1- A Guarda da pessoa menor no contexto do direito das famílias.

1.1 Contextualização do direito das famílias e sua relação com a

guarda de pessoa menor.

O direito das famílias é um ramo do direito que trata das relações

jurídicas e dos direitos e deveres dos membros de uma família. Compreende
um conjunto de normas e princípios que regulam questões relacionadas ao
casamento, divórcio, filiação, adoção, alimentos, entre outros aspectos
relevantes para a organização e proteção das relações familiares.
No âmbito desse campo jurídico, um tema de extrema importância é a
guarda da pessoa menor. A guarda diz respeito à responsabilidade de cuidar,
proteger e tomar decisões em nome da criança ou adolescente quando os pais
não vivem juntos ou não são capazes de exercer plenamente essa
responsabilidade.
A guarda é fundamental para garantir o bem-estar e o desenvolvimento
saudável, pois assegura a continuidade de cuidados adequados, a estabilidade
emocional e a proteção dos direitos fundamentais dos menores. Ao mesmo
tempo, ao instituir uma guarda se envolve uma série de questões legais,
emocionais e sociais complexas que devem ser consideradas para uma
decisão justa e equilibrada.
Dentro do contexto do direito das famílias, a guarda da pessoa menor é
um assunto que atrai considerável atenção e interesse tanto dos profissionais
do direito quanto dos estudiosos e pesquisadores nessa área. As leis e
regulamentos relacionados à guarda variam conforme os sistemas jurídicos de
cada país, e é necessário compreender os fundamentos legais e as políticas
públicas vigentes para uma análise abrangente do tema.
O entendimento dos tipos de guarda, como a guarda alternada, a guarda
unilateral e a guarda alternada, bem como os critérios utilizados pelos tribunais
para determinar a guarda em casos de disputa, é essencial para uma análise
aprofundada e crítica desse tema. Além disso, é importante abordar os
aspectos práticos da guarda, como os direitos e deveres dos guardiões em
relação às crianças, a regulação do tempo de convivência do genitor não
guardião e a pensão alimentícia.
Diante dos desafios e complexidades envolvidos na guarda da pessoa
menor, surgem questões relevantes, como a necessidade de apoio e
acompanhamento psicossocial às famílias envolvidas, a busca por alternativas
de resolução de conflitos e mediação familiar, bem como a análise dos
impactos da guarda na vida das crianças e dos genitores.

1.2 Importância e relevância da guarda de pessoa

 A guarda da criança e do adolescente é um tema de extrema
importância e relevância no contexto do direito das famílias. Refere-se à
responsabilidade concedida a um ou ambos os genitores ou a um guardião
legal para cuidar, proteger e tomar decisões em nome da criança ou
adolescente.
Em muitos sistemas jurídicos, o princípio orientador para a determinação
da guarda é o interesse superior da criança. Isso significa que as decisões
devem ser tomadas com base no que é considerado melhor para a criança,
levando em consideração sua segurança, saúde, educação e desenvolvimento
emocional.
No âmbito legal, a guarda determina quem tem autoridade para tomar
decisões importantes em nome do menor, como escolhas educacionais,
religiosas e médicas. Também estabelece o poder de ter acesso e convivência
com o menor, além de definir as responsabilidades financeiras dos pais ou
responsáveis.
Ser guardião de uma pessoa menor pode ser objeto de disputas e
litígios, especialmente em casos de separação, divórcio ou quando há
desacordo entre os seus genitores em relação às questões relacionadas à
criança. Nesses casos, os tribunais buscam determinar o arranjo de guarda
que melhor atenda aos interesses e necessidades do menor, considerando
fatores como o vínculo afetivo, a capacidade dos pais de proporcionar um
ambiente adequado e a disponibilidade para exercer a responsabilidade
parental.
A legislação relativa à guarda varia conforme o país e pode envolver
diferentes tipos de guarda, como guarda unilateral, guarda alternada e guarda
compartilhada. O objetivo principal é proteger o melhor interesse da criança,
levando em consideração sua segurança, desenvolvimento emocional,
relacionamento com os pais e estabilidade.

