13

O prejuízo é caracterizado pela prejudicial alteração da realidade, alteração esta que pode ser
resultado de uma obra natural ou de uma obra humana. Já o dano é aquele juridicamente
reparável e não se confunde com qualquer prejuízo, ou mesmo com qualquer dano físico,
estando ligado à lesão de direito subjetivo, de um bem juridicamente protegido (LOPES, 2003,
p. 375).

14

A culpa em sentido amplo abrange o dolo e a culpa em sentido estrito e consiste na

inobservância de um dever, de modo que o autor não agiu de maneira a evitar o dano ou a
lesão a bem jurídico alheio. Mas essa transgressão pode ser intencional ou negligente. No
primeiro caso, nos referimos ao dolo, o qual se caracteriza pela compreensão do dever e pela
intenção na realização do ato proibido, sendo a sua conduta reprovável socialmente.
Inclusive, de acordo com a doutrina italiana, dolo pode ser corretamente definido como a
“vontade do sujeito de causar dano” - “La volontà del soggetto di cagionare il danno” (ALPA e
BESSONE, 2001, p. 243).

Já no segundo caso, nos referimos à culpa em sentido estrito, a qual se caracteriza pelo
descuido na observância do dever, na não previsão de dano previsível. No presente trabalho,
contudo, trataremos apenas da culpa em seu sentido estrito (LOPES, 2003, p. 372-373).

A primeira vê na culpa um fato exclusivamente psicológico, um estado de ânimo que integra,

subjetivamente, o fato antijurídico. A segunda, pelo contrário, identifica a culpa na simples
transgressão da norma, sem resguardo algum do aspecto subjetivo do comportamento,
retratando o aspecto objetivo do comportamento, que se traduz na violação de uma regra de
conduta (2001, p. 243)

“A identificação do conceito de culpa constitui um dos problemas mais graves da disciplina da

responsabilidade civil” (tradução livre)

A previsibilidade, como já definida, é a possibilidade de previsão, de se conhecer e de se ter

consciência do evento danoso; apesar de não previsto, não antevisto, não representado
mentalmente, o resultado poderia ter sido previsto e evitado (CAVALIERI FILHO, 2002, p. 47).

Em síntese, a conduta negligente é aquela praticada com falta de atenção, de reflexão,

traduzida numa espécie de preguiça psíquica, em decorrência da qual o agente deixou de
prever o resultado que podia prever e devia ter previsto. A conduta imprudente é aquela que o
indivíduo pratica sem as cautelas necessárias, precipitando-se. Já a conduta praticada com
imperícia representa a falta de aptidão técnica, constituindo a culpa profissional.

Dentre os juristas franceses, René SAVATIER aderiu a essa corrente e defendia que a culpa era
“a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar” (1951, p. 4 apud
GONÇALVES, 2007, p. 17).
Um dano imprevisível e evitável para uma pessoa pode não ser para outra, sendo iníquo
considerar de maneira idêntica a culpabilidade do menino e a do adulto, do ignorante e do
homem instruído, do leigo e do especialista, do homem são e do enfermo, da pessoa normal e
da privada da razão.

pois a culpa seria justamente “a não previsão de um evento que é perfeitamente previsível no
instante em que se manifesta a vontade do agente” (1944 apud PEREIRA, 1994, p. 67).

Essa violação do dever preexistente pode ocorrer de diversas maneiras, constituindo as

diferentes modalidades de culpa, tais como culpa in eligendo, in vigilando, in custodiendo, in
comittendo e in omittendo; culpa grave, leve e levíssima; culpa presumida e culpa contra a
ilegalidade; culpa exclusiva e culpa concorrente; culpa contratual e extracontratual. Todavia,
tais classificações não implicam na mudança do conceito de culpa; elas são, tão-somente,
“aspectos peculiares do comportamento, todos abrangidos no conceito genérico de um desvio
de comportamento por parte do agente” (PEREIRA, 1994, p. 72).

Os autores ressaltaram, inicialmente, que a responsabilidade podia ser concebida sob duas
ópticas: uma objetiva, conhecida por Teoria do Risco, que sustentava a desnecessidade de
culpa; e uma subjetiva, segundo a qual a responsabilidade estaria condicionada à existência da
culpa moral, concretamente considerada, de caráter individual, pessoal, interna ao indivíduo,
ao agente ativo.

