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Mestra em Ciências Contábeis pela Pontifícia Doutor em Direito pela Faculdade Autônoma de
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) com bolsa Direito (Fadisp-2015) e mestre em Direitos Fundamentais
CAPES (2015). Especialista em Direito Público pelo Instituto pelo Centro Universitário Fieo (Unifieo-1999). É bacharel
Damásio de Jesus. Graduada em Ciências Contábeis pela em Direito pelo Unifieo (1998) e possui pós-graduação
PUC-SP (2014) e em Direito pela Universidade Regional lato sensu em Direito Societário pelo Instituto de Ensino
Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI-2005). e Pesquisa (Insper-2010). Também é especialista em Direito
Processual Penal pelo Centro Universitário das Faculdades
Atualmente, é advogada e contadora. Foi professora Metropolitanas Unidas (FMU-2000). Possui MBA Executivo
da Universidade Salvador (Unifacs) e das Faculdades pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ-1989)
Metropolitanas Unidas (FMU). Atua como professora na e pós-graduação em Mercado de Capitais pela Escola
área de concursos, na Logga Cursos Preparatórios, na Brasileira de Economia e Finanças da Fundação Getulio
Universidade Paulista (UNIP) e no Centro Universitário Vargas (FGV-EPGE-1987) e em Sistemas de Informações
Senac, sendo membro do Núcleo Docente Estruturante pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj-1985).
(NDE) em ambas as instituições.
Advogado inscrito na OAB/SP, atua na área empresarial
É autora na Editora Saraiva e na Sol Editora e consultiva. Com trinta anos de experiência profissional em
pesquisadora na área da docência no ensino superior, nas empresas de grande porte, trabalhou na PricewaterhouseCoopers
áreas do Direito e da ciência contábil. (analista consultor), no Banco Bozano Simonsen (gerente), no
Unibanco (diretor), no Credibanco (diretor), banco de Nova York,
na Telesp Celular/Vivo (diretor) e na Medial Saúde (diretor).
CDU 340.11
U505.84 – 20
© Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou
quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem
permissão escrita da Universidade Paulista.
Prof. Dr. João Carlos Di Genio
Reitor
Comissão editorial:
Dra. Angélica L. Carlini (UNIP)
Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR)
Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT)
Apoio:
Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD
Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos
Projeto gráfico:
Prof. Alexandre Ponzetto
Revisão:
Bruna Baldez
Ingrid Lourenço
Sumário
Instituições de Direito
APRESENTAÇÃO.......................................................................................................................................................9
INTRODUÇÃO............................................................................................................................................................9
Unidade I
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO.................................................................................................... 11
1.1 Conceito de direito............................................................................................................................... 12
1.2 Origem e finalidade do direito......................................................................................................... 14
1.3 Direito objetivo e direito subjetivo................................................................................................. 20
1.4 Direito e moral........................................................................................................................................ 21
2 CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO...................................................................................................................... 23
2.1 Ramos do direito................................................................................................................................... 23
2.2 Fontes do direito.................................................................................................................................... 26
2.2.1 Fontes materiais....................................................................................................................................... 27
2.3 A lei............................................................................................................................................................. 32
2.3.1 Elementos e hierarquia da legislação.............................................................................................. 32
2.3.2 Vigência, cessação da obrigatoriedade, retroatividade............................................................ 33
2.3.3 Processo legislativo................................................................................................................................. 36
3 DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................... 46
3.1 Noções introdutórias de direito constitucional........................................................................ 46
3.2 Conceito e classificação...................................................................................................................... 46
3.3 A Constituição........................................................................................................................................ 49
3.4 O poder constituinte............................................................................................................................ 50
3.5 Espécies de constituição..................................................................................................................... 52
3.6 Controle de constitucionalidade..................................................................................................... 54
3.7 Da organização nacional.................................................................................................................... 56
4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988........................................................................................................ 56
4.1 Histórico da Constituição de 1988................................................................................................ 58
4.2 Preâmbulo................................................................................................................................................ 61
4.3 Princípios fundamentais..................................................................................................................... 61
4.4 Direitos e garantias fundamentais................................................................................................. 62
4.5 Tributação e orçamento..................................................................................................................... 65
4.6 Ordem econômica e financeira........................................................................................................ 67
4.7 Ordem social............................................................................................................................................ 70
4.8 Disposições constitucionais gerais................................................................................................. 76
4.9 Ato das disposições constitucionais transitórias...................................................................... 77
Unidade II
5 DIREITO CIVIL..................................................................................................................................................... 83
5.1 Noções introdutórias ao direito civil............................................................................................. 83
5.2 Da validade dos atos jurídicos......................................................................................................... 90
5.3 Responsabilidade civil e ato ilícito................................................................................................. 92
5.3.1 Conceito e requisitos da responsabilidade civil........................................................................... 96
5.3.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva............................................................................................ 97
5.3.3 Responsabilidade civil e penal............................................................................................................ 98
5.3.4 Reparação do dano................................................................................................................................. 98
5.4 Contratos................................................................................................................................................100
5.4.1 Garantias contratuais...........................................................................................................................102
5.4.2 Confissão de dívida...............................................................................................................................103
5.4.3 Teoria da imprevisão.............................................................................................................................103
6 DIREITO DO CONSUMIDOR........................................................................................................................105
6.1 Noções introdutórias de direito do consumidor....................................................................105
6.2 Conceito de consumidor..................................................................................................................107
6.3 Conceito de fornecedor....................................................................................................................108
6.4 Política nacional de consumo........................................................................................................111
6.5 Proteção contra práticas comerciais abusivas........................................................................115
6.6 Propaganda enganosa ou abusiva...............................................................................................116
6.7 Proteção contratual ..........................................................................................................................122
Unidade III
7 DIREITO ADMINISTRATIVO..........................................................................................................................128
7.1 Noções introdutórias de direito administrativo.....................................................................128
7.2 Atos administrativos .........................................................................................................................135
7.2.1 Atributos e requisitos.......................................................................................................................... 136
7.2.2 Atos administrativos vinculados e discricionários.................................................................. 138
7.3 Contratos administrativos...............................................................................................................139
7.4 Licitação..................................................................................................................................................141
8 DIREITO DE EMPRESA...................................................................................................................................144
8.1 Noções introdutórias de direito de empresa ..........................................................................144
8.2 Origem e evolução histórica do direito comercial.................................................................144
8.3 Fontes do direito comercial.............................................................................................................146
8.4 Empresa, empresário e estabelecimento empresarial..........................................................148
8.5 Empresário individual........................................................................................................................150
8.5.1 Microempreendedor individual (MEI)........................................................................................... 152
8.5.2 Empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli)................................................. 153
8.6 Classificação das sociedades empresárias.................................................................................154
8.6.1 Sociedades personificadas................................................................................................................ 155
8.6.2 Sociedades simples ............................................................................................................................. 156
8.7 Sociedades empresárias....................................................................................................................157
8.7.1 Sociedade anônima ............................................................................................................................ 158
8.7.2 Sociedade em comandita por ações............................................................................................. 160
8.7.3 Sociedade em nome coletivo........................................................................................................... 160
8.7.4 Sociedade em comandita simples ................................................................................................ 160
8.7.5 Sociedade limitada................................................................................................................................161
8.7.6 Sociedades não personificadas....................................................................................................... 162
8.7.7 Sociedade em comum........................................................................................................................ 162
8.7.8 Em conta de participação................................................................................................................. 162
8.8 Transformação societária.................................................................................................................163
8.8.1 Incorporação ......................................................................................................................................... 163
8.8.2 Fusão.......................................................................................................................................................... 164
8.8.3 Cisão........................................................................................................................................................... 164
8.9 Dissolução societária.........................................................................................................................165
8.9.1 Dissolução................................................................................................................................................ 165
8.9.2 Liquidação................................................................................................................................................ 166
8.9.3 Extinção.................................................................................................................................................... 167
8.10 Falência e recuperação judicial...................................................................................................167
APRESENTAÇÃO
Quando decidimos iniciar um curso superior, é provável que tenhamos considerado que as atividades
empresariais muitas vezes são complicadas e certamente demandam uma série de conhecimentos de
diferentes áreas. Para buscar soluções práticas que otimizem os recursos das entidades, é importante
conhecer técnicas que nos façam alcançar resultados positivos para a organização.
Entre as fontes de conhecimentos necessários para ser um bom gestor, encontram-se as instituições
de direito, que servem justamente para adequar as ações do administrador de empresas ao ordenamento
jurídico e ao uso dos recursos financeiros, físicos, tecnológicos e humanos das empresas. A busca por
soluções para qualquer tipo de problema administrativo se relaciona com todas as áreas do direito, não
só dentro das relações empresariais, mas fora delas, uma vez que a empresa gera impacto positivo em
toda a sociedade, com geração de emprego, renda e desenvolvimento social.
Desse modo, esta disciplina tem por objetivo geral demonstrar que as organizações e os cidadãos
estão inseridos em um sistema normativo que deve ser respeitado, constituindo-se em uma ameaça e,
ao mesmo tempo, uma oportunidade; ou seja: é preciso conhecer as regras do jogo.
Percebe-se que, além dos aspectos técnicos, a disciplina também aborda concepções práticas que
permitem ao estudante vivenciar situações hipotéticas por meio de projetos e trabalhos acadêmicos,
cujo objetivo específico é prepará-lo para atuar em um mercado dinâmico e cheio de desafios.
INTRODUÇÃO
O trabalho apresentado neste livro-texto é direcionado ao profissional de nível superior que irá atuar
diretamente em gestão, administração e controladoria, seja ela empresarial, seja estatal.
Ao estudar o direito constitucional, será importante compreender a ideia de Constituição como lei
maior de um país, a qual aborda os direitos e as garantias individuais que estão presentes em todas as
sociedades civilizadas. Esses direitos repercutem diretamente nas organizações.
Nos tópicos de direito civil, você deverá entender a ideia de responsabilidade civil e reparação de
danos e contratos. No tópico que trata do direito do consumidor, será possível reconhecer uma relação
de consumo e todas as repercussões dela decorrentes, como a responsabilização das organizações por
práticas comerciais abusivas.
Por fim, será trabalhado o direito de empresa, item que contém informações muito importantes para
gestores empresariais. O que se pretende, portanto, é uma análise dos tipos de sociedade existentes no direito
brasileiro, apresentando os requisitos de cada tipo societário e as responsabilidades deles decorrentes,
bem como as suas formas de extinção, fusão, dissolução e transformação, pertencentes com maior
ênfase ao mundo dos negócios.
Convém desde já aclarar que a gestão, a administração e a controladoria empresarial implicam, entre
outras atividades, o gerenciamento de fluxos processuais e administrativos, a análise e a organização de
documentos legais sem prejuízo da assessoria técnica.
Ao final de cada unidade, haverá um resumo e dois exercícios comentados, para que você teste seus
conhecimentos acerca do conteúdo apresentado.
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INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Unidade I
Nesta unidade, vamos realizar uma introdução ao direito e conhecer o direito constitucional. Primeiro,
descreveremos o funcionamento do ordenamento jurídico brasileiro e a forma de organizar o direito, ou
seja, as suas classificações, para que você compreenda a sua ação e associe com a sua vivência pessoal
e profissional. Depois, trataremos do direito constitucional, que contempla em seu estudo a lei mais
importante do Brasil: a Constituição Federal (CF) e o seu conteúdo.
Este tópico irá versar sobre elementos da teoria geral do estado e da teoria geral do direito, para que
se possa situar os diversos ramos do direito, entre direito público e privado, com as suas aproximações,
comunicações e distanciamentos relativos, tudo sob fundamento de validade e vigência – potência de se
produzir efeito oponível, inclusive mediante monopólio do exercício legitimado da coerção pelo estado
democrático de direito, sob ordenamento jurídico soberano, fundado na soberania popular por meio do
poder constituinte originário.
Imagine a seguinte cena: você vai ao trabalho em um dia qualquer. No caminho, você repara, sem
muita atenção, nas seguintes situações:
• Uma faixa pendurada em uma fachada de loja com os dizeres: “Passa-se o ponto”.
Você consegue perceber como a ciência do direito atua em cada uma dessas diversas ações corriqueiras
em nossa sociedade? Existe uma conexão, além de emocional, jurídica entre a mãe e a criança: uma
declaração que o Estado faz, por meio dos cartórios, cujo nome é certidão de nascimento, atesta que a
mulher é a mãe e que a criança é a filha dela. Essa é uma das facetas presentes no direito civil.
A natureza também é preservada para a nossa e as futuras gerações. Isso é simbolizado pela árvore
com a copa florida, cujo cuidado é de responsabilidade de toda a coletividade. Essa determinação de
cuidado e preservação ambiental está presente na CF.
11
Unidade I
Os policiais representam o Estado, ou seja, a presença dele nas relações com a população, para
preservar a ordem. Quem paga o salário dos policiais é a população toda, e o faz, preponderantemente,
por meio da arrecadação tributária. Sempre que o governo gasta o dinheiro público, como para comprar
uma viatura ou uniformes, a regulamentação ocorre por intermédio do direito administrativo.
Ao se queixar de um serviço mal prestado ou de uma mercadoria que foi entregue de forma
diferente da combinada, está presente o direito do consumidor, que serve para equilibrar a relação
jurídica existente entre o fornecedor e o consumidor.
Você sabe o que significa “Passa-se o ponto”? Na linguagem popular, significa que aquele
estabelecimento empresarial está sendo vendido. No entanto, essa operação pode envolver diversos
aspectos jurídicos, como incluir a transferência do contrato de aluguel do imóvel onde funciona o
estabelecimento, os bens, como máquinas e equipamentos, e principalmente o valor da negociação, que
também tem um nome corriqueiro: luvas. As luvas correspondem ao preço da estrutura montada em
determinado local, que funciona em perfeitas condições de ser explorada comercialmente.
Repare que tudo o que for apresentado neste livro-texto terá relação com a sua realidade, que
é permeada de forma significativa pelo direito. E se por um lado o direito se apresenta como algo
valioso, nobre, imprescindível e benéfico para a nossa sociedade, por outro lado aparece com uma
feição antipática, de difícil compreensão e que muitas pessoas têm verdadeiro horror por não entender
o seu funcionamento.
Como você percebeu, a ciência jurídica decorre da organização social. É por isso que se pode afirmar
que ninguém vive isoladamente. O ser humano é gregário por natureza, ou seja, só realiza o seu potencial
na vida em sociedade, por meio das relações sociais entre as pessoas. Todos trazemos pelo menos a
noção de direito como sinônimo de lei; entendemos facilmente quando a palavra “direito” é empregada
como sinônimo de “conjunto de leis que regem as relações sociais em determinado país”.
É comum encontrarmos na língua portuguesa uma palavra com mais de um significado, e isso não
é diferente com o termo “direito”. “Direito” pode ser o seu braço, por exemplo.
Mesmo que o tomemos em seu contexto jurídico, veremos que ainda assim há várias interpretações
possíveis para o que se considera direito, e, a princípio, é essencial que você entenda os vários significados
com os quais essa palavra é empregada em nosso dia a dia. Vamos utilizar a teoria do direito e da
filosofia do direito para dar significado a esse vocábulo tão importante ao nosso estudo.
Dis + Rectum significa muito reto, justo; aquilo que é muito justo. Pode-se dizer que o direito é um
complexo de normas destinadas à solução de conflitos, realizando-se dessa forma a justiça.
Assim, ao longo do tempo, consolidou-se a noção de direito como uma regra ou um conjunto de
regras capazes de determinar o que é certo, o comportamento que todos devem adotar e seguir como
algo obrigatório em uma determinada sociedade.
12
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Apesar de a palavra possuir uma pluralidade de significados que podem refletir diferentes conceitos
– não necessariamente se reduzindo ao seu significado de origem latina –, quase sempre traz a noção
fundamental de ser uma regra ou um conjunto de regras vigentes em determinado tempo e em
determinado espaço.
Você acredita que há alguns anos não era obrigatório usar o cinto de segurança dentro de veículos
automotores no Brasil? Com o passar do tempo e a evolução da sociedade, a utilização do cinto de
segurança se tornou coercitiva, ou seja, obrigatória para minimizar os impactos de uma colisão. O mesmo
raciocínio se aplica ao uso do capacete para motociclistas. Essa observação serve para demonstrar que o
direito decorre da evolução da sociedade no tempo. Antes não era necessário. Agora é.
A vigência espacial pode ser exemplificada da seguinte forma: você sabia que o valor do salário mínimo
vigente no Brasil não é uniforme? Existe um salário mínimo nacional, e, em determinados estados da
federação, como o Rio Grande do Sul e São Paulo, os valores são superiores ao salário mínimo nacional.
Assim, você percebe que a lei assume contornos diferentes, dependendo do local onde você se encontra.
Vejamos, então, os principais significados que podem ser atribuídos ao termo “direito”:
• Norma: esse sentido é muito importante e o mais comum, pois você certamente encontrará
várias definições da palavra “direito” como lei, vale dizer, um conjunto de normas que devem ser
seguidas por todos. São normas obrigatórias, pois, caso alguém não respeite uma norma (lei),
receberá uma penalidade imposta pelo Estado, que, em última instância, é o agente que detém o
poder de obrigar as pessoas a cumprir a lei, inclusive com o emprego da força, se necessário.
• Faculdade: aplicamos esse sentido quando a palavra “direito” reflete uma capacidade que
é reconhecida a um determinado sujeito. Fica mais fácil com o seguinte exemplo: “Homens e
mulheres têm direitos iguais”.
• Justiça ou justo: nessas hipóteses, a palavra expressa o sentido de justiça que deve prevalecer
nas relações sociais, por exemplo, quando falamos que a liberdade de religião e crença é um
direito de todos.
• Ciência: esse significado fica bem claro quando ouvimos alguém dizer acertadamente que o
direito é uma ciência social aplicada.
Repare nas lições de Giorgio Del Vecchio (1934), um grande filósofo e jurista italiano, falecido na
década de 1970, que inspirou figuras importantes, como Norberto Bobbio (autor conhecido por sua
ampla capacidade de produzir escritos concisos, lógicos e, ainda assim, densos), ao esclarecer que os
ordenamentos jurídicos, no tocante ao direito privado, seguiam uma tradição de concepção romana,
calcada na naturalis ratio, ou seja, na razão natural, ao passo que o direito público seguia a tradição das
déclarations des droits, que seriam expressões típicas da tradição do jus naturae, entendida como direito
natural. Del Vecchio falou da importância do estudo da grandiose tradition doctrinale ou grandiosa
tradição doutrinal; de não se negligenciar o estudo sob pena de se renunciar à inteligência (apreensão
do sentido) do sistema jurídico.
13
Unidade I
O professor Franco Motoro (1991) explicou que, dentro das diversas facetas ou sentidos de direito,
existem os primados, sintetizados no quadro a seguir:
Primado do direito-norma
Direito é um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas aplicáveis às atividades
dos homens, sendo uma norma primária que estabelece a sanção.
Planiol, Kelsen, Clóvis Beviláqua
Primado do direito subjetivo
O direito considerado na vida real aparece como um poder do indivíduo, ou seja, o
preceito maior é a liberdade, pois direito é conduta, não norma.
Savigny, Carlos Cóssio
Primado do direito fato social
O direito é o fenômeno social por excelência. Mais do que a língua, a religião e a
arte, o direito revela a natureza íntima do grupo social; é o controle exercido pela
aplicação da força de que dispõe uma sociedade politicamente organizada.
Marx, H. Lévy-Bruhl, Benjamin Cardozo
Primado do direito ciência
A previsão do que os tribunais decidirão, a ciência do justo e do injusto a ser
estudada e transmitida às novas gerações.
Ulpiano, Holmes
Primado do direito justo ou devido
A função do juiz e do jurista é sempre descobrir e assegurar o que é justo, ou seja,
não é da regra que emana o direito; é do direito (jus) que se faz a regra. A noção
de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico.
Justiniano, Geny
Agora fica fácil para você entender o direito como ciência, aquela que se detém em descrever e
interpretar o direito positivo.
Entretanto, não se deve confundir esses dois conceitos. O direito positivo é a linguagem prescritiva,
pois prescreve as condutas que se expressam através do conjunto de normas válidas (em forma de leis)
num determinado espaço e tempo, enquanto a ciência do direito apresenta-se em seu caráter descritivo
e interpretativo, permitindo a aplicação das leis.
A história do direito busca explicar as intenções e noções de moral e o intuito dos povos que
acharam por bem escrever suas normas, em seus conceitos e objetivos. O conceito de “história do
direito” é uma produção cultural-científica decorrente das exigências de uma dada sociedade, e o
14
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
objetivo é o auxílio na compreensão das conexões que existem entre a sociedade, suas características
e sua produção em direito.
A justiça pode ser definida como “dar a outrem o que lhe é devido”, segundo uma igualdade simples
ou proporcional. Nesse caso, a justiça – ou, nesse sentido, o direito – será feita quando um determinado
ser humano receber um bem da vida que lhe é devido, guardada uma igualdade.
Na justiça distributiva, a igualdade é simples, o que significa que será dado a outrem aquilo que lhe
foi tirado. É o caso do direito penal, no qual se pune o criminoso na mesma medida em que este causou
danos a um cidadão (é a lógica da pena retributiva); ou, ainda, do direito civil, quando alguém que causa
dano a um patrimônio alheio tem de indenizá-lo na mesma quantia da lesão.
Na justiça proporcional, o bem devido a outrem deve considerar uma igualdade proporcional, o
que, em outras palavras, pode ser dito como dar aos iguais um tratamento igual e aos desiguais um
tratamento desigual na medida de sua desigualdade. Assim, a título de exemplo, em uma família em que
o irmão mais novo, de três, precisa de tratamentos médicos caríssimos, a este será dado uma parcela
proporcionalmente maior da renda familiar, tratando-se dele desigualmente aos outros na medida de sua
desigualdade. É o caso, por exemplo, na esfera jurídica, do tratamento dispensado aos consumidores ou
trabalhadores, que, pela sua flagrante vulnerabilidade frente às indústrias e grandes empresas, recebem
um tratamento desigual da lei, proporcional à sua situação de vulneração.
No que tange ao direito enquanto norma, pode-se dizer, por agora, que a norma é um juízo
hipotético‑condicional, que vincula a uma conduta uma respectiva sanção. A exemplo do que ocorria nas
primeiras civilizações, a tradição das normas baseava-se na revelação divina, ou seja, no conhecimento
transmitido ao homem diretamente por um deus ou deuses.
Você sabia que a primeira legislação significativa na Mesopotâmia foi o chamado Código de Hamurabi
(1754 a.C.)? Hamurabi foi, antes de tudo, um excelente administrador e estrategista. Havia em seu
território (Babilônia) uma heterogeneidade de pessoas, povos diferentes com línguas, culturas e raças
diferentes. Para alcançar a unificação, Hamurabi utilizou três elementos: a língua, a religião e o direito.
A lei de talião (em latim, lex talionis; lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita pena de
talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime com a pena em razão dele aplicada. Ocorre que
essa proporcionalidade ou retaliação desconsidera totalmente razões, circunstâncias ou aspectos da
ocorrência da violação dos preceitos.
A lei de talião funciona de forma simples: se uma pessoa feriu outra pessoa, a pessoa que feriu deve
ser penalizada em grau semelhante. Em interpretações mais suaves, significa que a vítima recebe o valor
estimado da lesão em compensação. É o que acontece quando a imprensa escuta a família de alguma
vítima fatal da qual se conhece a autoria. O familiar responde: “Não quero nada. Só quero justiça!”.
Você pode seguramente substituir a palavra “justiça” pela palavra “vingança”, sem prejuízo algum. Essa
relação foi registrada por Hamurabi, cuja intenção por trás do princípio de “olho por olho, dente por
dente” seria restringir a compensação ao valor da perda.
15
Unidade I
Saiba mais
Uma parcela importante da evolução da história do mundo passa pelo Egito Antigo. No Egito,
desenvolveu-se parte do direito privado através da descoberta da existência de contratos que eram
feitos por escrito, chamados de documentos da casa. Assim, quem fosse vender algo deveria redigir o
contrato e depois lacrá-lo para evitar falsificações. É como funciona a autenticação ainda hoje.
Figura 1
Uma figura importante no Egito Antigo foram os escribas. Essa era uma classe social de pessoas
alfabetizadas e letradas que ajudavam o Faraó escrevendo todos os documentos oficiais. Naquela
ocasião, apareceu o documento do escriba, que foi na verdade o antecessor da escritura pública.
16
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
No direito penal, ultrapassada a fase da vingança privada presente no Código de Hamurabi, também
havia previsão de penas cruéis, tais como chicotadas, abandono dos delinquentes aos crocodilos,
trabalhos forçados e mutilações.
Outra colaboração que remonta às origens importantes do direito é da Grécia Antiga, cujo principal
produto foi a filosofia, por meio de seus pensadores: Sócrates, Platão e Aristóteles.
Sócrates, criador da maiêutica, ou parto das ideias, autor da famosa frase “só sei que nada sei”,
sugeria a aristocracia como melhor regime, por entender que não era verdade absoluta o fato de que as
decisões, por partirem da somatória de muitas ideias individuais (democracia), seriam corretas. Por esse
pensamento, foi acusado de traição e condenado.
Platão (429 a.C. -347 a.C.), discípulo de Sócrates, foi o responsável pela organização e sistematização
do estudo da filosofia. Entre suas obras, destaca-se A República, que trata da forma ideal de Estado e do
conceito de justiça.
Aristóteles (384 a.C. -322 a.C.), por sua vez, foi discípulo de Platão. Criador da lógica, ficou eternizado
ao estruturar o silogismo – que consiste em fazer uma ou mais afirmações/premissas maiores e uma
afirmação intermediária/premissas menores e chegar dessa forma à conclusão. Estudou a fundo o
sentido de justiça ligado ao conceito de igualdade.
Admitindo-se que o homem é um ser social pela sua própria natureza e que em toda sociedade deve
existir um conjunto de normas a serem respeitadas, chega-se à conclusão de que a origem do direito é a
origem do próprio homem. A expressão latina sintetiza claramente essa ideia: ubi societa, ibi jus (“onde
há sociedade, existe o direito”).
De fato, nem sempre o direito se manifestou em sociedades arcaicas, ou até mesmo em algumas
sociedades modernas, dissociadas do campo da moral, da religião e da política. Pelo contrário, a regra, ao
menos até a Grécia Antiga, era a de que a esfera do direito interpenetrasse uma série de outras esferas
da vida social, confundindo-se com a atividade política e teológica.
A título de exemplo, pode-se indicar a Grécia micênica, pelos idos de 1.200 a.C., quando as cidades
gregas eram organizadas em torno de um deus-rei (Ánax) que não somente detinha o poder político,
mas também religioso. Era a esse deus-rei que se pagavam tributos; em torno dele que se organizava a
arquitetura da pólis, e para ele que se direcionavam os louvores.
Com a invasão da Grécia micênica pelos dórios, houve uma completa desestruturação desse modo
de vida, passando-se, ao longo dos anos, a outro modelo, racionalizado, de política, ética, religião, direito
e moral.
É a partir desse processo de racionalização que o direito, entendido como fenômeno autônomo,
encontrará seu paradigma na filosofia grega pós-socrática e, posteriormente, na política romana.
17
Unidade I
Sobre o direito romano, Villey (apud DROMI, 2007) afirma que foi considerado que, se o direito
romano tivesse consistido de uma mera prática, de uma arte completamente empírica, não teria podido
sobreviver à civilização romana. Mas Roma produziu algo novo, desconhecido mesmo na Grécia, assim
como em todos os direitos anteriores: uma literatura técnico-jurídica. No entendimento do autor,
portanto, foi um golpe de sorte haver uma literatura técnico-jurídica.
Quanto à história do direito no mundo antigo, são dignas de notas as grandes obras militares e
legislativas do imperador Justiniano I, que compilou as legislações existentes em seus domínios no
Corpus Iuris Civilis, dividido em quatro partes, cujo teor pode ser sintetizado no quadro a seguir:
“Codex” deriva da palavra latina “caudex” e quer dizer “tronco de árvore”; diz respeito ao suporte
do sistema legal. Compilação das constituições imperiais para que os romanos conhecessem todas
Codex as leis que vigoravam. Dividido em 12 livros da seguinte forma: Livro I (direito eclesiástico, fontes
do direito e das funções dos servidores públicos); Livro II-VIII (direito privado); Livro IX (delitos);
Livro X-XII (regras administrativas).
