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INTRODUÇÃO
 

1ª PARTE - PREMISSAS NECESSÁRIAS

Capítulo 1 - DO ESTADO
 

1.1. Da origem do Estado

1.2. Do Estado: conceito e finalidade
1.3. Dos direitos fundamentais — ou essenciais — do
homem
1.4. Conclusão parcial
 

Capítulo 2 - DO DIREITO PROCESSUAL

 

2.1. Da jurisdição
2.2. Da ação
2.3. Da defesa
2.4. Do processo
 

Capítulo 3 - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA

 

3.1. Conceito
3.2. Direito constitucional à prova
3.3. Objeto da prova
3.4. Natureza jurídica das normas sobre provas
 3.5. Finalidade da prova: a descoberta da verdade
3.6. Valoração da prova pelo juiz
 

2ª PARTE - INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ

Capítulo 4 - O JUIZ E O PROCESSO: BREVE HISTÓRICO

Capítulo 5 - DIREITO COMPARADO
Capítulo 6 - DIREITO POSITIVO BRASILEIRO
Capítulo 7 - DOUTRINA BRASILEIRA
 

7.1. Doutrina clássica

7.2. Doutrina ampliativa dos poderes instrutórios do
juiz
7.3. Nossa posição
 

Capítulo 8 - FUNDAMENTOS TÉCNICOS: OS PRINCÍPIOS

DO PROCESSO CIVIL E SUA ...
 

8.1. Princípio dispositivo

8.2. Princípio da imparcialidade do juiz
8.3. Princípio da igualdade processual
8.4. Direitos disponíveis e indisponíveis
8.5. Ônus da prova
8.6. Sistema de preclusões
 

Capítulo 9 - LIMITES DA INICIATIVA PROBATÓRIA DO

JUIZ
Capítulo 10 - JURISPRUDÊNCIA
 

10.1. A decisão do Supremo Tribunal Federal

10.2. As decisões do Superior Tribunal de Justiça
 

CONCLUSÃO
BIBLIOGRAFIA
ISBN : 9788502129870

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Braga, Sidney da Silva

Iniciativa probatória do juiz no processo civil / Sidney da Silva Braga. — 2.

ed.
rev. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2008.

Bibliografia

1. Juízes – Brasil 2. Processo civil – Brasil 3. Prova

(Direito) – Brasil I. Título

07-1194
CDU-347.94:347.962(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Inicicativa probatória do juiz :
Direito processual civil
347:94:347.962(81)
2. Brasil : Juízes : Iniciativa probatória :
Direito processual civil
347:94:347.962(81)

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Saraiva S/A Livreiros Editores

 Para Marcia, minha esposa e companheira de jornada e
de ideais, e para meus filhos, Priscila e Henrique, provas
vivas da beleza da existência e da bondade de Deus.
 INTRODUÇÃO

