
RECURSO DO AUTOR. DA INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 791-A, § 4o DA CLT E DO
PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA
CONSTITUCIONAL E LEGAL.
O reclamante se insurge contra a sentença quanto à
condenação ao pagamento de honorários
sucumbenciais nos termos do art. 791-A da CLT, ao
argumento de que o artigo viola diversos
direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal de
1988.
A propósito, a decisão, no aspecto, foi no seguinte sentido:
[…]
Considerando os critérios legais estampados nos incisos do
§2º do artigo 791-A,
arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre os valores
objeto de
condenação (intervalos intraturnos no valor de R$ 768,85)
para o procurador do
reclamante e de 10% sobre o valor dos pedidos rejeitados (R$
12.068,68,
considerando a soma dos valores indicados nos pedidos “a”,
“b”, “c”, “e”, “f”, “g”
do rol) para o procurador do reclamado. A reclamada é

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responsável pelo
pagamento dos valores ora fixados a título de honorários para
o procurador do
autor, ao passo que o reclamante é o responsável pelo
pagamento dos valores
ora fixados a título de honorários para o procurador da ré.
Destaco que, nos
termos da parte final do §3º do artigo 791-A, é vedada a
compensação entre os
honorários de sucumbência recíproca. Ressalto que a
aplicação do artigo 791-A,
§4º será analisada na fase de execução (momento processual
adequado).
[…]
Defende a inconstitucionalidade da decisão por lhe impor
responsabilidade pelo pagamento de
honorários de sucumbência, ainda que beneficiária da justiça
gratuita é, sem sombra de
dúvidas inconstitucional, pois fere de morte os mais lídimos
preceitos constitucionais e legais.
Argumenta que, sendo comprovadamente hipossuficiente,
eventual condenação desta ao
pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ou
honorários periciais irá lhe tolher de
perceber verba trabalhista, cuja natureza é alimentar, o que
afronta o princípio da dignidade da
pessoa humana, estatuído no art. 1º, III da Constituição
Federal, bem como todos os direitos

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sociais estatuídos no art. 7º da Magna Carta.

Reporta-se aos procedimentos adotados na Justiça Federal,
onde a obrigação do pagamento
de honorário sucumbenciais, honorários periciais e custas
processuais resta inexigível quando
a parte litigante demanda sob o pálio da Gratuidade da
Justiça, como é o caso dos autos.
Assevera, em síntese que a condenação do recorrente ao
pagamento de honorários
sucumbenciais afronta a literalidade do art. LXXIV, da CF/88
que assim dispõe: LXXIV – o
Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos
que comprovarem insuficiência de
recursos;”. Ademais, enfatiza que a Constituição Federal
veda o retrocesso social e as
disposições legais supracitadas, oriundas da reforma
trabalhista, são, extreme de dúvidas
totalmente em prejuízo do trabalhador, algo que é vedado ao
legislador infraconstitucional.
Diante de todo o contexto apresentado, requer a declaração
da inconstitucionalidade dos art.
791-A, §4º, da CLT, especificamente no trecho em que obriga
a parte autora ao pagamento aos
ônus da sucumbência, ainda que em gozo do benefício da
Gratuidade da Justiça, uma vez que
tais dispositivos ferem literalmente os princípios basilares da
Constituição Federal de 1988 nos
termos da fundamentação recursal.

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A declaração de inconstitucionalidade buscada está fundada,

em síntese, no confronto desse
dispositivo (inseridos com a promulgação da Lei
13.467/2017) com o direito fundamental à
assistência judiciária integral e gratuita garantida no art. 5ª,
LXXIV da CRFB, com repercussão com o direito fundamental
de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV da CRFB). É que nos
termos do inciso LXXIV do art 5º da CF/88, “o Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos.”, assim como,
conforme inciso XXXV do mesmo
artigo ” a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito.”
O confronto entre as limitações impostas pela texto do lei
ordinária e os preceitos
constitucionais mostra-se evidente e têm se refletido nas
argumentações recursais desde que,
à luz da nova legislação, têm sido impostos ônus decorrentes
da sucumbência parcial dos
demandantes a despeito da concessão da assistência
judiciária gratuita, como ocorre no caso
concreto.
A assistência judiciária gratuita consolidou-se historicamente
como garantia de status
constitucional e está também amparada em tratado
internacional do qual o Brasil é signatário,
como expresso no art. 8º do Pacto de São José da Costa Rica.
Internamente, na