Seguindo essa mesma linha de pensamento, encontrava-se Henri DE PAGE, o qual entendia
que “a culpa é, muito simplesmente, um erro de conduta; é o ato ou o fato que não teria
praticado uma pessoa prudente, avisada, cuidadosa em observar as eventualidades infelizes
que podem resultar para outrem” (1934 apud PEREIRA, 1994, p. 68)

(...) os direitos nos são concedidos pelos poderes públicos, não para que façamos uso dêles
discricionàriamente, a torto e a direito, mas visando um motivo determinado; instituído pela
sociedade, tem missão social a cumprir, uma aspiração, um destino de que não devemos
afastá-los. Se, por exemplo, nós os exercemos para prejudicar a outrem, fazêmo-lo desviar-se
de seu caminho, cometemos uma falta que importa responsabilidade. Não é exatodizer que
somos responsáveis apenas quando agimos sem direito; seria mais certo dizer, ao contrário,
com Emanuel Levy, que a nossa responsabilidade entre em ação no momento do exercício de
nossos direitos; é porque fazemos mau uso dêles, porque abusamos, que a nossa
responsabilidade se estabelece (JOSSERAND, 1946, p. 37).

49

Art. 1384. Somos responsáveis não somente pelos danos provocados por nossa própria culpa,
mas também por
aqueles provocados pela culpa das pessoas pelas quais somos responsáveis ou pelas coisas que
temos sob nossa

guarda. Entretanto, aquele que possui, a um título qualquer, a totalidade ou parte do imóvel
ou dos bens

mobiliários, nos quais um incêndio começou, será responsável com relação a terceiros, pelos
danos provocados

por este incêndio somente se for comprovado que a culpa deve ser atribuída a ele ou às
pessoas pelas quais é

responsável. (Lei de 7 de nov. de 1922) Esta disposição somente se aplica às relações entre
proprietários e

locatários que vivem de acordo com os artigos 1733 e 1734 do código civil.

(L. n.70-459 de 4 de junho de 1970).O pai e a mãe, se exercerem (L. n.2002-305 de 4 de março
de 2002, art. 8-

V) o pátrio poder [redação antiga: “direito de guarda”] são solidariamente responsáveis pelos
danos

provocados por seus filhos menores que vivem com eles (Obs.: O art. 8-V da lei n.2002-305 de
4 de março de

2002, que modifica a presente alínea, é aplicável nas Ilhas Wallis-et-Futuna, na Polinésia
Francesa e em Nova

Caledônia (art. 19 da lei).

Os mestres e responsáveis pelo dano provocado por seu doméstico e prepostos nas funções
para as quais foram

contratados. Os professores e artesãos, pelos danos provocados por seus alunos e aprendizes
durante o tempo em

que estão sob sua supervisão. A responsabilidade acima ocorre salvo se os pais e mães e os
artesões

comprovarem que não puderam impedir o fato que provocou esta responsabilidade. (cf. Lei de
5 de abril de

1937). Para os professores, a culpa, imprudência ou negligência invocadas contra eles como
tendo provocado o

fato danoso deverão ser comprovados de acordo como o direito comum, pelo requerente na
instância (STOCO,

Rui. “Responsabilidade civil no Código Civil francês e no Código Civil brasileiro”, in Estudos em
homenagem
ao bicentenário do Código Civil francês, setembro de 2004, p. 12).

50

Art. 1385. O proprietário de um animal ou aquele que o usa, enquanto estiver sendo usado, é
responsável pelos

danos que o animal possa provocar, quer enquanto o animal estiver sob sua guarda quer este
estiver perdido ou

tiver escapado.

51

Art. 1386. O proprietário de um imóvel é responsável pelos danos provocados por estragos,
quando estes são

conseqüentes de uma falta de manutenção ou de um vício de construção.

O conceito de culpa depende da definição da conduta normal do homem adaptado à vida em

sociedade, ao ambiente em que vive.

A culpa é um erro de conduta e certos elementos pessoais são indispensáveis para se

estabelecer a responsabilidade do indivíduo em face desse erro.

O indivíduo age sem querer as conseqüências do seu ato, mas podia ou

devia prevê-las (voluntariedade in causa)

54

. Há, com efeito, a liberdade quanto ao querer o

ato, mesmo que o dano seja previsto ou previsível. Isso significa que a ação é dotada da

consciência da possibilidade do perigo

55

para o bem jurídico, só que não se deseja a sua

concretização; ao contrário, deseja que o perigo não se verifique

56

. O autor age, assim, com

defeito de diligência e consciente da reprovabilidade de sua conduta.

55

A consciência do ato representa o elemento subjetivo, estabelecendo a relação moral entre a

lesão material e o

autor.

56

A conseqüência lógica dessa afirmação é a de que o alienado não pode ser responsável em
virtude da noção de

culpa clássica, já que não possui a faculdade de previsão. Os danos causados ficam sem
reparação, pois não há

consciência dos atos, estando ausente o elemento psicológico – exceto na hipótese de

responsabilidade do guarda

do alienado. Contudo, diante da necessidade de se proteger a vítima de um dano injusto, os

doutrinadores

criaram a teoria da culpa anterior. Vista como resposta à manutenção do equilíbrio social e
como forma de

atender os fins da eqüidade, a teoria da culpa anterior buscou os fatos anteriores que
justificam a alienação

mental. Se este fato provém de fatos voluntariamente imputáveis ao alienado, de modo que
ele se encontrava em

condições de prever as conseqüências prejudiciais de seus atos, deverá responder pelo ato
danoso praticado em

estado de inconsciência; se era possível agir de forma diversa, evitando os atos que levaram ao
estado de

demência, o fato do agente não ter se conduzido com diligência constitui culpa, denominada
culpa anterior,

preexistente ou causal. A responsabilidade, assim, decorre da causa inicial voluntária. A

responsabilidade por

culpa anterior pode ser configurada, por exemplo, em casos de alienação proveniente de
embriaguez, de uso de

substâncias entorpecentes e de contágio de moléstias venéreas. Algumas legislações aderiram

a essa teoria:
austríaca, alemã, belga, italiana e suíça (LIMA, 1998, p. 89).