Vivemos hoje uma inegável crise no direito processual

civil.
Apesar de sua notável evolução e afirmação plena como
ciência, do incrível progresso na conceituação e
delimitação técnica de seus institutos fundamentais
(jurisdição, ação, defesa e processo), e não obstante o
enorme esforço de processualistas brilhantes, alguns deles
brasileiros, no incremento da atual fase dessa ciência,
denominada fase da instrumentalidade, a dura realidade é
que ainda não se alcançaram resultados práticos que se
possam dizer satisfatórios.
O resultado final do processo ainda não é aquele
esperado pela sociedade.
E a questão não se resume à tão decantada morosidade,
mas vai além, pois passa, também, pelo conteúdo, ou seja,
pelo grau ainda insuficiente de justiça como resultado final
da jurisdição.
Na verdade, essa sensação de ineficiência do processo
transbordou, há muito, das discussões doutrinárias e
acadêmicas dos cultores do direito para atingir, em cheio, a
imagem do sistema judiciário brasileiro e do próprio Poder
Judiciário e, mais do que isso, da noção de justiça de nossa
sociedade.
É claro que nem tudo é culpa do processo, assim como
resta evidente que não podemos pretender, aqui, resolver
esse problema como num passe de mágica, apresentando
soluções tão fantásticas quanto vazias de real significado
prático.
 No entanto, com a análise de um ponto específico da
dinâmica processual, qual seja, a postura do juiz quanto à
produção das provas e ao próprio resultado final do
processo, pensamos poder contribuir para o debate que
aponte um caminho de modificação dessa situação. Um
caminho que pode ser trilhado de imediato, sem depender
de quaisquer reformas da Constituição Federal ou da
legislação ordinária, muitas vezes apresentadas, sem que
seja verdade, como soluções mágicas, prontas e acabadas.
Um caminho que, ao contrário, somente depende da
modificação da postura mental, em direção à ética, não só
do juiz como de todos os operadores do direito e mesmo
das partes envolvidas no processo.
Nossa proposta é melhorar o resultado final obtido com o
exercício da jurisdição, a partir de uma nova atitude do
juiz, fundamentalmente ética, participando ativamente do
processo e tendo ampla iniciativa probatória, embora com
os limites a tanto imprescindíveis.
Tudo para que, a final, se alcance a verdade processual,
relativa e possível, que leve à justiça processual, também
relativa e possível naquele caso concreto, mas não mais
nem menos que isso.
É evidente que não temos a pretensão de pensar que só
isso bastará para um novo processo, mesmo porque de
nada adiantará essa postura do juiz sem que se modifique,
também, a mentalidade de todos os outros atores
envolvidos no processo, ou seja, os advogados, os membros
do Ministério Público, funcionários, auxiliares e mesmo as
partes, sempre em direção a uma postura de busca da ética
como norte de suas atuações.
Também é indiscutível que a evolução do processo
necessita de modificações em outros planos, tais como a
racionalização do sistema de recursos e dos próprios
procedimentos, a melhora da estrutura judiciária e a ampla
utilização da informática, dentre outros.
Ocorre que tal discussão, envolvendo os demais atores
processuais, alterações legislativas e investimento
estrutural na máquina judiciária, apesar de também
crucial, foge aos limites deste trabalho, que se resumirá à
iniciativa probatória do juiz.
De qualquer modo, pensamos que nossa proposta já pode
alcançar resultados sensíveis em direção à tão desejada
efetividade do processo, sem que se fique na dependência
de alterações legislativas ou de investimentos estatais.
Nesse passo, analisaremos a iniciativa probatória do juiz,
sua natureza, alcance e limites, sob a perspectiva do
resultado que se pretende alcançar com essa postura do
magistrado, ou seja, a justiça processual, nos termos acima
referidos.
Essa análise será feita a partir da premissa de que o
processo é o instrumento através do qual o Estado exerce o