Institutas Consideradas uma espécie de manual de direito para os estudantes. Declaradas de uso obrigatório,
tiveram força de lei. Divididas em 4 livros.
Digesto ou Destinou-se à reunião dos pareceres e escritos dos jurisconsultos, no total de 50 livros. Muito se
Pandectas aproveitou dessa obra no tocante aos critérios de interpretação das leis.
Regras do próprio Justiniano que se faziam necessárias no próprio cotidiano, tendo o poder de
Novelas derrogar as regras dos livros anteriores que se chocassem com o novo direito. Praticamente todas
as escritas eram em grego, já que se destinavam às populações do Império do Oriente.
Ainda hoje, o direito romano se presta como instrumento para dar respostas práticas e efetivas aos
problemas da vida, de modo a compor, solucionar e evitar conflitos, especialmente os ligados ao sistema
privado. Segundo Fachin (2001), os três pilares fundamentais – em cujos vértices se assenta a estrutura
do sistema privado clássico –, baseados no direito romano e que se encontram na alça dessa mira, são
representados pelo contrato, como expressão mais acabada da autonomia da vontade; pela família,
como organização social essencial à base do sistema; e pelos modos de apropriação, nomeadamente a
posse de propriedade, como títulos explicativos da relação entre as pessoas sobre as coisas.
Assim, busca-se compreender quando nasce o direito enquanto norma jurídica e qual sua finalidade.
É espinhosa a questão de saber quando o homem, organizado em sociedade, criou o direito, uma vez
que onde há organização social há também, em certa medida, direito.
Foi com Antígona, tragédia grega da Grécia Antiga escrita por Sófocles, como terceira parte de sua
tragédia tebana, que se deu visibilidade ao paradigma ocidental, hoje corriqueiro, que distingue um
direito natural ou divino de um direito dos homens, positivo.
18
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Em Antígona, Creonte, tio da personagem que leva o mesmo nome da peça, decide deixar seus
sobrinhos mortos, os quais foram tomados por traidores de Tebas, sem funeral. Fez isso por lei humana,
quando alcançou o controle político da cidade. Antígona, por sua vez, recusa-se a deixar seus irmãos
sem enterro, em especial por se ferir, com isso, uma lei divina, que obriga o culto aos mortos e os
rituais fúnebres.
Aqui há uma verdadeira cisão entre a lei dos homens e a lei divina, marcando, talvez, a origem de um
direito positivo, composto por normas, que encontram sua validade no mundo profano.
Se sua origem, entretanto, é de difícil circunscrição, sua finalidade é mais simples de ser compreendida,
até mesmo em razão do largo espaço que o direito ocupa na vida do homem moderno.
Mesmo o homem mais afastado das grandes cidades, que vive isolado, sabe ou deveria saber que,
se matar alguém, haverá a possibilidade de o Estado sancioná-lo com prisão ou pena de morte. Qual a
finalidade dessa verdadeira intromissão do direito na vida das pessoas?
Ora, aqui, a princípio, a finalidade do direito se apresenta como verdadeira regulação dos atos da
vida em sociedade, optando-se por incentivar alguns deles em detrimento dos outros. Porém, essa
definição da finalidade do direito ainda é muito genérica, exigindo que se especifique em que medida
o direito objetiva regular a conduta humana. De fato, se o direito tem por finalidade regular a conduta
humana, é porque pode obrigar alguém a fazer algo, ainda que contra a vontade, ou seja, tem o poder
de obrigar. A finalidade última do direito, portanto, está intimamente relacionada à categoria do
poder, e elucidá-lo é, em alguma medida, dar um passo para elucidar a finalidade do direito.
Por poder, deve-se entender aquilo que já indicava Bobbio (2010): B exerce poder sobre A quando
leva A a realizar uma conduta ainda que contra sua vontade, sob pena de sanção se a conduta a ser
realizada não se der. Tal definição tem a vantagem de ser extremamente clara. Assim, exerce poder –
familiar, no caso – o pai ou a mãe quando exigem que seu filho tire notas boas, sob pena de castigo.
Exerce poder – patronal – o patrão que exige do funcionário certo desempenho, sob pena de demissão,
por exemplo. O exercício desses poderes subjacentes às relações humanas interessa ao direito em alguma
medida, tendo por fim sua regulamentação.
Dito isso, como forma de exemplificar o exposto, pode-se elencar cinco estágios pelos quais o direito
passou ao longo da história das sociedades.
19
Unidade I
Em um primeiro momento, nas sociedades primitivas, quando ainda não havia uma percepção clara
acerca do que era o direito, o poder político se encontrava pulverizado pelos clãs, famílias ou tribos,
havendo um exercício descentralizado da violência e das tentativas de coação.
Já na Grécia Antiga e em Roma, com uma maior consciência do direito, o poder político passou a
ser exercido por um governo centralizado, ainda que este não se submetesse às determinações legais.
A Idade Média, com sua descentralização política em uma série de feudos, fez com que novamente o
poder político passasse a ser exercido por diferentes agentes. O poder político só voltará a ser exercido
de modo centralizado com o Absolutismo, havendo uma concentração de poder nas mãos dos reis.
Entretanto, o direito continuaria sendo um instrumento para regular as relações entre particulares
em especial, não se submetendo o rei à esfera jurídica. É nesse sentido que se deve compreender as
palavras de Luís XIV, rei da França: “Le loi c’est moi” – ou seja, “A lei sou eu”. Por fim, com o advento
da Revolução Francesa e da Independência norte-americana, funda-se a base do moderno estado de
direito, em que todos, inclusive os agentes políticos, submetem-se ao império da lei.
Daí que, ao menos na Idade Contemporânea, em estados de direito, o direito tem por finalidade
última a própria regulação do poder político, legitimando o uso da violência como forma de coação para
que se leve as pessoas a agirem de acordo com as condutas previamente fixadas em lei.
Por fim, o direito pode ser uma ciência no sentido de que, muitas vezes, deu-se o nome de direito
às filosofias ou teorias que tentavam explicar o fenômeno jurídico em sociedade. Assim, o juiz, ao
sentenciar, opera o direito em sociedade, mas não como um cientista, uma vez que sua sentença tem
um valor deontológico – ou seja, obriga que se dê uma situação qualquer no mundo real, não podendo
ser verdadeira ou falsa, apenas válida ou inválida. O cientista do direito, por sua vez, ao explicar o
direito, nada obriga que se faça; pelo contrário, tenta afirmar algo acerca do mundo do ser, ou seja, sua
afirmação tem um valor ontológico, podendo ser verdadeira ou falsa.
Para esta disciplina, é importante diferenciar a norma como um todo (objetivo, do objeto) de como
ela age em face da conduta do sujeito (subjetivo).
Por isso, vamos analisar as visões de alguns autores sobre essas duas relevantes conceituações,
iniciando por Dromi (2007), para quem os direitos subjetivos não podem existir à margem do Estado.
Para que um direito seja juridicamente exigível, é necessário seu reconhecimento estatal; do contrário,
a reclamação de sua observância ou respeito se fundará em razões éticas ou religiosas, mas não no
ordenamento jurídico (entendido aqui como direito positivo).
Para Luz (2014), em seu dicionário jurídico, os vocábulos “direito objetivo” e “direito subjetivo” estão
conceituados da seguinte forma:
• Direito subjetivo: faculdade conferida pelo Estado ao cidadão para, consubstanciado na lei e
provando legítimo interesse, exercer sua pretensão em juízo. Permissão dada pela norma jurídica
para o exercício de uma pretensão; direito de ação assegurado pela ordem pública. Capacidade que
o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas
existentes, sempre que, de alguma forma, essas regras jurídicas estiverem em conformidade com
sua pretensão.
Segundo Führer e Milaré (2004), as mais importantes acepções da palavra “direito” são as traduzidas
pelas expressões “direito objetivo” e “direito subjetivo”. Para os autores, a diferenciação é a seguinte:
• Direito objetivo: é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as
relações humanas, impostas coativamente à obediência de todos. Os códigos Penal, de Processo,
Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de direito objetivo.
Direito objetivo
Conjunto de regras
Leis de códigos
Direito subjetivo
Faculdade do sujeito
Invocar em defesa de seus interesses
Como podemos perceber, conhecer o direito objetivo é parte fundamental para poder exercer o
direito subjetivo, ou seja, invocá-lo para sua guarda e proteção. É o que acontece muitas vezes com
os direitos do consumidor, do trabalho e até mesmo dentro da esfera empresarial. É justamente este um
dos objetivos primordiais deste trabalho: fazer com que você conheça o direito objetivo e possa exercer
o direito subjetivo.
É importante que você consiga diferenciar o direito da moral. Consolidamos no quadro a seguir
as principais diferenças entre ambos. Verifique com atenção as características que distinguem esses
dois conceitos:
21
Unidade I
Direito Moral
Campo de atuação Na sociedade: as regras jurídicas visam facilitar o convívio No indivíduo: as regras morais visam
social, buscam prevenir e solucionar os conflitos o melhoramento do indivíduo
Objetivos Orientar as condutas para consolidar valores sociais, sendo Buscar o bem‑estar social, através do
a Justiça o maior deles aperfeiçoamento dos indivíduos
– Privativa de liberdade – No íntimo da pessoa: remorso, dor
Sanção de consciência e arrependimento
(penalidade) – Restritiva de direito
– Na sociedade: censura pública e
– Multa desprezo social
Quem aplica a O Estado – através do Poder Judiciário, que tem a função A consciência individual e/ou a
sanção de interpretar as leis e julgar (tribunal, juiz) sociedade
Cortesia, cavalheirismo, pontualidade,
Exemplos de Obediência ao contrato firmado entre as partes (direito assiduidade, respeito pelo próximo,
comportamentos civil). Condutas proibidas por lei (crimes previstos no companheirismo, lealdade, devolver
exigidos direito penal). Pagamento de tributos (direito tributário). ao dono um objeto achado (mesmo
Seguir as regras de trânsito etc. que muito valioso) etc.
Alguns autores classificam o direito como um subconjunto da moral. Não é absolutamente verdadeira
essa teoria, pois é fácil verificar que o direito não se limita a contemplar somente as regras puramente
morais. É certo que existem muitas normas jurídicas – na verdade, a maioria – que prosperam a partir
de conceitos morais estabelecidos pelos costumes.
Você quer um exemplo prático? O Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503 (BRASIL, 1997), visa tão
somente organizar o tráfego de pessoas e veículos. Esse é um exemplo de lei que não possui nenhuma
relação com a moral, porque é amoral (alheia à valoração moral).
Indo um pouco além, podemos trazer à baila a existência de algumas leis que, para determinado
grupo social, podem ser até consideradas como imorais e que, apesar de tutelarem fatos considerados
imorais por uma parte da sociedade, ainda assim são perfeitamente legais à luz do direito.
Podemos exemplificar, sem nenhuma conotação valorativa de nossa parte, a questão do divórcio
(previsto em lei) ou as previsões legais que autorizam o aborto. Alguns países legalizaram a prostituição
ou contam com a previsão legal da aplicação da pena de morte. Assim, nota-se que a esfera normativa
do direito é diferente da moral.
O conjunto de leis de um país (vale dizer, o seu direito) visa construir um ambiente social e de
negócios em que haja segurança nas relações entre as pessoas (naturais e jurídicas), que contribui para
a redução e prevenção dos conflitos irremediavelmente surgidos nas sociedades, cabendo ao Estado,
através do poder judiciário, em última instância, resolver os conflitos entre as pessoas. O Estado pode,
inclusive, estabelecer e impor penalidade a uma das partes, que será obrigada a aceitar, sob pena do
emprego da força; prerrogativa que nas sociedades desenvolvidas é algo exclusivo do Estado, o qual a
utiliza em circunstâncias muito específicas.
22
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
A moral, por sua vez, em sentido amplo, pode ser entendida como o conjunto de costumes, de
usos e de práticas, portanto, de padrões de conduta estabelecidos num determinado tempo por um
determinado grupo social. Dessa forma, podemos dizer que a norma moral fixa quais condutas as pessoas,
inseridas numa determinada sociedade, devem seguir na busca do seu aperfeiçoamento individual.
É correto afirmar, assim, que as normas morais buscam desenvolver o ser humano em sua individualidade,
contribuindo para a harmonia social e a melhoria da sociedade como um todo.
Nesse instante, é preciso pensar a respeito de alguns aspectos: qual a consequência que uma
pessoa enfrenta quando deliberadamente não segue os padrões morais definidos pelo seu grupo social,
ou até mesmo religioso? Você já percebeu que ninguém é processado na justiça por descumprir um
mandamento moral, como estar sempre atrasado, ser descortês ou desrespeitoso com as pessoas mais
velhas, embriagar-se costumeiramente (abusando do álcool, cujo consumo é legalizado) ou até mesmo
praticar atos considerados obscenos em público (só para mencionar alguns exemplos bem corriqueiros)?
É evidente que esses comportamentos são reprováveis pela nossa sociedade; entretanto, a pessoa
experimentará no máximo a reprovação social e até, em alguns casos, o desprezo de seus amigos,
familiares ou confrades, dependendo da gravidade da conduta para aquele grupo social.
Ao contrário disso, verificamos que a não obediência às normas morais trará consequências íntimas
(internas) ao indivíduo, ou seja, é no campo de sua consciência pessoal que o remorso ou a reprovação
social lhe trará desconforto. É importante destacar que não devemos minimizar a dor que o remorso e
a censura social ou religiosa podem trazer para uma pessoa.
Para finalizar os estudos sobre moral e vontade normativa, convém trazer as lições de Dromi (2007), para
quem o bem-estar da coletividade é o parâmetro de justiça que fundamenta o Estado e o ordenamento
jurídico. Como já mencionamos, a justiça é um fim da sociedade política. A felicidade social está no bem
comum. A justiça é a realização precisa do bem comum objetivo e é a meta do direito.
2 CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO
O verbo “classificar” significa distribuir em classes e nos respectivos grupos de acordo com um sistema
ou método de organização. Assim, classificar o direito representa agrupar, de maneira organizada e
conforme as suas similaridades, os ramos da ciência jurídica.
23
Unidade I
disponível (facultas agendi) e matéria de direito público indisponível cogente. Também iremos ponderar
o caráter desses polos dicotômicos meramente didático-pedagógicos, uma vez que as situações
individualizadas no tempo e no espaço podem implicar derrogações parciais da autonomia privada
pelas normas de ordem pública prevalentes ou cogentes.
Figura 3
Vamos realizar uma breve ponderação para situar o direito privado, que compreende, entre outros
ramos, o direito civil, no qual se situa o direito de empresa, além do direito do consumidor e do direito
comercial. Veremos, ainda, a notícia histórica de que, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988,
o direito privado se constitucionalizou, importando o advento do Código Civil (BRASIL, 2002a), com sua
matéria de direito de empresa e com a derrogação parcial do antigo Código Comercial.
Como você percebeu, em primeiro plano, podemos dividir o direito brasileiro em dois grandes
ramos: direito privado e direito público. Entender essas grandes divisões não é tão difícil. Existem vários
assuntos e temas que são de interesse somente das pessoas envolvidas numa determinada transação ou
num determinado negócio.
24
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Exemplo de aplicação
Imagine uma situação na qual alguém resolve alugar um carro em uma locadora de veículos durante
uma viagem. Haverá direitos e obrigações para ambos os lados desse negócio, que certamente serão
regidos por um contrato de locação de veículo entre as partes, registrando-se tudo: condições gerais,
preço, data de devolução do veículo, seguro do veículo etc.
Assim, é fácil compreender que esse exemplo está na esfera do direito privado, pois o contrato
somente interessa aos particulares, que são as partes envolvidas: a pessoa que está alugando o carro e
a locadora de veículos.
Quando se fala de direito público, o assunto é outro, porque passamos para a esfera pública, ou seja,
trata‑se de situações nas quais os direitos e as obrigações envolvem os interesses da sociedade como um todo.
Para entender, imagine a obrigatoriedade dos pagamentos dos tributos que recaem sobre todos os
cidadãos e empresas. Pode-se dizer que as normas jurídicas que regem a criação e a cobrança dos tributos
são de ordem pública, vale dizer, alcançam todos sem distinção, pois é através do recolhimento dos
tributos que o Estado se mantém e obtém os recursos necessários para os investimentos nos programas
estatais, incluindo saúde, segurança, educação e infraestrutura. Assim, compreende-se o caráter público
desse ramo do direito, denominado direito tributário, que interessa indistintamente a todos os cidadãos.
É correto dizer que o direito positivo é o conjunto de normas jurídicas e que se divide em vários
ramos; por exemplo, direito constitucional, direito civil, direito do consumidor, direito trabalhista, direito
constitucional e direito tributário.
Para ter uma visão geral dos ramos do direito, apresentamos a figura a seguir, que resume os
principais ramos do direito privado e do direito público.
Direito civil
Direito comercial
Direito do trabalho
Direito privado Direito previdenciário
(interesses das pessoas) Interno
Direito do consumidor
Direito ambiental
....
Direito constitucional
Direito administrativo
Direito tributário
Direito processual Civil
Interno
Direito eleitoral Penal
Direito público Direito militar
(interesses da sociedade) ....
Externo Direito internacional público
Examinando a figura anterior, percebe-se com facilidade que os ramos relacionados no grupo de direito
privado são todos aqueles que tratam das relações entre as pessoas, incluindo as pessoas naturais (pessoas
25
Unidade I
físicas) e as pessoas jurídicas (empresas). O melhor exemplo deles é o direito civil, que podemos de forma
simples e objetiva definir como o ramo do direito que se ocupa do conjunto de normas que regulam as
relações de ordem privadas, aquelas que envolvem os direitos e as obrigações das pessoas e dos seus bens.
É possível notar que os ramos elencados no grupo de direito público tratam dos regramentos importantes
para o Estado, portanto, para a sociedade como um todo. Um bom exemplo disso é o direito eleitoral, o
que engloba e sistematiza as regras que se destinam a assegurar a organização e o exercício de direitos
políticos, principalmente os direitos de votar e ser votado, conforme fixa o artigo 1º do Código Eleitoral
Brasileiro (BRASIL, 1965).
Entender a fonte de alguma coisa significa entender sua origem, ou seja, como e onde nasceu. Nesse
momento, interessa-nos compreender como o direito é criado e como é aplicado. Resumindo, queremos
que você entenda como as normas jurídicas são produzidas e quais são os principais critérios para a sua
interpretação e aplicação.
Existem vários significados e teorias acerca das fontes do direito. Entretanto, para ser mais objetivo,
recorre-se à interpretação mais aceita entre diversos autores, que avaliam que as fontes do direito são
de duas naturezas: fontes materiais do direito, que resultam da dinâmica das forças encontradas na
vida em sociedade; e fontes formais do direito, que são as maneiras como essas forças se manifestam
no nosso cotidiano.
Entretanto, pode ser o caso de essas fontes primárias não produzirem um número suficiente de normas
para regular, em toda a complexidade, as relações humanas. Disso decorrem lacunas, ou seja, surgem situações
que exigem uma regulação, mas que não encontram solução a partir das normas das fontes diretas.
Ainda que não pacificada a matéria, podemos dividir as fontes do direito em fontes diretas e indiretas.
As fontes diretas são aquelas de onde o direito nasce em seu estado primeiro, isto é, de onde se extrai a
norma jurídica a partir de uma interpretação direta da fonte.
São fontes diretas do direito as leis (em sentido amplo), os tratados internacionais e os contratos.
Quando faço a leitura da lei e a interpreto, tenho como resultado dessa interpretação uma norma
jurídica que deve ser seguida. O mesmo se pode dizer acerca dos tratados, quando das relações entre
países diversos, e do contrato, quando da relação entre particulares.
Nesse caso, faz-se necessário apelar para outras fontes, indiretas, que possam produzir normas
capazes de completar as lacunas. São elas: os costumes, os princípios, a doutrina e a jurisprudência.
Pode-se, por exemplo, deduzir uma norma de um costume dado em uma sociedade.
Suponhamos que no interior de um estado brasileiro seja corrente o uso de contratos verbais na
negociação de animais, e que, pelo tamanho da cidade, muitas sejam as pessoas que testemunham
esses contratos. Imaginemos que um contratante ingresse na justiça para que seu contrato de compra e
venda seja honrado. O juiz, em vez de dar o contrato por inexistente, uma vez que verbal, poderá, pelo
costume, aceitar esse tipo de contrato.
26
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Os princípios são normas extremamente genéricas que geralmente são extraídas de uma leitura
sistemática da lei. Também elas podem servir de fonte normativa. Um exemplo disso é o caso em que há
dúvidas quanto aos fatos arguidos em ação penal. Ora, na dúvida, o juiz deverá decidir pela absolvição do
réu. Essa norma não emana de uma lei em específico, mas de um princípio construído a partir da leitura
sistemática da Constituição – em razão, por exemplo, da presunção de inocência e do devido processo legal.
Observe que essas fontes são indiretas porque a qualquer momento podem ser modificadas ou
desmentidas por lei, ou melhor, pelas fontes diretas. A lei é soberana dentro de um Estado e, nesse
sentido, sempre valerá como fonte do direito, ainda que conflite com a doutrina, com a jurisprudência e,
em alguma medida, com os princípios e os costumes. Dizemos “em alguma medida” justamente porque,
a nosso ver, alguns costumes, ainda que contra a lei, se mantêm, sob pena de ser injusta a aplicação da
lei. Nesse caso, pode-se dizer que a lei cai em desuso.
Também alguns princípios têm valor para além das leis, geralmente princípios constitucionais, os
quais podem e devem ser especificados pelo legislador, mas não podem por este ser afrontados. É o
caso do princípio constitucional da legalidade. Pode o legislador legislar acerca de conteúdo antes não
legislado, tornando punível o que antes era permitido; o que não pode é legislar no sentido de permitir
que seja considerado ilícito aquilo que ainda não tenha sido assim declarado por lei.
O direito deve obrigatoriamente refletir os anseios de determinada sociedade; caso contrário, não
será representativo para aquelas pessoas. Nesse sentido, é valiosa a lição de Martins (2018, p. 34):
Somente nos regimes autoritários, como nas ditaduras, a lei é imposta pela força, pois busca legitimar
um poder que não emana da vontade popular. Já nas sociedades democráticas, como na brasileira, a
incumbência de elaborar as leis é dos representantes legislativos eleitos diretamente pelo povo para esse
fim, que devem entender e fazer refletir nas leis os valores que são importantes para a sociedade ou,
pelo menos, para alguns segmentos dela.
Você já deve ter lido ou ouvido a notícia em algum meio de comunicação de que hoje, no Brasil, a
sociedade discute temas importantes que precisam ser retratados através de novas leis ou modificações
das leis já existentes. Podemos exemplificar: em relação à maioridade penal (idade a partir da qual
uma pessoa pode ser responsabilizada penalmente), que hoje é de 18 anos, uma parcela da sociedade
brasileira defende que seja reduzida para 16 anos. Como fazer para mudar?
27
Unidade I
O poder legislativo é um dos três poderes do Estado, cuja função é legislar, ou seja, criar as leis que
regulam o Estado. Mais adiante, será acentuado com detalhes como se dá o processo de elaboração das
leis. É essencial entender que o poder legislativo é a principal via pela qual as leis são criadas e, portanto,
a principal fonte do direito material.
É bem verdade que o poder judiciário tem um papel vital, pois suas decisões – chamadas de
jurisprudência – também se constituem numa valiosa fonte material de direito. Através da jurisprudência,
que pode ser resumida de forma simples como o conjunto de decisões e interpretações feitas pelos
tribunais dos textos legais, vale dizer, das leis, forma-se o entendimento do sentido das normas jurídicas
em relação às situações de fato.
Quando se trata das fontes formais do direito, o foco são as formas de criação do direito. Depois,
entende-se as maneiras como esse direito se manifesta e os mecanismos para sua aplicação. É o que
Campos (2018, p. 20) denomina “formas de expressão do direito” ou, também, “modos de manifestação
da vontade social na expressão do direito”.
Na figura a seguir, destacam-se as fontes do direito, com a indicação de sua origem e um brevíssimo
resumo explicativo.
Fontes
formais do
DIreito
(vii)
(i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) Princípios
Leis Doutrina Jurisprudência Contratos Analogia Costumes gerais de
direito
Poder As Fontes
Juristas Tribunais partes subsidiárias do direito em caso de
Legislativo e juízes (particulares) omissões na lei
determinada matéria
semelhante àquela
Prosseguindo a análise, vamos detalhar as fontes do direito apresentadas para que você possa fixar
melhor esse conteúdo.
As leis, que são as normas jurídicas produzidas pelo Estado, são a principal fonte do direito, sem
nenhuma dúvida.
28
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
• Abstração: dizemos que as leis são abstratas, ou seja, são geradoras de efeitos para o futuro.
• Estatalidade: significa dizer que as leis são elaboradas pelos órgãos do Estado e diferenciam-se
dos costumes com fonte material do direito, posto que estes são forjados dentro da sociedade, ou
seja, estão fora da órbita normativa do Estado.
• Escrita: as leis são escritas e publicadas com a presunção de que serão conhecidas por todos os
cidadãos. Também aqui temos uma diferença em relação aos costumes.
• Novidade: as leis criam sempre direitos novos, mesmo nas hipóteses em que modificam direitos
já existentes.
Quanto à doutrina, destaca-se o seguinte: os juristas são estudiosos do direito que colaboram com
seus estudos e pesquisas na definição e criação dos conceitos jurídicos, construção de teorias jurídicas
e estruturação dos institutos jurídicos. Os resultados dos seus estudos são publicados e recebem a
denominação de doutrina. A doutrina é, portanto, o conjunto do conhecimento criado, formulado e
organizado pelos juristas e que serve como fonte do direito para intepretação das leis.
Um jurista é um intérprete da lei, também conhecido como jurisconsulto, jurisperito e, ainda, jurisprudente.
Atribui-se a origem desses termos ao sistema jurídico romano, que por volta do século IV a.C., ao tornar
públicas as normas, teve a necessidade de interpretá-las. A função do jurista era estudar a lei e responder às
consultas públicas, solucionando os casos que lhe eram apresentados.
Saiba mais
29
Unidade I
A sistematização e a categorização feitas pela doutrina, isto é, pelos juristas, dão origem ao
agrupamento de todos os conceitos, institutos e teorias em forma de disciplinas jurídicas ou ramos
de direito.
Vale acentuar um exemplo: é uma exigência do Código Nacional de Trânsito (BRASIL, 1997) que os
motoristas guardem uma distância segura do veículo da frente. Ocorrendo uma colisão na traseira de
um carro, na maioria dos casos, salvo raríssimas exceções, a culpa é do motorista que bateu na traseira.
Portanto, podemos dizer que a jurisprudência – o entendimento reiterado dos tribunais nas inúmeras
causas que chegam até o judiciário no qual os motoristas do carro da frente pedem indenização – é de
que a culpa realmente é do motorista de trás.
Os contratos são as leis entre as partes. Portanto, estando os contratos dentro dos limites fixados
pela lei, constituem-se num conjunto de direito e obrigações a serem exigidos dos contratantes, haja
vista que tais condições, inclusive as cláusulas que estipularam multas pelo inadimplemento de certas
cláusulas, foram pactuadas livremente. Nada mais justo que tenham força de lei, entre as partes,
tornando-se por isso legítimas fontes do direito.
A analogia é outro termo que deve ser acentuado, pois nem todas as situações estão previstas na lei.
É impossível que os legisladores prevejam todos os casos que possam ocorrer na sociedade e registrem
tudo em leis absolutas. Se você concorda com essa afirmação, entende que existem situações que
precisam ser julgadas e que não há na lei a previsão daquela hipótese.
Você deve estar se perguntando: e quando não há previsão na lei, como é que o juiz decide? Bem,
estamos diante de uma lacuna na lei, quando o juiz está autorizado pelo artigo 4º da Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) a utilizar a analogia como uma das possibilidades para superar a
omissão da lei. Veja a seguir o texto legal em questão: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942).