1.3 Fundamentos legais da guarda da pessoa menor.

A guarda da pessoa menor, no contexto do direito das famílias, é regulada por
diversos fundamentos legais, que variam de acordo com a legislação de cada
país. No Brasil a guarda está prevista no Código Civil, mais especificamente
nos artigos 1.583 a 1.590.
Conforme a legislação brasileira, a guarda é o direito e o dever de cuidar da
pessoa menor, estabelecendo-se como uma das principais questões no
contexto de divórcios, separações ou dissoluções de uniões estáveis. Os
fundamentos legais relacionados à guarda de menores no Brasil são os
seguintes:
Interesse superior da criança: Esse é um princípio fundamental que coloca o
interesse e o bem-estar da criança como a consideração primordial ao tomar
decisões relacionadas à guarda. Os tribunais devem buscar a opção que
melhor atenda às necessidades físicas, emocionais e desenvolvimentos da
criança.
Saúde e segurança da criança: A guarda é concedida levando em consideração
a capacidade dos pais ou responsáveis de fornecer um ambiente seguro e
saudável para a criança. Isso inclui garantir alimentação adequada, cuidados
médicos, abrigo e proteção contra qualquer forma de abuso ou negligência.
Relação afetiva com os pais: Os tribunais levam em consideração a dimensão
da importância na relação afetiva entre a criança e seus pais ou responsáveis.
A estabilidade de vínculos saudáveis e estáveis com ambos os genitores é
considerada benéfica para o desenvolvimento da criança, a menos que haja
circunstâncias que justifiquem restrições.
Capacidade parental: Os tribunais avaliam a capacidade dos pais ou
responsáveis de desempenhar suas funções parentais de maneira adequada.
Isso pode incluir fatores como a disposição dos genitores cooperar entre si,
habilidades de comunicação, capacidade de tomar decisões em benefício da
criança e do adolescente com disponibilidade para fornecer cuidados
adequados.
Vontade da criança (dependendo da idade): Em alguns sistemas jurídicos, a
opinião da criança pode ser levada em consideração, especialmente se ela for
suficientemente madura para expressar seus desejos. Essa consideração
geralmente aumenta com a idade da criança, levando em conta sua
capacidade de compreensão e participação nas decisões relacionadas à
guarda.
Estabilidade e continuidade: Os tribunais tendem a favorecer a manutenção da
estabilidade e continuidade na vida da pessoa menor. Isso pode incluir a
consideração do ambiente escolar, a proximidade com amigos e familiares e a
continuação de rotinas consistentes, a menos que haja razões válidas para
uma mudança significativa.
É importante ressaltar que esses são apenas exemplos gerais de fundamentos
legais relacionados à guarda da pessoa menor. A legislação e as práticas
específicas podem variar em diferentes sistemas jurídicos. É essencial
consultar a legislação aplicável no país específico e obter orientação jurídica
adequada para compreender plenamente os fundamentos legais da guarda de
menores em um determinado contexto.

1.4 Legislação nacional sobre a guarda da criança e adolescente.

No contexto do direito das famílias, a guarda da criança e adolescente refere-
se à atribuição de responsabilidade e cuidado a um ou ambos os genitores, ou
a um terceiro designado pelo tribunal, quando há a dissolução de um
casamento, separação legal ou outros casos em que a guarda da criança deve
ser determinada. No Brasil, a legislação que trata da guarda de pessoa menor
está estabelecida no Código Civil, na Constituição Federal e na Lei nº
13.058/2014.
A guarda compartilhada é considerada a forma prioritária de guarda, de acordo
com o artigo 1.584 do Código Civil, salvo nos casos em que haja a
comprovação de algum fator que justifique a guarda unilateral, como situações
de violência doméstica ou negligência, por exemplo. A guarda compartilhada
visa garantir a participação igualitária dos pais na vida do filho, proporcionando
o convívio cotidiano e a participação conjunta nas decisões importantes
relacionadas à criação e educação da criança.
A Lei nº 13.058/2014 trouxe algumas modificações importantes em relação à
guarda compartilhada. Ela estabelece que a guarda compartilhada deve ser a
regra, salvo nos casos em que um dos pais demonstre incapacidade ou falta de
interesse para exercer a guarda conjunta. Além disso, a lei prevê que a
residência fixa da criança pode ser estabelecida em apenas um dos lares,
desde que isso seja mais benéfico para o bem-estar do menor.
No que no que se refere à guarda de pessoa menor, o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA) também é uma legislação importante no Brasil. O ECA
estabelece que a guarda deve ser concedida levando-se em consideração o
superior interesse da criança, garantindo seu desenvolvimento físico,
emocional e social. O ECA também prevê o direito da criança de ter vivência
familiar e comunitária saudável, bem como o direito à participação em decisões
que afetem sua vida.