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regulamentação da Lei 1.060/1950 e, no âmbito trabalhista,

na Lei 5.584/70., assim como, a
partir de 2015, nos artigos 98 e seguintes do Novo Código de
Processo Civil.
A relevância do instituto relaciona-se diretamente com o
direito de acesso à Justiça, em
especial no Direito do Trabalho em que partes situam-se em
planos desiguais do ponto de vista
material, corolário essencial do Princípio da Proteção. Impor
limites e/ou condições ao benefício
da gratuidade da Justiça implicaria reconhecer-se a
possibilidade de supressão de via por meio
da qual o trabalhador dispõe para buscar a garantia dos seus
direitos fundamentais.
Nesse sentido, reporto-me aos fundamentos bem lançados no
parecer do Ministério Público no
processo 0020068-88.2018.5.04.0232 no qual é suscitada a
inconstitucionalidade de outros
dispositivos correlatos que impõem limitação à concessão
plena do benefício da assistência
judiciária gratuita:
Como já referido, o parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT
estabelece que haverá
condenação em honorários sucumbenciais mesmo quando o
vencido seja
beneficiário da justiça gratuita. O crédito do advogado ficará,
porém, em condição
suspensiva de exigibilidade, à semelhança do que ocorre no

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processo civil (artigo

98, § 3º, do CPC), e somente poderá ser executado se, nos
dois anos
subsequentes ao trânsito em julgado da decisão, o credor
demonstrar que
desapareceu a condição de miserabilidade. Ocorre que a
norma também prevê
que a suspensão de exigibilidade não se aplica quando o
beneficiário da
gratuidade da justiça tiver obtido em juízo, ainda que em
outro processo, créditos
capazes de suportar a despesa. É nesse último aspecto que, no
entender do
Ministério Público, o dispositivo viola a Constituição Federal,
por ser impossível
fazer uma leitura compatível do mesmo com os seguintes
dispositivos
constitucionais:
Art. 5º (…)
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;
LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e
gratuita aos que
comprovarem insuficiência de recursos;
Art. 7º (…)
X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime
sua retenção dolosa;
Ora, se a assistência jurídica prestada pelo Estado deve ser

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integral, o
beneficiário não pode ser condenado a arcar com honorários
sucumbenciais,
sobretudo através de compensação com parcelas de natureza
salarial e ,
portanto, de caráter alimentar. Tais limitações inegavelmente
obstam o direito de
acesso à justiça ao cidadão em situação de miserabilidade.
Nesse sentido, cabe destacar o ajuizamento da ADI 5766, pela
Procuradoria-Geral da República, em que se questiona a
constitucionalidade do
referido dispositivo. Pronunciando-se na referida ação direta,
o Ministro Edson
Fachin abriu divergência em relação ao voto do relator,
Ministro Luis Roberto
Barroso, e posicionou-se pela procedência do pedido,
sustentando que os
dispositivos questionados mitigaram o direito fundamental à
assistência judicial
gratuita e o direito fundamental ao acesso à Justiça. (…)
E, a propósito do citado voto, subsidio-me dos fundamentos
nele adotados pelo Ministro do
Supremo Tribunal Federal Edson Fachin, durante o
julgamento de Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5.766 DF proposta pela Procuradoria-
Geral da República, que aborda o
tema de forma sistemática e exaustiva:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.766

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DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO
REQTE.(S) :PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO (….)
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de ação
direta de
inconstitucionalidade contra dispositivos da Consolidação das
Leis Trabalhistas,
inseridos pela Lei 13.467/2017, que mitigaram, em situações
específicas que
enumera, o direito fundamental à assistência jurídica integral
e gratuita (art. 5º,
LXXIV, da CRFB) e, consequentemente, o direito fundamental
de acesso à
Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB).
Nas razões da presente ação, subscrita pela Procuradoria-
Geral da República,
argumenta-se que os dispositivos impugnados (art. 790-B,
caput e §4º; 791-A,
§4º, e 844, §2º, da CLT), todos inseridos pela Lei
13.467/2017, no âmbito da
reforma trabalhista, padecem de Cópia ADI 5766 / DF
inconstitucionalidade
material, pois impõem restrições inconstitucionais às
garantias fundamentais de