O juiz aplicará ao caso concreto que estiver julgando uma outra norma jurídica prevista para outra
situação, porém semelhante, análoga àquela que se apresenta esquecida ou omitida pela legislação.
O emprego da analogia no direito é bastante fácil de ser entendido. Observe o exemplo dado pelo
professor Damásio de Jesus (1998, p. 4, apud CARRIDE, 2004, p. 160):
Assim, nota-se que, quando um julgador emprega a analogia, ele está fazendo uma análise por
semelhança, o que ficou bem claro com o exemplo anterior. Entretanto, existem restrições para o
emprego da analogia no direito penal. Admite-se empregá-la desde que seja para beneficiar o acusado;
não existe analogia de norma penal incriminadora, ou seja, nunca para agravar a pena do acusado.
Os costumes surgem da vontade social exteriorizada pela prática reiterada (repetidas vezes) de
certas situações, hábitos, comportamentos, práticas e exercícios. Tenha em mente que os costumes não
são mais importantes que a lei, pois, caso surja um conflito entre uma lei e um costume, é certo que
prevalecerá a lei.
Para que você possa avaliar melhor esse ponto, daremos dois exemplos de previsões legais
que incluem os costumes como fonte do direito: uma no Código Civil e outra no Código de
Defesa do Consumidor:
No Código Civil, em seu artigo 1.638, estão previstas as hipóteses em que o pai ou a mãe poderá
perder o poder de família, que é a capacidade atribuída aos pais de gerir a vida e os bens dos filhos
menores. Veja pelo texto da lei transcrito a seguir que no inciso III existe a previsão para os casos de
violação dos bons costumes:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
Pela leitura do artigo 7º, observa-se que a própria lei autoriza a utilização dos costumes sociais como
uma fonte do direito para além das condições previstas no próprio Código de Defesa do Consumidor.
31
Unidade I
Assim, a lei está informando textualmente que as práticas, os hábitos e as condutas costumeiras da
sociedade também estão protegidos por essa lei, apesar de não estarem escritos em lugar algum.
Por fim, é preciso ilustrar os princípios gerais de direito, que são as grandes ideias que sustentam o
direito, ou seja, que dão base, coerência e coesão ao direito positivo, apoiados pelo ideário de justiça,
de igualdade, de liberdade, de dignidade, da democracia etc. Portanto, são conceitos fundamentais e de
caráter geral que se ramificam para todas as áreas do direito.
2.3 A lei
O conceito de lei é uma norma escrita elaborada por órgão competente, com forma estabelecida,
pela qual as regras jurídicas são criadas, modificadas ou extintas. Há uma organização para compreender
melhor os seus aspectos e as suas diretrizes.
Observação
No Brasil, há uma lei geral que organiza e sistematiza o direito brasileiro. Trata-se da LINDB, que
é a Lei n. 12.376 (BRASIL, 2010). Contudo, nem sempre houve uma lei específica para organizar e
sistematizar o direito; era a antiga Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 que se aplicava a todas
as leis.
Ocorre que o Código Civil de 1916 foi substituído pelo Código Civil de 2002, e, com a revogação
do Código, foi necessário elaborar uma nova norma de orientação legal. Assim nasceu a LINDB,
que engloba normas aplicáveis não só ao campo civil, mas ao direito privado e ao direito público,
além de inovar em vários campos da aplicação do direito, como o princípio da lei domiciliar como
reguladora da capacidade civil, dos direitos de família, da relação entre os cônjuges e da sucessão
legítima ou testamentária.
Para Kelsen (1998), o ordenamento jurídico forma uma verdadeira unidade, que tem sua validez
na constituição estatal. A figura a seguir mostra uma visão geral de todas as normas que compõem o
ordenamento jurídico brasileiro.
32
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Constituição
Federal e suas
emendas
Medidas provisórias
Decretos
De forma geral, as leis não têm a mesma força, pois, apesar de formarem um todo coeso, coerente e
harmonioso, algumas são mais importantes que outras, como é o caso da CF.
É certo afirmar que a CF é a lei mais importante do Brasil. Ela estabelece todos os princípios e
mecanismos necessários para a organização e o funcionamento do Estado brasileiro. A CF é a principal
lei do país, e todas as demais leis devem estar em conformidade com todas as suas disposições; caso
contrário, essa lei será considerada inconstitucional.
É comum observar no noticiário que será julgada no Supremo Tribunal Federal (STF) a
constitucionalidade de uma lei. Portanto, quando a sociedade tem dúvidas se uma determinada lei ou
parte dela está ou não obedecendo à Constituição, cabe ao STF decidir essa questão. O STF é, portanto, o
único órgão do poder judiciário com poderes para declarar a lei ou um dos seus dispositivos constitucional
ou inconstitucional, isto é, se está em conformidade ou inconformidade com a CF, respectivamente.
Observação
O significado da palavra “vigência” é derivado do latim, vigens, de vigere (estar em voga, vigorar), e é
empregado no mesmo sentido de vigor, força, eficácia. A vigência revela a qualidade ou o estado do que
33
Unidade I
está em vigor, que permanece efetivo, exerce toda a sua força. A vigência da lei é a que ainda se mantém
em voga, para ser efetivamente aplicada aos casos sob seu regime (SILVA, 2003).
Com essas definições em mente, podemos dizer que, juridicamente, a vigência de uma lei é o período
de tempo de sua validade; de outra forma, o período de tempo que produz efeitos, que tem eficácia.
Geralmente, a lei traz no seu próprio texto a data estabelecida para que comece a valer, que pode ser na
data da sua publicação ou outra data qualquer futura.
É a preciosa lição do saudoso professor Caio Mário da Silva Pereira, que explica essas duas hipóteses:
Nessa segunda hipótese, quando o texto da própria lei estabelece uma data futura à sua publicação
para começar a valer, haverá um lapso temporal entre a data de publicação e a data de início da vigência
da lei. Esse período é chamado de vacância da lei.
Observação
Caso o texto da lei não traga nenhuma previsão sobre sua vigência, ou seja, o prazo para sua entrada
em vigor, aplica-se a previsão do artigo 1º da LINDB, que diz textualmente: “Salvo disposição contrária,
a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada”
(BRASIL, 1942). Concluímos facilmente que, não havendo previsão expressa no texto da lei, ela passará a
valer decorridos 45 dias da sua publicação. É fundamental entender quando uma lei entra em vigência.
O quadro a seguir resume o que foi tratado.
34
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Exemplo de aplicação
Pense em uma lei que proíba o comércio de cigarros em um raio de um quilômetro de qualquer
escola. Estando válida, a lei estará vigente tão logo possa produzir efeitos. Pode ser que o próprio
legislador indique o tempo necessário para que a lei entre em vigência ou pode ser que se siga a regra
geral de 45 dias a partir de sua promulgação (conforme art. 1º da LINDB).
De qualquer modo, imaginando que o legislador faça a lei vigorar a partir de sua publicação, então
estará apta a produzir efeitos. Entretanto, já há muitos anos no Brasil ninguém comercializa cigarros
perto da escola. Nesse caso, a lei continuará vigente, mas não produzirá efeitos – apenas estará apta a
produzi-los. Se for o caso de amanhã alguém tentar vender cigarros em um raio inferior a um quilômetro
de uma escola, deverá lhe ser aplicada sanção prevista nessa suposta lei.
Cessa a obrigatoriedade da lei, ou seja, cessa sua vigência, quando revogada implícita ou
explicitamente por outra lei. Pode se dar, portanto, duas hipóteses: ou uma lei posterior contradiz uma
anterior, revogando-a implicitamente, ou uma lei revoga expressamente outra lei, fazendo menção a
ela. É o caso do Código Civil de 2002, que em seu corpo revoga as disposições do Código Civil de 1916.
A regra acerca da temporalidade das leis é a de irretroatividade. Assim, uma lei vigente a partir de
hoje não estende seus efeitos ao passado para atingir fatos ocorridos anteriormente à sua vigência;
exceção feita à lei penal, quando em benefício do réu (conforme art. 5º, inciso XL, da Constituição
Federal de 1988).
A irretroatividade da lei decorre da necessidade de segurança jurídica, sob pena de todas as condutas
humanas estarem sujeitas ao arbítrio do legislador. Se a lei retroagisse, seria o caso de se anular, invalidar
ou desconstituir todo e qualquer ato anterior à nova lei que com ela conflitasse. Para evitar a produção
dessa teratologia jurídica, optou-se por tornar irretroativa a lei.
De uma forma simples, pode-se concluir que a vigência de uma lei é o seu prazo de validade, que
se inicia na data da sua publicação, ou decorrido o prazo de vacância da lei, quando houver, e passa a
vigorar por tempo indeterminado, até que em data futura desconhecida seja revogada por outra lei, que
passa a vigorar em seu lugar; nessa data, terá chegado ao fim a sua validade e eficácia.
35
Unidade I
O processo legislativo brasileiro está contemplado dentro da CF, iniciando no art. 59 e terminando
no art. 69. Como você já sabe, existem diversas espécies de lei, e cada uma tem sua função no direito,
sendo utilizada para regulamentar as condutas de grupos de pessoas.
• Emendas à Constituição.
• Leis complementares.
• Leis ordinárias.
• Leis delegadas.
• Medidas provisórias.
• Decretos legislativos.
• Resoluções.
Você pode estar se perguntando: e o decreto-lei? Em resposta, é importante informar que atualmente
o nosso ordenamento jurídico não permite mais a criação dos chamados decretos-leis. Os que existem
hoje são os decretos-leis que já existiam e que não afrontam de nenhum modo a CF. Essa situação se
refere ao processo de recepção das normas. Diz-se que a legislação foi recepcionada pela CF, ou seja,
não a afronta.
Observação
Emenda constitucional
As legislações devem refletir a sociedade na qual elas estão inseridas. Há, por óbvio, evolução na
sociedade, e, portanto, é necessário mudar as legislações, para adequá-las às necessidades sociais.
Assim, existem formas de mudar as legislações, e é essa a função da emenda constitucional. As emendas
à Constituição estão relacionadas ao poder constituinte derivado reformador, o qual está sujeito a uma
série de limites para preservar a segurança jurídica. Esses limites podem ser limites expressos, quando a
própria lei limita, ou limites implícitos, ou seja, que dependem de interpretação.
36
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Iniciativa
Formais Quórum
Promulgação
Intervenção
Expressos federal
Figura 7
Os limites expressos para a criação de uma emenda constitucional são classificados em formais,
circunstanciais e materiais.
Vamos iniciar nossos estudos pelos limites formais, que se dividem em iniciativa, quórum e
promulgação.
A iniciativa é dada nos termos do art. 60, I, II e III da Constituição (BRASIL, 1988), que determina que
a Constituição poderá ser emendada mediante proposta dos seguintes membros:
• do presidente da República;
• de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Depois de proposta a emenda constitucional, ela será discutida e votada em cada casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos
respectivos membros. Nessa fase de discussão e votação, é necessário que a maioria decida aprovar a
emenda constitucional. Ela exige aquilo que chamamos de maioria absoluta.
Maioria absoluta é o primeiro número inteiro acima da metade dos membros da casa legislativa, mas
se trata da metade dos membros; ou seja, mesmo quem não for, conta. Para ficar claro, temos como
exemplo a Câmara dos Deputados Federais, que tem 513 membros. Sua maioria absoluta será sempre de
257 votos, enquanto a maioria simples pode variar de acordo com os presentes.
37
Unidade I
A promulgação é o instrumento que declara a existência da lei e ordena sua execução. Emendas
constitucionais são promulgadas pelas mesas da Câmara e do Senado, em sessão solene do Congresso.
A promulgação das leis complementares e ordinárias é feita pelo presidente da República e ocorre
simultaneamente à sanção. Assim, a emenda à Constituição será promulgada pelas mesas da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem, e não pelo presidente.
Apresentação da
PEC
Câmara dos Deputados (CD) Senado Federal (SF)
(1.1) (2.1)
Análise da Comissão de Análise da Comissão de
Constituição e Justiça Constituição e Justiça
(1.2)
Análise da Comissão Especial As PECs iniciadas e aprovadas na
e Temporária criada pela CCJ CD vão para a SF como Casa Revisora
As PECs iniciadas e aprovadas na SF
vão para a CD como Casa Revisora
(1.3) (2.2)
Discussão e votação no Discussão e votação no
Votação em
Votação em
Plenário Plenário
2 turnos
2 turnos
Não
Sim (3.1) Sim
(1.4) (2.3)
Aprovada? Passou pela Casa Aprovada?
Revisora?
Não Sim Não
(1.5) (2.4)
PEC arquivada PEC arquivada
Sim Sim
Modificada pelo SF volta (3.2) Modificada pelo CD volta
para reanálise da CD Foi modificada? para reanálise da SF
Não
(3.3) Promulgação e
publicação da PEC
A CF (BRASIL, 1988), no art. 60, § 5º, determina que a matéria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.
Mas você sabe o que é sessão legislativa?
Segundo o Glossário de termos legislativos (SENADO FEDERAL, 2018), a sessão legislativa ordinária
é o período de atividade normal do Congresso a cada ano, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de
agosto a 22 de dezembro. Cada quatro sessões legislativas, a contar do ano seguinte ao das eleições
parlamentares, compõem uma legislatura. Já a sessão legislativa extraordinária compreende o trabalho
38
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
realizado durante o recesso parlamentar, mediante convocação. Cada período de convocação constitui
uma sessão legislativa extraordinária.
Os limites expressos circunstanciais para a criação de uma emenda constitucional são situações em
que a CF torna-se imutável, ou seja, não pode ser alterada. As hipóteses em que a Constituição não
pode ser emendada são durante a vigência de excepcionalidades circunstanciais, que exige do governo
algumas medidas que busquem restabelecer ou garantir a continuidade da normalidade constitucional
que está ameaçada. As medidas são as seguintes:
• O estado de sítio pode ser acionado em três hipóteses, com aplicações diferentes (BRASIL, 1988):
comoção grave de repercussão nacional (inciso I, primeira parte); fatos que comprovem a ineficácia
de medida tomada durante o estado de defesa (inciso I, parte final); e declaração de estado de
guerra ou resposta à agressão armada estrangeira (inciso II).
São limites expressos materiais para a criação de uma emenda constitucional aquilo que chamamos
de cláusulas pétreas, que são:
• A forma federativa de Estado: o Brasil possui uma organização composta por diversas entidades
territoriais autônomas dotadas de governo próprio, que são os Estados.
• Os direitos e as garantias individuais: são direitos garantidos, hoje, a todos os seres humanos,
enquanto indivíduos de direito, intimamente ligados às concepções de direitos humanos.
São limites implícitos aqueles que não podem ser alterados, ainda que não escritos expressamente
dentro da constituição; ou seja, decorrem da interpretação.
O exemplo é que não pode ser alterado o titular do poder constituinte, que é sempre o povo. Outro
limite implícito é que os limites expressos, ou explícitos, não podem ser modificados.
39
Unidade I
Leis complementares
Existem alguns assuntos que só podem ser tratadas por lei complementar. Por isso, alguns
doutrinadores entendem que há uma hierarquia entre as leis complementares e as leis ordinárias.
Contudo, não se trata propriamente de uma hierarquia, mas de uma reserva legislativa. Assim, cada
espécie normativa trata de um assunto.
Uma lei complementar serve como um complemento a uma norma constitucional que a exija e
também se presta a fixar a cooperação entre os entes federados, sendo eles União, Estados, Distrito
Federal e Municípios.
Um exemplo de lei complementar é o Código Tributário Nacional (CTN), que é a Lei n. 5.172 (BRASIL,
1966). O CTN trata de diversos assuntos relativos ao direito tributário, o qual regula a arrecadação
tributária nacional, nos termos do art. 146 da CF (BRASIL, 1988):
Para que a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal vote leis complementares e leis ordinárias,
é necessária a presença da maioria absoluta dos membros no local onde o projeto de lei está sendo
votando. Quando a quantidade de membros presentes for verificada, é importante analisar a quantidade
de votos, pois as leis complementares necessitam de uma maioria absoluta de votos, enquanto as leis
ordinárias necessitam de uma maioria simples ou relativa de votos.
40
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Lembrete
Leis ordinárias
A lei ordinária é uma espécie normativa mais comum e, por isso, leva o nome de ordinária. A lei
ordinária está prevista na CF, que, como você já sabe, edita normas de forma geral e abstrata.
A competência material, ou seja, do que tratam as leis ordinárias, é residual, pois podem elas dispor
sob qualquer matéria, com exceção das que estão reservadas às leis complementares e aos assuntos
internos do Congresso Nacional, que devem ser regulados por decretos e resoluções.
As leis ordinárias são consideradas atos normativos primários, ou seja, criam, modificam e extinguem
direitos, seguindo um processo legislativo e preceitos expressos diretamente na CF.
Segundo o STF, não existe hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias; todas devem ser
obedecidas. No entanto, a reserva de matéria tem as seguintes consequências: uma lei materialmente
complementar não pode ser revogada por lei ordinária (considerando que esta não pode legislar sobre
aqueles assuntos), mas uma lei complementar sempre pode revogar uma lei ordinária.
Para que uma lei complementar seja aprovada, é necessário que a maioria absoluta, ou seja, mais da
metade dos membros do Congresso Nacional, seja favorável ao projeto.
O projeto de lei ordinária é o documento que inicia o processo legislativo para que uma lei ordinária
seja criada ou alterada. Processo legislativo é o conjunto de todas as fases que são necessárias para que
um projeto de lei seja aprovado, desde a proposta até a fase de votação.
• ao presidente da República;
• ao STF;
41
Unidade I
• ao procurador-geral da República.
Ainda, existe uma hipótese diferente, que é a iniciativa para a elaboração de uma lei ordinária pelos
cidadãos através de ação popular. É o que chamamos de lei de inciativa popular. Para que essa iniciativa
seja considerada válida, é necessária a assinatura de, no mínimo, 1% do eleitorado do país, distribuído
pelo menos por cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles.
Leis delegadas
A lei delegada é uma lei equiparada à lei ordinária. A competência para a sua elaboração é do
presidente da República, desde que haja pedido e delegação expressa do Congresso Nacional.
A delegação é efetivada por resolução, na qual conste o conteúdo juntamente com os termos do
exercício dessa atribuição.
A lei delegada tem restrições e não pode ter como seu objeto, por exemplo, as seguintes matérias:
atos de competência exclusiva do Congresso Nacional; matéria reservada à lei complementar; legislação
sobre planos plurianuais; diretrizes orçamentárias e orçamentos, conforme os artigos 59, inciso IV, e 68,
ambos da CF.
Medidas provisórias
As medidas provisórias são uma espécie normativa privativa do presidente da República que possui
força de lei, devendo ser observados os pressupostos constitucionais de relevância e urgência, sob pena
de inconstitucionalidade. As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12, perderão eficácia,
desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do
§ 7º, uma vez por igual período.
O trâmite da medida provisória começa com a edição dela pelo presidente da República, que a
encaminha para a Câmara dos Deputados e, depois, ao Senado Federal. Assim, mesmo sem que o
poder legislativo analise a medida provisória, ela começa a vigorar com força de lei. Essa medida se
justifica em razão dos pressupostos de relevância e urgência e, se é urgente, deve ser cumprida de
imediato pelos cidadãos.
A diferença da medida provisória é que ela começa a valer assim que publicada. Depois, ela segue o
mesmo rito do processo legislativo, porque a ideia é que a medida provisória se converta em lei.
Lembrete
Talvez você se questione se o poder judiciário pode ou não decretar a inconstitucionalidade de uma
medida provisória. A resposta é que o poder judiciário somente poderá decretar a inconstitucionalidade
de uma medida provisória se ela descumprir os requisitos de relevância e urgência na sua edição.
Já sabemos que a lei começa a viger em 45 (quarenta e cinco) dias contados da sua publicação, caso
ela mesma não estipule prazo diferente. No caso da medida provisória é diferente, porque ela perde a
eficácia em 60 (sessenta) dias. Acontece que, muitas vezes, o Congresso Nacional não consegue apreciar
tudo nesse prazo. É por isso que o legislador determinou que esse prazo de 60 (sessenta) dias pode ser
prorrogado, uma única vez, por mais 60 (sessenta) dias. Assim, o prazo máximo da vigência de uma
medida provisória sem que haja apreciação do poder legislativo é de 120 (cento e vinte) dias.
Observação
Outra questão importante sobre a medida provisória é o que se chama de regime de urgência, o qual
ocorre quando se passam 45 (quarenta e cinco) dias da edição e publicação da medida provisória sem
que ela tenha sido objeto de votação. Então, todas as outras questões que deveriam ser apreciadas pelo
Congresso são paralisadas, e a medida provisória ultrapassa as outras pautas. No jargão legislativo, diz-se
que “trancou a pauta” para forçar que os parlamentares apreciem a medida provisória.
Suponha que a medida tenha sido apreciada pelo Congresso e ele não delibere pela conversão da
medida provisória em lei. O que acontece? Primeiramente, ela perde os seus efeitos normativos; depois,
ela não pode mais ser editada na mesma sessão legislativa. Isso ocorre porque a medida provisória é
uma excepcionalidade do poder executivo, cuja função é executar as leis decididas pelo legislativo, e,
portanto, essa excepcionalidade está sujeita a uma série de restrições materiais.
Confira a seguir as vedações materiais da medida provisória, ou seja, os assuntos que não podem ser
tratados em medida provisória (conforme o art. 62 da Constituição Federal de 1988):
• Já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto
do presidente da República.
43
Unidade I
Como você pode perceber, a medida provisória é algo excepcional dentro do ordenamento jurídico e
serve apenas quando há relevância e urgência.
Decretos legislativos
Os decretos legislativos, conforme o Senado Federal (2018), servem para regular matérias de
competência exclusiva do Congresso, tais como: ratificar atos internacionais; sustar atos normativos
do presidente da República; julgar anualmente as contas prestadas pelo chefe do governo; autorizar
o presidente da República e o vice-presidente a se ausentarem do país por mais de 15 dias; apreciar a
concessão de emissoras de rádio e televisão; autorizar em terras indígenas a exploração e o aproveitamento
de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de recursos minerais.
Convém ressaltar que os decretos legislativos também podem ser utilizados pelos poderes
legislativos de todas as unidades federativas, ou seja, aplicam-se também aos Estados, aos Municípios
e ao Distrito Federal.
Outra particularidade dos decretos legislativos é que, em razão da matéria que tratam, não dependem
de aprovação do chefe do poder executivo – prefeito, governador ou presidente.
• Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.
• Autorizar o presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças
estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados
os casos previstos em lei complementar.
• Sustar os atos normativos do poder executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos
limites de delegação legislativa.
• Fixar idêntico subsídio para os deputados federais e os senadores, observado o que dispõem os
arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
44
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Resoluções
As resoluções são atos normativos que regulam matérias da competência privativa da casa legislativa,
de caráter político, processual, legislativo ou administrativo.
Observação
Essa espécie normativa pertence aos atos administrativos normativos, pois está relacionada apenas
a atos do governo em face dos particulares. Assim, as resoluções partem de autoridades superiores e
disciplinam a matéria de sua competência específica.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por exemplo, define uma lista de consultas, exames
e tratamentos, denominada Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que os planos de saúde são
obrigados a oferecer, conforme cada tipo de plano – ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia,
referência ou odontológico.
Saiba mais
A Secretaria da Receita Federal do Brasil é um órgão específico, singular,
subordinado ao Ministério da Economia, que exerce funções essenciais para
que o Estado possa cumprir seus objetivos. É responsável pela administração
dos tributos de competência da União, inclusive os previdenciários, e dos
incidentes sobre o comércio exterior, abrangendo parte significativa das
contribuições sociais do país.
Também subsidia o poder executivo federal na formulação da política
tributária brasileira, previne e combate a sonegação fiscal, o contrabando, o
descaminho, a pirataria, a fraude comercial, o tráfico de drogas e de animais
em extinção e outros atos ilícitos relacionados ao comércio internacional.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil também produz diversas espécies
normativas, com a finalidade de garantir a arrecadação necessária ao Estado,
com eficiência e aprimoramento do sistema tributário, contribuir para a
melhoria do ambiente de negócios e da competitividade do país e garantir
segurança e agilidade no fluxo internacional de bens, mercadorias e viajantes.
Para saber mais sobre as normas da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, acesse:
http://normas.receita.fazenda.gov.br
45
Unidade I
Outro exemplo possível é a Resolução da Diretoria Colegiada (RDC) n. 33, de 3 de junho de 2008
(BRASIL, 2008a), que aprova o regulamento técnico para planejamento, programação, elaboração,
avaliação e aprovação dos sistemas de tratamento e distribuição de água para hemodiálise, visando à
defesa da saúde dos pacientes e dos profissionais envolvidos.
Como você pode perceber, as resoluções são instrumentos importantes de normatização administrativa
dos órgãos técnicos do governo.
3 DIREITO CONSTITUCIONAL
Este tópico irá apresentar elementos da teoria geral do estado para que possamos entender a função
da CF como fundamento último do ordenamento jurídico que se compreende de forma sistêmica, uma
vez que a norma fundante, anterior à CF, é pressuposta, não escrita – a legitimidade do poder constituinte
originário em estatuir ordenamento jurídico soberano a partir da CF.
A norma fundamental é a principal lei, a lei maior de um país; é a sua Constituição Federal. Portanto,
o direito constitucional é o ramo do direito público que estuda a organização político-administrativa
do Estado, que se expressa através da sua principal lei, denominada Constituição Federal (todo Estado
tem uma).
A Constituição muitas vezes era tomada pelo mero suporte material, em que se concentrariam as
normas de caráter constitucional – ou seja, normas que em sua essência traziam matéria constitucional.
É esse o caso da CF. A Constituição brasileira traz os elementos básicos de nosso Estado – federativo,
republicano e presidencialista –, além de estabelecer os direitos fundamentais individuais e sociais; mas
também, e principalmente, traz um processo de emenda à Constituição mais rigoroso que o processo
legislativo comum, protegendo seu conteúdo de modificações temerárias e arbitrárias.
Quando se trata da organização político-administrativa do Estado, é preciso que tudo esteja bem
definido e pactuado com a sociedade. A CF é o contrato político-social que expressa a vontade do povo
46
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
e o pacto federativo. Portanto, deve conter como o Estado está ordenado, como ele vai funcionar, a
distribuição dos poderes, as competências de cada ente estatal e também como promover as garantias e
as liberdades individuais dos seus cidadãos. Tudo isso está previsto na CF. Por isso, não se pode conceber
um Estado sem Constituição.
“Constituição” é um vocábulo de sentido plurívoco e equívoco; isso significa que não tem um sentido
unívoco, ou seja, não tem um único e exclusivo sentido. Remonta à ação ou verbo ou à conduta de
constituir. Para este estudo, importa compreender “constituição” como a nomenclatura que se dá ao
corpo de normas escritas e principiológicas que organizam o Estado e regem a República democrática do
Brasil. Eis que o Brasil se trata de um estado democrático de direito sob ordenamento jurídico soberano,
cuja teleologia (que significa “finalidade” mais “fundamento”) está estatuída no art. 3º da Constituição
Federal (BRASIL, 1988).
Note-se, desde já, que a norma pressuposta (isto é, a norma não escrita) é a soberania popular que
legitima o poder constituinte a estatuir o estado democrático de direito, sob ordenamento jurídico soberano,
por meio da CF, que, portanto, deve organizar os poderes da República e lhes determinar o exercício do
poder (que se funda na soberania popular) e, assim, a organização do Estado e suas competências.
A norma pressuposta (também chamada de norma fundante ou norma fundamental) é não escrita
e anterior à Constituição. Desse modo, o fundamento último do ordenamento jurídico é a norma
pressuposta fundante, que gira em torno da soberania popular, e aí reside a comunicação do direito
constitucional com a teoria geral do estado e com a filosofia do direito. O poder constituinte originário
inaugura a ordem jurídica do Estado por meio da Constituição.