poder jurisdicional, e, como todo instrumento, será efetivo
quando atingir sua finalidade.
Assim, passaremos pelo tema dos escopos do processo,
pois é condição prévia para a discussão da iniciativa
probatória do juiz, que se estabeleça, com a nitidez
necessária, quais os fins do processo, para que se possa
dizer o que se entende por processo efetivo.
Dentro dessa linha de desenvolvimento do tema, este
estudo será informado pela idéia fundamental de que o
processo deve ser um instrumento efetivo de acesso à
justiça, aqui entendida como virtude, como direito
essencial de todo ser humano, direito esse absoluto e, o
que nos interessa de perto, indisponível.
Ao mesmo tempo, entendemos o processo como um fator
de educação da humanidade, indispensável à sua evolução,
que pressupõe o desenvolvimento das virtudes, dentre elas
a justiça, e é a finalidade da vida, única forma de alcançar a
felicidade.
Procuraremos demonstrar que a resistência da doutrina
tradicional à iniciativa probatória do juiz parte do conceito,
equivocado e que denota uma inversão de valores, de que o
processo é um instrumento destinado, precipuamente, à
solução de crises de direito material entre os sujeitos
desses direitos para, somente em segundo plano, ter como
objetivo fazer justiça.
Pensamos que a finalidade maior do processo deve ser a
justiça, não só entre as partes, mas também como
conseqüência de toda atividade jurisdicional, que
transcende os envolvidos e reflete no seio da sociedade.
Trata-se, de certo modo, da questão da visão do processo
sob o ângulo privado ou público. E não temos dúvida de
que deve prevalecer a natureza pública do processo.
Assim sendo, procuraremos demonstrar que os dois
principais argumentos da doutrina restritiva da iniciativa
probatória do juiz, ou seja, o respeito ao princípio
dispositivo e a preservação da imparcialidade do
magistrado, não resistem a uma análise mais rigorosa.
Para tanto, partiremos da origem, do conceito e da
finalidade do Estado, analisaremos o que se entende por
direitos essenciais, prepararemos o terreno com
considerações sobre os quatro institutos fundamentais da
ciência processual (jurisdição, ação, defesa e processo),
com destaque para os escopos do processo, passaremos
pela discussão de temas ligados à prova, dentre eles o
problema da verdade, e chegaremos à questão da postura
do juiz diante do processo.
Então, adentraremos o terreno da iniciativa probatória
oficial, iniciando por um breve histórico dos poderes
instrutórios do juiz no processo civil.
A seguir, analisaremos o direito comparado, o direito
positivo brasileiro e a doutrina nacional, claramente
dividida entre as posições restritiva e ampliativa da
iniciativa probatória do juiz, sendo a primeira majoritária.
Após colocarmos nossa posição sobre o tema, pela ampla
iniciativa probatória do juiz, passaremos aos fundamentos
técnicos pertinentes, procurando demonstrar que os
princípios que regem o processo civil são plenamente
compatíveis com essa tese.
Discutiremos o princípio dispositivo, a imparcialidade do
juiz, a igualdade processual, a questão dos direitos
materiais disponíveis e indisponíveis, as regras de divisão
do ônus da prova e o sistema de preclusões, concluindo que
não impedem a iniciativa oficial de instrução do processo.
Então, estabeleceremos os limites da iniciativa probatória
oficial, que não é, evidentemente, absoluta, e veremos
como se tem comportado a jurisprudência, através da
análise de acórdãos selecionados.
Com isso, procuraremos abrir a discussão para um
caminho de aperfeiçoamento do processo que traga
resultados que, extrapolando os meros contornos jurídicos
do tema, levem ao incremento de sua função de
instrumento direcionado à distribuição da justiça,
colaborando para a consecução da finalidade precípua do
Estado, qual seja, o desenvolvimento e a manutenção dos
direitos essenciais do ser humano, para que este possa
alcançar a finalidade da vida, que é sua evolução, material,
moral e espiritual.
 1ª PARTE