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assistência jurídica integral e gratuita (art. 5º, LXXIV) e do

acesso à Justiça (art.
5º, XXXV), afrontando também os princípios fundamentais da
dignidade da
pessoa humana (art. 1º, III) e dos valores sociais do trabalho
(art. 1º, IV), os
objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre,
justa e solidária
(art. 3º, I) e de erradicação da pobreza e da marginalização,
bem como de
redução das desigualdades sociais (art. 3º, III), além de
afronta ao direito
fundamental à isonomia (art. 5º, caput).
A ação submetida à análise desta Suprema Corte aduz a
inconstitucionalidade de
restrições impostas ao direito fundamental à gratuidade e, por
consequência, ao
acesso à Justiça, perante a jurisdição trabalhista. As
situações em que as
restrições foram impostas são as seguintes: a) pagamento
pela parte
sucumbente no objeto da perícia de honorários periciais, no
caso em que,
mesmo sendo beneficiário da gratuidade, tenha obtido em
juízo, em
qualquer processo, créditos capazes de suportar a referida
despesa; b)
pagamento pela parte sucumbente no feito de honorários de

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sucumbência,
no caso em que, mesmo sendo beneficiário da gratuidade,
tenha obtido em
juízo, em qualquer processo, créditos capazes de suportar a
referida
despesa; e c) pagamento de custas processuais, no caso em
que, mesmo
sendo beneficiário da gratuidade, não compareça à audiência
sem motivo
legalmente justificável.
Verifica-se, portanto, que o legislador ordinário, avaliando o
âmbito de proteção
do direito fundamental à gratuidade da Justiça, confrontou-o
com outros bens
jurídicos que reputou relevantes (notadamente a economia
para os cofres da
União e a eficiência da prestação jurisdicional) e impôs
condições específicas
para o seu exercício por parte dos litigantes perante a Justiça
do Trabalho.
Para avaliar se as restrições impostas afrontam, ou não, as
normas
constitucionais indigitadas, bem como se constituem
restrições 2 Cópia ADI 5766
/ DF inconstitucionais aos próprios direitos fundamentais à
gratuidade e ao
acesso à Justiça, torna-se necessário partir da literalidade
das garantias

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fundamentais em discussão:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à
propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXV – a lei não
excluirá da apreciação
do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (…) LXXIV –
o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem
insuficiência de
recursos.
A proteção constitucional ao acesso à Justiça e à gratuidade
do serviços
judiciários também encontra guarida na jurisprudência do
Supremo Tribunal
Federal, especialmente da Segunda Turma, que associa tais
garantias ao direito
de ter direitos, reafirmando que restrições indevidas a estas
garantias
institucionais podem converter as liberdades e demais direitos
fundamentais por
elas protegidos em proclamações inúteis e promessas vãs.
E M E N T A: DEFENSORIA PÚBLICA – DIREITO DAS
PESSOAS
NECESSITADAS AO ATENDIMENTO INTEGRAL, NA

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COMARCA EM QUE
RESIDEM, PELA DEFENSORIA PÚBLICA –
PRERROGATIVA FUNDAMENTAL
COMPROMETIDA POR RAZÕES ADMINISTRATIVAS QUE
IMPÕEM, ÀS
PESSOAS CARENTES, NO CASO, A NECESSIDADE DE
CUSTOSO
DESLOCAMENTO PARA COMARCA PRÓXIMA ONDE A
DEFENSORIA
PÚBLICA SE ACHA MAIS BEM ESTRUTURADA – ÔNUS
FINANCEIRO,
RESULTANTE DESSE DESLOCAMENTO, QUE NÃO
PODE, NEM DEVE, SER
SUPORTADO PELA POPULAÇÃO DESASSISTIDA –
IMPRESCINDIBILIDADE
DE O ESTADO PROVER A DEFENSORIA PÚBLICA LOCAL
COM MELHOR
ESTRUTURA ADMINISTRATIVA – MEDIDA QUE SE
IMPÕE PARA CONFERIR
EFETIVIDADE À CLÁUSULA CONSTITUCIONAL
INSCRITA NO ART. 5º,
INCISO LXXIV, DA LEI FUNDAMENTAL DA REPÚBLICA -
OMISSÃO ESTATAL
QUE COMPROMETE E FRUSTRA DIREITOS
FUNDAMENTAIS DE PESSOAS
NECESSITADAS – SITUAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE
INTOLERÁVEL – O
RECONHECIMENTO,EM FAVOR DE POPULAÇÕES