Promulgada (popular)
Quanto à origem
Outorgada
Escrita
Quanto à forma
Não escrita (costumeira)
Rígida
Quanto à estabilidade
Flexível
Nos regimes democráticos, as constituições são elaboradas e promulgadas por uma Assembleia
Nacional Constituinte, formada por representantes eleitos com essa finalidade, ou seja, pessoas eleitas
diretamente pelo povo para criar a CF. Portanto, é correto dizer, nesses casos, que a Constituição é
popular, pois foi elaborada por representantes eleitos diretamente pelo povo daquele país. Todavia, pode
acontecer de a Constituição ser imposta ao povo, ou seja, outorgada por um governante antidemocrático,
que a elabora sem a participação popular. A Assembleia Nacional Constituinte é dotada de um poder
denominado poder constituinte originário.
Pensemos juntos. Diz-se que é constituinte porque a Assembleia Nacional Constituinte recebe a
missão, através do voto direto, de criar uma nova Constituição. Também é correto dizer que é um
47
Unidade I
poder originário; isso significa que estabelecerá os fundamentos do Estado, por isso é considerado
um poder inicial e ilimitado em termos jurídicos, pois não se subordina a nenhuma lei anterior que
poderia limitar de alguma forma o seu alcance. Os representantes eleitos para formarem a Assembleia
Nacional Constituinte discutem livre e democraticamente e votam os dispositivos que devem compor
a nova Constituição, cujo texto original será promulgado, dando forma à Lei Magna do Estado.
A maioria dos autores brasileiros costuma diferenciar as Constituições quanto à sua forma em dois
tipos: as escritas e as não escritas. Veja o ensinamento do professor Luís Roberto Barroso:
[...] quanto à forma. Tal classificação diz respeito à forma de veiculação das
normas constitucionais. Sob esse critério, as Constituições podem ser:
Idealmente, as Constituições deveriam ser diplomas legais muito estáveis. Ao longo do tempo,
deveriam sofrer poucas alterações, pois as estruturas fundamentais do Estado devem ser robustas
suficientemente para resistir ao tempo. É o caso da Constituição dos Estados Unidos da América (EUA),
que foi promulgada em 1787, sendo a única até hoje naquele país. Não é o caso do Brasil, que está na sua
sétima Constituição: quatro foram promulgadas por Assembleias Constituintes; duas foram impostas,
uma por D. Pedro I, naturalmente durante o Império, e outra pela ditadura Vargas; e uma foi aprovada
pelo Congresso por imposição do regime militar autoritário que tomou o poder em 1964.
Analise o quadro a seguir para consolidar o conhecimento acerca dos períodos e das origens de cada
uma dessas sete Constituições brasileiras.
48
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
3.3 A Constituição
Diz-se que a Constituição é um documento político, dirigida a todas as pessoas e que deve
preferencialmente ser escrita em linguagem comum, evitando-se a linguagem técnica, para que todos
os cidadãos possam ler e entender tudo o que ela contém.
A Constituição é a lei mais importante do país, mas não é a única. É por isso que as demais leis
devem obediência aos seus mandamentos. Imagine como ficaria o funcionamento do Estado se as
outras leis – como o Código de Defesa do Consumidor, que regula os direitos dos consumidores –
contivessem previsões legais conflitantes com o que foi estabelecido na Constituição. Não seria fácil
para ninguém, a sociedade ficaria confusa. Entretanto, isso às vezes acontece, pois podem surgir novas
leis que apresentem dispositivos conflitantes com a Constituição.
Não é raro ler uma notícia sobre a inconstitucionalidade de uma determinada lei ou dispositivo legal.
Mas você sabe quando isso acontece? A inconstitucionalidade ocorre quando o texto de uma lei confronta
a CF. Nesses casos, somente o poder judiciário pode declarar uma lei ou parte dela inconstitucional. A
lei perde sua validade por violar os mandamentos da CF. O STF é o órgão do poder judiciário que sempre
dará a palavra final sobre qualquer matéria que envolva a CF.
Assim, a CF é a principal lei do nosso país, pois regula a República Federativa do Brasil. Todas as
demais leis do país, inclusive as Constituições estaduais e as leis orgânicas (principal lei dos Municípios
e do Distrito Federal), devem respeitar os mandamentos da CF.
Ulysses Silveira Guimarães, político e advogado formado pela Universidade de São Paulo (USP), teve
forte atuação na oposição à ditadura militar. Ingressou na política em 1945, quando se filiou ao Partido
Social Democrático (PSD). Disse Ulysses:
Esse foi o discurso “Navegar é Preciso”, proferido por Ulysses Guimarães, no dia 22 de setembro
de 1973, na convenção do MDB, ao decidir lançar sua “anticandidatura”. Exatos 15 anos depois, no
dia 22 de setembro de 1988, foi aprovada, em turno único de votação, a redação final do projeto
de Constituição.
49
Unidade I
Saiba mais
Para saber mais sobre o discurso proferido por Ulysses Guimarães, leia
o texto a seguir:
• Quanto à origem promulgada (popular): foi elaborada por uma Assembleia Nacional
Constituinte eleita pelo voto direto em 15 de novembro de 1986. Na ocasião, foram eleitos os
membros da Constituinte, composta de 487 deputados e 72 senadores. O Deputado Ulysses
Guimarães, do MDB-SP, foi eleito seu presidente em 2 de fevereiro de 1987. A Constituição atual
foi aprovada pela Assembleia Nacional Constituinte em 22 de setembro de 1988 e promulgada em
5 de outubro de 1988, dando início à refundação do estado democrático de direito e consagrando
os direitos fundamentais, entre eles o voto direto para todos os níveis do poder legislativo e
executivo, inclusive para presidente da República.
• Quanto à forma escrita: a Assembleia Nacional Constituinte produziu o texto do diploma legal
máximo, que seria batizado como Constituição Cidadã por proclamar os direitos fundamentais e
a preservação da dignidade da pessoa humana.
Se, como visto, a Constituição, pela sua importância dentro do sistema jurídico, ocupa o estamento
mais alto de nossa pirâmide kelseniana, então o que fundamenta a própria Constituição? É justamente
este o conceito que será apresentado a você no próximo tema: o poder constituinte.
A própria CF traz no seu texto dispositivos que estabelecem a forma pela qual ela poderá ser
modificada. Por que isso é importante? Porque o poder constituinte originário só existe durante o
período de elaboração da nova Constituição. Após a aprovação e a promulgação da CF, a Assembleia
50
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Nacional Constituinte se dissolve, e, junto com ela, o poder constituinte originário se extingue. Então,
tudo deve seguir rigorosamente os mandamentos previstos na Constituição, que passa a reger o país,
inclusive o procedimento para sua alteração, que recebe o nome de emenda, agora a cargo do Congresso
Nacional, que passa a deter o poder constituinte reformador.
Importa notar que o Estado não é a origem do direito, ao passo que o próprio Estado é consequência
ou efeito do direito. Aliás, a legitimidade do Estado pressupõe a soberania do constituinte originário.
Vejamos as lições de Bartolomé Cenzano apud Dromi (2007, p. 170):
Assim, é da própria feição dos direitos fundamentais sua anterioridade ao próprio Estado. Continua
Dromi (2007) afirmando que, de um ponto de vista filosófico, todos os direitos fundamentais preexistem.
Antes de ser proprietários, somos seres humanos; antes de ter direito à indústria e ao comércio, temos
direito à vida e à não discriminação. A vida é a liberdade respeitada. Desse modo, o ordenamento procura
consagrar direitos que a evolução histórica reconheceu como indissociáveis da humanidade. A norma e
sua interpretação remontariam seu fundamento a princípios universais superiores que deveriam inspirar
a legislação, com a convicção de que o direito não se limitaria à norma, mas, ao contrário, seria anterior
e superior a ela.
Figura 10
Alterar a CF de um país pode ser simples ou difícil, e isso dependerá do próprio texto da Constituição,
que deve estabelecer critérios flexíveis ou mais rígidos para a sua modificação. O termo correto que
designa a alteração do texto constitucional é “emenda”. Assim, sempre que for necessário incluir algum
novo dispositivo na Constituição ou modificar o texto já existente, isso só poderá ser feito através de
uma emenda constitucional. É por isso que, quando é necessária alguma alteração, por menor que seja,
51
Unidade I
no texto da CF é apresentada uma Proposta de Emenda Constitucional (PEC). Como já sabemos, existe
um processo legislativo especial para que sejam propostas alterações no texto da CF.
Lembrete
Classificar algo é importante em razão de suas características. Assim ocorre com a Constituição.
As constituições, na medida em que são dotadas de algumas características, podem ser classificadas.
A isso chamamos de espécies de Constituição ou tipologia. Qualquer classificação depende de critérios
escolhidos pelos estudiosos, e não se pode dizer que um é mais acertado que o outro; talvez mais
adequado. Para introduzir o assunto, vamos apresentar as principais classificações.
Quanto à forma
Quanto à forma, as constituições podem ser classificadas em: outorgadas, promulgadas, cesaristas
e costumeiras (não escritas ou consuetudinárias). Outorgada é a constituição imposta de maneira
unilateral pelo agente revolucionário (grupo ou governante), que não recebeu do povo a legitimidade
para atuar em nome dele.
Ao seu turno, a constituição promulgada é também conhecida por democrática, votada ou popular,
porque resulta da vontade do povo, exercida por meio dos representantes populares (constituintes). É a
Constituição fruto do trabalho de uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita diretamente pelo povo,
para em nome dele atuar, nascendo, portanto, da deliberação da representação legítima popular.
Observação
A cesarista não é propriamente outorgada, tampouco democrática, ainda que criada com participação
popular, sendo formada por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por um Imperador, como
os plebiscitos napoleônicos, ou um ditador, como o plebiscito de Pinochet, no Chile. Não existe uma
participação popular, pois visa apenas consolidar a vontade do detentor do poder. A classificação
de cesarista decorre do título romano “César”. No uso comum, o termo foi usado como sinônimo de
imperador e adaptado na Rússia para o título de “Czar”.
52
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
A constituição costumeira, também chamada de não escrita ou consuetudinária, para Lenza (2017),
seria aquela Constituição que, ao contrário da escrita, não traz as regras em um único texto solene e
codificado. É formada por textos esparsos, reconhecidos pela sociedade como fundamentais, e baseia-se
nos usos, nos costumes, na jurisprudência e nas convenções. Um exemplo clássico é a Constituição da
Inglaterra. A doutrina observa que hoje, contudo, mesmo a Inglaterra (exemplo normalmente lembrado
de país regido por uma Constituição não escrita) assenta princípios constitucionais em textos escritos,
em que pesem os costumes formarem relevantes valores constitucionais.
Quanto à extensão
Quanto à extensão, as constituições podem ser classificadas em: sintéticas (concisas, breves,
sumárias, sucintas, básicas) ou analíticas (amplas, extensas, largas, prolixas, longas, desenvolvidas,
volumosas, inchadas).
As sintéticas seriam aquelas enxutas, que trazem apenas e tão somente os princípios fundamentais e
estruturais do Estado. É uma forma de constituição que não se preocupa em regulamentar absolutamente
tudo; desenha apenas os princípios e, por isso, tende a ser mais durável que a analítica. Você pode
estar se perguntando: mas e se houver alguma situação que não haja respaldo nos princípios? É aí
que ingressa o poder das supremas cortes de justiça, que interpretam os princípios conforme os casos
concretos que lhes são apresentados e formam um repositório normativo.
As analíticas são aquelas em que o legislador constituinte trouxe para o texto constitucional
tudo o que julgou relevante e pertinente como sendo direto e garantia fundamental. Um exemplo de
constituição analítica é a nossa CF/88. Veja a seguir:
Título IX
Na sua opinião, seria relevante constar do texto constitucional que o Colégio Pedro II deveria ser
mantido sob o comando do Governo Federal? Pois é justamente essa minúcia que poderia ser tratada em
outra espécie normativa, mas que o legislador constituinte entendeu pertinente inserir na constituição.
Essa crítica foi observada pelo professor Paulo Bonavides (1997), para quem as Constituições se
53
Unidade I
• Rígidas: são aquelas Constituições que exigem, para a sua alteração, um processo legislativo mais
complexo e solene do que o processo de alteração das normas não constitucionais.
• Flexíveis: são aquelas Constituições que podem ser alteradas conforme o processo legislativo de
alteração das normas infraconstitucionais, ou seja, não há diferença no processo de votação, sendo
exatamente a mesma dificuldade em alterar a Constituição e uma lei que não é constitucional.
Leciona Pedro Lenza (2017) que imutáveis seriam aquelas Constituições inalteráveis, verdadeiras
relíquias históricas e que se pretendem eternas, sendo também denominadas permanentes, graníticas
ou intocáveis.
Preventivo
Difuso
Controle de
constitucionalidade Repressivo
Concentrado
Por omissão
legislativa
Como você observou, o controle de constitucionalidade das leis e demais espécies normativas
compreende o controle preventivo e o controle repressivo.
54
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
O controle preventivo visa prevenir, antes ou durante o processo legislativo, a introdução de uma
norma inconstitucional no ordenamento. Assim, no momento que um projeto de lei for apresentado,
a pessoa que der início ao processo legislativo deve verificar a regularidade da matéria que irá tratar
o projeto de lei. Esse controle preventivo é exercido pelos três poderes: pelo poder legislativo, quando
encaminha a matéria para a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ); pelo poder executivo, quando o
chefe do executivo (presidente, governador ou prefeito) sanciona ou veta o projeto de lei; e, por fim,
pelo poder judiciário, que garante que o processo legislativo cumpra as regras da Constituição.
O controle repressivo opera por meio do exercício da tutela jurisdicional do poder judiciário e
divide‑se em duas categorias: o controle difuso ou por via difusa e o controle concentrado.
Controle difuso ou via difusa (via indireta ou de exceção ou de defesa) diz respeito basicamente à
arguição judicial de inconstitucionalidade por meio de ação judicial cuja causa de pedir verse alguma
situação concreta na qual o interessado invoca tutela jurisdicional para obstar incidência da norma.
O rito ou a forma processual pode variar, a exemplo da ação de rito ordinário ou de rito comum, ou
mesmo embargos à execução, mandado de segurança, entre outros meios processuais.
Controle concentrado ou via concentrada (via direta ou de ação) diz respeito a uma ação judicial
cuja causa precípua de pedir seja a declaração de inconstitucionalidade de uma norma, por meio de
ação direta de inconstitucionalidade (art. 103 da Constituição Federal) ou da ação declaratória de
inconstitucionalidade (art. 103, § 4º, da Constituição Federal), de modo que a ação versa sobre o controle
em abstrato de uma norma – norma, em sentido geral, é dotada de generalidade e abstração, e sua
vigência implicaria a potência de produzir efeito, isto é, eficácia, independentemente de um ou outro
caso concreto individualmente situado.
O controle constitucional de omissão legislativa presente no art. 103, § 2º, da Constituição é aquele
que pode ensejar propositura de mandado de injunção, nos termos do art. 5º, inciso LXXI, da CF.
O mandado de injunção, para Silva (2003), será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora
torne inviável o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, soberania e cidadania. Continua o autor afirmando que compete ao STF o julgamento
do mandado de injunção quando a elaboração da norma for de atribuição do presidente da República, do
Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das mesas de cada uma dessas casas
legislativas, do Tribunal de Contas da União, de algum dos Tribunais Superiores ou do próprio STF.
âmbito estadual (art. 125, § 2º, da Constituição Federal, que implica competência da justiça estadual:
art. 97 da Constituição Federal).
A República Federativa do Brasil, como qualquer outro Estado contemporâneo, possui uma forma
de Estado, uma forma de governo e um sistema de governo. São esses os três pilares da organização
nacional dada na CF.
A forma de Estado adotada pelo constituinte foi a Federação. Isso significa que a República Federativa
do Brasil é formada a partir de um conjunto de entes, chamados federados, havendo dois ou mais entes
capazes de legislar. No nosso caso, podem legislar União, Estado e Municípios, cada qual a partir de seu
parlamento. Esse vínculo federativo é indissociável, não podendo ser alterado nem mesmo por emenda
à Constituição.
A forma de governo é republicana. Assim, todo agente político somente exercerá suas funções por
tempo determinado. Seu mandato, portanto, outorgado pelo povo soberano, tem tempo de duração.
Em uma República, não pode haver mandato sem tempo de duração, sob pena de se descaracterizar
o instituto.
O Brasil difere, portanto, da Inglaterra, onde a rainha possui competências de chefe de Estado,
comandando as Forças Armadas e representando o país junto ao restante do mundo, enquanto o
primeiro ministro acumula as funções de chefe de governo, tomando decisões administrativas internas.
Chegamos ao estudo da Constituição Federal. Você já sabe que essa é a principal lei do nosso
ordenamento jurídico, que sua classificação é analítica e, portanto, cheia de divisões em títulos, capítulos,
seções e subseções, cada grupo com informações sobre a forma de organização da sociedade brasileira.
56
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Trata-se da pauta da usurpação (a questão das liberdades civis recai na pauta da usurpação), que diz
respeito justamente à afirmação da soberania popular, que não poderia ser usurpada pelo governante,
compreendido o vocábulo “governante” em sentido lato.
Diz-se, tradicionalmente, em teoria geral do estado e em filosofia do direito, que o amplo campo
das liberdades civis decorre do reconhecimento da invariante axiológica da soberania popular que obsta
concepção de Estado cuja soberania se epicentre na figura de um déspota absolutista que estivesse
legitimado a dizer qual o direito.
Eis que tanto a função legiferante quanto a função de distribuição de justiça (tutela jurisdicional,
iuris dicere), bem como toda a pauta do chamado poder de polícia, remontam, todas, à tópica do poder
de império, que abrange o uso legitimado da força (poder coercitivo).
O perpassar sócio-histórico de toda essa pauta de teoria geral do estado e em filosofia do direito,
por implicar o campo das invariantes axiológicas e da consciência jurídica dos povos, parte do cotejo do
direito das gentes (que muito se associa ao discernimento do conceito de nação em relação ao conceito
de povo, tudo em torno da questão da identidade cultural, dos laços sociais de pertença grupal).
Por isso falamos em gênio do povo, espírito do povo, concepção lata (da deriva morfossintática saxônica,
isto é, do saxão) do volksgeist (que em filosofia do direito se coteja com o conceito do espírito dos
tempos, zeitgeist, e daí a questão da experiência dos povos, que conforma sua consciência jurídica e seu
sentimento do justo).
Em teoria geral do estado e em filosofia do direito, liberdades civis ou liberdade civil (cuja tópica é
mais abrangente que uma ou outra estipulação de sentido e alcance que se pretenda mais epicentrada
em direito constitucional) diz respeito, sobretudo, à esfera, margem ou campo de liberdade do homem
(tanto do indivíduo quanto do grupo social) contra o qual nenhum governante ou déspota possa
investir contra, isto é, possa dispor (porque analienável), de modo que a soberania popular perpassa
ao ordenamento jurídico soberano: eis o advento do estado democrático sob ordenamento jurídico
soberano, gênese do chamado estado moderno.
Vejamos mais esta lição de teoria geral do estado e de filosofia do direito: o direito que fundamenta
toda essa pauta de liberdade civil é o direito de livre associação, por meio do qual o homem (cuja
qualidade ou natureza decorre da vontade livre e do livre arbítrio), haja vista a sociabilidade ser o traço
humano precípuo, organiza-se em sociedade, a partir do volksgeist (que em filosofia se coteja com o
conceito do espírito dos tempos, zeitgeist, e daí a questão da experiência dos povos, que conforma sua
consciência jurídica e seu sentimento do justo, pauta preliminar do chamado direito das gentes).
57
Unidade I
Lembrete
Muitas vezes nos deparamos na nossa vida pessoal, bem como profissional, com problemas para os
quais não sabemos onde buscar amparo. Então, é importante que você saiba onde procurar informações
legais que suportem as suas pretensões e sustentem o seu direito ou sua pretensão. Assim, importa você
ter uma visão geral do teor da Constituição Federal de 1988, observando o quadro a seguir:
Quadro 6
Preâmbulo
Título I
Princípios Fundamentais
Capítulo I – Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos
Título II Capítulo II – Direitos Sociais
Direitos e Garantias
Capítulo III – Da nacionalidade
Fundamentais
Capítulo IV – Dos Direitos Políticos
Capítulo V – Dos Partidos Políticos
58
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Capítulo I – Da Organização
Político‑Administrativa
Capítulo II – Da União
Capítulo III – Dos Estados Federados
Capítulo IV – Dos Municípios
59
Unidade I
Como você pode perceber, a nossa Constituição apresenta uma série de informações e princípios que
regem toda a sociedade brasileira. Ela representa o ápice histórico de um momento de transição entre
a democracia e a ditadura no Brasil. Assim, tornou-se complexa, extensa, mas com um apelido muito
pertinente: Constituição Cidadã.
60
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
4.2 Preâmbulo
O significado da palavra “preâmbulo” é aquilo que vai adiante ou que precede alguma coisa; deriva
da palavra latina praeambulus e, para o nosso estudo, entende-se como a parte inicial de uma lei em
que se explica ou se justifica a edição e promulgação. O preâmbulo não possui força normativa. Embora
não faça parte do texto constitucional propriamente dito, ele serve como elemento de interpretação
e integração normativa, e em razão de não fazer parte do texto constitucional, não pode prevalecer
contra qualquer texto que esteja expresso nele.
Como você observou no quadro anterior, a nossa Constituição possui um preâmbulo, que contém
os seguintes dizeres:
Segundo o professor Alexandre de Moraes (2017), o preâmbulo de uma Constituição pode ser definido
como o documento de intenções do diploma e consiste em uma certidão de origem e legitimidade
do novo texto e uma proclamação de princípios, demonstrando a ruptura com o ordenamento
constitucional anterior e o surgimento jurídico de um novo Estado. O preâmbulo é de tradição em
nosso direito constitucional e nele devem constar os antecedentes e o enquadramento histórico da
Constituição, bem como suas justificativas e seus grandes objetivos e finalidades.
Certamente você reparou que há no preâmbulo Constitucional uma rogação a Deus. Qual seria o real
significado e a importância dessa afirmação, já que o Estado brasileiro é laico, ou seja, o Brasil é um país
que adota posição neutra no campo religioso? Isso porque a característica do Estado é a imparcialidade
em assuntos religiosos, não apoiando ou discriminando nenhuma religião.
Para Alexandre de Moraes (2017), a evocação à “proteção de Deus” no preâmbulo da CF não a torna
confessional, mas reforça a laicidade do Estado, afastando qualquer ingerência estatal arbitrária ou
abusiva nas diversas religiões e garantindo tanto a ampla liberdade de crença e cultos religiosos quanto
a ampla proteção jurídica aos agnósticos e ateus, que não poderão sofrer quaisquer discriminações pelo
fato de não professarem uma fé.
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em estado democrático de direito e tem como fundamentos:
61
Unidade I
Soberania Cidadania
Valores sociais do
Dignidade da trabalho e da livre
pessoa humana iniciativa
Pluralismo político
É importante que você saiba que o estado democrático de direito significa que existem no Brasil
normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades
públicas aos direitos e às garantias fundamentais. Esse princípio democrático está claro quando
a Constituição (BRASIL, 1988) afirma que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” em seu parágrafo único do artigo 1º.
Os direitos fundamentais são os direitos humanos escritos na CF. O próprio nome “direitos
fundamentais ou humanos” já diz tudo. Representam todos os direitos básicos e necessários à condição
humana e que precisam ser protegidos e garantidos pelo Estado. A CF de 1988 recebeu a denominação
Constituição Cidadã porque ampliou a proteção desses direitos fundamentais.
Muitos políticos e advogados costumam utilizar frases pomposas para se referir às condições mínimas
de vida das pessoas ou quando algum direito humano é violado. Trata-se do conhecido princípio da
dignidade da pessoa humana. Esse princípio norteia o estado democrático de direito, ou seja, uma
sociedade fundada na solidariedade, na qual todos os cidadãos têm vez e voz, através da concretização
dos direitos fundamentais e do voto, respectivamente.
Em virtude dessas questões, os artigos 5º, 6º e 7º da CF são vitais, pois descrevem esses direitos.
Todos os cidadãos brasileiros devem conhecer esses dispositivos. Assim, a Constituição Cidadã pode ser
considerada um marco na democracia brasileira.
O artigo 5º da CF possui 76 incisos que dispõem sobre os direitos e as garantias individuais gerais e
de natureza penal. Entre as garantias individuais gerais, estão: a liberdade de pensamento; a liberdade
de consciência e religiosa; a liberdade de expressão; o direito à privacidade; a inviolabilidade do lar;
o sigilo de correspondência; o direito de propriedade e o direito à herança. Para citar um exemplo: o
princípio da igualdade entre homens e mulheres significa que os iguais devem ser tratados de modo
igual e os desiguais de modo desigual, na medida de sua desigualdade.
62
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Como você pode perceber, o art. 5º contempla ainda um dos princípios fundamentais do direito, o
da legalidade. Reza o artigo 5º, inciso II, que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei, ou seja, apenas a lei pode obrigar alguém a fazer (prestação positiva) ou
então abster-se de fazer alguma coisa. Um exemplo de deixar de fazer algo são as proibições do Código
de Trânsito Brasileiro (BRASIL, 1997), como a que consta do art. 81:
A integridade física não permite a tortura nem o tratamento desumano ou degradante; não permite
a violação do direito à vida e assegura aos ressocializandos o respeito à integridade física.
Saiba mais
São direitos e garantais de natureza penal: o direito de resposta; a anterioridade da lei; a irretroatividade
penal; a individualização da pena; o direito de defesa; não ser preso por dívida e a liberdade provisória.
Entre os direitos e as garantias da esfera penal, a Constituição reconhece a instituição do júri popular,
segundo a qual as pessoas, ao serem julgadas por crimes contra a vida, devem ser sentenciadas pela
própria sociedade, representada pelo corpo de jurados.
63
Unidade I
Como garantia penal, consta a determinação da individualização das penas, ou seja, a pena não
passará de uma pessoa a outra. É por isso que não existe no Brasil a hipótese de algum descendente
(filho) cumprir uma pena em nome do ascendente (pai). Ainda, a CF garante a estrita legalidade:
somente permite a prisão por ordem judicial ou flagrante delito, assegurando diversos direitos dos
ressocializandos.
E se acontecer, no entanto, de você ter o seu direito de ir e vir cerceado? Em outras palavras, o que
acontece se você for preso injustamente? Você poderá utilizar um remédio constitucional chamado
de habeas corpus contra a ilegalidade, violência ou coação à sua liberdade de locomoção. A tradução de
habeas corpus é “toma-te o corpo”, ou seja, “retome a sua liberdade de ir e vir”. Ela tem cabimento quando
há prisão ilegal e não necessita de advogado para sua apresentação na justiça. Isso porque o habeas
corpus constitui uma exceção legal à atividade privativa do advogado. É um instrumento processual
constitucional, um remédio constitucional previsto no art. 5º, LXVIII, da CF/88, regulamentado pelos
artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal e que visa prevenir ou sanar a ocorrência de violação ou
coação na liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder. Desse modo, como a liberdade
está relacionada aos direitos fundamentais da pessoa humana, o habeas corpus pode ser impetrado pela
própria parte, por qualquer pessoa em seu favor ou em favor de outra pessoa, e ainda pelo Ministério
Público, sendo dispensável a presença do advogado.
Ainda na esfera penal, supondo que em uma emenda à Constituição pretende-se proibir a liberdade
de culto ou implantar a pena de morte no Brasil, é fácil concluir que seria inconstitucional, pois a
liberdade de culto e a inviolabilidade do direito à vida estão contidas no artigo 5º, que é cláusula pétrea
e, portanto, não pode ser modificado.
O artigo 6º trata dos direitos sociais dos indivíduos, ou seja, saúde, educação, lazer, trabalho,
previdência social e segurança.
Já o artigo 7º, que possui 34 incisos, dispõe acerca dos direitos do trabalhador, incluindo: proteção
da relação de emprego contra a dispensa arbitrária; Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
seguro-desemprego; salário mínimo; 13º salário; repouso semanal remunerado; licença-maternidade;
aviso prévio; redução dos riscos do trabalho; aposentadoria; creches; pré-escola, entre outros.