PREMISSAS NECESSÁRIAS

 Capítulo 1

DO ESTADO

1.1. Da origem do Estado

1.2. Do Estado: conceito e finalidade
1.3. Dos direitos fundamentais — ou essenciais — do
homem
1.4. Conclusão parcial
 

1.1. Da origem do Estado

Embora sem a pretensão de uma discussão profunda a

respeito, que fugiria aos objetivos deste estudo, faz-se
absolutamente necessário que, como premissa
fundamental, enfrente-se a questão da finalidade do
Estado, o que passa pelo estabelecimento de seu conceito,
e, por sua vez, remete-nos à sua origem.
E para que se fale na origem do Estado devemos nos
voltar para a origem da sociedade.
A discussão sobre a origem da sociedade comporta duas
ordens distintas de indagação: de um lado, o aspecto
temporal, ou seja, a determinação da época do surgimento
da sociedade e, de outro, o aspecto causal, ou seja, por que
razão os homens passaram a viver em sociedade.
Porém, seja do ponto de vista temporal, seja do ponto de
vista causal, a questão pode ser resumida à disputa entre
duas correntes de pensamento: os adeptos da origem
natural da sociedade e os contratualistas.
Para os primeiros, a idéia central está em que a própria
natureza humana leva o homem a viver em sociedade.
Ninguém pode viver só.
Para alcançar os fins de sua existência, de evolução
material e moral, o homem precisa da estreita cooperação
de seus semelhantes, o que o leva a ter vontade de viver em
sociedade.
Nas palavras de Dalmo de Abreu Dallari, para tais
pensadores, “o homem é um ser social por natureza”1.
Talvez o antecedente doutrinário mais remoto a esse
respeito esteja em Aristóteles:
“... o homem é um animal cívico, mais social do que as
abelhas e os outros animais que vivem juntos; ...aquele que
não precisa dos outros homens, ou não pode resolver-se a
ficar com eles, ou é um deus, ou um bruto; assim, a
inclinação natural leva os homens a este gênero de
sociedade” (1998, Introdução).
Aristóteles influenciou Santo Tomás de Aquino e muitos
outros filósofos.
Modernamente, essa é a teoria mais aceita como
explicação para a origem e a existência da sociedade: o
impulso associativo natural.
De outro lado colocam-se os denominados
contratualistas, para quem não há que se falar em impulso
associativo natural, já que a sociedade seria o produto
exclusivo de um acordo de vontades entre os homens,
consubstanciado em um hipotético contrato.
Essas idéias a respeito da origem da sociedade são de
extrema utilidade para a análise da origem do Estado.
Quando falamos aqui em Estado, sem ainda conceituá-lo,
queremos nos referir a esse termo significando “todas as
sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram
as regras de convivência de seus membros” (Dallari, 2003,
p. 52).
Embora haja quem defenda a tese de que o Estado, assim
como a sociedade, sempre existiu, a maioria dos autores
afirma que a sociedade existiu por algum tempo sem o
Estado, que foi criado depois.
De qualquer forma, as maiores discussões dão-se,
também aqui, quanto às razões do aparecimento do Estado
e não tanto a respeito de quando ele surgiu.
Tal qual foi dito quanto à sociedade, a grande divisão dá-
se entre aqueles que defendem a formação natural do
Estado e os que abraçam a tese da formação contratual.
Entre os adeptos da formação natural do Estado, a única
coincidência está na negativa do contrato social, pois as
causas apontadas para essa criação natural variam
enormemente.
Já para os contratualistas, não há que se falar em
necessidade natural de convivência social.
O acordo de vontades entre os homens foi o fator
determinante para o surgimento da sociedade e, em
conseqüência, do Estado.
Embora a teoria contratualista comporte várias
subdivisões, tem como fundamento comum a idéia de que,
no início, os homens viviam no estado de natureza, sem
quaisquer regras de convivência, e que, dados os
inconvenientes dessa situação, resolveram, por um ato de
vontade, estabelecer o estado social, com regras e poderes
coercitivos atribuídos a um ente ideal, representativo de
todos, a que se chamou de Estado.
Com efeito, os principais pensadores identificados com a
teoria contratualista do Estado, Thomas Hobbes e Jean-
Jacques Rousseau, partem do pressuposto comum de que o
homem, originalmente, vivia num estado natural, “em que
prevaleciam a liberdade e a igualdade absolutas e não
existia governo de espécie alguma” (Burns, 1995, p. 489-
490).
A idéia de igualdade originária entre os homens fica clara
no pensamento de Hobbes:
“Observa-se que a natureza fez os homens tão iguais, no
que se refere às faculdades do corpo e do espírito que,
embora por vezes se encontre um homem visivelmente