57

A crítica que pode ser feita a esse método para definir culpa é a de que esse tipo abstrato não
pode ser

definido, nem na lei, nem na doutrina, porque só em face de uma dada situação é que
podemos julgar se o

procedimento de uma pessoa foi o de um bonus pater familias (PACCHIONI, 1933, p. 347 apud
LIMA, 1998, p.

58). Para tanto, tal juízo merece censura, pois as leis apenas selecionam as ações, proibindo
aquelas que são

incompatíveis com a ordem social e impondo as que são construtivas para o Direito, sendo
insustentável a

pretensão de uma regulamentação jurídica capaz de abranger todos os casos, com precisão e
clareza, de modo a

ser possível a aplicação matemática a cada caso concreto (LIMA, 1998, p. 235 e LOPES, 2003, p.
368).

Título: CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Leitura Obrigatória: DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11ª ed. rev., atualizada de acordo com o código civil de 2002 e
aumentada por Rui Bedford Dias. Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 133/152.

Leitura Complementar: SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros à diluição dos danos. São
Paulo: Atlas, 2007, p. 9/17-29/48.

1. Roteiro de Aula

A Culpa tem um papel fundamental dentro da responsabilidade civil. Ela é, ao lado do dano e do nexo causal, um dos pressupostos da
responsabilidade subjetiva.

A evolução da responsabilidade civil no Direito Romano culmina justamente na célebre Lei Aquília. Essa última operou uma transformação
na responsabilidade civil. Se não é certo que ela trouxe a culpa para dentro da responsabilidade civil, é possível afirmar que a evolução no
sentido de introduzir o elemento subjetivo para a reparação iniciou-se nela.

Foi, então, com base na interpretação e aplicação cada vez mais extensiva da Lex Aquilia pelos jurisconsultos que o Código Napoleônico
adotou uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa. Essa teoria foi posteriormente adotada por quase todos os
ordenamentos jurídicos. No Brasil não foi diferente.

Na vigência do Código Civil de 1916, estabeleceu-se como regra a responsabilidade civil subjetiva. Ou seja, só era possível imputar
responsabilidade a alguém caso o ato tivesse sido cometido culposamente. A responsabilidade objetiva, portanto, era exceção só admitida
quando prevista em lei.

Atualmente, verifica-se um abandono da culpa no âmbito da responsabilidade civil que culminou, no Código Civil de 2002, com a
positivação de uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva no art. 927, parágrafo único. Esse “processo de desculpabilização” está
diretamente ligado com a necessidade de reparar a vítima, permitindo a ampla reparação.

Todavia, apesar do alargamento das hipóteses de responsabilidade objetiva, é importante frisar que a responsabilidade subjetiva ainda é
necessária. E o Código Civil de 2002 previu uma cláusula geral de responsabilidade aquiliana no art. 186 c/c art. 927, caput:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Ato ilícito
Como dito anteriormente, a responsabilidade subjetiva era a regra no Código Civil de 1916 e, portanto, era imprescindível a prova da
conduta culposa para o surgimento do dever de indenizar oriundo do ato ilícito.

Antes de falar sobre o conceito de culpa é preciso dinstinguí-la de culpabilidade. Este último é a qualidade ou conjunto de qualidades do ato
que permitem formular, a respeito dele, um juízo ético-jurídico de reprovação ou censura. Já a culpa exprime a voluntariedade da conduta,
envolvendo apenas um juízo de fato, que se baseia no estado psíquico do autor. É o nexo de imputação psicológica do ato ao agente.

Para caracterização do ato ilícito são necessários dois pressupostos: a imputabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa
(elemento objetivo).

Imputabilidade do agente
A imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para poder responder pelas conseqüências de uma
conduta contrária ao dever. Dessa forma, diz-se imputável a pessoa com capacidade natural para prever os efeitos e medir o valor dos atos
que pratica e para se determinar de acordo com o juízo que se faça deles.

Aliás, é o próprio art. 186 do Código Civil que prevê o elemento imputabilidade para existência do ato ilícito. Nesse sentido, pode-se afirmar
que não responde pelas conseqüências do fato danoso quem, no momento em que o fato ocorreu, estava incapacitado de entender ou
querer. Em outras palavras, aquele que não pode querer e entender não incorre em culpa.