1.5 Convenções e tratados internacionais relacionados à guarda.

No contexto do direito das famílias, existem várias convenções e tratados
internacionais que abordam a questão da guarda de crianças. Esses acordos
visam estabelecer padrões e princípios para a proteção dos direitos e
interesses das crianças em situações de separação ou divórcio dos pais.
Alguns dos principais tratados e convenções internacionais relevantes para a
guarda de menores são os seguintes:
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (CDC): Adotada
em 1989, é o tratado mais abrangente sobre os direitos das crianças. Embora a
CDC não trate especificamente da questão da guarda, ela estabelece
princípios fundamentais relacionados ao bem-estar da criança, incluindo o
direito à proteção e ao cuidado adequados.
Convenção de Haia sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de
Crianças: Esta convenção, adotada em 1980, visa proteger as crianças contra
os efeitos prejudiciais do sequestro parental internacional. Ela estabelece
procedimentos para a rápida devolução de crianças que foram ilicitamente
transferidas ou retidas em um país estrangeiro, a fim de preservar o status quo
e evitar disputas prolongadas sobre a guarda.
Convenção de Haia sobre a Proteção das Crianças e a Cooperação em
Matéria de Adoção Internacional: Essa convenção, adotada em 1993, visa
proteger os interesses e o bem-estar das crianças envolvidas em adoção
internacional. Ela estabelece padrões para garantir que as adoções sejam
realizadas de maneira ética, legal e transparente, levando em consideração o
melhor interesse da criança.
Convenção de Haia sobre os Direitos do Menor: Esta convenção, adotada em
1996, tem como objetivo promover a proteção dos direitos fundamentais das
crianças em várias áreas, incluindo a guarda e a proteção contra a exploração
e o abuso. Ela enfatiza a importância do interesse superior da criança em
relações as tomadas de decisões relacionadas a ela.
Convenção Interamericana sobre o Tráfico Internacional de Menores: Esta
convenção, adotada pela Organização dos Estados Americanos (OEA) em
1994, busca prevenir e combater o tráfico internacional de crianças, bem como
proteger os direitos das vítimas desse crime. Ela estabelece medidas de
cooperação entre os Estados para prevenir o sequestro, o tráfico e a venda de
crianças.
Esses são apenas alguns exemplos de tratados e convenções internacionais
relacionados à guarda de menores. Cada país pode ter suas próprias leis e
regulamentos que se alinham a esses acordos internacionais para garantir a
proteção adequada das crianças no contexto do direito das famílias.

1.6 Evolução histórica da legislação e conceitos de guarda de pessoa

menor.

A evolução histórica da legislação e dos conceitos de guarda de pessoa menor

no contexto do direito das famílias é um tema complexo e variado, que tem sido
moldado ao passar do tempo pelo desenvolvimento da sociedade e das visões
sobre o papel dos pais e das famílias na criação e proteção dos filhos.
Antes de abordar a evolução histórica, é importante ressaltar que a guarda de
pessoa menor refere-se à responsabilidade de cuidar, educar e proteger um
filho menor de idade. Ela pode ser concedida a um dos pais ou a ambos,
dependendo das circunstâncias específicas de cada caso.
No passado, em muitas sociedades, incluindo a maioria dos sistemas legais
ocidentais, a guarda dos filhos era automaticamente concedida ao pai,
principalmente devido a concepções patriarcais que consideravam o papel do
pai como o provedor financeiro e o líder da família. A mãe, por sua vez, era
frequentemente considerada como a responsável pelo cuidado doméstico e
pela educação moral e religiosa das crianças.
Período Antigo: Nas sociedades antigas, como a Roma Antiga, a guarda dos
filhos era baseada em uma visão patriarcal, em que o pai tinha total autoridade
e poder sobre os filhos. A mãe tinha um papel secundário na criação e
educação das crianças.
Idade Média: Durante a Idade Média, a Igreja Católica exerceu uma forte
influência sobre a legislação e a organização familiar. A guarda dos filhos era
geralmente atribuída ao pai, como chefe da família. As mulheres tinham um
papel limitado na tomada de decisões em relação aos filhos.
Era Moderna: Com o surgimento do movimento iluminista e a valorização dos
direitos individuais, houve uma mudança gradual nas concepções sobre a
guarda dos filhos. No século XVIII, o conceito de "melhor interesse da criança"
começou a ser discutido, reconhecendo que as necessidades e os interesses
das crianças deveriam ser considerados nas decisões sobre a guarda.
Século XIX: O século XIX trouxe importantes avanços em relação à guarda da
pessoa menor. O movimento feminista e as lutas pela igualdade de gênero
contribuíram para a valorização do papel das mães na criação dos filhos. As
legislações começaram a reconhecer o direito das mães à guarda dos filhos em
casos de divórcio ou separação.
Século XX: No século XX, as mudanças sociais, como o aumento do divórcio e
da coabitação não matrimonial, levaram a transformações significativas na
legislação sobre a guarda da pessoa menor. Muitos países adotaram
legislações que buscavam promover a igualdade parental e considerar o
melhor interesse da criança, buscando soluções de guarda compartilhada ou
guarda conjunta.
Atualidade: Nas últimas décadas, tem havido um maior reconhecimento da
importância de considerar as necessidades e os desejos das crianças nas
decisões sobre a guarda. O foco está no desenvolvimento saudável da criança,
garantindo que ela tenha uma relação significativa com ambos os pais, desde
que isso seja do seu melhor interesse. Além disso, as legislações estão
progressivamente mais abertas a arranjos de guarda não tradicionais, levando
em consideração a diversidade de estruturas familiares.
Outro marco importante na evolução da legislação e dos conceitos de guarda
de pessoa menor foi a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança, adotada em 1989. Essa convenção estabelece os direitos
fundamentais de todas as crianças e tem sido ratificada por quase todos os
países do mundo. Um dos princípios fundamentais da convenção é o de que os
interesses da criança devem ser uma consideração primordial as decisões
relacionadas a ela, incluindo a guarda.
Hoje em dia, muitos sistemas legais adotam a abordagem do "melhor interesse
da criança" ao determinar sobre a guarda. Isso significa que o juiz considera
uma série de fatores, como a capacidade dos pais de cuidar da criança, o
relacionamento da criança com cada um dos genitores, a estabilidade e
continuidade do ambiente em que a criança está inserida, entre outros, para
determinar qual arranjo de guarda seria mais benéfico para a criança.
Além disso, a legislação e as práticas relacionadas à guarda de criança e
adolescente têm evoluído para reconhecer e proteger os direitos e as
responsabilidades dos pais não biológicos, como padrastos, madrastas ou pais
adotivos, que também podem obter a guarda legal da pessoa menor, desde
que seja considerado no melhor interesse dela.