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CARENTES E
DESASSISTIDAS, POSTAS À MARGEM DO SISTEMA
JURÍDICO, DO
“DIREITO A TER DIREITOS”COMO PRESSUPOSTO DE
ACESSO AOS
DEMAIS DIREITOS,LIBERDADES E GARANTIAS –
INTERVENÇÃO
JURISDICIONAL CONCRETIZADORA DE PROGRAMA
CONSTITUCIONAL
DESTINADO A VIABILIZAR O ACESSO DOS
NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO
JURÍDICA INTEGRAL E À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
GRATUITAS (CF, ART.
5º, INCISO LXXIV, E ART. 134) (…)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO
RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO –
DEFENSORIA PÚBLICA –
IMPLANTAÇÃO – OMISSÃO ESTATAL QUE
COMPROMETE E FRUSTRA
DIREITOS FUNDAMENTAIS DE PESSOAS NECESSITADAS
– SITUAÇÃO
CONSTITUCIONALMENTE INTOLERÁVEL – O
RECONHECIMENTO, EM
FAVOR DE POPULAÇÕES CARENTES E DESASSISTIDAS,
POSTAS À
MARGEM DO SISTEMA JURÍDICO, DO “DIREITO A TER
DIREITOS” COMO

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PRESSUPOSTO DE ACESSO AOS DEMAIS DIREITOS,

LIBERDADES E
GARANTIAS – INTERVENÇÃO JURISDICIONAL
CONCRETIZADORA DE
PROGRAMA CONSTITUCIONAL DESTINADO A
VIABILIZAR O ACESSO DOS
NECESSITADOS À ORIENTAÇÃO JURÍDICA INTEGRAL E
À ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITAS (CF, ART. 5º, INCISO LXXIV, E
ART. 134) –
LEGITIMIDADE DESSA ATUAÇÃO DOS JUÍZES E
TRIBUNAIS – O PAPEL DO
PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE
POLÍTICAS PÚBLICAS
INSTITUÍDAS PELA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS
PELO PODER
PÚBLICO – A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA
PERSPECTIVA DA
TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS:
IMPOSSIBILIDADE DE SUA
INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO
INADIMPLEMENTO DE DEVERES
ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE
IMPOSTOS AO
ESTADO – A TEORIA DA “RESTRIÇÃO DAS
RESTRIÇÕES” (OU DA
“LIMITAÇÃO DAS LIMITAÇÕES”) – CONTROLE
JURISDICIONAL DE

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LEGITIMIDADE DA OMISSÃO DO 5 Cópia ADI 5766 / DF

ESTADO: ATIVIDADE
DE FISCALIZAÇÃO JUDICIAL QUE SE JUSTIFICA PELA
NECESSIDADE DE
OBSERVÂNCIA DE CERTOS PARÂMETROS
CONSTITUCIONAIS (PROIBIÇÃO
DE RETROCESSO SOCIAL, PROTEÇÃO AO MÍNIMO
EXISTENCIAL,
VEDAÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE E PROIBIÇÃO
DE EXCESSO) –
DOUTRINA – PRECEDENTES – A FUNÇÃO
CONSTITUCIONAL DA
DEFENSORIA PÚBLICA E A ESSENCIALIDADE DESSA
INSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA – “THEMA DECIDENDUM” QUE SE
RESTRINGE AO PLEITO
DEDUZIDO NA INICIAL, CUJO OBJETO CONSISTE,
UNICAMENTE, na
“criação, implantação e estruturação da Defensoria Pública
da Comarca de
Apucarana” – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO, EM
PARTE. (AI 598.212/PR,
Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe
24.04.2014).
Em artigo doutrinário sobre o direito fundamental à
gratuidade da Justiça no
Brasil, Peter Messitte, jurista norte-americano, narra a
história da assistência