Tem-se, dessa forma, que os incapazes são irresponsáveis. Essa assertiva, todavia, sofre temperamentos. O Código Civil de 2002 adotou a
responsabilidade mitigada e subsidiária dos incapazes. Dessarte, pelos atos dos incapazes responde primeiramente a pessoa encarregada
da guarda.

Somente responderá o incapaz quando as pessoas responsáveis por ele não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios
suficientes. Contudo, o avanço em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsidiária, foi informado pelo princípio constitucional da
dignidade da pessoa humana e, dessa forma, nosso ordenamento prevê uma indenização eqüitativa de forma a garantir o necessário à
subsistência do incapaz e de quem dele depender. Esse é, também, o entendimento esposado no Enunciado 39 da Jornada de Direito Civil
promovida pelo Centro de Estudos da Justiça Federal.

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não
dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.

Culpa
Não basta a imputabilidade do agente, é preciso que o imputável tenha agido com culpa. O segundo elemento do ato ilícito, portanto, se
expressa através da conduta reprovável, ou seja, da culpa. Esta, no âmbito da responsabilidade civil, possui duas concepções: lato sensu e
stricto sensu. A primeira concepção se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que aqui o dolo não diz respeito ao vício da
vontade, mas ao elemento interno que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepção se traduz numa determinada posição ou
situação psicológica do agente para com o fato.

Dolo
O dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Pode-se definir o dolo como a infração consciente do dever
preexistente, ou o propósito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades de dolo. São elas:
a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o fim ilícito;
b) dolo necessário: quando o agente pretende atingir o fim lícito, mas sabe que a sua ação determinará inevitavelmente o resultado ilícito;
c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um fim lícito, mas com a consciência de que pode eventualmente advir do seu ato um
resultado ilícito e quer que este se produza.

Culpa em sentido estrito

A culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito à vontade do agente que é dirigida ao fato causador da lesão, mas o
resultado não é querido pelo agente. Podemos dizer, então, que é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o
desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível . É a omissão da
diligência exigível do agente.

A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser definida como a violação de um dever jurídico por negligência, imprudência
ou imperícia. Ela pode consistir numa ação ou numa omissão.
Negligência se relaciona com a desídia. É a falta de cuidado por conduta omissiva. Imprudência está ligada à temeridade, ou seja, é a
afoiteza no agir. É a falta de cautela por conduta comissiva. A imperícia, finalmente, é a falta de habilidade. Em outras palavras, decorre da
falta de habilidade no exercício de atividade técnica.

A culpa ainda pode ser graduada em razão da gravidade da conduta. Apesar do Código Civil não fazer qualquer menção sobre o tema, tanto
doutrina quanto jurisprudência têm se utilizado dos graus de culpa no momento da fixação da indenização, especialmente no dano moral.

Entrementes, para analisar a conduta é preciso saber qual é o padrão por que se afere a conduta do lesante, ou seja, será a diligência que
o agente costuma aplicar nos seus atos, ou será a diligência de um homem normal, medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?

A doutrina coloca que deve se aferir através da culpa em abstrato. Isto é, determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito
romano se designava por bonus pater familiar (bom pai de família), que é o homem médio.

Admite-se, então, três graus de culpa: grave, leve e levíssima. Culpa grave é aquela imprópria ao comum dos homens. É o erro grosseiro,
descuido injustificável e equiparado ao dolo.

A culpa leve, por sua vez, é a falta evitável com atenção ordinária, com o cuidado próprio do homem comum. Por fim, a culpa levíssima
caracteriza-se pela falta de atenção extraordinária, com especial habilidade ou conhecimento singular. Não obstante os diferentes graus,
aquele que age com culpa (mesmo que levíssima) está obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima culpa venit).

Espécies de Culpa
Embora as espécies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas em razão do Código Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade
objetiva por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa, é importante para fins didáticos explicá-las. A doutrina
geralmente coloca como espécies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando.

A primeira caracteriza-se pela má escolha do preposto. Nesse diapasão, foi elaborada a Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal que
determinava presumida a culpa do patrão pelo ato culposo do empregado ou preposto.
A culpa in vigilando decorre da falta de atenção ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do
agente. Por fim, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de atenção em relação a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do
agente.

Culpa presumida
Se por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por
outro lado, essa teoria traz um grave óbice à reparação da vítima.

Com efeito, na medida em que as atividades humanas vão se expandindo e se tornando menos controláveis, os riscos vão se multiplicando.
Diante dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos domínios para tentar alcançar soluções conforme os
anseios sociais. O desenvolvimento das indústrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a insuficiência para a solução de grande
número de casos.

A verdade é que exigir da vítima uma prova que ela não pode produzir é o mesmo que negar a reparação. A prova da culpa em algumas
situções é uma prova impossível de ser produzida. Nesse diapasão, em conformidade com a tendência que tem como escopo a reparação
da vítima e, de acordo com o princípio da ampla reparação, a doutrina e jurisprudência passaram a admitir o recurso à inversão da prova,
como fórmula de assegurar ao autor as probabilidades de bom êxito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos.