Dentro desse mesmo espírito democrático, o constituinte garante a liberdade de associação, sendo
vedado aquele de caráter paramilitar, a liberdade de reunião e de locomoção. A vida privada, a honra
e a imagem também foram preocupações para o constituinte, garantindo-se, assim, a inviolabilidade
da casa, do sigilo de correspondência e de comunicação. A constituição também garante o direito de
petição, ou seja, de pedir e obter do poder judiciário alguma tutela jurisdicional, bem como certidões e
informações dos poderes públicos.
Ainda estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal o mandado de segurança contra lesão
ou ameaça a direito líquido e certo e o habeas data para assegurar o conhecimento ou a retificação de
informações constantes em bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público.
64
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Lembrete
Por fim, merece destaque a ação popular, garantida a qualquer cidadão sua propositura, contra ato
lesivo ao patrimônio público.
A Constituição Federal de 1988 trouxe, no título VI, a tributação e o orçamento com suas regras
básicas, que orientam a conduta tanto dos particulares administrados, no caso da arrecadação, quanto
dos administradores públicos, quando se trata de orçamento.
Esse conjunto de princípios constitucionais forma um todo orgânico, um verdadeiro corpo normativo
que vigora no Brasil a partir das diretrizes constitucionais. E quais são essas diretrizes? Inicialmente, cabe
esclarecer que o tributo é imposto, ou seja, uma imposição para convivermos na sociedade. Trata‑se de
uma colaboração do cidadão para a administração de toda a sociedade.
Justamente porque os bens dos cidadãos são apropriados pelo Estado por meio da arrecadação
tributária é que se devem ter claras as regras tanto de arrecadação quanto de destinação. É em razão disso
que o legislador constituinte decidiu alocar as duas ações em um mesmo título: tributação e orçamento.
Para conhecer um pouco mais sobre a história do tributo, convém trazer a história da derrota da
cavalaria, narrada por Franz Oppenheimer (1913, p. 146), em tradução livre:
O fundamento do poder de tributar reside no dever jurídico de essencial e estrita fidelidade dos
entes tributantes, representados pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios,
ao que estiver descrito na Constituição da República. Dessa forma, ao mesmo tempo que o legislador
65
Unidade I
As limitações ao poder de tributar constam do art. 150 da Constituição, que elenca algumas
limitações ao poder de tributar. Isso porque existem também outros institutos, tal qual a imunidade
tributária, que constitui uma limitação ao poder estatal de invadir a propriedade privada através da
cobrança de tributos confiscatórios.
Aliás, você sabe o que significa tributo confiscatório? Esclarece o professor Alexandre de Moraes
(2017) que, apesar da dificuldade na definição dos contornos conceituais e jurisprudenciais, confisco ou
confiscação pode ser entendido como o ato do poder público de decretação de apreensão, adjudicação
ou perda de bens pertencentes ao contribuinte, sem a contrapartida de justa indenização. Assim, o
confisco é estabelecido sempre que o proprietário de um bem o perde, em benefício do poder público,
sem a justa indenização.
Diante do exposto, concluímos que as limitações ao poder de tributar são normas legitimadas pela
CF que visam impedir as situações por elas descritas, ou seja, restringem a força tributária do Estado.
Analisada a parcela que compete à arrecadação, passamos a estudar a parte relativa à utilização dos
recursos públicos, tratada no orçamento, tendo em mente, desde já, que a gestão pública é fundamentada
basicamente na CF de 1988, nos artigos 165 ao 169.
Além da CF, a gestão e administração dos recursos públicos arrecadados em razão dos tributos
estão apresentadas na Lei n. 4.320 (BRASIL, 1964) e na Lei de Responsabilidade Fiscal (BRASIL, 2000).
O orçamento público é formado por três documentos: o Plano Plurianual (PPA), a Lei de Diretrizes
Orçamentárias (LDO) e a Lei Orçamentária Anual (LOA). Vejamos essas três leis:
Orçamento fiscal
Orçamento de
Lei Orçamentária investimento das
Anual empresas estatais
Orçamento da
seguridade social
66
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
• Lei Orçamentária Anual (LOA): é o orçamento anual propriamente dito. Prevê os orçamentos
fiscais, da seguridade social e de investimentos das estatais. Todos os gastos do governo para o
ano seguinte são previstos em detalhe na LOA. Dentro da LOA, estão três orçamentos: fiscal, da
seguridade social e de investimentos.
Saiba mais
É proibido fazer vinculações na receita orçamentária, a não ser aquelas expressas pela legislação.
Aqui, fazemos menção ao princípio da não afetação da receita. A Constituição também proíbe a
abertura de crédito suplementar ou especial (autorizações para despesas) sem autorização legislativa.
Além disso, o orçamento público deve ter seus valores determinados. Não é possível elaborar um
orçamento com crédito ilimitado. Outra limitação imposta pela Constituição é a de utilizar recursos
do orçamento, sem autorização legislativa, para cobrir déficits de empresas, fundações e fundos.
Talvez você deva estar se perguntando: e se o governo fizer uma obra que não termine em um
ano, ou seja, se o valor gasto pelo governo em investimentos ultrapassar o exercício financeiro?
A resposta é simples: todo investimento cuja execução ultrapassar um exercício financeiro deverá estar
incluso no PPA ou ter lei que autorize a sua inclusão para que seu início seja permitido. Isso diz respeito
ao princípio do planejamento-programação. Se a execução do investimento ultrapassar o exercício
financeiro, significa que o valor é relevante; logo, ele deve constar nos planos do governo.
Nos termos da CF, a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa e tem por fim assegurar a todos uma existência digna, conforme os ditames da justiça social.
67
Unidade I
• Soberania nacional.
• Propriedade privada.
• Livre concorrência.
• Defesa do consumidor.
A ordem econômica na Constituição de 1988, em seu artigo 170, optou pelo modelo capitalista de
produção, também conhecido como economia de mercado (art. 219), cuja essência é a livre iniciativa.
Ainda, assegurou a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de
autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Nota-se que houve uma alteração no sentido de estender o tratamento favorecido também às
empresas com capital internacional, sendo suficiente ter a sua sede e administração no Brasil e ser
constituídas conforme a legislação brasileira, não mais diferenciando capital nacional de capital
estrangeiro. Atitudes como a narrada pretendem atender a um dos desejos do constituinte: a busca pelo
pleno emprego.
Moraes (2017) destaca que, apesar de o texto constitucional de 1988 ter consagrado uma economia
descentralizada de mercado, autorizou o Estado a intervir no domínio econômico como agente normativo
e regulador, com a finalidade de exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento indicativo ao
setor privado, sempre com fiel observância aos princípios constitucionais da ordem econômica.
A atuação do Estado na economia se dá de duas formas: de maneira direta (excepcionalmente), nos
casos previstos na Constituição e quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei, nos termos do art. 173 da Constituição Federal; ou de
maneira indireta (via de regra), na qualidade de agente normativo e regulador da atividade econômica
no que concerne às funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor público e indicativo para o setor privado, conforme o art. 174 da Constituição Federal.
Como exemplo das questões tratadas na seara econômica, tomemos a atividade turística, que é
importante para qualquer economia, seja ela nacional, regional ou local, pois o deslocamento constante
de pessoas aumenta o consumo, motiva a diversidade de produção de bens e serviços e possibilita
o lucro e a geração de emprego e renda. Apesar de alguns estudos demonstrarem que o turismo
apresenta efeitos econômicos, sociais, culturais e ambientais múltiplos, os resultados produzidos nem
sempre são divididos igualmente entre os envolvidos. Afinal, como qualquer atividade capitalista,
produz desigualdades na distribuição dos benefícios e dos custos. A população residente é vítima dos
efeitos do turismo e sofre com alguns impactos negativos; por exemplo, o aumento descontrolado do
número de turistas e de agressões naturais e culturais.
Acerca da função social da propriedade, cabe destacar que está intimamente ligada à política
urbana, à política agrícola e fundiária e à reforma agrária. Por função social, entende-se a utilização
da propriedade, urbana ou rural, conforme os objetivos sociais de uma determinada cidade. Embora a
Constituição garanta o direito à propriedade, a função social impõe limites a ela para poder garantir que
o exercício desse direito não seja prejudicial ao bem coletivo. Um exemplo da aplicação desse princípio
é a desapropriação para a reforma agrária de terras improdutivas. Isso significa que uma propriedade
rural ou urbana não deve atender apenas aos interesses de seu proprietário, mas também ao interesse
da sociedade.
69
Unidade I
A ordem social, baseada no primado do trabalho e tendo por objetivo o bem-estar e a justiça
sociais (art. 193 da Constituição Federal), é prevista nos arts. 193 a 232 do texto constitucional, neles
contemplando diversos assuntos considerados relevantes para a sociedade, sob a ótica do constituinte
quando da elaboração de nossa Constituição.
Observe as matérias relativas à ordem social com os respectivos artigos da Constituição Federal:
Entre as questões mais significativas acerca da ordem social, está o direito previdenciário. O texto
constitucional estabeleceu que a previdência social será organizada em termos de um regime geral,
contributivo e de filiação obrigatória (art. 201, CF/88). Nesse caso, o modelo brasileiro optou por um
sistema contributivo em que o regime previdenciário exige a contribuição obrigatória por parte daqueles
70
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
que se vinculam ao sistema, afastando-se de amostras mais licenciosas nas quais a contribuição é
facultativa ou mesmo dispensada.
Essa estrutura de financiamento compulsório permite – ou, pelo menos, busca permitir – que o sistema
se autoalimente, viabilizando a aposentadoria e a concessão dos demais benefícios previdenciários com
base no regime de contribuição daqueles que estão na ativa. No modelo atual, a previdência social
é financiada através de um sistema de coparticipação entre a iniciativa privada e o poder público, a
partir de tríplice forma, composta pelo financiamento dos empregados, dos empregadores e do Estado,
havendo uma forma solidária de integração. É aquilo que muitos denominam de coparticipação no
custeio da previdência, a partir de um financiamento da sociedade de forma direta e indireta, que une
trabalhadores, empresas e governo em prol de um objetivo comum. Observe a figura a seguir:
Segurados
RGPS
Social Dependentes
RPPS
PGBL
Complementar
- facultativa PRGP
Qualquer pessoa
- por instituição PAGP
financeira
Privada Aberta
Fechada - via PRSA
empresa para seus
funcinários
PRI
A previdência privada é cessível a qualquer pessoa que deseje e é oferecida por instituições financeiras.
São o Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL); o Plano com Remuneração Garantida e Performance
71
Unidade I
(PRGP); o Plano com Atualização Garantida e Performance (PAGP); o Plano com Remuneração Garantida
e Performance sem Atualização (PRSA) e o Plano de Renda Imediata (PRI).
Exemplo de aplicação
O Instituto Mara Gabrilli (IMG) atua em projetos que resgatam a dignidade e a autonomia de
pessoas com deficiência, além de desenvolver publicações, disponíveis para download, para instruir
a população sobre seus direitos e possibilidades. Um dos projetos desenvolvidos pelo Instituto é
o Cadê você?, que localiza e identifica pessoas com deficiência residentes nas comunidades mais
carentes do município de São Paulo, avalia suas condições de vida, sua situação socioeconômica,
seus recursos de acessibilidade e cria uma rede de proteção, levando informações sobre os principais
serviços existentes nas áreas de saúde, trabalho, acessibilidade, educação e direito.
Conforme as informações do Instituto, há uma equipe do projeto Cadê você? formada pelos seguintes
profissionais: assistente social, fonoaudiólogo, psicólogo, fisioterapeuta e terapeuta ocupacional.
E no seu município, existem ações de institutos voltadas às crianças, aos idosos, às pessoas portadoras
de deficiência ou aos indígenas? Reflita.
Saiba mais
Para conhecer melhor o projeto Cadê você?, acesse:
INSTITUTO MARA GABRILLI. Projeto Cadê Você? São Paulo: IMG, 2015.
Disponível em: http://img.org.br/projeto/cade-voce/. Acesso em: 28 jan. 2020.
72
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
da comunicação social. Esse regramento é resultado da censura administrativa, levada a efeito pelos
órgãos do poder executivo. É por isso que o art. 220 determina que a manifestação do pensamento, a
criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer
restrição, observado o disposto na Constituição.
No que tange à disciplina constitucional do meio ambiente, o art. 225 determina que todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia
qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo
para as presentes e futuras gerações.
Apresentaremos aqui um panorama de princípios de direito ambiental, que expõem a forma pela
qual a ciência jurídica entende e interpreta as questões relativas ao meio ambiente:
Princípio da prevenção
Princípio da precaução
Princípio da participação
Princípio da função socioambiental da
Princípio da cooperação dos povos Princípio da informação ambiental propriedade privada
Princípio da educação ambiental Princípio do usuário-pagador
Princípio da responsabilidade ambiental
• Princípio da ubiquidade: o bem ambiental não encontra qualquer fronteira, seja espacial,
seja territorial, seja mesmo temporal. A reparação deve ser a mais ampla possível, levando em
consideração não apenas o ecossistema diretamente afetado, mas todos aqueles outros que
sofrem consequências negativas, ainda que reflexas, da poluição. A compensação deve atender
aos interesses não apenas das gerações atuais, mas das que estão por vir.
das gerações presentes, mas também não comprometer a capacidade das gerações futuras de
satisfazer as suas próprias necessidades.
Outra questão importante trazida à Constituição no tópico relativo à ordem social é a proteção da
família, da criança, do adolescente e do idoso.
Acerca da família, a definição e os arranjos sociais foram alterados no curso do tempo. A CF/88
preserva a situação de grupo, sem preocupação com gênero e formação de casal (admitindo-se a
formação de família para os casos de famílias constituídas por um membro e seus descendentes).
Repare no comando legal e na sucessão de agentes que devem cuidar da criança, do adolescente e
do jovem: primeiro a família, depois a sociedade e, por fim, o Estado. Nessa questão social tão sensível,
existe uma figura essencial na proteção desse grupo de pessoas: o conselho tutelar.
O conselho tutelar é um órgão municipal responsável por zelar pelos direitos da criança e do
adolescente. Formado por membros eleitos pela comunidade para mandato de três anos, é um órgão
permanente e possui autonomia funcional, ou seja, não é subordinado a qualquer outro órgão estatal.
Segundo consta no artigo 136 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), são atribuições do
conselho tutelar e, consequentemente, do conselheiro tutelar atender não só crianças e adolescentes,
mas também atender e aconselhar pais ou responsáveis. O conselho tutelar deve ser acionado sempre
que se perceba abuso ou situações de risco contra a criança ou o adolescente, como em casos de
violência física ou emocional. Cabe ao conselho tutelar aplicar medidas que zelem pela proteção dos
direitos da criança e do adolescente.
74
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Saiba mais
Medidas constitucionais também alcançaram os idosos, a fim de preservar a sua qualidade de vida,
nos termos do art. 230:
No Brasil, a Lei n. 10.741 (BRASIL, 2003) dispõe sobre o estatuto do idoso. Mas você sabe quem é idoso
nos termos da lei? São aquelas pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. É obrigação
do Estado garantir à pessoa idosa a proteção à vida e à saúde, mediante efetivação de políticas sociais
públicas que permitam um envelhecimento saudável e em condições de dignidade.
75
Unidade I
Figura 16
Segundo o Instituto Socioambiental (ISA), a Constituição de 1988 rompe essa tradição secular
ao reconhecer aos índios o direito de manter a sua própria cultura. Há o abandono da perspectiva
assimilacionista, a qual entendia os índios como categoria social transitória, a serem incorporados à
comunhão nacional. Pondera o Instituto que a Constituição não fala em tutela ou em órgão indigenista,
mas mantém a responsabilidade da União de proteger e fazer respeitar os direitos indígenas.
Nas disposições gerais da Constituição, existem diversos artigos que tratam de temas variados.
Entre esses temas, merecem destaque as orientações para os dez anos da criação de um novo
Estado na Federação, atribuição constitucional específica ao Ministério da Fazenda para fiscalizar
o comércio exterior.
Sobre a matéria penal, as disposições gerais determinam que as propriedades rurais e urbanas de
qualquer região do país onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração
de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de
habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas
em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º, sobre a função social da propriedade. Além disso,
estabelecem que todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e revertido em
fundo especial com destinação específica, na forma da lei.
76
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
O ato das disposições constitucionais transitórias (ADCT) é uma norma transitória, isto é, de irradiação
de eficácia (vigência) delimitada pela sua finalidade: cadenciar a organização e o funcionamento – e,
portanto, a oferta dos serviços da administração pública – dos poderes da República, simétricos ao
ordenamento jurídico advindo da Constituição Federal de 1988.
A finalidade do ADCT é estabelecer regras de transição entre o antigo ordenamento jurídico e o novo,
instituído pela manifestação do poder constituinte originário, providenciando a cadência e a concatenação
do antigo e do novo direito edificado.
Assim, o ADCT versa sobre a execução orçamentária concatenada pela organização dos poderes da
República e de seu funcionamento, sempre em vista do lastro sócio histórico da CF/1988. Encampada
a soberania pelo povo, o estado democrático de direito, sob ordenamento jurídico soberano, ultrapassa
o regime militar mediante o poder de império outorgado ao poder judiciário, titular único e exclusivo
da iuris dicere (tutela jurisdicional), eis que a titularidade soberana do poder de império: potestade de
dizer o direito, apenar, empregar força coercitiva (monopólio da violência legitimada, dotada de auto
executoriedade própria do poder geral de cautela) por meio do exercício da iuris dicere.
Com relação ao conteúdo do ADCT, a própria consultoria legislativa do Senado Federal, em trabalho
elaborado por RAAD (2005), alerta que é preciso pôr fim a essa tendência (de inserir ou manter conteúdos
no ADCT), pois, de resto, na maior parte das vezes, as disposições inseridas no ADCT poderiam pura e
simplesmente figurar como artigos das emendas que as contemplaram de modo irregular.
Uma das matérias trazidas no ADCT foi a previsão, no art. 2º, da realização de um plebiscito para
eleger o sistema de governo da República. O plebiscito ocorreu no dia 21 de abril de 1993, sendo que
a República e o sistema presidencialista de governo foram mantidos pela população. Pelo artigo, a
consulta popular estava marcada originalmente para ocorrer no dia 7 de setembro de 1993, mas foi
antecipada para 21 de abril de 1993 pela Emenda Constitucional n. 2, de 25 de agosto de 1992. O resultado
foi que, de um universo de 90.256.461 eleitores na época, compareceram às urnas 66.209.385 (73,36%),
sendo que 551.043 votaram em trânsito na ocasião. A República foi escolhida por 43.881.747 (66,28%)
eleitores, e a Monarquia recebeu 6.790.751 (10,26%) votos. Votaram em branco nesse item 6.813.179
(10,29%) eleitores, e 8.741.289 (13,20%) anularam o voto. Já 36.685.630 (55,41%) eleitores optaram
pelo sistema presidencialista de governo, e 16.415.585 (24,79%) pelo parlamentarista. Votaram em
branco nesse item 3.193.763 (4,82%) eleitores, e 9.712.913 (14,67%) votaram nulo.
77
Unidade I
Resumo
78
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Exercícios
Questão 1. José Sofrimento procurou um amigo que estuda direito porque ele está com problemas
conjugais e deseja se separar. Ele não é casado, mas vive em regime de união estável com uma pessoa
que é funcionária na loja de material de construção que ele possui. Na verdade, ela é funcionária, mas
não tem carteira assinada, porque ele preferiu que ela constasse no contrato social da empresa como
sócia, com 1% do capital social. José Sofrimento pretende romper o vínculo da união estável e também
pretende que a moça não trabalhe mais na loja, porque a situação vai ficar constrangedora após a
separação. O colega de José pensou muito antes de concluir que o problema é complicado porque
existem aspectos de:
79
Unidade I
A) Alternativa incorreta.
Justificativa: direito de família é um dos ramos de direito civil, assim, o correto seria direito civil;
direito empresarial está correto e será utilizado para que o vínculo societário seja desfeito, porque na
verdade ele é falso; e, o direito do trabalho está correto porque a funcionária que era uma falsa sócia
vai alegar que tinha direitos trabalhistas que lhe foram negados, em razão da estratégia de colocá-la no
contrato social da empresa.
B) Alternativa incorreta.
Justificativa: direito de família e sucessões são áreas do direito civil e, nesse caso, somente o
direito de família será utilizado para o desfazimento do vínculo de união estável, porque a sucessão
se estabelece apenas quando ocorre a morte de alguém que tinha bens a serem partilhados entre
sucessores, quase sempre o cônjuge sobrevivente, descendentes e ascendentes. A utilização do direito do
trabalho está correta porque a funcionária que foi falsamente colocada como sócia da empresa e tem
direitos trabalhistas a exigir de seu ex-companheiro e empregador.
C) Alternativa incorreta.
Justificativa: direito de família é um ramo do direito civil e será utilizado para a separação da união
estável do casal; o direito tributário não será utilizado porque não estão em discussão tributos a serem
recolhidos; e o direito do trabalho será utilizado porque a falsa sócia da empresa atuava como empregada
e, por isso, tem direitos a exercer.
D) Alternativa correta.
os valores que deixaram de ser pagos durante o período em que ela figurou falsamente como sócia e
trabalhou como empregada.
E) Alternativa incorreta.
Justificativa: os três são ramos do direito público, que não será utilizado para solucionar essa questão
que é oriunda de uma relação privada de casal, aliada com uma relação empresarial e trabalhista.
I – Do desenvolvimento sustentável.
II – Da ubiquidade.
A) I, somente.
B) II, somente.
C) III, somente.
D) I e II, somente.
E) I e III, somente.
I – Afirmativa correta.
81
Unidade I
II – Afirmativa correta.
Justificativa: princípio da ubiquidade é aquele que tem por objetivo garantir a proteção ao meio
ambiente, que será sempre considerado um fator relevante para ser estudado preventivamente antes de
qualquer atividade, pública ou privada, com objetivo de preservar a qualidade de vida no planeta.
82
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Unidade II
5 DIREITO CIVIL
O direito civil é um dos ramos do direito privado de maior importância, pois ele regula os direitos
e as obrigações no âmbito da vida privada das pessoas, ou seja, as formas de aquisição de direitos e
obrigações, incluindo os seus bens (patrimônios) e as demais relações participantes da sociedade.
A lei que trata do direito civil é a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (BRASIL, 2002a), que institui o
Código Civil. Esse código, por tratar dos mais variados assuntos, foi dividido em duas grandes partes, que
tiveram subdivisões em livros específicos, de modo a facilitar o entendimento e o estudo das matérias afins.
Sua divisão foi efetivada da seguinte forma: Parte Geral (Livro I – Das Pessoas; Livro II – Dos Bens; Livro III – Dos
Fatos Jurídicos) e Parte Especial (Livro I – Do Direito das Obrigações; Livro II – Do Direito de Empresa;
Livro III – Do Direito das Coisas; Livro IV – Do Direito de Família; e Livro V – Do Direito das Sucessões).
O direito civil, tal qual o direito de empresa, comercial e outros ramos, está compreendido no direito
privado. Mas nem sempre foi assim. O Código Civil de 1916 incorporou uma parte do que se conhecia
por Código Comercial e que tratava do que hoje se conhece como direito de empresa.
Outra questão legislativa importante foi a troca do nome da antiga Lei de Introdução ao Código Civil
Brasileiro – Decreto-lei n. 4.657/1942 – para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – conforme
redação dada pela Lei n. 12.376/2010 –, que inovou seu teor também a reboque da constitucionalização do
direito privado operada pela Constituição Federal de 1988. Note-se, de antemão, que a Lei de Introdução
às Normas do Direito Brasileiro, justamente por versar sobre a matéria de teoria geral do direito, alcança
a matéria de direito público, a exemplo de regra geral de convalidação de atos administrativos, muito
notadamente do art. 20 ao art. 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, autêntico prisma
de teoria geral do direito regente de matéria de direito público.
Quer um exemplo do que era tratado na Lei de Introdução ao Código Civil e, ainda, compreender
como a legislação acompanha a evolução social? Observe a figura a seguir:
Figura 17 – Lei de Introdução ao Código Civil x Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
83
Unidade II
Repare que toda a evolução do direito civil possui uma característica comum, que são os valores
fundamentais da sociedade. Grande parte desses conteúdos são tratados no direito civil, especialmente
a personalidade, o patrimônio das pessoas, a forma como as pessoas fazem seus acordos no Brasil, entre
outros. O nome do conjunto de valor perene é invariante axiológica. Disse o grande jurista Miguel Reale
(1991), em conferência proferida no Rio de Janeiro, em 9 de julho de 1991, na instalação da VI Semana
Internacional de Filosofia, promovida pela Sociedade Brasileira de Filósofos Católicos, que assim prestou
homenagem ao autor no ensejo de seu octogésimo aniversário:
Não creio possa haver tema mais fascinante do que este das invariantes
axiológicas, isto é, da existência ou não de valores fundamentais e fundantes
que guiem os homens, ou lhes sirvam de referência, em sua faina cotidiana.
Seriam como que estrelas valorativas determinantes ou esclarecedoras de
cada vocação, desde a do sacerdote para o sagrado à do poeta para a beleza,
desde a do empresário para a riqueza à do filósofo para a verdade, desde a
do jurista para a justiça à do trabalhador para a produção e o útil-vital.
Saiba mais
A liberdade é um bem jurídico, um bem da vida, tutelado pelo direito como invariante axiológica
consagrada pela Constituição Federal. A reboque da Constituição de 1988, o Código Civil de 2002 rege
a autonomia privada, que diz respeito justamente ao manejo da liberdade pelos particulares, eis que
capazes da prática de atos que impliquem assunção de direitos e obrigações. Dir-se-á mais de previsões
gerais e abstratas previstas na norma (campo do obrigatório e proibido, não do facultativo), ao passo em
que obrigação dir-se-á mais de posições (direitos e obrigações) assumidas por meio de ato ou contrato,
84
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
justamente em razão do exercício da capacidade civil: o exercício da autonomia privada, que encontra
limite ou contra freio em matéria de ordem pública ou matéria de ordem cogente. Isto é, matérias que
não são livremente disponíveis pelo exercício da autonomia privada.
Note-se, ainda, que é muito caro ao direito brasileiro a codificação do direito civil, eis que o Brasil já
experimentou em seu processo sócio-histórico a justaposição de ordens jurídicas. Basta recordarmos que
a colonização brasileira foi realizada por meio do Padroado Régio: o clero, mais notadamente os jesuítas
da Companhia de Cristo, geria a administração pública. A justaposição normativa se dava exatamente
porque diversas normas vigoravam ao mesmo tempo, nesse caso, a Igreja e o Estado.
Abundam arquivos na Torre do Tombo, em Portugal, que demonstram que a Ordem de Cristo contou
com o poder de senhorio, dotado de jurisdição cível e criminal, com poder de mero império (potestade:
poder de castigar e de usar força, mesmo violência, reserva de poder coercitivo legitimado) e poder
de misto império (poder de exercer jurisdição, exercer atividade judicante, distribuição de justiça)
(NORONHA, 2008).
Somem-se a esse contexto outros fatores, como a incidência de ordenações portuguesas com as
derrogações em matéria de silvícolas da terra, isto é, derrogação da norma geral para com os índios, sob
incidência de equidade como mecanismo de integração da norma sem que houvesse hipótese de lacuna
legislativa, mas em razão da pessoa, o índio.
Para reforçar a importância de percebermos quão cara é para o direito brasileiro a codificação escrita
de um Código Civil, ponderemos o processo sócio-histórico do direito brasileiro.
De início, uma brevíssima notícia histórica: antes da experiência do direito luso-brasileiro com
os indígenas e a respectiva derrogação da norma geral escrita por equidade, e mesmo o costume
(mecanismos de integração da norma), e sem que houvesse hipótese de lacuna legislativa, Portugal já
havia experimentado o assentamento e o convívio com povos então ditos bárbaros, até porque Roma
sucumbiu aos bárbaros. De modo que, em Portugal, matéria do chamado direito das gentes – pauta mais
estudada em direito constitucional e muito cara à matéria de soberania popular, que muito importa aos
usos e costumes que também são fontes de direito, ao lado da norma escrita decorrente de processo
legislativo – importava derrogação de ordenação portuguesa pelos usos e costumes dos povos bárbaros.