mais forte de corpo, ou de espírito mais vivo do que outro,
quando se considera tudo isso em conjunto, a diferença
entre um e outro homem não é suficientemente
considerável para que qualquer um possa com base nela
reclamar qualquer benefício a que outro não possa também
aspirar, tal como ele” (2003, p. 96).
Para Hobbes, porém, e exatamente por causa dessa
igualdade, o homem, no estado de natureza, vive em eterna
competição e desconfiança para com seus semelhantes,
sempre predisposto a atacar primeiro para não ser
subjugado, em um círculo vicioso que leva a um estado
permanente de guerra de todos contra todos, em que cada
um tem direito a todas as coisas e vive constantemente com
medo de que o outro venha a causar-lhe mal ou tomar seus
bens, pois a igualdade natural torna todos e cada um capaz
disso2.
No entanto, por ser o homem um animal racional,
descobre que, para superar esse estado de coisas e
alcançar a paz, deve estabelecer o estado social, o que faz
por meio de um contrato em que cada indivíduo abre mão
do direito que teria a todas as coisas e passa a respeitar a
liberdade dos demais na mesma medida em que estes
respeitam sua liberdade3.
Trata-se de concessões mútuas e recíprocas.
Porém, para que esse sistema funcione, é necessária a
existência de um poder coercitivo, que possa obrigar todos
os homens a respeitar, reciprocamente, a esfera de direitos
e a liberdade dos outros membros da sociedade.
Esse poder coercitivo é representado pelo Estado.
Hobbes afirmava, também, que mesmo um mau governo
é melhor do que o estado de natureza, e que, para cumprir
seus objetivos, o poder do governo, exercido por um
soberano, não deve sofrer limitações, podendo empregar
em seus súditos todos os meios que julgar necessários para
a defesa da paz comum4. Com isso, fica evidente o veio
absolutista da doutrina de Hobbes, combatida
principalmente por John Locke, para quem, embora todos
os homens vivessem originalmente no estado de natureza e,
pelo uso da razão tenham percebido a conveniência de se
estabelecerem em sociedade, concedendo poderes a um
governo central, esse governo, o Estado, não era absoluto.
Para Locke, o Estado nada mais é do que o conjunto de
poderes de todos os membros da sociedade, pelo que deve
respeitar esse limite:
“Este é simplesmente o poder do conjunto de todos os
membros da sociedade, confiado à pessoa ou grupo de
pessoas como legislador, e não poderá ser maior do que
tais pessoas tinham no estado de natureza, antes de se
constituírem em sociedade e o outorgarem à comunidade;
pois ninguém pode transferir a outrem mais poder do que
possui, nem ninguém tem arbítrio absoluto sobre si mesmo
ou sobre outrem para destruir a própria vida ou tirar a vida
ou a propriedade de outrem” (Locke, 1690, p. 99).
Assim, Locke condena o absolutismo, pois entende que
todos os poderes que não tenham sido expressamente
cedidos ao grupo comunitário, especialmente os direitos
naturais da pessoa humana, continuam a pertencer a cada
indivíduo, o que dá à sociedade a prerrogativa de dissolver
o governo ou de contra ele se rebelar caso haja abuso no
exercício da autoridade concedida5.
 Por outro lado, Rousseau, embora também parta da idéia
inicial de que o homem, originalmente, viveu no estado de
natureza, discorda radicalmente de Hobbes acerca dos
motivos que levaram à celebração do contrato social, que
formou o Estado.
Rousseau criou a figura do “bom selvagem”, dizendo que
o estado natural era um verdadeiro paraíso. A absoluta
igualdade entre os homens e a inexistência da propriedade
privada inibiram quaisquer conflitos até que esse estado de
coisas sucumbiu aos males trazidos por alguns, que se
apropriaram de pedaços de terra, gerando inédita
desigualdade nas relações humanas.
Essa desigualdade levou os homens, pelo uso da razão e
através de um acordo de vontades, a se organizar em
sociedade, cedendo todos os direitos à comunidade.
Pelo contrato social, cada indivíduo concordou em se
submeter à vontade da maioria, o que originou o Estado6.
De qualquer maneira, respeitados os diversos
entendimentos acima, não vemos total incompatibilidade
entre a teoria da formação natural do Estado e a tese
contratualista.
Antes, parece-nos que as várias correntes de pensamento
podem ser conjugadas: o homem, por natureza, não vive só,
precisa de seus semelhantes para atingir seu objetivo de
evolução material e moral, e, ciente de tal necessidade,
pelo uso da razão e através de um acordo de vontades,
estabeleceram-se as bases de uma organização central,
com poderes para impor a ordem na convivência social e
convergir os esforços individuais, canalizando-os para os
fins de toda a comunidade.