Dessa forma, surgem as hipóteses de culpa presumida. Nessa seara, ainda é imprescindível a culpa para fins de reparação, contudo, existe
uma presunção cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta não foi culposa. É, portanto, uma relativização do brocardo latino
actori incumbit probatio (ao autor cabe o ônus da prova). A sua vantagem é que através da culpa presumida, permite-se que a vítima seja
reparada em inúmeras situações.

Concepção normativa da culpa

A concepção normativa, por sua vez, baseia-se na idéia de erro de conduta. Inúmeras atividades são desempenhadas diariamente que
podem provocar danos. Por essa razão, a lei estabelece uma série de deveres e cuidados que o agente deve ter quando desempenhar essas
atividades (p. ex. limite de velocidade, uso de equipamentos especiais, etc).

Não havendo normas legais ou regulamentares específicas, o conteúdo do dever objetivo de cuidado só pode ser determinado por
intermédio de um princípio metodológico – comparação do fato concreto com o comportamento que teria adotado, no lugar do agente, um
homem comum, capaz e prudente . Isto é, entende-se que a culpa é a quebra do dever a que o gente está adstrito por norma específica
(legal ou contratual) e na falta desta, pelo dever genérico de não causar dano a outrem (neminem laedere).

A diferença da concepção clássica para a concepção normativa é que nesta não se exige um dever universal de cuidado, mas um padrão de
conduta (standard) a ser utilizado para cada situação específica, ou seja em cada caso concreto. A culpa aqui passou a representar a
violação de um padrão de conduta , de onde conclui-se que a noção de culpa é normativa, exigindo um juízo de valor em cada caso.

2. Caso gerador.

Joana era uma senhora de 40 anos. Cansada de sua aparência, resolveu matricular-se em uma academia de ginástica para emagrecer e
modelar seu corpo. Todavia, após seis meses de academia, achava que não estava no ponto ideal. Foi quando sua amiga, Cléia, sugeriu
que fosse ao seu médico, Dr. Paulo, para uma lipoaspiração.

Chegando no consultório médico, o médico sugeriu que fizesse uma cirurgia estética reformadora de mamas e abdômem. Realizada a
cirurgia, Joana teve alta dois dias depois.

Ocorre que chegando em casa, a paciente começou a sentir dores insuportáveis nas mamas, abdômen e na cabeça. Ao ligar para o médico,
este informou que ela deveria continuar com o tratamento anteriormente prescrito. Ao persistirem as dores, Joana se dirigiu ao hospital
local onde foi informada que seu estado era gravíssimo, apresentando coloração preta nos mamilos e pontos amarelados. Foi informada,
ainda, que seus mamilos foram totalmente comprometidos. Sofreram processo de necrose, que significa a morte dos tecidos afetados,
resultando cicatrizes em seu lugar.

Após a cirurgia, Joana sofreu de depressão e precisou fazer duas cirurgias corretivas. Inconformada com a situação, a paciente ingressou
com ação de indenização por danos materiais e morais.
Em defesa, o médico alegou tão somente que a autora não demonstrou sua culpa. Decida com base na legislação pertinente.

3. Questões de concurso:

OAB – 31° Exame de Ordem (1ª fase)

44) Quanto à responsabilidade civil aquiliana pode-se afirmar:

A. Limita-se única e exclusivamente à pessoa de agente;
B. Para sua caracterização depende sempre da comprovação da culpa;
C. Ocorrendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, o juiz poderá reduzir, eqüitativamente, o valor da indenização;
D. A nossa sistemática jurídica não admite a responsabilização por omissão.

http://academico.direito-rio.fgv.br/wiki/Aula_4._Culpa_e_responsabilidade_subjetiva.

Diferenças essenciais entre responsabilidade civil e responsabilidade civil

consumerista
Humberto Pollyceno Novaes
Resumo: O presente artigo se destina á exposição de pequenas diferenças de extrema relevância, amparando os operadores do direito
na mais correta técnica no que concerne à aferição das responsabilidades civis presentes no Código Civil, bem como no Código de
Defesa do Consumidor.

Palavras chave: Responsabilidade; objetiva; subjetiva; civil; consumidor;

Sumário: 1 – Introdução, 2 - Responsabilidade contratual e delitual, 3 - Responsabilidade subjetiva e Responsabilidade objetiva, 4 -

Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, 5 - Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço, 6 - Excludentes de
responsabilidade no Código Civil, 7 - Excludentes de responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor.

1) Introdução.

Em linhas gerais, a responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano que uma pessoa causa a outra por ato ilícito.