Quem se recorda do livro Eurico, o presbítero, de Alexandre Herculano, pode já ter reparado nas notas do
autor a respeito do direito visigodo ou direito visigótico, de importância capital na formação do direito
português, que, ademais, convivia, com a justaposição do direito canônico.
As Ordenações Filipinas vigeram por mais de três séculos no Brasil, e esse modelo de corpo legislativo
que remonta a Portugal do século XVII perpassou ao Código Civil de 1916. Foi essa experiência histórica
que determinou a inspiração do Código Civil de 1916 (GOMES, 2006). Tudo ao passo em que as
Ordenações Filipinas já surgiram como forma de atualização do direito português anterior, construído
nas Ordenações Manuelinas “constituindo, verdadeiramente, uma presença da Idade Média nos tempos
modernos” (GOMES, 2006, p. 4). Essa permanência histórica de figuras jurídicas que perpassaria até
o Código Civil de 1916 remontaria, ademais, aos comentários e interpretações (glosas) do direito
romano, em especial aos entendimentos de Accursio, Bártolo e demais jurisconsultos medievais que
85
Unidade II
interpretavam e comentavam o direito romano (GOMES, 2006). Acerca do liame entre as Ordenações
Filipinas que substituíram as Ordenações Manuelinas:
O direito romano era fonte subsidiária (supletiva) de direito prevista nas Ordenações do Reino,
ao passo que a Lei da Boa Razão, Lei de 18 de agosto de 1769, ressalvou que preceitos do direito
romano não seriam aplicados quando se fundassem em costumes particulares dos romanos, que,
pois, colidissem com usos e costumes nacionais, assim como não seriam aplicados quando colidissem
com matérias políticas, econômicas, mercantis e marítimas (BEVILÁQUA, 1976). Por isso, a Lei de 28
de agosto de 1772 (Estatutos da Universidade de Coimbra) ofereceu o elemento de elucidação na
regra seguinte: “São conformes à boa razão as leis romanas aceitas pelo uso moderno” (BEVILÁQUA,
1976, p. 40). Isso fez com que o jurista português, assim como o jurista brasileiro, estudasse direito
estrangeiro para aferir a boa razão das leis romanas. Da vigência das Ordenações Filipinas até a
vigência do primeiro Código Civil brasileiro (1917), o direito romano era fonte subsidiária (supletiva)
de direito de matérias não expressamente reguladas em legislação. Mesmo na contemporaneidade,
o direito romano mantém seu valor doutrinário para elucidar questões, abalizar a perquirição do
fundamento justo, assimilar e constituir princípios de direito, elementos que compõem a formação
da consciência jurídica (BEVILÁQUA, 1976).
Observação
86
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
As Ordenações Filipinas vigoraram no Brasil mesmo após a Proclamação da Independência (de 1822),
ao passo que a Constituição de 25 de março de 1824 previu no art. 179, inciso XVIII, que se organizasse
um Código Civil brasileiro (GOMES, 2006).
Ordenações, em sentido geral, significam ordens, decisões ou normas jurídicas avulsas, ou, ainda,
as coleções de legislações dentro da história do direito português. Elas são muito importantes para
o nosso estudo em razão de o Brasil ter sido colonizado por Portugal. O costume era que a coroa, no
caso, Portugal, impusesse suas legislações para as colônias, exatamente como ocorreu no Brasil. Desse
modo, até que o Brasil se tornasse um Estado soberano e viesse a elaborar a sua própria legislação, as
ordenações portuguesas vigoraram aqui.
Ordenações Ordenações
Afonsinas (1447) Filipinas (1604)
Ordenações
Manuelinas (1521)
Retomada para fins de coesão e de conclusão: precisamos perceber quão caro é para o direito
brasileiro a codificação escrita de um Código Civil para que haja segurança e estabilidade no exercício
da liberdade.
Observação
Mesmo discernindo o direito das esferas da norma moral, da norma religiosa e de normas de etiqueta
social, o direito resguarda o mínimo ético existencial para viabilizar a pacificação social: o direito como
87
Unidade II
justiça. Se é verdade que o direito natural foi superado pelo direito positivo – positivo significa o posto,
o previamente estipulado, no sentido de legislado por escrito –, o direito se assenta sobre os Princípios
Gerais do Direito – matéria de Teoria Geral do Direito –, muitos dos quais consagrados em adágios latinos
– enunciados em latim –, por exemplo, os tria praecepta iuris (três princípios ou preceitos romanos).
Veja a seguir:
• Honeste vivere: viver honestamente. Diz respeito à toda pauta de vontade manifestamente
declarada pelo sujeito. Importa a todo ato e contrato. Este princípio diz respeito ao uso ou ao
manejo da liberdade, da autonomia privada. Toda conduta pressupõe um sujeito.
• Alterum non laedere: não lesar ninguém. Tradicionalmente, diz respeito à reciprocidade e à
proporcionalidade, princípios da paridade, como indenizar dano passível de ser revertido ao estado
anterior, tornar indene, retornar ao status quo ante ou compensar, caso o dano seja irreversível
(dano ambiental incidente sobre recursos naturais não renováveis como recursos minerais que
se exaurem sem que a natureza os reponha ou reproduza) ou não passível de mensuração da
extensão do dano em equivalente diretamente mensurável em pecúnia (a exemplo de indenização
por danos morais, em princípio, não demonstráveis porque presumíveis em decorrência do injusto
de um ilícito, como dano moral in re ipsa, que pode prescindir de prova de sofrimento ou de abalo
psíquico, desde que presentes os requisitos configuradores exigidos pela jurisprudência, hipótese
na qual indenização é sinônimo de compensação).
• Suum cuique tribuere: dar a cada qual o que lhe é devido na justa medida de sua igualdade
ou de sua desigualdade. Eis que o direito sequer opera o princípio da causalidade, como outras
ciências, porque o direito opera o princípio da imputação: dado A, então deve ser B campo do
dever ser, já que o direito tem por objeto a cultura, a regulação ou pacificação do convívio
social, isto é, o direito tem por objeto a norma, que é dado da cultura, e não da biologia
ou das matemáticas. Este princípio também fundamenta matéria de responsabilidade civil, de
indenização, de proporcionalidade, de tudo, enfim, que diga respeito a indenizar ou compensar,
bem como toda pauta de abuso de direito. Toda essa pauta remonta ao exercício da autonomia
particular, o uso que o sujeito faz de sua liberdade por meio de atos e contratos, vínculos e
relações jurídicas.
Observação
Re, res e rei, grosso modo, trata-se de deriva morfossintática do latim res,
que pode ser compreendido como “coisa”. É importante um discernimento
preliminar: em filosofia do direito, coisa é tudo que existe, seja corpóreo ou
incorpóreo, material ou imaterial, manifesto ou imanifesto, com exceção
do ser humano.
88
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Código Civil
brasileiro
Trata dos
valores
materiais e Reúne o
imateriais e conjunto
Pessoas Estabelece as
recebem a de normas
naturais ou normas jurídicas
denominação jurídicas
físicas são os Trata dos Regem as que estruturam,
de Bens. São Disciplina Regula a que regem
seres humanos. acontecimentos relações organizam
geralmente as relações relação de as formas e
Para o Direito, naturais ou jurídicas que e protegem
os objetos comerciais poder das condições de
todos os seres humanos que têm por objeto as famílias.
das relações e estabelece pessoas sobre transferência
humanos são passíveis de as prestações Portanto, trata
jurídicas. os direitos e os bens, bem patrimonial
são capazes gerar efeitos/ de uma pessoa das obrigações
Podem ser obrigações das como as após a sua
de gozar consequências (devedora) em e dos direitos
fungíveis e empresas e dos formas de sua morte, para os
de direitos no plano favor de uma que decorrem
infungíveis, empresários utilização seus herdeiros,
e contrair jurídico outra (credora) das relações
divisíveis, em função
obrigações na e do convívio
consumíveis e da lei ou de
esfera privada familiar
inconsumíveis, eventual
ainda testamento
singulares e
coletivos
Observa-se que o Código Civil brasileiro está dividido em três grandes partes. Estudaremos do que
trata cada parte, para você ter a visão completa da estrutura e o escopo desse diploma legal, cujos
preceitos regulam as relações sociais que merecem proteção jurídica:
• Parte Geral: a sociedade é formada por pessoas (cidadãos), portanto, é razoável que o Código
Civil estabeleça os conceitos e os princípios em torno da definição de pessoas para o mundo
jurídico. Também é feita a classificação dos bens e dos acontecimentos que surgem naturalmente
no âmbito da sociedade em consequência do convívio social necessário e inevitável. Esta parte se
subdivide em três livros, que tratam: Das Pessoas (naturais e jurídicas); Dos Bens (quanto as suas
classificações); e Dos Fatos Jurídicos (negócios jurídicos, atos jurídicos lícitos e ilícitos e da prova).
• Parte Especial: formada por cinco livros, que se subdividem em títulos e capítulos, tratando
do seguinte:
— Do Direito de Empresa: trata dos aspectos legais relacionados com o empresário, a sociedade,
o estabelecimento e os institutos das coisas.
89
Unidade II
— Do Direito das Coisas: acentua os institutos relacionados com a posse, os direitos reais, a
propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente
comprador, o penhor, a hipoteca e a anticrese.
— Do Direito das Sucessões: inclui sucessões em geral, sucessão legítima, sucessão testamentária,
inventário e partilha.
• Parte Final ou Das Disposições Finais Transitórias: regula as várias questões genéricas de
aplicação do Código Civil, bem como vários pontos importantes para a boa transição do antigo
código (que vigeu até 11 de janeiro de 2003) para esse novo.
Saiba mais
Com base no exposto, foi possível entender a importância, a abrangência e a complexidade do direito
civil para o regramento da vida em sociedade, cujos princípios, institutos e regras estão consolidados no
Código Civil brasileiro. A seguir, serão estudados alguns conceitos essenciais para consolidar esse ramo
do direito.
Negócio jurídico é uma relação jurídica que decorre da manifestação de vontade negocial das partes.
Para ser considerado existente, válido e eficaz, ele segue os degraus da chamada escada ou escala
ponteana. Para Tartuce (2011, p. 25), negócio jurídico é:
Todos os negócios jurídicos objetivam o tráfego de bens materiais e imateriais da vida, susceptíveis
ou não de mensuração econômica (no que se refere a pessoas, coisas e ações) e pressupõem então atos
negociais e ou contratos, porque o epicentro da matéria é o vínculo jurídico. Vínculo, aqui, negocial,
90
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
de tráfego de bens da vida, o liame, nexo entre sujeitos de direitos e de obrigações coobrigados por
vínculo negocial. Em razão da natureza ou qualidade do vínculo, tem-se a qualidade do sujeito, isto é,
sua posição e sua situação jurídica.
Assim é que negócio jurídico é espécie do gênero relação jurídica, que pressupõe situações jurídicas
que variam entre dois polos: coincidentes e não coincidentes. Explica-se que mútua e recíproca sempre
será uma relação negocial entre sujeitos, mas se o interesse não for plenamente coincidente, além de
mútuo e recíproco, ao outro sujeito da mesma relação jurídica incumbirá não uma prestação coincidente,
mas uma contraprestação – pauta do caráter sinalagmático das contraprestações onerosas, cujo anverso
é o vínculo de natureza gratuita ou graciosa, isto é, de caráter não oneroso, a exemplo de convênios que
se distinguem dos contratos justamente pela ausência de sinalagma.
Observação
Para que os negócios irradiem efeitos oponíveis visados pela vontade manifestada (interesse), são
necessários três requisitos, ou planos, demonstrados na figura a seguir, que expõe a chamada escada ou
escala ponteana.
Planos do
negócio jurídico
Você já pensou que a prática de atos jurídicos pode não partir de uma pessoa natural? Pois é o
que acontece nas sociedades coligadas, uma matéria de interesse de conglomerados transnacionais.
91
Unidade II
O Código Civil permite que a vontade que anima os atos praticados por uma sociedade coligada
seja a vontade manifestada não apenas por uma ou mais pessoas naturais, na qualidade de
representante (ainda que essa pessoa seja integrante de um órgão diretivo colegiado, mas também
por órgão de sociedade coligada, como o Conselho Fiscal), de modo que o representante legal que
anima a vontade que pratica os atos no interesse da sociedade não seja necessariamente uma
pessoa física ou natural.
As pesquisas são feitas junto ao respectivo registro público dos atos constitutivos de cada
pessoa jurídica e das sociedades empresárias, vez que são os atos constitutivos – contrato social,
para as sociedades empresárias – que estatuem e que detêm poderes diretivos para animar a
vontade dos atos praticados no interesse da sociedade, tudo em torno da figura do representante
legal, que nunca se deve tomar por sinônimo de proprietário nem de sócio. Daí a importância de
toda matéria de registros públicos para segurança jurídica e estabilidade da paz social, sobre a qual
se sedimenta a sociabilidade humana e todo tráfego social de bens da vida, no que se incluem os
vínculos negociais.
O plano da existência jurídica compreende três aspectos que devem existir: os agentes, o objeto da
transação e que o negócio pretendido não contrarie a lei.
O segundo plano, que é o da validade, aprofunda o plano da existência. Esse plano determina que
o negócio, para valer perante o ordenamento jurídico, deve ter agentes capazes de realizar o ato. Além
disso, o objeto da transação deve ser lícito, possível, determinado ou determinável; a forma deve ser
aquela que a legislação determina ou aquela que a lei não proíbe e a vontade deve ser livre, consciente
e voluntária.
O último plano da escala ponteana é o da eficácia, ou seja, questões acidentais que representam:
a condição, que pode ser resolutiva (encerrar o negócio) ou suspensiva (suspender o negócio e seus
efeitos por algum tempo); o termo, que é um evento futuro e certo, subdividindo-se em inicial e final; e
o encargo, que traz um ônus que pode ser posto ao beneficiado por um ato gratuito.
Você pode estar se perguntando: o que acontece se um negócio jurídico não se revestir de todas
essas formalidades? A resposta é: depende de qual requisito foi desrespeitado, podendo esse ser ato
nulo, que não vigora nunca, e ato anulável. Os atos anuláveis podem decorrer da incapacidade relativa
do agente ou por erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores, ao passo que os
atos nulos são aqueles que foram celebrados por agente absolutamente incapaz, quando o objeto for
ilícito, não estiver revestido da forma que a lei determinar, ou a lei proibir expressamente a sua prática.
Duque (2007) aponta que o direito das obrigações é a principal fonte do direito contratual, ao passo
que, no direito, fonte deve ser entendida como qualquer forma de explicar a origem ou causa dos
institutos, de modo que, para as obrigações, fonte compreende toda maneira da qual emana a norma,
para além da norma escrita, que sempre se coteja com as demais fontes de direito, como jurisprudência,
doutrina e princípios gerais do direito.
92
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Recordemos, então, que a responsabilidade civil não tem por requisito a ilicitude da conduta –
comissiva ou omissiva –, porque mais importa o conteúdo ou o fundo antijurídico da conduta, que pode, por
exemplo, configurar abuso de exercício de direito sem que necessariamente se tenha ilicitude da conduta.
A título de mais exemplo, a violação de dever de cuidado, bem como a violação do princípio da
confiança – ambas se comunicam com o abuso de direito ou abuso de exercício de direito – podem
ensejar responsabilidade civil – responsabilização cível – sem que a conduta seja em princípio ilícita. Não
ser ilícita, significa, aqui, por exemplo, a conduta não estar previamente proibida por meio de norma
típica, respeitado o princípio da legalidade.
A responsabilidade civil não exige ilicitude da conduta como requisito (pauta do princípio da
legalidade), ao passo que reclama antijuridicidade (recordemos, por exemplo, o princípio do neminen
laedere) da conduta e imputabilidade do sujeito ou agente. Imputabilidade, em geral, diz respeito tanto
ao elemento subjetivo, dolo ou culpa, exigíveis em certas hipóteses, quanto à qualidade do agente ou
sujeito, ainda que não importe o elemento subjetivo.
O meio ambiente é um bem da vida, um bem jurídico tão caro à ordem constitucional que serve
muito bem à finalidade, inclusive didática, de se discernir limites do exercício da autonomia privada e
limites do exercício da liberdade, cujos freios são normas cogentes. Veja-se o exemplo do inciso XXIII
do art. 21 da Constituição Federal, que assim dispõe: “d) a responsabilidade civil por danos nucleares
independe da existência de culpa”. Agora, observe a seguir a diferença entre dolo e culpa:
No dolo
ou conduta dolosa existe uma vontade livre e consciente do agente
em provocar o resultado. O agente tem intenção de prejudicar
direito de outrem. Assim, a conduta nasce ilícita e é intencional.
Na culpa
existe vontade de praticar o ato (tanto que o faz), mas não há intenção
de provocar o resultado maléfico e prejudicial, ou seja, quer a conduta,
mas não o resultado que dela decorre. Assim, a conduta nasce lícita e o
resultado dela não se deseja ou se espera.
Figura 21
93
Unidade II
É possível discernir ilícito de antijurídico da seguinte forma: ilícita, em princípio, é a conduta que
avilta norma (campo do proibido e do obrigatório), em razão do princípio da legalidade; já antijurídica
é a conduta injusta, ainda que, em princípio, não ilícita, a exemplo do abuso de direito (que inclui ato
chicaneiro e emulativo) e do abuso de confiança (o que enseja ponderação de principiologia que inclui,
por exemplo, princípio da proporcionalidade, princípio de paridade de armas, princípio de vedação do
excesso, entre outros).
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.
Podemos observar que a norma principiológica do art. 927 do Código Civil atravessa desde a tópica
da assunção de risco (mais própria da seara da culpa) até a teoria da responsabilização objetiva, para
a qual um resultado material antijurídico prescinda de perquirição de elemento subjetivo da autoria
(de modo que o antijurídico poderia se configurar, ainda que ausente o elemento do injusto, e sem
que viesse à baila a ponderação da causa sine qua non ante conduta omissiva que não implique causa
suficiente do resultado antijurídico), apenas porque lesivo de interesse tutelado.
Observação
Sine qua non ou conditio sine qua non é uma expressão latina, traduzida
como “sem a/o qual não pode ser”. Refere-se a uma ação cuja condição ou
ingrediente é indispensável e essencial.
A norma do inciso XXIII do art. 21 da Constituição Federal determina que haverá a responsabilização
por dano ambiental, independentemente de haver culpa. É o que se chama de responsabilidade objetiva.
As excludentes de ilicitude, como o caso fortuito e de força maior, não se aplicam a esse caso porque o
resultado (dano ambiental) é finalístico.
94
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Conforme o art. 393 do Código Civil, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Talvez você esteja
curioso para saber no que consiste o caso fortuito ou a força maior. O parágrafo único do supracitado
artigo define que o caso fortuito ou de força maior é aquele que se verifica no fato necessário, cujos
efeitos não é possível evitar ou impedir.
Um exemplo claro dessa responsabilização é o caso do shopping center que foi obrigado a indenizar
clientes atingidos pelo desabamento do teto do estabelecimento. Em primeira e segunda instâncias, o
pedido de indenização foi negado sob o argumento de que o desabamento ocorreu por força maior ou
caso fortuito – fortes chuvas e ventos que atingiram São Paulo naquele dia. Acontece que, em terceira
instância, a ministra relatora do recurso especial, Nancy Andrighi, afirmou que a ocorrência de chuvas,
mesmo fortes, está dentro da margem de previsibilidade em uma cidade como São Paulo. Assim, a
cliente teve a sua indenização garantida.
Sobre a responsabilidade dos agentes públicos, há algo um tanto diferente do que se atua em direito
privado. Pode-se chegar ao disparate de se desprezar mesmo a figura jurídica dos efeitos residuais do
nulo, na sanha de se extremar toda motivação e fundamentação, para se forjar responsabilização objetiva
a pretexto de se lavar os traumas nacionais da inoperância estatal, sem que, de pouco ou de nada, se
passe de uma estipulação de bode expiatório, cujo expurgo purificaria o restante da coletividade – como
se assim se atendesse o binômio eficácia-eficiência de qualquer forma de controle ou de distribuição
de justiça social. Esse tipo de injustiça, em geral, parece gravitar em torno do desprezo à norma do
parágrafo 6º do art. 37 da Constituição Federal, que prevê responsabilidade objetiva do Estado frente ao
particular, sem que haja estatuição de responsabilidade objetiva em face do servidor público, mesmo o
superior hierárquico que responde pelo exercício da ascendência hierárquica.
[...].
Há de se ter muita cautela, prudência e parcimônia com tudo que possa aparentar responsabilidade
objetiva de servidor público, que inexiste, ademais pretensamente fundada em lesividade presumida,
que, via de regra, é requisito de procedibilidade, isto é, de admissibilidade de ação coletiva cível
desprovida de demonstração cabal do dano – que incumbiria, então, à instrução probatória e jamais
a algum malabarismo retórico em torno de lesividade presumida a pretexto de salvaguarda de
95
Unidade II
erário público e menos ainda de indenização de direito da personalidade de ente público por lesão à
moralidade administrativa.
Contemporaneamente, não se admite vigência do adágio in claris cessat interpretatio, que assim
poderia ser vertido ao nosso idioma: em matérias ou textos claros, descabe perquirir sentido e alcance.
Lembre-se que toda decisão judicial implica criação de uma norma concreta, exercício do poder de
império que o ordenamento jurídico confere à tutela jurisdicional, incidente sobre as partes daquele
processo judicial: boa, simples e suficiente razão pela qual toda e qualquer norma sempre reclama
estipulação de seu sentido e alcance pelo intérprete (matéria de Hermenêutica). Portanto, cabe à
população conhecer seus direitos, reclamar por eles e fazer com que os agentes públicos atendam
a todas as necessidades sociais.
Responsabilidade é o significado de uma obrigação que alguém tem de assumir com as consequências
jurídicas de sua ação, ou seja, a pessoa possui uma causa que enseja um dever jurídico que lhe sucede.
Vejamos um exemplo simples: uma visita leva para sua casa uma criança, e a criança quebra um
determinado adorno. A visita sabe que a ação cometida pela criança de quebrar o adorno vai ensejar
(além de um óbvio pedido de desculpas) uma reparação no sentido de substituir o bem quebrado.
Assim, para o direito, responsabilidade é uma obrigação derivada – dever jurídico sucessivo –
de assumir as consequências jurídicas de um fato. A responsabilidade civil é a obrigação que pode
determinar que uma pessoa repare o prejuízo causado a outra, por uma ação ou omissão dela, ou por
fato de pessoas ou coisas que dela dependam.
No exemplo dado no parágrafo anterior, há uma obrigação moral contraída pela visita cuja criança
quebrou o adorno, mas não jurídica. É o mesmo que se diz das condutas religiosas morais, cujas
penitências para reparar o dano podem, por exemplo, consistir em jejum, oferendas ou rezas. Note-se
que não há uma coercitividade institucionalizada dentro da norma moral que exija da pessoa jejuar,
ofertar ou rezar.
Existe um ponto comum entre a responsabilidade civil (objeto deste estudo) e a responsabilidade
penal ou criminal. Ambas decorrem de um fato juridicamente qualificado como ilícito ou não desejado
pelo direito, posto que, ao ser praticado, ofende a ordem jurídica. A responsabilidade civil diz respeito ao
dever daquele que comete ato ilícito de indenizar quem sofre o dano, sendo que o Código Civil procura
determinar em que condições uma pessoa pode ser considerada responsável pelo dano sofrido por outra
pessoa e em que medida está obrigada a repará-lo. A reparação do dano é feita por meio de indenização,
que é, em regra, pecuniária, ou seja, em dinheiro. O dano pode ser à integridade física, aos sentimentos
ou aos bens de uma pessoa.
Como a responsabilidade civil decorre de uma agressão, dolosa ou culposa, a um bem juridicamente
tutelado, ela sujeita o infrator ao pagamento de uma contraprestação, caso o agente não consiga
retornar ao status quo ante (estado anterior das coisas). Mas, para a responsabilidade ficar caracterizada,
é necessário que existam os seguintes elementos:
96
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
• Conduta: pode ser positiva ou negativa, ou seja, fazer ou deixar de fazer algo.
No entanto, existem outras formas de classificar a responsabilidade civil que não acerca da
contratualidade ou extracontratualidade. Trata-se de observar a culpa do agente, o que será visto no
item a seguir.
A responsabilidade civil também pode ser classificada no tocante ao sujeito, por meio de sua conduta
ao analisar a culpa. Assim, responsabilidade civil subjetiva é aquela em que existe a necessidade de
se demonstrar a culpa da pessoa, que atingiu o resultado lesivo ou por ter agido com negligência,
imprudência ou imperícia. A responsabilidade subjetiva decorre, portanto, do dano causado em função
de ato doloso ou culposo. Vejamos a seguir a diferença entre as três situações:
• Imperícia: é a ausência de habilidade técnica daquele que pratica o ato, mas que em tese deveria ter.
A noção básica da responsabilidade civil subjetiva é o princípio segundo o qual cada um responde
pela própria culpa. Desse modo, é necessário que o autor da ação judicial comprove a culpa do réu.
Em outras palavras, o ônus da prova incumbe a quem o alegar.
Responsabilidade civil objetiva é uma espécie de responsabilidade na qual a ação dolosa ou culposa
é irrelevante juridicamente. Apenas é necessário comprovar o nexo de causalidade entre o dano e a
97
Unidade II
conduta do agente para que surja o dever de indenizar. O Código Civil estabelece a responsabilidade
civil objetiva do transportador caso haja dano com a carga transportada, pouco importando se o
transportador foi cuidadoso ou desleixado no transporte.
Talvez você esteja se perguntando se existe alguma hipótese de a responsabilidade civil objetiva não
ser considerada. A resposta é positiva. Para afastar a responsabilidade civil objetiva, é necessário que o
agente demonstre que a lesão é consequência de caso fortuito ou força maior, de culpa exclusiva da
vítima ou culpa exclusiva de um terceiro. Fora isso, será responsável.
Exemplificando essa diferença, podemos ter um único evento do qual irradiam diferentes efeitos
jurídicos. Suponha que você tenha presenciado um atropelamento de um motociclista. A primeira coisa
que se verificará é se existem ou não vítimas, para acudir o direito à vida. Depois, a extensão do dano
material. Nesse caso, é importante salientar que podem existir dois processos diferentes: um de natureza
penal, que vai confirmar ou afastar a intenção do agente no atropelamento, caso haja vítima; e outro
de natureza civil, para apurar quanto é devido.
Ilícito penal, contravenção penal e infração penal são espécies do gênero delito. Ilícitos penais puníveis
como crimes estão estatuídos no Código Penal e em normas penais esparsas, legislação penal especial.
O processo penal é uma espécie do gênero processo sancionador, e o paradigma modelo de processo
sancionador pátrio é o Código de Processo Penal, cuja principiologia rege todo processo sancionador,
mesmo em âmbito administrativo sancionador.
A responsabilidade penal diz mais respeito ao dever violado, uma vez que pressupõe violação de
norma cogente de ordem pública, para além de normas privadas dispositivas fundadas na autonomia da
vontade privada. O prisma iuris é sempre o exercício da liberdade e da capacidade de se autodeterminar.
A responsabilidade pode ser cível, criminal e administrativa. Uma não exclui outra, tampouco uma
acarreta necessariamente outra. Um ilícito (ou conduta) pode perfazer, alternativa ou cumulativamente,
98
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
mais de uma categoria de ilícito; por exemplo, uma conduta ilícita que acarrete condenação penal do
autor do ilícito, cumulada com responsabilização cível de se indenizar a vítima.
Tem-se, assim, na relação processual: o polo ativo (parte autora), que exerce direito de ação em
razão de seu direito potestativo de invocar a tutela jurisdicional ante um direito material lesado; e o
polo passivo, ao qual é oportunizada a ciência do processo para que possa exercer seu direito de se opor
à pretensão do autor da ação. É por isso que o processo implica pretensão resistida. O autor pretende
a tutela e, portanto, pede procedência de seu mérito, e o réu, oportunizada a ciência, contesta para se
opor à pretensão do autor.