1.2. Do Estado: conceito e finalidade

 Não há consenso doutrinário acerca do conceito de
Estado, dada a complexidade do tema e os inúmeros
ângulos de abordagem possíveis.
Para os limites deste trabalho, porém, é mais do que
suficiente que tal análise seja feita a partir do conceito
estabelecido por Dalmo de Abreu Dallari, para quem o
Estado é a “ordem jurídica soberana que tem por fim o bem
comum de um povo situado em determinado território”
(2003, p. 118).
Adotado esse conceito, ao menos como ponto de partida,
resta definir o que seja bem comum.
Aqui, mais uma vez se revelam úteis os ensinamentos de
Dalmo de Abreu Dallari, ao buscar para o bem comum o
sentido que lhe deu o Papa João XXIII, ou seja, “o conjunto
de todas as condições de vida social que consintam e
favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade
humana” (2003, p. 107).
A finalidade do Estado não é angariar riquezas materiais.
A finalidade do Estado não se resume a objetivos
econômicos ou de defesa da ordem e do território.
O Estado nasceu da necessidade associativa dos homens,
seja por impulso natural ou pelo contrato social, seja por
ambos.
Quer se aceite a tese da formação natural do Estado,
quer a contratualista, o fato é que o Estado não pode ser
visto como instituição dissociada dos homens, sua origem e
razão de ser.
O Estado existe para suprir as necessidades associativas
do homem e organizar a vida em sociedade.
Mas o homem, ao se associar de forma organizada, não
tem modificada sua finalidade existencial.
A finalidade da vida, em última análise, é o
aperfeiçoamento do espírito, para o que são necessárias
duas ordens de atividades: de um lado, a garantia e a
defesa dos valores fundamentais da pessoa humana, e, de
outro, o estímulo ao desenvolvimento individual e coletivo
das virtudes.
Essas duas ordens de atividades podem ser resumidas e
fundidas num único conceito: garantia de desenvolvimento
e defesa dos direitos fundamentais ou essenciais do ser
humano.
Logo, conclui-se que o Estado, em última análise, existe
para criar as condições que assegurem ao homem, em
sociedade, evoluir, material, moral e espiritualmente, o que
se dá através do desenvolvimento e da manutenção dos
direitos fundamentais ou essenciais do ser humano.
Essa conclusão nos permite ousar alargar o conceito
corrente de Estado, tal como acima exposto.
Nesse conceito, a expressão bem comum poderia ser
substituída por garantia dos direitos essenciais e, sendo
assim, seria desnecessário falar em um povo situado em
determinado território, pois, como veremos abaixo, os
direitos essenciais são universais, imutáveis, constantes, os
mesmos para qualquer povo, de qualquer país.
Essa reflexão poderia mudar parcialmente o conceito de
Estado, aproximando-o de um conceito marcado pela
universalidade, pois haveria uma finalidade básica comum
a qualquer Estado.
O conceito tradicional estimula o individualismo de cada
Estado e de cada povo, que teria por fim apenas a busca do
que entendem que é o seu bem comum.
No entanto, não vemos como falar em bem comum de
cada povo. Vemos aí uma contradição.
O bem comum visado deve ser o de toda a humanidade,
mesmo porque estamos todos ligados uns aos outros, e a
infelicidade de um Estado que seja afeta todo o restante da
humanidade. Essa é uma realidade da qual não podemos
fugir.
 É certo que cada povo tem suas peculiaridades, mas as
características próprias de cada povo somente farão
diferença na forma de cada Estado buscar o bem comum (a
garantia dos direitos essenciais), sem que este (o bem
comum) mude em sua essência.
Não há um bem comum de cada Estado. O bem comum é
universal.
Dessa forma, a título de estímulo à reflexão, e como
premissa básica que se revelará útil na discussão do tema
central deste trabalho, poderíamos conceituar o Estado
como a ordem jurídica soberana que tem por fim,
assegurando os direitos essenciais de seu povo e
permitindo o aperfeiçoamento material e moral de seus
espíritos, colaborar para a garantia dos direitos essenciais,
o desenvolvimento das virtudes e a evolução espiritual da
humanidade.