No Código Civil de 2002 a responsabilidade civil advém da prática de um ato ilícito praticado por uma pessoa, consiste na violação ao
direito alheio e na provação de prejuízo, mesmo que meramente moral, por meio de uma ação, omissão voluntária, negligência ou
imperícia, pode estar caracterizada pelo descumprimento de um contrato[1], ou por uma ação ou omissão extracontratual[2].
Também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pela razoabilidade, boa
fé ou bons costumes[3].

No Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade civil consiste na reparação do dano pela ocorrência dos acidentes de consumo,
ocorrendo quando o fornecimento de produtos ou serviços nocivos à saúde ou a reparação pode ocorrer pela entrega ou prestação de
serviços defeituosos.

No direito, a teoria da responsabilidade civil procura determinar o liame, a ligação de que uma pessoa pode ser considerada
responsável pelo dano sofrido por outrem por fato próprio ou por fato de pessoas ou coisas a ela vinculadas, e, em que medida está
obrigada a repará-lo.

Dois são os fundamentos da responsabilização do agente: de um lado, a culpa, baseada na teoria subjetiva ou teoria da culpa, e, de
outro lado o risco, fundamentado pela teoria objetiva ou teoria do risco, comum a ambos os códigos.

2) Responsabilidade contratual e delitual.

A teoria da responsabilidade civil distingue entre a obrigação do devedor no sentido de cumprir o que estipulou com o credor
(vinculados por uma relação pretérita contida em um contrato) e a obrigação de reparar o dano causado por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência (em regra não estão vinculados por uma relação anterior, o chamado "delito").

Quando os sujeitos de uma relação estão vinculados por uma composição anterior, e esta em virtude de algum ato praticado por uma
das partes, gera dano a outra, isto é quando o acordo de vontades for descumprido total ou parcialmente por uma das partes, surge a
responsabilidade contratual.

Contudo, uma pessoa quando pratica ato ilícito, que acarrete e dano a outra pessoa, não estando ambas unidas, regidas por uma
relação anterior (contrato), ou seja, quando violado o dever geral de qualquer cidadão em evitar causar danos a outro, surge a
responsabilidade delitual, aquiliana, extra contratual ou ex delictu.

3) Responsabilidade subjetiva e Responsabilidade objetiva.

Para a caracterização da responsabilidade civil é necessária a presença de elementos básicos como a, conduta humana, o dano e nexo
causal, que se traduz no vínculo, ou correspondência entre a ação e o dano causado, sendo evidente que a falta de um desses
elementos acarreta na impossibilidade de responsabilização.

Quanto ao nexo causal, este só se caracterizará, quando, for causado dano diretamente pela conduta praticada, isto é, quando da
apreciação do dano, constata-se que é consequencia lógica e normalmente previsível a sua ocorrência em razão do ato praticado[4].

A teoria clássica da responsabilidade civil aponta a culpa como o fundamento da obrigação de reparar o dano. Não havendo culpa, não
há obrigação de reparar o dano, o que faz nascer a necessidade de provar-se o nexo entre o dano e a culpa do agente.

A culpa pode se desdobrar em culpa em sentido estrito, violação o dever objetivo de cuidado, culpa geradora de imprudência,
imperícia ou negligência, ou consubustanciar-se em dolo, vontade deliberada e inequívoca de provocar o ato ilícito.
O nosso Código Civil, em seus arts. 186 e 187 adotam como regra a responsabilidade subjetiva, ou seja, além da ação ou omissão que
causa um dano, ligados pelo vínculo denominado nexo de causalidade, deve restar comprovada a culpa em sentido lato.

Porém, exceção à regra da responsabilidade subjetiva, sempre haverá obrigação de se reparar o dano, independentemente de
comprovação e delimitação de culpa, é chamada de teoria objetiva da responsabilidade civil ou responsabilidade sem culpa[5].

Já o Código de Defesa do Consumidor, ao contrário do Código Civil, como regra, a responsabilidade é objetiva, dispensando, assim, a
comprovação da culpa para atribuir ao fornecedor de produtos e serviços a responsabilidade pelo dano[6].

Basta a simples demonstração da existência de nexo causal entre o dano experimentado pelo consumidor e o vício ou defeito no
serviço ou produto.

A opção legislativa reflete a adoção feita pelo legislador da teoria do risco do negócio, segundo a qual aquele que explora atividade
econômica deve arcar com os danos causados por essa exploração, ainda que não tenha concorrido voluntariamente para a produção
dos danos.

4) Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço.

A responsabilidade pelo fato ou defeito do produto ou serviço, é capaz expor o consumidor a risco de dano a sua saúde ou segurança,
e dele decorre o acidente de consumo.

Quanto à responsabilidade pelo fato ou defeito do produto, está completamente descrita e delineada no art. 12 do CDC, que deixa
evidenciado a adoção da responsabilidade civil objetiva, deixando o consumidor dispensado de provar a culpa do fornecedor no evento
danoso.