1.7 Critérios para definição da guarda de pessoa menor.

A guarda de uma pessoa menor no contexto do direito das famílias é

uma questão complexa que envolve diversos critérios e considerações.
Embora os critérios possam variar de acordo com a jurisdição e a
legislação local, existem alguns princípios gerais que são comumente
considerados na definição da guarda de um menor. Aqui estão alguns
critérios importantes:
Melhor interesse da criança: O critério mais fundamental na
determinação da guarda é o melhor interesse da criança. Esse critério
considera o bem-estar físico, emocional e psicológico da criança como
prioridade máxima. Os tribunais analisam vários fatores para determinar
qual arranjo de guarda atenderá melhor aos interesses da criança.
Capacidade dos pais: Os tribunais analisam a capacidade dos pais de
cuidar da criança. Eles avaliam fatores como a estabilidade emocional e
financeira dos pais, a disponibilidade de tempo para cuidar da criança, a
capacidade de fornecer um ambiente seguro e saudável, e a disposição
de incentivar um relacionamento saudável entre a criança e o outro
genitor.
Relação com os pais: A natureza e a qualidade da relação da criança
com cada um dos genitores são consideradas. Os tribunais procuram
determinar a extensão em que cada genitor desempenha um papel ativo
na vida da criança, incentiva um relacionamento positivo com o outro
genitor e demonstra a capacidade de atender às necessidades
emocionais e afetivas da criança.
Preferência da criança: Dependendo da idade e maturidade da criança,
a opinião e a preferência da própria criança podem ser levadas em
consideração. Os tribunais podem dar mais peso à opinião de crianças
mais velhas e maduras, mas sempre em conjunto com outros fatores e
considerando o melhor interesse da criança.
Adaptação da criança: Os tribunais também levam em conta a
estabilidade e a continuidade na vida da criança. Eles consideram
fatores como a proximidade com a escola, vizinhança, amigos e
membros da família estendida. A intenção é minimizar a interrupção e o
impacto negativo na vida da criança.
Histórico de abuso ou negligência: Se houver evidências de abuso ou
negligência por parte de um dos pais, os tribunais levarão isso em
consideração ao determinar a guarda. A segurança e o bem-estar da
criança são prioritários, e um histórico de comportamento abusivo ou
negligente pode influenciar significativamente a decisão do tribunal.
É importante ressaltar que esses critérios são apenas uma orientação
geral e a aplicação deles pode variar dependendo do contexto legal
específico de cada jurisdição. Os tribunais sempre procuram tomar
decisões que promovam o melhor interesse da criança e que sejam
adaptadas às circunstâncias individuais de cada caso.