1.3. Dos direitos fundamentais — ou essenciais

— do homem

Por princípio lógico, os direitos fundamentais ou

essenciais do homem têm sua existência ligada à própria
origem da humanidade.
No entanto, apesar disso, o reconhecimento desses
direitos fundamentais, em declarações formais expedidas
pela sociedade organizada em Estados, é recente.
Na verdade, a formação do Estado, como organização
com poderes de regular e dirigir a vida em sociedade, se de
um lado se mostrou útil e até mesmo imprescindível à
convivência humana, também trouxe consigo a ameaça do
absolutismo.
Logo se revelou indispensável que se estabelecessem
limites para a autoridade governamental, sem o que os
abusos tirânicos anulariam todos os benefícios trazidos
pela existência de um comando central.
Nesse passo, e sem embargo de antecedentes históricos
mais remotos7, a origem mais próxima das modernas
declarações de direitos está nos estatutos elaborados na
Inglaterra: a Magna Carta, de 1215, a Petition of Rights, de
1628, o Habeas Corpus Amendment Act, de 1679, e o Bill of
Rights, de 1688.
Porém, quando se fala em reconhecimento formal pelo
Estado dos direitos fundamentais ou essenciais do homem,
os documentos mais importantes são as declarações
modernas, especificamente a Declaração Americana de
Direitos, integrante, por emendas, da Constituição dos
Estados Unidos da América, aprovada na Convenção de
Filadélfia, em 17 de setembro de 1787, além, é claro, da
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão,
resultante da Assembléia Constituinte Francesa de 27 de
agosto de 1789.
Os objetos principais dessas declarações são os
denominados direitos fundamentais do homem, que ora nos
interessam de perto.
Apesar de não ser tão difundida na doutrina, a expressão
direitos essenciais parece-nos mais precisa do que direitos
fundamentais para definir aquela categoria de direitos sem
os quais o homem não atinge a finalidade de sua vida, pois
nela está contida não só a idéia de direitos indispensáveis
ao ser humano como também de direitos a ele inerentes, no
sentido, que reputamos de suma importância, de direitos
que cabem ao homem pelo só fato de ser homem.
A questão da nomenclatura não é de todo supérflua, pois
os problemas na definição da natureza e extensão desses
direitos aí têm início.
Sua nomenclatura é extremamente variada, o que gera
certa confusão e perplexidade.
 Como ensina José Afonso da Silva, várias expressões são
empregadas para designar essa categoria de direitos:
“direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem,
direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades
fundamentais, liberdades públicas e direitos fundamentais
do homem” (2002, p. 175).
De todas essas expressões, a mais adequada é justamente
a que foi adotada em nossa Constituição Federal, Título II:
direitos fundamentais 8.
Entretanto, como já dito, nossa preferência recai na
expressão direitos essenciais, que será adotada a partir
daqui.
De qualquer forma, o que nos interessa neste estudo são
as características dos direitos essenciais do homem.
Pode-se dizer que os direitos essenciais são naturais, em
contraposição ao direito positivo, que é aquele posto pelo
Estado, ou seja, as leis feitas pelos homens para regular a
vida em certo país em determinada época.
O direito natural traduz a existência de leis anteriores e
superiores ao direito posto pelos homens: leis não escritas,
mas conhecidas de todo ser humano, pois existentes em
cada um de nós.
O fundamento do direito positivo é o Estado, ou seja, em
última análise, a vontade dos homens em certo território e
em determinada época histórica.
José Afonso da Silva, discorrendo sobre a matéria,
reconhece que o tema sofreu forte influência do
jusnaturalismo, mas não aceita tal concepção, admitindo
como características dos direitos fundamentais apenas as
seguintes: historicidade, inalienabilidade,
imprescritibilidade e irrenunciabilidade9.
Assim, deixa de lado duas características que não só
reputamos existentes como indissociáveis do conceito de
direitos essenciais: sua condição de inatos e absolutos.
 Tendo em vista o âmbito e as pretensões deste trabalho,
não cabe aqui uma discussão aprofundada do tema, mas o
registro de nossa posição é importante, pois servirá de
fundamento para nosso entendimento a respeito dos limites
da iniciativa probatória do juiz, como se verá mais à frente.
Nesse sentido, pensamos que direitos essenciais são
aqueles inerentes a todos os seres humanos, que não
exigem de seu titular nenhuma contraprestação, que
decorrem da só condição de ser humano, que são
indisponíveis e imutáveis no tempo e no espaço (absolutos).
Das características acima, sobressaem em importância,
para fundamentar nosso pensamento acerca da iniciativa
probatória do juiz no processo civil, a imutabilidade dos