A ideia de responsabilidade penal é que o agente infringe norma penal de direito público – o interesse
lesado é da sociedade como um todo, na reponsabilidade civil; o interesse diretamente lesado é de
cunho privado. Aí o interessado pode ou não pleitear uma reparação desse dano.
Grosso modo, dano material é aquele que não apresenta muita dificuldade na mensuração de
sua extensão e, portanto, na sua liquidação ou solução em pecúnia, para que se obtenha o retorno
ao status quo ante (tornar indene, reverter ao estado anterior, que pressupõe mensurabilidade do
equivalente em pecúnia).
O dano moral diz respeito ao campo do imaterial e, mais notadamente, aos direitos da personalidade.
Por não ter índole material, tanto sua reversibilidade quanto a mensurabilidade de sua extensão para
arbitramento de seu equivalente em pecúnia (estipulação do quantum indenizatório) são mais delicadas:
exatamente por não importar a discussão sobre reversibilidade, diz-se compensar mais do que se diz
indenizar. Tal qual o dano ambiental irreversível que se compensa, a lesão a direito da personalidade, a
exemplo de dor ou abalo psicológico, se compensa. A dor, o sofrimento e o abalo psicológico podem ser
presumidos (dano in re ipsa) em razão da natureza do abalo e sempre mediante perquirição do elemento
antijurídico ou injusto de uma conduta ilícita ou abusiva.
5.4 Contratos
Destaca-se no Código Civil de 2002, como eixo teleológico (fundamento mais finalidade), o seu
art. 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato”, a reboque da Constituição Federal de 1988, firme na soberania popular e, pois, na
liberdade individual, liberdade civil. O Poder Constituinte assentou nos incisos XXII e XXIII do art. 5º da
Constituição Federal que o “direito de propriedade atenderá a sua função social” (haja vista o art. 3º que
rege a própria Constituição Federal em razão da soberania popular).
São importantes as lições de Dromi (2007) para aclarar a relação entre o direito contratual e a
natureza humana. De um ponto de vista filosófico, todos os direitos fundamentais preexistem. Antes de
ser proprietários, somos um ser humano; antes de ter direito à indústria e ao comércio, temos direito à
vida e à não discriminação. A vida é a liberdade respeitada (DROMI, 2007).
Tanto é assim que o art. 422 do Código Civil diz que “os contratantes são obrigados a guardar, assim
na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” (BRASIL, 2002a).
Probidade é uma das categorias morais dos romanos, tal qual o decoro, a honestidade, entre outras.
O vocábulo “probidade” abrange todo o campo semântico do agir honesto e legítimo, isto é, da boa-fé,
que envolve o agir legítimo e conforme a respectiva vontade manifestamente declarada, até porque
a essência ou substância do ato prevalece sobre a forma. Recorde-se que a bona fides não é atributo
do sujeito do enunciado nem da enunciação (há muito já se foram os tempos das Ordálias, nas quais o
critério de verdade esteve atrelado ao valor social do sujeito que declarava ou jurava), ao passo que a
bona fides se perquire no cotejo da proporcional correspondência entre a vontade manifesta e o bem da
vida ou prestação almejados, na medida em que é vedado o abuso de direito.
Em direito público, o cotejo da motivação, finalidade e fundamentação do ato pode implicar desvio
de objeto, de finalidade ou de poder, porque perquirida a bona fides, mediante exame judicial do mérito
administrativo, ainda que discricionário; por exemplo, a figura da lesividade presumida da lei da ação
popular, que é norma autorizativa de procedibilidade, isto é, de admissibilidade e processamento, de
ação judicial ante lesividade presumida que importa perquirição de justo motivo de ato ou contrato
administrativo. Vê-se, pois, que o direito sempre opera de modo lógico-sistêmico porque visa estabilizar
a pacificação social, premissa de todo e qualquer tráfego de bens da vida.
100
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Recordemos que a propriedade privada foi cara aos ideais humanistas da soberania popular
justamente porque o povo reclamou sua soberania contra a usurpação da soberania popular pelo
soberano absolutista, que, até então, se entendia ou se pretendia soberano. O soberano era o titular de
toda a terra, de todo o território da nação, e escolhia, entre a nobreza, quem receberia a concessão para
explorar aquela terra.
É importante lembrar que o servo era servo da gleba e não propriamente servo do senhor feudal. Por
isso, não se poderia angariar a titularidade nem da terra, bem de raiz, nem sequer do excedente produtivo,
que era angariado, tal qual tributo, inclusive não apenas em pecúnia, mas também em gêneros in natura,
para se sustentar a cavalaria, que era a força militar mantida pela nobreza para proteger contra invasões
e saques os principados e, mais propriamente, proteger a soberania do monarca. Trata‑se da afirmação
da soberania popular atrelada à afirmação da prevalência do valor social do trabalho, inclusive como
fundamento de mobilidade social (o status de cidadão definia a situação do sujeito, e não o estamento
social ao qual pertencesse), em razão da igualdade e da isonomia. A cidadania é indissociável das
categorias liberdade e igualdade. A isonomia impõe equiparação e justiça social para que a liberdade
garanta a igualdade e assim se perfaça a cidadania: daí a soberania popular.
O imperativo da função social do contrato veda condutas ou posições abusivas, que impliquem lesão
ou risco de lesão ao ordenamento jurídico, haja vista o art. 187 do Código Civil: “também comete ato
ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002a).
O contrato e seu adimplemento devem atentar-se tão somente aos interesses das partes que os
estipulam, porque a existência do contrato pressupõe (porque é da finalidade do contrato e, pois,
fundamento de existência do contrato) sua função social inerente ao poder negocial para tráfego de
bens da vida e, portanto, toda assunção de vínculos e posições para os sujeitos contratuais.
Assim é que, como fonte de direito constitucionalizada do direito privado, o parágrafo 4º do art. 173
da Constituição Federal de 1988 não admite negócio jurídico que implique abuso do poder econômico
que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Quando se extrapolam, por exemplo, os usos e costumes da praça (usos e costumes são fontes do
direito, além de mecanismo integrador da norma, sobretudo em matéria de direito negocial, pauta do tráfego
de bens da vida) negocial ou do normal e proporcional objetivo das avenças, o poder judiciário não se
restringe à apreciação dos alegados direitos dos contratantes porque coteja tanto os valores sociais em
jogo quanto a proporcional correspondência à vontade manifestamente declarada.
Observação
Todo contrato pressupõe sua causação, o que atravessa desde a vontade formativa anterior até o
próprio contrato, bem como a vontade manifestamente declarada, e é, pois, o prisma do adimplemento
(a exemplo da figura do adimplemento substancial e de efeito residual do nulo indenizável, que prescinde
de convalidação porque opera conversão do ato, tal qual a conversão da remuneração em indenização
mediante adimplemento ou lesão, prejuízo) por parte de particular sujeito de contratação nula com o
poder público. A vedação de enriquecimento sem causa (princípio geral de direito, também conhecido
como vedação do enriquecimento ilícito) prevalece sobre qualquer pauta de risco e de prevalência de
interesse público, uma vez que o mínimo ético exigível do interesse público primário prevalece sobre
todo interesse público secundário, compreendido como interesse de meio (em geral pecuniário), e não
de fim, da administração pública.
Guarde-se esta lição: a função social do contrato não amesquinha nem colide com as livres avenças,
nem com o exercício da autonomia privada, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficácia, até
porque o princípio do pacta sunt servanda não desatende a prevalência da essência do ato sobre a forma
e, pois, a perquirição da proporcionalidade no cotejo da finalidade (tudo pauta, sempre, da boa‑fé).
A função social do contrato é a garantidora de que os contratos serão cumpridos ou adimplidos. Não
é antinômica à segurança jurídica; é, pelo contrário, sua fonte de eficácia-eficiência (capacidade ou
potência de produção de efeito).
As garantias contratuais têm por lastro o vínculo jurídico negocial contratual (art. 104 do Código
Civil de 2002), cujo adimplemento obrigado pela vontade manifestamente declarada deve cotejar o
art. 412 do Código Civil, vértice de equidade (justamente para tutela dessa principiologia, o direito
admite a revisão contratual com base, por exemplo, na teoria da base objetiva, entre outras). Por não ser
absoluta a liberdade de contratar, o próprio lastro de garantias deve observar a preservação da relação
de equivalências.
Destacam-se os direitos reais de garantia: hipoteca, penhor e anticrese. Esses direitos podem lastrear
averbação de ônus real em sede de registro público, que obsta livre disposição de bens patrimoniais.
A propriedade fiduciária (de fidúcia, no sentido de certeza, confiança, segurança) diz respeito ao
lastro de garantia (art. 1.361 ao art. 1.368 do Código Civil). Note-se, ademais, as disposições gerais do
art. 1.419 ao art. 1.510 do Código Civil incidentes sobre matéria garantia.
102
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Também outras formas de garantia podem ser livremente estipuladas por meio de cláusulas acessórias
livremente pactuadas que obedeçam à principiologia que parte do art. 3º e alcança a principiologia da
norma geral do art. 412 do Código Civil, vértice de equidade.
A assunção de dívida está disciplinada no art. 299 ao art. 303 do Código Civil de 2002, a exemplo
de um mero termo de confissão ou assunção de dívida por meio do qual um sujeito capaz opera ato
formativo de direito do credor.
Veja que a pauta recai, aqui, sobre a declaração do devedor, mais do que sobre a manifestação
de vontade do credor; eis que preexistente o débito ou a dívida, em razão de algum vínculo jurídico
que implicasse situação ou posição de devedor a algum sujeito que, então, assume (e assim o declara
manifestamente) sua posição subjetiva de devedor, reconhecendo, pois, a dívida. Para uma situação
jurídica qualquer na qual um eventual sujeito devedor recusasse assunção de sua dívida, o credor poderia
invocar a tutela jurisdicional para que o poder judiciário declarasse a existência do débito, mediante
exame de mérito da causa de pedir, a causa petendi (em direito, causa petendi e pedido definem a
natureza ou qualidade da ação ou o rito processual, jamais uma ou outra nomenclatura ou nomen iuris).
Se o sujeito é capaz e livre para encetar negócio jurídico dentro da vida civil, é, portanto, responsável
pelos atos praticados, bem como pelo adimplemento de seus contratos, haja vista o lastro de sua bona
fides, a boa-fé, que sempre se presume, ao passo que a má-fé, assim como o dolo, sempre deve ser
comprovada (dolo compreende a vontade consciente e deliberada de obter proveito indevido ou de
obter resultado proibido mediante conduta ilícita, campo do elemento subjetivo).
A sociabilidade reclama pacificação social para segurança jurídica no tráfego dos bens da vida.
Ao mesmo tempo que a vontade manifestamente declarada vincula o sujeito, sabe-se que a vontade é
livre. Da vontade livre e do livre arbítrio decorre a prevalência da dignidade da vida humana (invariante
axiológica prevalente), de modo que a vinculação da vontade é sempre relativa (art. 421 e art. 422 do
Código Civil).
A vontade dos agentes em sede de direito civil é tão valiosa que o contrato pode ser rompido mediante
cumprimento da chamada cláusula penal de estipulação facultativa. Embora o nome “cláusula penal de
103
Unidade II
estipulação facultativa” dê ideia de sanção ou penalidade, na verdade trata-se de figura civil, que é
livre dispositiva: incide se expressamente prevista, cláusula acessória (para além de demais eventuais
consequentes jurídicos, como a solução em perdas e danos acrescida de indenização).
Trata-se, pois, da tutela da vontade livre sob a égide do princípio geral do pacta sunt servanda, bem
como da prevalência da função do contrato, corolário da autonomia da vontade privada (liberdade
civil). Essa pauta recai na norma geral do art. 412 do Código Civil, vértice de equidade. A prevalência do
interesse público primário é outro princípio que relativiza a autonomia da vontade primária. Justamente
para tutela dessa principiologia, o direito admite expressamente a revisão contratual diante da alteração
superveniente das circunstâncias que deram origem ao negócio jurídico (teoria da imprevisão, teoria da
base objetiva, entre outras).
Ademais, o princípio da autonomia da vontade confere aos contratantes ampla liberdade para
estipular o que lhes convenha, desde que preservada a moral, a ordem pública e os bons costumes,
valores que não podem ser derrogados pelas partes. Eis que soem ser ponderados sempre à luz do ato
e do sujeito, para além de eventuais circunstâncias pessoais que possam importar à soberania do non
liquet: a indeclinabilidade da tutela jurisdicional, compreendido o livre acesso à tutela jurisdicional,
que empunha o poder de império com seu poder geral de cautela, sua autoexecutoriedade por meio da
titularidade da violência legitimada – o poder coercitivo de fazer-se cumprir compulsoriamente a iuris
dicere (pode-se dizer o direito), a exemplo da condução coercitiva debaixo de vara.
Desse modo, a intervenção do poder judiciário nos contratos, à luz da teoria da imprevisão e da
teoria da onerosidade excessiva, exige a demonstração de mudanças supervenientes das circunstâncias
iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível (teoria da imprevisão)
e de evento imprevisível e extraordinário (teoria da onerosidade excessiva), que comprometam o valor
da prestação, demandando tutela jurisdicional específica (arts. 317, 478 e 479 do Código Civil).
É pressuposta da aplicação das referidas teorias (arts. 317 e 478 do Código Civil) a existência de um
fato imprevisível em contrato de execução diferida, que imponha consequências indesejáveis e onerosas
para um dos contratantes – o que sempre enseja se ponderar se a sinistralidade ou anômalo poderia ser
prevista, evitada, resistida, respeitados o dever geral de cuidado, o princípio geral da confiança, a boa-fé,
entre outros.
regente. Tenhamos em mente que o exercício da livre iniciativa econômica e da livre concorrência que
fundamenta o exercício de sociedade empresária pressupõe o risco do negócio, motivo pelo qual se
converte receita excedente em lucro para ser distribuído entre os sócios. Portanto, o risco, em princípio,
é da livre empresa.
6 DIREITO DO CONSUMIDOR
Este tópico tem o objetivo de viabilizar a identificação de uma relação de consumo (ou consumerista)
e ponderar o escopo de norma cogente indisponível da norma consumerista, que tutela tanto o
consumidor individualmente situado quanto o consumidor em termos de sujeito difuso público e
indeterminado, o que repercute em matéria de riscos, deveres, responsabilidades, inclusive quanto ao
dever de veracidade, de lealdade e de suficiência de informação, ou seja, tudo que atravessa a pauta de
práticas abusivas.
O direito do consumidor é o ramo do direito que visa equilibrar as relações comerciais que são
resultantes do consumo de bens e serviços na sociedade, buscando preservar os interesses dos
consumidores, que são considerados hipossuficientes (geralmente, a parte mais fraca nesse tipo de relação).
Não é por outro motivo que a principal lei que trata dessas regras denomina-se Código de Defesa do
Consumidor (CDC), Lei n. 8.078 (BRASIL, 1990b), que, já no seu título, traz explicitamente a ideia de que os
consumidores precisam de defesa. Também é possível dizer que os consumidores precisam de proteção.
Figura 22
Em seu artigo 5º, inciso XXXII, a CF inclui a defesa do consumidor no rol dos direitos fundamentais
e impõe ao Estado o dever de promover a defesa dos consumidores. Portanto, o CDC é a consequência
legislativa do cumprimento desse mandamento constitucional.
Mas você sabe de onde vem essa história de proteger o consumidor? Vejamos um exemplo simples
do fabricante de bolsas para viagem. Antigamente, para possuir uma bolsa de viagem, era necessário
mandar fazer uma. Assim, todos os elementos da compra, como material, forma de elaboração, preço e
105
Unidade II
prazo, eram discutidos diretamente com o fabricante artesanal da bolsa. O mesmo ocorria com sapatos,
roupas, máquinas etc. Essa fase do consumo foi marcada por aquilo que os doutrinadores consumeristas
chamaram de bilateralidade na produção. Porém, com a evolução e a avidez das pessoas para consumir,
aos poucos, esse trabalho da negociação foi desaparecendo e sendo substituído pela decisão apenas
do fabricante, que oferecia o seu produto já pronto, não dando chances para o consumidor questionar
ou decidir sobre o produto a consumir. Desse modo, caberia ao consumidor apenas duas hipóteses:
aderir ao contrato previamente elaborado pelo fornecedor (contrato de adesão); ou adquirir o produto
confeccionado com material de origem e qualidade desconhecidos na maioria das vezes.
Torna-se óbvio, então, o desequilíbrio da relação de consumo. O fornecedor passa a prezar pela
quantidade em detrimento da qualidade, e, portanto, o consumidor depara‐se com produtos muitas
vezes viciados ou portadores de defeitos, que podem causar prejuízos de ordem econômica ou até
mesmo física.
As principais regras que visam à defesa e à proteção efetiva dos consumidores foram elaboradas
pela Organização das Nações Unidas (ONU), por meio da Resolução nº 39/248, de 10 de abril de 1985
(UNITED NATIONS, 1985), inspirada na DDC, promulgada pelo Presidente John Fitzgerald Kennedy em
15 de março de 1962 nos Estados Unidos. A Declaração trazia quatro pontos principais, conforme
podemos ver na figura a seguir:
Desse modo, fica evidente que o CDC tem um caráter social, uma vez que visa defender, organizar e
educar a sociedade. Assim explicam Marques e Cavallazzi:
106
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Como você pode perceber, o direito do consumidor destina-se a proteger uma parte que é
considerada hipossuficiente, porque não decide mais quais são todas as características e qualidades dos
bens, produtos ou serviços que consome. Assim, para equilibrar a relação, é necessário que existam leis
que obriguem a parte mais forte da relação de consumo a informar, proteger, ouvir e, acima de tudo,
proporcionar ao consumidor o direito de escolha.
Antes de adentrar nos conceitos pertinentes ao direito do consumidor, importa esclarecer a relação
jurídica existente na relação de consumo. O CDC (BRASIL, 1990b) qualificará a relação de consumo
quando nas partes figurarem um consumidor e um fornecedor.
Consumidor Fornecedor
Adquirente de um Vendedor de um
produto ou serviço produto ou serviço
Figura 24
A relação de consumo pode ser efetiva, quando se concretiza de fato (por exemplo, a compra e a
venda de uma geladeira), ou potencial, quando há a divulgação do produto ou serviço (por exemplo, a
propaganda). Portanto, para termos uma relação de consumo, nos termos do CDC, não é necessário que
o fornecedor concretamente venda bens ou preste serviço; basta que, mediante oferta, coloque os bens
à disposição de consumidores potenciais.
É importante saber que nem toda relação comercial se configura numa relação de consumo. Todavia,
sempre que a relação comercial envolver um fornecedor e um consumidor, estará configurada a relação
jurídica de consumo regulada pelo CDC. Portanto, você precisa entender os conceitos de consumidor e
fornecedor à luz do CDC, para que seja capaz de reconhecer uma relação de consumo.
Tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas podem ser consumidoras. A condição essencial para
que se configure uma relação de consumo é que o comprador adquira o produto ou utilize o serviço
como destinatário final, conforme estabelece o artigo 2º do CDC (BRASIL, 1990b).
107
Unidade II
O conceito legal de destinatário final se relaciona com a intenção de uso do produto ou consumo
final do serviço, ou seja, quando não se pretende adquirir o bem para revenda ou uso profissional. Ao
contrário, o bem é retirado do mercado, pois o consumidor final esgota a sua potencialidade comercial
através do consumo final; com a utilização do bem, coloca fim na cadeia de produção ou na cadeia de
serviços, pois o consumidor final é aquele que utiliza o bem em benefício próprio. Portanto, sempre que
o produto ou o serviço for destinado ao consumo final, serão aplicadas as regras do CDC.
Em comentário ao parágrafo único do art. 2º do CDC, enuncia José Geraldo Brito Filomeno:
O parágrafo único do comentado art. 2º, porém, trata não mais daquele
determinado e individualmente considerado consumidor, mas sim de uma
coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados e que
tenham intervindo em dada relação de consumo. [...] Desta forma, além dos
aspectos já tratados em passos anteriores, o que se tem em mira no parágrafo
único do art. 2º do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de
consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria
deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço,
perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se
previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então
nocivos, beneficiando-se, assim, abstratamente as referidas universalidades e
categorias de potenciais consumidores (FILOMENO, 2004, p. 38).
Você sabia que o dia mundial dos direitos do consumidor foi instituído no dia 15 de março em
homenagem ao presidente Kennedy? A data foi escolhida porque foi em 15 de março de 1983 que
começou a vigorar a Declaração dos Direitos do Consumidor e, em 1985, a Assembleia Geral da ONU
adotou os direitos do consumidor como diretrizes das Nações Unidas, o que lhe deu legitimidade e
reconhecimento internacional.
Fornecedor, em sentido amplo, é alguém que abastece com regularidade outrem com algum
produto. São exemplos os fornecedores de farinha de trigo para a padarias, de energia elétrica, gás
encanado ou internet. Contudo, a definição de fornecedor dada pelo CDC, em seu artigo 3º, é muito
vasta. Isso porque o CDC estabelece que fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividade
de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição
ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. Portanto, o CDC busca englobar todas as
pessoas capazes de fornecer produtos e serviços e de prestar serviços.
Desse modo, podem ser considerados como fornecedores reais os fabricantes, os produtores e
os construtores:
• Produtor: quem coloca no mercado produtos não industrializados (in natura), de origem animal
ou vegetal (carnes, frutas, legumes etc.).
• Construtor: quem introduz produtos imobiliários (casa, apartamento, terreno etc.), respondendo
pela construção, bem como pelo material empregado na obra.
O fornecedor aparente, também chamado de quase fornecedor, é quem coloca seu nome ou sua
marca no produto final. Nesse caso, aplica-se a teoria da aparência, que se justifica pela apropriação
que a empresa distribuidora faz do produto. Por exemplo: na franquia, o franqueador, titular da marca, é
o fornecedor aparente. O concessionário franqueado tem responsabilidade solidária. Já o comerciante e
os demais participantes do ciclo produtivo e distributivo são também considerados fornecedores, sendo
responsáveis solidariamente. São exemplos os supermercados, as lojas varejistas, as distribuidoras de
bebidas etc.
Mas você sabe o que são produtos ou serviços para o direito do consumidor? O CDC traz a informação
no artigo 3º, que fixa que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” e “serviço
é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”. Merecem destaque
dois tipos de serviços, sendo que o primeiro (citação a seguir) se enquadra na relação de consumo, e o
segundo (citação adiante) não:
Tais serviços, descritos na citação anterior, são decorrentes das relações de caráter trabalhista,
especialmente aquelas formais baseadas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Por isso, essas
relações não se caracterizam como relação de consumo e não são regidas pelo CDC.
Consumidor (pessoa
Agentes
Atacado - revenda
Madeira Verniz
Produtos
Aplicação do
aplicável
Figura 25 – Fornecedor-consumidor-bem
A figura anterior mostra três transações comerciais. Vamos classificar os agentes econômicos à luz
do CDC, identificando a lei aplicável nas respectivas relações comerciais e apontando, em decorrência
disso, se caracterizam relações de consumo ou não.
Na primeira relação comercial, o negócio ocorre entre uma empresa fornecedora de insumos para
indústria moveleira e uma marcenaria – portanto, uma empresa fabricante de móveis. Não há dúvida
de que não se trata de uma relação de consumo, pois a marcenaria pode ser caracterizada como
consumidor final, na medida em que a compra dos produtos (matéria-prima: madeira, verniz, cola,
110
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
dobradiças, embalagens, ferramentas etc.) é feita com o objetivo de produzir os móveis para venda ao
mercado atacadista. Caso haja divergências entre o fornecedor e a marcenaria, serão resolvidas à luz do
Código Civil brasileiro.
Na segunda transação, o negócio ocorre entre a marcenaria e uma loja de varejo. Também não
há que se cogitar sobre relação de consumo nesse tipo de transação, mesmo já envolvendo móveis
industrializados, isto é, prontos para o uso, pois a aquisição das mercadorias (móveis industrializados) se
destina à revenda no mercado varejista, e não ao uso próprio. Havendo um contencioso nessa relação
comercial, será aplicado também o Código Civil brasileiro.
Somente a terceira venda se dá no comércio varejista, quando a loja de móveis efetua uma venda,
na hipótese proposta pelo exemplo retratado na figura em análise para o consumidor final, seja pessoa
física ou jurídica, que tem a intenção de utilizar o bem na sua residência ou na empresa. Portanto,
somente nessa última etapa é que há a inequívoca caracterização da relação de consumo.
A política nacional de relações de consumo tem como objetivo central atender aos princípios e
direitos básicos previstos na CF de 1988.
Lembrete
Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações
de consumo, atendidos os seguintes princípios [...] (BRASIL, 1990b).
Em outras palavras, a política nacional de relações de consumo visa garantir que a pessoa humana
tenha condições mínimas de ter uma vida segura, com atendimento das necessidades básicas, inclusive
o respeito.
A proteção à vida, à saúde e à segurança é um dos princípios da relação de consumo. Para Rizzato
Nunes (2013, p. 176), “proteção à vida, saúde e segurança são direitos que nascem atrelados ao princípio
maior da dignidade, uma vez que, como dissemos, a dignidade da pessoa humana pressupõe um piso
vital mínimo”. Quando estudamos o CDC, temos de reconhecer os documentos como um conjunto: um
artigo complementa o outro. Assim, a ideia de proteção à vida ocorre no sentido mais amplo; são os
aspectos materiais, psicológicos e morais. Quando pensamos em dignidade, temos de visualizar a vida
com as suas necessidades essenciais atendidas. Algumas dessas necessidades são descritas a seguir.
111
Unidade II
Proteção e necessidade
O CDC nasceu com caráter protecionista e de interesse social, tendo em vista o desequilíbrio econômico
entre os fornecedores e os consumidores. Esse desequilíbrio se torna ainda maior em algumas situações,
como nos casos de medicamentos, alimentos, energia elétrica, água, esgoto, entre outros. Proteger os
consumidores nessas relações é garantir a sua existência com dignidade.
Transparência
Harmonia
Todas as relações contratuais devem atender ao princípio da boa-fé, ou seja, as partes agem de
forma correta, com honestidade, cada uma arcando com suas obrigações e seus direitos. Assim, há um
equilíbrio da relação que mantém a harmonia da sociedade, uma vez que ambas as partes têm as suas
necessidades atendidas: o fornecedor, de vender; e o consumidor, de adquirir conforme a sua demanda.
Vulnerabilidade
A lei reconhece a vulnerabilidade do consumidor, uma vez que o domínio técnico e econômico é
do fornecedor. O fornecedor tem o domínio dos meios de produção e oferece ao mercado um produto/
serviço, enquanto o consumidor tem de escolher entre os produtos/serviços que estão à disposição no
mercado, com preço e condições oferecidos pelo fornecedor.
Via de regra, o fornecedor tem superioridade econômica em relação ao consumidor. Por exemplo:
o valor do capital social de uma montadora de automóveis é maior em relação à renda do comprador
de um carro. Quando um carro apresenta um vício, para a montadora, é só um entre milhares; já para
o consumidor, muitas vezes, é o seu bem de maior valor. Assim, para que seja atendido o princípio
da isonomia, o Estado atua de forma a proteger a parte mais vulnerável e garantir o equilíbrio nas
relações sociais.
Liberdade de escolha
O consumidor deve ter garantido o seu direito de escolha, levando em consideração a qualidade, o
preço e a utilidade do produto.
Intervenção do Estado
Para garantir o equilíbrio das relações de consumo, o Estado intervém de forma direta, assegurando
o acesso aos produtos e serviços, garantindo a qualidade e a adequação.
112
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Boa-fé
Boa-fé é agir com honestidade, lealdade, é acreditar, confiar. O consumidor age de boa-fé ao
adquirir o produto ou serviço, e o fornecedor, da mesma forma, produz confiando nas relações
comerciais do mercado. Assim, a ideia é garantir um comportamento leal, fiel, a fim de assegurar o
respeito entre os contratantes.
Equilíbrio
O objetivo é garantir um equilíbrio entre as partes, ou seja, apesar das diferenças técnicas e
econômicas, o Estado garante igualdade entre as partes contratantes.