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jurídica gratuita no Brasil, especialmente evidenciando a

legislação e os
programas relacionados a esse direito de inegável
importância para o
ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. (MESSITTE,
Peter. Assistência
Judiciária no Brasil: uma pequena história. In Revista da
Faculdade de Direito da
UFMG, p. 126-150.)
Desde a Constituição de 1934, o direito à gratuidade da
justiça é reconhecido
como um direito de âmbito constitucional, fazendo parte do
regime de garantias e
direitos essenciais para a vida política e social brasileira.
Com exceção da
Constituição de 1937, todos os textos constitucionais
posteriores reconheceram a
importância de tal prerrogativa aos hipossuficientes
econômicos com a finalidade
de garantir-lhes o pleno acesso à Justiça. (MESSITTE, Peter.
Assistência
Judiciária no Brasil: uma pequena história. In Revista da
Faculdade de Direito da
UFMG, p. 135-138.)
A Lei 1.060/1950 regulamentou o direito à gratuidade da
Justiça no plano
infraconstitucional, consolidando as diversas normas sobre
assistência jurídica

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gratuita, em seu sentido mais amplo. Esta referida lei, que foi
parcialmente
substituída por disposições semelhantes do Código de
Processo Civil de 2015,
estabelece os requisitos essenciais para o pleno exercício do
direito fundamental
por ela regulamentado, tendo sido recepcionada pelas
Constituições que lhe
sucederam.
Não se pode deixar de ressaltar que a gratuidade da Justiça
apresenta-se como
um pressuposto para o exercício do direito fundamental ao
acesso à Justiça. Nas
clássicas lições de Mauro Cappelletti:
O movimento para acesso à Justiça é um movimento para a
efetividade dos
direitos sociais, ou seja, para a efetividade da igualdade.
Nesta análise
comparativa do movimento de acesso à Justiça, a investigação
nos mostra três
formas principais, três ramos principais que invadem número
crescente de
Estados contemporâneos. (…) (CAPPELLETTI, Mauro.
Acesso à Justiça. Trad.
Tupinambá Pinto de Azevedo. In Revista do Ministério
Público Nova Fase, Porto
Alegre, v. 1, n. 18, p. 8-26, 1985, p. 9)
Dos obstáculos, que comumente são indicados ao acesso à

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Justiça, os de ordem
econômica costumam ser os primeiros e mais evidentes.
Considerando que os
custos da litigação perante o Poder Judiciário são muito
altos, e que a jurisdição
cível é bastante onerosa para os cidadãos em geral, verifica-
se que há um
afastamento significativo das classes economicamente mais
frágeis do acesso à
Justiça institucionalizada.
Ainda as lições de Mauro Cappelletti merecem ser aqui
reproduzidas: (…) O
obstáculo causado pela pobreza, sobretudo. Pobreza
econômica do indivíduo e
ainda do grupo, e da população, com todas as trágicas
consequências da
pobreza econômica, a qual termina por ser, também, pobreza
cultural, social e
jurídica. Obstáculos, igualmente, resultantes da complexidade
do sistema
jurídico, da distância do governante em relação ao
governado, dos abusos que
exigem remédio jurisdicional, abusos individuais mas sempre
mais abusos dos
centros de poder econômico e político, no confronto de
sujeitos que, amiúde, não
dispõem de instrumentos válidos de proteção. 7 Cópia ADI
5766 / DF Daí o