direitos essenciais e a sua indisponibilidade, também
chamada de inalienabilidade, em estreita relação com sua
irrenunciabilidade.
No que toca à imutabilidade, é certo que a vontade do
homem e seu entendimento variam no tempo e no espaço.
Logo, o direito positivo varia no tempo e no espaço.
Mas os direitos essenciais são invariáveis.
Os direitos essenciais, ao contrário das demais categorias
de direitos, não são históricos, no sentido de mudarem
conforme a época, os costumes e o lugar.
Sim, pois o direito à vida, à integridade corporal e
espiritual, à justiça, à saúde e às demais virtudes são os
mesmos em qualquer lugar do planeta e do universo.
O que varia conforme a época histórica, o lugar e o grau
de desenvolvimento de cada povo é o entendimento que os
homens têm do que seja determinado direito essencial.
Mas o direito em si não varia.
A compreensão acerca dos direitos é que varia, em uma
progressão infinita, pois infinito é o conhecimento.
Nesse passo, estamos contrariando ensinamentos de
estudiosos de direito modernos, que não aceitam a
possibilidade de os direitos essenciais serem absolutos ou
imutáveis, porque os entendem históricos.
Na verdade, porém, parece-nos que a questão é de fácil
solução, pois o que se vê é muito mais um conflito de
classificações dos direitos do que um entendimento diverso
acerca do tema.
Assim é que os autores modernos, ao falarem em
“direitos fundamentais”, acabam por ampliar demais seu
significado, abrangendo categorias como “direitos
individuais”, “direitos coletivos”, “direitos sociais”,
“direitos à nacionalidade” e “direitos políticos”, para usar
como exemplo e parâmetro a Constituição Federal do Brasil
de 1988.
Nesse contexto, são “direitos fundamentais”, por
exemplo, tanto o direito à vida, à existência e à integridade
física e moral como o direito à honra, à privacidade, à
propriedade, ao trabalho, à previdência social, à cultura, ao
meio ambiente. No entanto, o que pensamos é que direitos
fundamentais ou essenciais são apenas aqueles inerentes
ao homem, ou seja, que cabem a ele somente pelo fato de
ser homem e independentemente de serem reconhecidos
pelo direito positivo (escrito ou sistematizado) de
determinado Estado, como o direito à vida, à integridade
física e espiritual e o direito às virtudes (o direito ao amor,
à felicidade, à paz, à liberdade, à saúde, à verdade, à
justiça etc.).
Tais direitos, inegavelmente, são inerentes ao homem.
Não dependem, para existir, de serem reconhecidos pelo
direito positivo de determinado Estado e, se não o são, o
Estado não está cumprindo sua finalidade.
Por outro lado, a indisponibilidade dos direitos essenciais
significa que nenhuma pessoa pode dispor de seus direitos
fundamentais, aliená-los ou a eles renunciar.
Mas, por outro ângulo, tal característica implica,
também, um dever e uma limitação para o Estado: o dever
de, no exercício de suas atividades ou de seu poder,
inclusive o poder jurisdicional, não dispor dos direitos
essenciais de qualquer pessoa que seja.
Os direitos fundamentais ou essenciais ou inerentes,
como a vida e, no que nos interessa, a justiça, não podem
ser reduzidos ou suprimidos pelo Estado, pela simples
razão de que seus titulares deles não podem dispor.
Se os titulares desses direitos deles não podem dispor,
também não podem, ainda que na moderna democracia
representativa, autorizar o Estado que os reduza ou
elimine, de qualquer forma.
O Estado não pode dispor, reduzir ou suprimir os direitos
fundamentais do homem simplesmente porque o homem,
que reunido em sociedade dá legitimidade ao Estado, não
pode dispor de tais direitos.

1.4. Conclusão parcial

O Estado, quer tenha tido origem natural, quer

contratual, pode ser conceituado como a ordem jurídica
soberana que tem por fim, assegurando os direitos
essenciais de seu povo e permitindo o aperfeiçoamento
material e moral de seus espíritos, colaborar para a
garantia dos direitos essenciais, o desenvolvimento das
virtudes e a evolução espiritual da humanidade.
E, se a finalidade do Estado é o desenvolvimento e a
manutenção dos direitos essenciais do ser humano, dentre
eles o direito à justiça, entendida aqui como virtude, e se os
direitos essenciais, dentre eles a justiça, são absolutos e
indisponíveis pelos seus titulares originários, os homens,
temos como ilação lógica que o Estado, cujos poderes não
podem extrapolar os poderes dos homens, que, reunidos,
lhe deram origem, não pode dispor da justiça, no sentido de
não poder admitir um processo judicial em que, por
qualquer motivo, não deva o juiz buscar, sempre, o
resultado mais justo possível, independentemente da
natureza, disponível ou não, dos direitos materiais que
estejam em discussão.
  

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