A responsabilidade pelo fato do serviço, também está inteiramente expressa no CDC, em específico no art. 14, que também consagra
a responsabilidade civil objetiva do fornecedor do serviço, e também estabelece responsabilidade pelas informações insuficientes ou
inadequadas sobre a utilização e riscos a respeito dos serviços e produtos.

Como já mencionado, a responsabilidade civil do profissional liberal[7], não está adstrita a regra geral da responsabilidade civil
objetiva, a prestação de serviços pelo profissional liberal é orientada pela teoria da responsabilidade subjetiva.

Desta forma, o consumidor deve provar a culpa do fornecedor para que surja ao final o dever de indenizar, além dos outros requisitos
essenciais para a caracterização da responsabilidade civil subjetiva, nexo causal e extensão dos danos.

Ademais os profissionais liberais, em razão dos serviços prestados, em regra assumem uma obrigação de meio e não de resultado.

A obrigação de meio, o profissional obriga-se tão somente a fornecer meios necessários para a realização de um fim esperado, sem se
responsabilizar pelo resultado[8]. Se o profissional gera algum dano a sua responsabilidade é subjetiva, devendo o consumidor provar
que o profissional foi negligente, imprudente, imperito ou agido com dolo.

Já na obrigação de resultado o profissional deve utilizar de todos os meios necessários para atingir determinado resultado previsto e
almejado, sendo certo que se não for alcançado o resultado o profissional ainda não adimpliu com a sua obrigação, podendo ser
responsabilizado objetivamente conforme for o caso.

5) Responsabilidade pelo vício do produto e do serviço.

O CDC divide a responsabilidade pelos vícios do produto e do serviço.

Com relação aos vícios do produto, se subdivide em vício por qualidade é definido no art.18, e os vícios de quantidade regram-se
pelo art. 19 do CDC. Com relação aos vícios de serviço há disposição expressa quanto ao seu regramento nos art. 20 e 21 também do
CDC.

Resumidamente, os vícios do produto o torna impróprio para o consumo, acarreta na diminuição de seu valor econômico, atinge a
expectativa do consumidor mas não o coloca e risco.

Sendo constatado vício de qualidade no produto, tem o fornecedor o direito de reparar o defeito ás suas custas, caso o vício não seja
elidido, pode o consumidor exigir, alternativamente, à sua escolha a substituição total ou parte do produto; devolução da quantia
paga; abatimento do preço[9].

O vício de quantidade do produto está disciplinado pelo art. 19 do CDC, que se traduzem na diferença de peso, tamanho ou volume
do produto em relação aos valores constantes na embalagem, rótulo ou informações publicitárias, que acarretam na obrigação do
fornecedor de ressarcir os prejuízos experimentados.

Os vícios de serviço estão previstos no art. 20 do CDC, e serão passiveis de responsabilização cível, sempre que o serviço se
apresentar inadequado para a finalidade desejada ou não atende às normas regulamentares para a prestação do serviço.

6) Excludentes de responsabilidade no Código Civil.

Excludente de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de ser responsabilizado pelo dano causado a vítima.
Geralmente, são situações excepcionais que afastam alguns dos elementos constitutivos da responsabilidade civil[10], que em sua
grande maioria afetam o nexo causal.

Vejamos alguns exemplos de excludentes no CC/2002:

A legítima defesa é a repulsa ao mal injusto, grave e atual, ou iminente, à pessoa da vítima ou terceiro, bem como aos seus bens,
sendo certo que para a sua configuração é necessária uma “agressão” ilícita, pelo agente, e a vontade de defesa real, por parte do
prejudicado.

Estado de necessidade pressupõe uma necessidade própria do agente que pratica o ato ilícito, na qual o sujeito viola um direito
alheio, com a finalidade de remover perigo iminente de um direito seu.

Exercício regular de direito, é o desenvolvimento de atividade humana e conformidade com o ordenamento jurídico. Já o estrito
comprimento do dever legal é a observância de um dever jurídico estabelecido por lei.

Caso fortuito se trata de um fato que poderia ter sido evitado se houvesse sido previsto. Já a força maior é um acontecimento
inevitável de forma absoluta e imprevisível.

A culpa exclusiva da vítima interfere diretamente no nexo causal, desvinculando o suposto agente ao dano praticado, pois neste caso
não fica caracterizada a culpa do agente, mas sim da vítima, que efetivamente, e por si só, praticou o ato danoso.

Já o fato exclusivo de terceiro se assemelha á culpa exclusiva da vítima, uma vez que desvincula o suposto agente ao dano
praticado, pois o real agente do dano é um terceiro que não guarda relação alguma entre o suposto agente e a vítima do ato ilícito.

Por fim, a última excludente de responsabilidade civil se depara quanto á possibilidade da renúncia, isto é, a vítima do dano, por ato
jurídico unilateral e informal e inequívoco abre mão do direito subjetivo à reparação do dano por ele mesmo suportado.

7) Excludentes de responsabilidade no Código de Defesa do Consumidor.