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fenômeno central dos estudos de sociologia e psicologia

social, o fenômeno do
sentimento de alienação do cidadão frente aos obstáculos
institucionais e legais.
(CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à Justiça. Trad. Tupinambá
Pinto de Azevedo. In
Revista do Ministério Público Nova Fase, Porto Alegre, v. 1,
n. 18, p. 8-26, 1985,
p. 15)
Além da Constituição da República, o direito fundamental de
acesso à Justiça
também é protegido por normas internacionais, notadamente
pelo artigo 8º da
Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também
conhecida como Pacto
de São José da Costa Rica, que assim dispõe:
Art. 8º Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as
garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente,
independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer
acusação penal
contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou
obrigações de natureza
civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.
Trata-se, indubitavelmente, de garantia fundamental cuja
previsão em normas
internacionais indica sua dúplice eficácia em nosso

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ordenamento jurídicoconstitucional,
a reforçar, de forma contundente, a proteção ao direito
fundamental à gratuidade da Justiça. É preciso reconhecer,
também, a relação da
gratuidade da Justiça e, consequentemente, do acesso à
Justiça, com a
isonomia. A desigualdade social gerada pelas dificuldades de
acesso isonômico
à educação, mercado de trabalho, saúde, dentre outros
direitos de cunho
econômico, social e cultural, impõe que seja reforçado o
âmbito de proteção do
direito que garante outros direitos, especialmente a isonomia.
A restrição, no âmbito trabalhista, das situações em que o
trabalhador terá
acesso aos benefícios da gratuidade da justiça, pode conter
em si a aniquilação
do único caminho de que dispõem esses cidadãos para verem
garantidos seus
direitos sociais trabalhistas.
A defesa em juízo de direitos fundamentais que não foram
espontaneamente
cumpridos ao longo da vigência dos respectivos contratos de
trabalho, em muitas
situações, depende da dispensa inicial e definitiva das custas
do processo e
despesas daí decorrentes, sob pena de não ser viável a defesa
dos interesses

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legítimos dos trabalhadores.

E, nesse contexto, a Lei 13.467/2017 atualizou, no âmbito da
chamada reforma
trabalhista, o modelo de gratuidade da Justiça Laboral,
impondo condições
restritivas ao exercício desse direito por parte dos litigantes
trabalhadores.
Ainda que sejam consideradas adequadas, necessárias e
razoáveis as restrições
impostas ao âmbito de proteção dos direitos fundamentais à
gratuidade e acesso
à Justiça pelo legislador ordinário, duvidosa apresenta-se a
sua
constitucionalidade em concreto, ou seja, aquela aferida
diante das diversas e
possíveis situações da realidade, em que se vislumbra a
consequência de
esvaziamento do interesse dos trabalhadores, que na condição
de
hipossuficientes econômicos, não terão como demandar na
Justiça Trabalhista,
em virtude do receio de que suas demandas, ainda que
vencedoras,
retornem-lhes muito pouco do valor econômico efetivamente
perseguido e,
eventualmente, devido. É preciso restabelecer a integralidade
do direito
fundamental de acesso gratuito à Justiça Trabalhista,

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especialmente pelo fato de

que, sem a possibilidade do seu pleno exercício por parte dos
trabalhadores, é
muito provável que estes cidadãos não reúnam as condições
mínimas
necessárias para reivindicar seus direitos perante esta Justiça
Especializada.
Assim sendo, impõe-se, nesse contexto, uma interpretação que
garanta a
máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de
esvaziar-se, por meio
de sucessivas restrições, ele próprio e todos os demais direitos
por ele
assegurados.
Quando se está a tratar de restrições legislativas impostas a
garantias
fundamentais, como é o caso do benefício da gratuidade da
Justiça e, como
consequência, do próprio acesso à Justiça, o risco de violação
em cascata de
direitos fundamentais é iminente e real, pois não se está a
resguardar apenas o
âmbito de proteção desses direitos fundamentais em si, mas de
todo um sistema
jurídico-constitucional de direitos fundamentais deles
dependente.
Mesmo que os interesses contrapostos a justificar as
restrições impostas pela

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legislação ora impugnada sejam assegurar uma maior

responsabilidade e um
maior compromisso com a litigância para a defesa dos
direitos sociais
trabalhistas, verifica-se, a partir de tais restrições, uma
possibilidade real de
negar-se direitos fundamentais dos trabalhadores pela
imposição de barreiras
que tornam inacessíveis os meios de reivindicação judicial de
direitos, o que não
se pode admitir no contexto de um Estado Democrático de
Direito.
O desrespeito das relações contratuais, no ambiente laboral,
exige por parte do
legislador ordinário que sejam facilitados, e, não,
dificultados, os meios
legalmente reconhecidos para que os trabalhadores possam
ver garantidos os
seus direitos fundamentais de origem trabalhista.
O benefício da gratuidade da Justiça é uma dessas garantias
fundamentais, cuja
finalidade precípua foi, na linha das constituições brasileiras
anteriores, dar
máxima efetividade ao direito fundamental de acesso à Justiça
por parte dos
titulares de direitos fundamentais que não estejam em
condições de arcar com os
custos financeiros de uma demanda judicial.

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O conteúdo mesmo do direito à gratuidade da Justiça, cujos

requisitos essenciais
para o seu exercício são aferidos, há décadas, na forma da
legislação de
regência (Lei 1.060/1950 e, atualmente, c/c Lei 13.105/2015),
impõe-se, inclusive
perante o legislador infraconstitucional, como um direito
fundamental da parte
que não tem recursos para custear uma demanda judicial. Nas
lições de Nelson
Nery Júnior: “(…) Se a lei, atendendo ao preceito
constitucional, permite o acesso
do pobre à Justiça, como poderia fazer com que, na
eventualidade de perder a
ação, tivesse que arcar com os honorários advocatícios da
parte contrária? Seria,
a nosso juízo, vedar o acesso ao Judiciário por via transversa
porque, 10 Cópia
ADI 5766 / DF pendente essa espada de Dâmocles sobre a
cabeça do litigante
pobre, jamais iria ele querer promover qualquer ação judicial
para a garantia de
um direito ameaçado ou violado. (NERY JÚNIOR, Nelson.
Princípios do processo
na Constituição Federal. São Paulo : RT, 2013, p.127)
Importante ressaltar que não há inconstitucionalidade no
caput do artigo 790-B
da CLT, com a redação da Lei 13.467/2017, quando admite a

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possibilidade de
imputação de responsabilidade ao trabalhador sucumbente,
pois admitir a
imputação é ato distinto de tornar imediatamente exigível tal
obrigação do
beneficiário da justiça gratuita. Se cessadas as condições que
deu ao trabalhador
o direito ao beneficio da gratuidade da justiça, admite-se a
cobrança das custas e
despesas processuais.
Não se apresentam consentâneas com os princípios
fundamentais da
Constituição de 1988 as normas que autorizam a utilização de
créditos,
trabalhistas ou de outra natureza, obtidos em virtude do
ajuizamento de um
processo perante o Poder Judiciário, uma vez que este fato –
sucesso em ação
ajuizada perante o Poder Judiciário – não tem o condão de
modificar, por si só, a
condição de miserabilidade jurídica do trabalhador. É
importante consignar que a
mera existência de créditos judiciais, obtidos em processos
trabalhistas, ou de
outra natureza, não é suficiente para afastar a situação de
pobreza em que se
encontrava a parte autora, no momento em que foram
reconhecidas as

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condições para o exercício do seu direito fundamental à

gratuidade da Justiça.
Ora, as normas impugnadas que impõem o pagamento de
despesas
processuais, independentemente da declaração oficial da
perda da condição de
hipossuficiência econômica, afrontam o próprio direito à
gratuidade da Justiça e,
consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça.
Da mesma forma, importante afirmar que o benefício da
gratuidade da Justiça
não constitui isenção absoluta de custas e outras despesas
processuais, mas,
sim, desobrigação de pagá-las enquanto perdurar o estado de
hipossuficiência
econômica propulsor do reconhecimento e concessão das
prerrogativas
inerentes a este direito fundamental (art. 5º, LXXIV, da
CRFB).
É certo que não se pode impedir o trabalhador, ainda que
desidioso em outro
processo trabalhista, quando comprovada a sua
hipossuficiência econômica, de
ajuizar outra demanda sem o pagamento das custas
processuais.
O direito fundamental à gratuidade da Justiça, notadamente
atrelado ao direito
fundamental de acesso à Justiça, não admite restrições