O Código de Defesa do Consumidor (CDC) assim como o Código Civil (CC) prevê expressamente e taxativamente a as hipóteses
específicas de exclusão de responsabilidade civil[11], que não serão analisadas neste trabalho, por estarem de forma clara e explícita
no texto de lei, reservando-me ao direito de analisar as excludentes de maior relevância apontadas pela doutrina acerca do tema,
como veremos abaixo.

No CDC, não há a possibilidade de aplicação da excludente de responsabilidade por Caso fortuito e força maior, por expressa falta de
previsão legal, uma vez que, ocorrendo o caso fortuito ou a força maior, haverá a quebra do nexo causal, não se podendo
responsabilizar o fornecedor por aquilo que não deu causa, nem tinha como prever ou evitar.

O Risco de desenvolvimento é o risco que não pode ser identificado quando o produto ou serviço é colocado à disposição do
consumidor, em razão de uma insuficiência científica e técnica, correspondendo a uma impossibilidade absoluta da ciência em
perceber o defeito.

A época em que o produto foi colocado em circulação, também é um fato determinante para aferir se um produto é defeituoso ou
não, concernente a sua segurança, isto é, se à época da disponibilidade do produto o mesmo era defeituoso.

Contudo, se posteriormente o produto é considerado defeituoso e foi aperfeiçoado pelo fornecedor para sanar tais defeitos, trata-se
de inovação tecnológica, excluindo-se desta forma a responsabilidade por danos de eventuais defeitos apresentados.

A ausência do nexo de causalidade. Como visto acima, o CDC adotou a responsabilidade objetiva respondendo o fornecedor pelos
danos causados ao consumidor, independente de existência de culpa.

Os elementos formadores da responsabilidade objetiva são o nexo de causalidade e o dano, assim, se, por acaso o fornecedor de
produtos e serviços comprova que não colocou/ disponibilizou o produto no mercado, e o consumidor o adquiriu de alguma forma, não
há de ser responsabilizado por danos que eventualmente um produto, mesmo que seja de sua propriedade, venha a apresentar.

8) Conclusão

Conforme exposto ao longo do trabalho ora apresentado, existem diferenças categóricas concernentes à aferição da responsabilidade
civil nas relações cíveis regidas pelo Código Civil, bem como Código de Defesa do Consumidor.

Neste sentido, cabe ao operador do direito, ao utilizar os sistemas legislativos acima referenciados (CC/2002 ou CDC), observar as
regras acima destacadas, tendo em vista que ao se utilizar um sistema ao invés de outro, evidencia falta de técnica além de
caracterizar um erro grosseiro.

Destaca-se que o CDC é considerado pela jurisprudência e doutrina majoritária como um micro-sistema jurídico, que contém normas
de direito material e processual, que por si só, conseguem reger todas as relações de consumo que dependam de regramento jurídico,
devendo ser utilizados outros diplomas legais somente subsidiariamente.
Referência Bibliográfica:

BRASIL. Lei nº 10.406: Código Civil Brasileiro, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil, Diário Oficial da União, em 11 de
janeiro de 2002, p. 1.

BRASIL. Decreto-Lei nº 8078: Código de Defesa do Consumidor, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e
dá outras providências. Diário Oficial União, de 12de setembro de 1990, p. 1.

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Notas:

[1] Art. 389 do CC/2002.

[2] Art. 186 do CC/2002.

[3] Art. 187 do CC/2002. Trata-se da figura do abuso de direito.

[4] Teoria da causalidade adequada.

[5] Ocorrerá sempre nos casos previstos em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem. A título de exemplo podemos citar o art. 37, § 6° da CF/88.

[6] Exceção à responsabilidade objetiva: O artigo 14, § 4º do CDC trata da responsabilidade dos profissionais liberais, em suas atuações
não ligadas a "obrigação de resultado", condição esta que, se verificada, fica caracteriza a responsabilidade objetiva.

[7] Médicos, engenheiros, dentistas, advogados, dentre outros.

[8] Exemplo prático se assemelharia ao advogado ao propor demanda judicial, utiliza das melhores técnicas objetivando a defesa de
seu cliente, mas não pode assegurar o sucesso de sua empreitada no mundo jurídico

[9] O CDC exige do fornecedor, inicialmente, apenas o reparo do produto, as obrigações decorrentes, às quais a escolha fica a cargo
do consumidor, somente serão exigíveis após a comunicação expressa do fornecedor sobre a persistência do defeito.

[10] Conduta, dano e nexo causal.

[11] Arts. 12, § 3° e 14, § 3° ambos do CDC.

Informações Sobre o Autor

Humberto Pollyceno Novaes
Advogado, Pós Graduado (lato sensu) em Direito Processual Civil Pela Universidade Anhanguera UNIDERP (EAD), especialista em Direito
Civil e Previdenciário, atuando diretamente no contencioso Recursal Cível e Previdenciário do escritório Alexandrino & Caravieri.

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