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relacionadas à conduta
do trabalhador em outro processo trabalhista, sob pena de
esvaziamento de seu
âmbito de proteção constitucional.
A conformação restritiva imposta pelas normas ora
impugnadas afronta não
apenas o próprio direito fundamental à gratuidade, mas
também, ainda que de
forma mediata, os direitos que esta garantia fundamental
protege, o que se
apresenta mais concreto com a invocação do direito
fundamental ao acesso à
Justiça e dos direitos sociais trabalhistas, eventualmente,
desrespeitados nas
relações contratuais respectivas.
O direito fundamental à gratuidade da Justiça encontra-se
amparado em
elementos fundamentais da identidade da Constituição de
1988, dentre eles
aqueles que visam a conformar e concretizar os fundamentos
da República
relacionados à cidadania (art. 1º, III, da CRFB), da dignidade
da pessoa humana
(art. 1º, III, da CRFB), bem como os objetivos fundamentais
de construção de
uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I , da CRFB) e
de erradicação da
pobreza e da marginalização, bem como a redução das

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desigualdades sociais
(art. 3º, III, da CRFB).
Apresenta-se relevante, nesse contexto, aqui dizer
expressamente que a
gratuidade da Justiça, especialmente no âmbito da Justiça
Laboral, concretiza
uma paridade de condições, propiciando às partes em litígio
as mesmas
possibilidades e chances de atuarem e estarem sujeitas a uma
igualdade de
situações processuais. É a conformação específica do
princípio da isonomia no
âmbito do devido processo legal.
As limitações impostas pela Lei 13.467/2017 afrontam a
consecução dos
objetivos e desnaturam os fundamentos da Constituição da
República de 1988,
pois esvaziam direitos fundamentais essenciais dos
trabalhadores, exatamente,
no âmbito das garantias institucionais necessárias para que
lhes seja franqueado
o acesso à Justiça, propulsor da busca de seus direitos
fundamentais sociais,
especialmente os trabalhistas. Assim sendo, o pedido da
presente ação direta de
inconstitucionalidade deve ser julgado procedente. É como
voto.”

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No caso concreto, ainda que não tenha sido determinado o

pagamento desde já dos honorários
sucumbenciais – a aplicação do art. 791-A, § 4º da CLT, na
parte que permite a dedução dos
créditos do autor, foi relegada à fase de liquidação – o
comando repercute sob a forma de
violação aos efeitos da plena concessão do benefício da
assistência judiciária na medida em
que, traduz possibilidade de dedução de custos do processo,
de crédito de natureza alimentar
e, nessa premissa, deve ser rechaçado.
Diante dos fundamentos expostos, acolho a arguição de
inconstitucionalidade da expressão
“desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro
processo, créditos capazes de
suportar a despesa”, constante do § 4º do art. 791-A da CLT,
com redação da Lei 13.467 de
13.07.2017, e, na forma do disposto no art. 143 do Regimento
Interno deste Tribunal, assim
como dos arts. 948 e 949 do CPC, submeter a apreciação do
Tribunal Pleno, restando
sobrestado o julgamento dos demais itens do recurso.
BEATRIZ RENCK
Relator
VOTOS
PARTICIPARAM DO JULGAMENTO:
DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK (RELATORA)
DESEMBARGADORA MARIA CRISTINA SCHAAN

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FERREIRA
DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE

Por fim, deverá ser AFASTADA A

CONDENAÇÃO DO OBREIRO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS
SUCUMBENCIAIS face à flagrante inconstitucionalidade do artigo 791-A
Consolidado (o que deverá ser reconhecido em controle difuso de
constitucionalidade pela C. Turma).

Pela reforma.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
  
Por todo o exposto e por tudo mais que este Egrégio
Tribunal terá para analisar a matéria sub judice, espera o Recorrente,
confiante, NO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DESTE APELO,
para que ao final seja reformada a r. decisão a quo quanto aos tópicos ora
recorridos, decisão esta que constituirá, sem dúvida, uma reiteração dos r.
Julgados desse Egrégio Tribunal e C. Turma, que refletem a distribuição da
tão almejada JUSTIÇA!

Nestes termos,
Pede deferimento.

São Paulo, 01 de abril de 2019.

XX
OAB/SP X

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