Um exemplo de produto potencialmente nocivo ou perigoso à saúde é o tabaco. Por meio dos estudos
de Tolotti e Davoglio (2010), constatou-se a diminuição do consumo mediante leis antifumo restritivas
à publicidade, implantadas em 1988, 1995 e 2000, sendo que, nesse período, o consumo foi reduzido
em 63 bilhões de unidades, evidenciando-se a relação entre as propagandas e o consumo de tabaco.
Tais dados sugerem que conteúdos veiculados pela propaganda na televisão brasileira tendem a interferir
significativamente no comportamento do consumidor, apontando a demanda por constantes legislações e
políticas públicas baseadas na perda dessa estabilização e consequente retomada do consumo.
É nesse sentido que o art. 8 do CDC estabelece os seguintes deveres aos fornecedores de produtos
e serviços:
O risco normal e previsível refere-se a certa expectativa que o consumidor tem em relação ao produto
ou serviço, ou seja, representa uma normalidade e previsibilidade do consumidor quanto ao uso e
funcionamento rotineiro do produto ou serviço. Por exemplo: um liquidificador apresenta riscos na sua
utilização; não se pode, evidentemente, colocar a mão dentro do copo com o aparelho ligado. Esse seria
o risco normal e previsível. O direito de proteção à vida, à segurança e à saúde também se refere à não
colocação no mercado, ou à retirada do mercado, de produtos com alto grau de nocividade ou periculosidade.
Se, após a colocação no mercado, o fornecedor tomar conhecimento da periculosidade, deverá alertar o
consumidor, mediante anúncios publicitários, e comunicar o fato às autoridades competentes.
Exemplo de aplicação
Você se lembra de algum produto ou serviço em que tenha sido realizado recall? Na sua opinião,
quais são os riscos e custos de fazer ou não fazer um recall?
Esse direito básico abrange a educação formal nas escolas e a educação informal, a cargo do próprio
fornecedor e dos órgãos públicos:
Art. 4º [...]
A informação que o consumidor deve receber não é somente sobre os riscos do produto, mas
também sobre quantidade, características, composição, qualidade e preço. Assim, o direito de informação
compreende três facetas, demonstradas na figura a seguir:
Direito de se informar
Direiro de
informação
114
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
A principal forma que deve ser utilizada pelo fornecedor refere-se aos impressos que devem,
obrigatoriamente, acompanhar os produtos industrializados (por exemplo, o manual de instruções).
Você deve estar se perguntando: mas e se o meu produto for importado? Bem, se o produto for
importado, caberá ao importador fornecer as informações, e, se elas já acompanharem o produto,
será ele o responsável pela tradução a ser oferecida em impresso próprio, que deverá acompanhar
o produto.
Importa esclarecer que o CDC prevê como crime a omissão de dizeres ou sinais ostensivos sobre
a nocividade ou periculosidade de produtos nas embalagens, nos invólucros, nos recipientes ou na
publicidade, com pena de detenção de seis meses a dois anos, além de multa.
[...]
• Claras: a norma pretende evitar o uso de linguagem técnica ou inacessível. Exemplo: bulas
de remédios.
• Precisas: a lei impede o uso de termos vagos e/ou ambíguos. Por exemplo: bancos informando que
o cliente tem dez dias para usar o cheque especial sem que lhe cobrem os juros correspondentes,
115
Unidade II
mas não informando que, se o uso superar o dia 10, os juros do período anterior serão somados
e cobrados.
• Língua portuguesa: seria um disparate aceitar o uso de língua alienígena no contexto nacional,
fazendo vingar direitos contra os brasileiros.
— Preço:
- Preço à vista: preço só existe à vista. Não se pode confundir preço com forma de pagamento;
esta pode ser a prazo, em parcelas, financiada etc. A forma pode variar, mas o preço tem de
ser o mesmo que foi estipulado à vista na compra.
- Preço visível: o preço tem de estar à mostra, claramente visível para o consumidor, inclusive
nos produtos das prateleiras dos supermercados e nas vitrines. A lei visa impedir que
o consumidor seja constrangido, isso porque é prática bastante conhecida de venda
(a gíria comercial diz “malho”) a de atrair o consumidor para dentro do estabelecimento
e oferecer‑lhe os produtos sem que ele saiba quanto custa; só depois que ele manifesta
desejo de comprar é que o preço é dito.
• Prazos de validade: todo produto perecível deve trazer informado o prazo de validade.
Observese que certos produtos devem apresentar dois prazos de validade distintos – um até
que a embalagem seja aberta e outro para o consumo após sua abertura. São centenas de
produtos que a pessoa abre e demora para consumir totalmente. São exemplos o requeijão,
o biscoito etc.
A lei estabelece que é proibida, por ser enganosa ou abusiva, qualquer modalidade de informação
ou comunicação de caráter publicitário inteira ou parcialmente falsa ou, por qualquer outro
modo, mesmo que por omissão, capaz de induzir ao erro o consumidor a respeito da natureza, de
características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre
produtos e serviços ofertados.
116
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Como você percebeu, o CDC é bastante exaustivo e pretende coibir todo tipo de publicidade
enganosa, ou seja, a que induz o consumidor ao erro durante a decisão de compra. Repare que,
mesmo em omissão de informações relevantes, o fornecedor pode manipular e viciar a capacidade
de julgamento do consumidor acerca de qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço de
um determinado produto ou serviço. Portanto, os casos de omissão de informações são as situações
nas quais o fornecedor sabe que talvez com aquela informação o consumidor pode decidir pela não
aquisição do seu produto ou serviço.
Vejamos um exemplo de uma conduta de propaganda enganosa. Ficou famoso no Brasil o dia de
promoção do varejo denominado Black Friday, que ocorre sempre na última semana do mês de novembro
e que funciona como um grande evento comercial de abertura do período das promoções natalinas. Pois
bem, os consumidores são “bombardeados” com um volume gigantesco de promoções e promessas
de descontos fabulosos. Muitos adiam o momento das suas compras para a Black Friday na crença de
encontrar preços vantajosos, conforme os anúncios veiculados pelos varejistas. Os órgãos de defesa dos
consumidores, bem como os próprios consumidores interessados em determinados produtos, passam
a acompanhar a evolução dos descontos vários dias antes do grande dia de promoção. No dia, muitas
promoções de preço não se concretizam conforme anunciado, pois uma prática comum e lamentável
de muitos varejistas, infelizmente desonestos, é majorar os preços poucos dias antes da Black Friday;
assim, ao aplicar os descontos, o preço retorna ao valor original, ou seja, ou não há nenhum desconto
ou é fixado um desconto muito menor do que de fato foi anunciado.
117
Unidade II
O professor Rizzatto Nunes resume adequadamente tais situações e apresenta exemplos adicionais:
Em resumo, enquadra-se na condição de propaganda enganosa tudo aquilo que é prometido aos
consumidores, por meio de qualquer tipo de informação – relativa à qualidade, ao preço, às quantidades
ou a quaisquer outros tipos de vantagens –, que não seja cumprido pelo fornecedor.
Para concluir esta etapa do seu estudo, é essencial que você note a diferença sutil entre propaganda
enganosa e propaganda abusiva.
Há alguns anos, o Senado Federal fez uma postagem na rede social Facebook. O texto em destaque
na página, transcrito a seguir, possui um resumo da principal diferença entre a conduta de propaganda
enganosa e a propaganda abusiva.
Saiba mais
Para saber mais, leia a reportagem completa em:
PUBLICAÇÃO do Facebook do Senado alcança mais de 19 milhões de
pessoas. Senado Notícias, Brasília, 2015. Disponível em: https://www12.
senado.leg.br/noticias/materias/2015/08/24/publicacao-do-facebook-do-
senado-alcanca-mais-de-19-milhoes-de-pessoas. Acesso em: 20 jan. 2020.
118
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Vimos que os fornecedores podem incorrer em condutas desonestas para publicitar a oferta de seus
produtos e serviços. O CDC, em seu artigo 39, traz um rol exemplificativo de práticas que se caracterizam
como abusivas, e a primeira a ser elencada é a venda casada. Trata-se de condutas, por parte dos
fornecedores, que consistem em vantagens manifestamente excessivas em relação aos consumidores.
Portanto, o CDC busca coibir tais práticas comerciais, que era algo mais comum no passado, mas que
ainda hoje lamentavelmente são realizadas por fornecedores.
Lembrete
A venda casada é uma das práticas abusivas mais comuns do comércio de produtos e serviços. O que
caracteriza uma venda casada é a imposição pelo fornecedor da aquisição de um produto ou serviço
que o consumidor não deseja como condição para que lhe seja vendido o produto ou serviço desejado.
Daí vem o termo “venda casada”, isto é, só se vende o pacote (produto desejado e produto indesejado),
ou seja, “tudo ou nada”. É certo que esse tipo de conduta coloca o consumidor em uma posição de
vulnerabilidade em relação ao fornecedor, pois, ao precisar de um dos produtos, o consumidor acaba
aceitando levar algo de que não necessita para poder dispor do produto desejado.
Atente-se, entretanto, ao conceito, pois o fornecedor pode oferecer promoções por meio de pacotes
ou combos (termo que deriva da palavra em inglês combination – combinação, em português), desde
que ofereça também os produtos separadamente, ficando exclusivamente a cargo do consumidor decidir
119
Unidade II
pela conveniência de comprar o pacote ou combo. Com relação a esse ponto, ou seja, ao emprego de
forma lícita e justa de pacotes e combos pelo comércio, vejamos a lição de Rizzatto Nunes, que nos
esclarece com muita propriedade:
A seguir, será feita uma breve relação de condutas e práticas tipicamente enquadradas na condição
de venda casada e que não devem ser toleradas pelos consumidores:
• Pacotes ou combos com os serviços de acesso à internet, TV a cabo e telefone fixo ou celular que
não são oferecidos separadamente.
• Salões de festa que condicionam o aluguel do espaço à contratação do serviço de bufê ou outro
serviço qualquer oferecido em conjunto.
120
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Portanto, pela leitura do artigo 49, percebe-se que o legislador atribuiu sete dias para que o
consumidor reflita sobre a conveniência da compra que efetuou. Entretanto, impõe a condição de que
o negócio tenha sido efetivado fora do estabelecimento comercial. O termo “fora do estabelecimento
comercial” engloba:
• Venda porta a porta, quando o consumidor recebe no seu domicílio a visita do vendedor.
• Comércio eletrônico, websites das lojas ou marketplaces (websites que englobam várias lojas num
único endereço de internet, como a Amazon).
Entretanto, algumas condições são impostas para o exercício do direito de arrependimento. São elas:
• Após reflexão do consumidor, o pedido de desistência do negócio deve ocorrer dentro do prazo de
sete dias da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do produto ou serviço.
121
Unidade II
• O produto deve se apresentar em perfeitas condições, não denotando sinais de uso ou desgaste.
Um ponto vital é que, para exercer o direito de arrependimento e desistir do contrato, o consumidor
não é obrigado a apresentar nenhum motivo ou justificativa para o fornecedor. Basta comunicar a
sua decisão de cancelamento da compra, desde que dentro do prazo estabelecido. Portanto, é muito
importante que o consumidor se manifeste e documente a notificação ao fornecedor, por meio de
telefone, e-mail, carta entregue pessoalmente, telegrama ou website do fornecedor.
O parágrafo único do artigo 49 fixa que o consumidor deverá, exercendo o direito de arrependimento
dentro do prazo legal, ser ressarcido de todos os valores pagos. Portanto, o custo de frete de entrega e
retirada deve ser arcado exclusivamente pelo fornecedor, o que já foi reconhecido pelas Cortes Superiores.
Cumpre esclarecer que, com relação aos contratos presentes nas relações de consumo, a lei determina
que as cláusulas contratuais sejam interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor. Por exemplo:
a garantia contratual dada pelo fabricante de veículo, em que é determinada a vigência até os 50.000 km
ou dois anos de uso, deve ser interpretada como tendo vigência até o fato que ocorrer por último
(50.000 km ou dois anos). A seguir, vamos conhecer melhor algumas cláusulas.
• Cláusulas abusivas: são cláusulas notoriamente desfavoráveis ao consumidor, parte mais fraca
da relação.
• Cláusulas exemplificativas:
— Cláusula de não indenizar: é nula a cláusula que contenha óbice ao dever legal de indenizar. A
proibição atinge qualquer cláusula que tenha por objetivo exonerar, impossibilitar ou atenuar
a responsabilidade do fornecedor.
• Compra e venda à prestação: seja de móveis, seja de imóveis, a lei veda cláusula que estipule a
perda total dos valores pagos pelo consumidor em caso de resolução do contrato por inadimplência.
É permitida, contudo, a estipulação de pena ao consumidor pelo inadimplemento contratual,
desde que essa pena seja equitativa.
122
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
• Contratos de adesão: são contratos cujas cláusulas tenham sido estabelecidas de forma unilateral
e prévia pelo fornecedor, sem que o consumidor pudesse discutir ou modificar substancialmente
seu conteúdo. Como o consumidor apenas adere ao contrato, ele recebe o nome de contrato de
adesão. A lei não veda, mas estipula certas condições. A principal seria que as cláusulas limitativas
de direitos do consumidor deverão ser regidas com destaque, permitindo imediata e fácil
compreensão, e todo o escrito deverá ter redação clara e legível. Assim, nos contratos de adesão,
o consumidor não tem liberdade para alterar nenhuma das cláusulas constantes do contrato, que
já está pronto, sendo apresentado apenas para que ele o assine.
Outra determinação importante com relação aos contratos de adesão é que o CDC declara nulas as
cláusulas contratuais que prejudiquem o consumidor, mesmo que ele tenha assinado o contrato com
plena consciência do seu conteúdo.
Finalmente, diante de todo o exposto, pode-se chegar a algumas regras que configuram direitos aos
consumidores nas relações contratuais:
• O consumidor é a parte vulnerável numa relação contratual; assim, terá o privilégio de exigir a
revisão de cláusulas contratuais se fatos supervenientes as tornarem excessivamente onerosas:
— Se determinada cláusula contratual limitadora de direitos não for grafada em destaque, não
obrigará o consumidor ao seu cumprimento.
— Se os termos de determinada cláusula não forem claros, a ela não se obrigará o consumidor.
— Se os caracteres de determinada cláusula contratual não forem ostensivos e legíveis, ela será
inoperante contra o consumidor.
123
Unidade II
Resumo
O direito civil faz parte do direito privado. Por isso, regula os direitos
e as obrigações no âmbito da vida privada das pessoas, ou seja, as formas
de aquisição de direitos e obrigações, incluindo os seus bens (patrimônios)
e as demais relações participantes da sociedade. O Código Civil de 1916
incorporou uma parte do que se conhecia por Código Comercial e que
tratava do que hoje se conhece como direito de empresa. Entendemos,
assim, a importância e a complexidade do direito civil para o regramento da
vida em sociedade, cujos princípios, institutos e regras estão consolidados
no Código Civil brasileiro.
124
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Exercícios
Questão 1. A empresa Suco Forte S/A é fabricante de suco de laranja para exportação e tem entre
seus principais clientes empresas norte-americanas que adquirem grande quantidade de suco para
distribuição naquele mercado. Recentemente, uma das caldeiras da empresa explodiu e causou a morte
de cinco funcionários. A empresa alegou que se tratava de um fato natural, que todos aqueles que
utilizam caldeiras podem ter essa surpresa desagradável. Porém, o Poder Judiciário entendeu que era
devida indenização às famílias dos funcionários mortos porque:
I – A lei civil determina que todo aquele que por ato ilícito causar prejuízo a outrem fica obrigado a
reparar o dano.
III – Equipamentos industriais não foram criados para explodir ou causar prejuízos e, se isso acontece,
alguma razão técnica tem que haver e, consequentemente, responsabilidade daqueles que devem
administrar o funcionamento do equipamento.
A) I, somente.
B) II, somente.
C) III, somente.
D) I e II, somente.
E) I e III, somente.
I – Afirmativa correta.
Justificativa: todas as pessoas naturais ou jurídicas que causarem prejuízo a outras ficam obrigadas
a indenizar os danos, sejam eles materiais ou imateriais, como o dano moral, por exemplo. Se pessoas
125
Unidade II
jurídicas causarem prejuízo a seus empregados, deverão indenizar todos os prejuízos causados, inclusive
para familiares em caso de óbito.
II – Afirmativa incorreta.
Justificativa: o Estatuto da Criança e do Adolescente determina isso, porém, nesse caso, não há
necessidade dessa lei especial porque o Código Civil contém determinação expressa no sentido de ser
obrigatória a indenização para todos aqueles que causarem danos a outrem, sejam esses adultos ou
crianças. Assim, no caso tratado no enunciado, se os funcionários mortos pelo acidente de trabalho
possuíam filhos, eles serão indenizados com fundamento no Código Civil, sem que seja necessário
aplicar o Estatuto de Proteção da Criança e do Adolescente.
Questão 2. A loja Magazine Tenha Fé fez uma promoção de notebooks por um ótimo preço,
basicamente a metade do valor final comercializado em outras lojas da região. Foram vendidas muitas
unidades dos produtos, porém os consumidores, ao ligarem o equipamento e tentarem colocar em
uso, constataram que o notebook não tinha nenhum sistema operando. Retornaram à loja e foram
surpreendidas com a informação de que para o notebook funcionar, era preciso adquirir o sistema
Janelas, que era oferecido pelo dobro do valor encontrado em outras lojas da região. Essa atitude da loja
Magazine Tenha Fé caracteriza:
126
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
A) Alternativa correta.
Justificativa: o consumidor tinha o direito de ser informado de que o notebook não continha nenhum
sistema que viabilizasse a utilização e, principalmente, que seria necessário comprar o sistema da própria
loja, o que caracteriza a venda casada, que é vedada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
B) Alternativa incorreta.
Justificativa: ocorreu o desrespeito ao direito de ser informado, mas não apenas isso, porque também houve
a prática ilegal de venda casada, expressamente vedada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
C) Alternativa incorreta.
Justificativa: nesse caso não se aplica o direito de arrependimento previsto na lei de proteção e defesa do
consumidor porque a transação foi realizada na loja, ou seja, pessoalmente, e não por meio remoto.
D) Alternativa incorreta.
Justificativa: não houve desrespeito ao direito de livre escolha, conforme se depreende do enunciado
da questão.
E) Alternativa incorreta.
127
UNIDADE III
Instituições de Direito
DIRETA
INDIRETA
Autarquia – serviço
UNIÃO autônomo: Bacen, Anatel
ESTADOS Empresa pública –
pessoa jurídica de direito
DISTRITO FEDERAL privado (capital
Fonte: adaptado de: livro-texto exclusivamente público) –
MUNICÍPIOS BNDES e Correios
Fundação pública –
PJ Direito Privado – IBGE
Sociedade de economia
mista – S/A de capital
aberto. + 50% das
ordinárias sejam
do Estado
Princípios constitucionais da Administração Pública
Presunção
de legitimidade
Autoexecutoriedade Imperatividade
Poderes-deveres do administrador público
Dever de Poder-
Dever de Dever de
prestar dever
eficiência probidade
contas de agir
Forma
prescrita Motivação
ou não dada pela lei
Agente defesa ou justificada
capaz em lei Moralidade Publicidade pelo agente
Fonte:
https://pixabay.com/pt/phot
os/le%C3%A3o-predador-
juba-gato-grande-3317670/
Licitações
O agente público
CONCORRÊNCIA
tem o dever de licitar! PÚBLICA
Contratos grandes LEI 8.666/93
TOMADA DE
Contratos médios LEI 8.666/93
PREÇOS
Bens e serviços
PREGÃO LEI 10.520/02
comuns
Interatividade
I. A dispensa é permitida tão somente para aqueles casos elencados no artigo 24 da Lei Geral
de Licitações, a Lei n. 8.666/93.
PORQUE
II. A legislação enumerou, taxativamente, 35 possibilidades de dispensa de licitação.
Assinale a alternativa correta:
a) As duas assertivas são verdadeiras e a segunda
não justifica a primeira.
b) A primeira assertiva é verdadeira e a segunda é falsa.
c) As duas assertivas são falsas.
d) A primeira assertiva é falsa e a segunda é verdadeira.
e) As duas assertivas são verdadeiras e a segunda
justifica a primeira.
Resposta
I. A dispensa é permitida tão somente para aqueles casos elencados no artigo 24 da Lei Geral
de Licitações, a Lei n. 8.666/93.
PORQUE
II. A legislação enumerou, taxativamente, 35 possibilidades de dispensa de licitação.
Assinale a alternativa correta:
a) As duas assertivas são verdadeiras e a segunda
não justifica a primeira.
b) A primeira assertiva é verdadeira e a segunda é falsa.
c) As duas assertivas são falsas.
d) A primeira assertiva é falsa e a segunda é verdadeira.
e) As duas assertivas são verdadeiras e a segunda
justifica a primeira.
Direito de empresa
Empresário Sociedades
Transformação
individual (personificação)
Sociedade Agentes
Dissolução
empresária societários
Classificação
das sociedades
Fonte:
https://pixabay.com/pt/ph
otos/analytics-
computador-
contrata%C3%A7%C3%
A3o-de-2697949/
Atividade econômica organizada
• Mão de obra:
• Empregados, prestadores de serviços, proprietários
Trabalho e sócios.
• Recursos financeiros:
• Estrutura da empresa, prédio, instalações,
Capital equipamentos.
• Recursos intelectuais:
Tecnologia
• Forma de utilização dos recursos. Know-how.
MEI, empresário individual e sociedade limitada
Em conta de
Simples Empresária Comum
participação
Capital
Cooperativa
aberto
Fonte: adaptado de: livro-texto
Capital
Limitada
fechado
Nome
coletivo
Comandita
simples
Interatividade
Numere a coluna da direita de acordo com sua correspondência com a coluna da esquerda.
( ) Estatuto 1 – Empresa titulada por uma pessoa física.
( ) Contrato social 2 – Pessoa legalizada que trabalha por conta própria.
( ) Eireli 3 – Sociedade anônima.
( ) Microempreendedor individual 4 – Capital social mínimo de 100 salários-mínimos.
( ) Empresário individual 5 – Sociedade Ltda.
Numere a coluna da direita de acordo com sua correspondência com a coluna da esquerda.
( 3 ) Estatuto 1 – Empresa titulada por uma pessoa física.
( 5 ) Contrato social 2 – Pessoa legalizada que trabalha por conta própria.
( 4 ) Eireli 3 – Sociedade anônima.
( 2 ) Microempreendedor individual 4 – Capital social mínimo de 100 salários-mínimos.
( 1 ) Empresário individual 5 – Sociedade Ltda.
A sociedade anônima capta, por meio de investimentos, os recursos das pessoas. É o que se
chama de ação.
Conselho de Assembleia
Administração geral
Diretoria Assembleia
Assembleia Assembleias
geral
geral ordinária especiais
extraordinária
Fonte: adaptado de: livro-texto
Conselho Fiscal
Outros órgãos
consultivos
As ações
A incorporação é a operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e as obrigações.
Fusão é a operação em que se unem duas ou mais sociedades para formar uma sociedade
nova, que lhes sucederá em todos os direitos e as obrigações.
A cisão é a operação em que a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou
mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia
cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital,
se parcial a versão.
A dissolução representa o fim da sociedade, o seu término.
A liquidação é o conjunto de atos destinados a realizar o ativo,
pagar o passivo e dividir o saldo remanescente entre os
acionistas, em um fim, fase ou período em que são concluídos
os negócios pendentes da sociedade.
Extinção das sociedades
A falência é a execução concursal do empresário devedor, que pode ser requerida quando
o empresário é devedor de valores superiores ao seu patrimônio. É uma execução concursal
porque há um concurso, ou seja, mais de uma pessoa concorre na execução dos bens
da empresa ou do empresário que está devendo. É necessário, para que seja caracterizada
a falência, que os valores da dívida superem o patrimônio empresarial, que é o mesmo
que insolvência.
Instituto jurídico que implica a extinção de duas ou mais sociedades que se unem, para formar
sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e nas obrigações, denomina-se:
a) Cisão.
b) Fusão.
c) Falência.
d) Incorporação.
e) Transformação.
Resposta
Instituto jurídico que implica a extinção de duas ou mais sociedades que se unem, para formar
sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e nas obrigações, denomina-se:
a) Cisão.
b) Fusão.
c) Falência.
d) Incorporação.
e) Transformação.
ATÉ A PRÓXIMA!
UNIP EAD CONTEÚDOS ACADÊMICOS BIBLIOTECAS MURAL DO ALUNO TUTORIAIS
b. Forma de Estado.
c. Regime de Governo.
d. Sistema de Governo.
e. Democracia Federal.
Comentário Resposta: B
da Comentário: Estabelece o art.1º, caput, da Constituição Federal, que:
resposta: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos...”. Deste dispositivo
constitucional, extraímos a concepção de que nosso país adotou como
forma de Estado responsável pela distribuição espacial do poder político, a
federação. A esse respeito, podemos conceituar federação como uma forma
de organização, com autonomia dos federativos que a compõem, pela
vedação ao direito de secessão e sobretudo pela previsão constitucional das
competências das entidades federativas.
Pergunta 2 0,3 em 0,3 pontos
A Constituição de 1988 rompeu com a ordem jurídica anterior por meio do Poder
Constituinte Originário, que instituiu novos compromissos com a sociedade brasileira.
Sobre a “Constituição Cidadã”, assinale a afirmativa correta.
Resposta d.
Selecionada: A erradicação da pobreza e da marginalização é um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil.
Respostas: a.
A forma federativa de Estado veda a redução das desigualdades regionais
como um dos objetivos do país, uma vez que todos os Estados devem ser
tratados com igualdade de direitos.
b.
A Constituição de 1988 fundou um Estado social em que se adota o valor
social do trabalho como princípio fundante, não tendo a livre-iniciativa
recebido igual tratamento.
c.
O modelo de separação de poderes adotado no país significa que a função
judicante é exclusiva do Poder Judiciário, ao passo que a função legislativa
também é exclusiva do Poder Legislativo, ou seja, cada poder detém
monopólio sobre as suas funções institucionais.
d.
A erradicação da pobreza e da marginalização é um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil.
e.
O pluralismo político, apesar de desejável, não é princípio fundamental da
Constituição democrática porque não há como exigir dos cidadãos que
constituam diversos partidos políticos.
Comentário Resposta: D
da Comentário: a) Errado: a redução das desigualdades sociais e regionais é
resposta: justamente um dos objetivos fundamentais da República Federativa do
Brasil, conforme o art. 3º da Constituição.
A regra de interpretação dita por Rui Barbosa se aplica perfeitamente nessa
questão: Aquinhoar igualmente os desiguais, na medida da sua
desigualdade. Um exemplo dessa determinação legal é a existência de Áreas
de Livre Comércio, que foram criadas para promover o desenvolvimento das
cidades de fronteiras internacionais localizadas na Amazônia Ocidental e em
Macapá e Santana, com o intuito de integrá-las ao restante do país,
oferecendo benefícios fiscais semelhantes aos da Zona Franca de Manaus no
aspecto comercial, como incentivos do Imposto sobre Produtos
Industrializados (IPI) e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e
Prestação de Serviços (ICMS). Os objetivos principais das ALCs são a melhoria
na fiscalização de entrada e saída de mercadorias, o fortalecimento do setor
comercial, a abertura de novas empresas e a geração de empregos.
b) Errado: faz parte dos princípios fundamentais da Constituição Federal os
valores da livre iniciativa, de acordo com o art. 1º:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Por livre iniciativa entende-se a doutrina que defende a liberdade do
indivíduo em suas iniciativas econômicas, sem qualquer interferência do
Estado, implicando, por exemplo no direito de o empresário investir no ramo
que considerar mais lucrativo, na total garantia da propriedade privada etc.
c) Errado: não existe a separação absoluta de Poderes (legislativo, executivo
e judiciário). Cada um deles possui o que se chama função típica e atípica;
aquela exercida com preponderância é a típica, e a função exercida
secundariamente é a atípica.
Importante a contribuição de Pedro Lenza (2017) sobre a importância das
funções típicas e atípicas:
Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes),
inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas
funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o
legislativo, por exemplo, além de exercer uma função típica, inerente à sua
natureza, exerce, também, uma função atípica, de natureza executiva, e
outra função atípica, de natureza jurisdicional.
Importante notar que, mesmo no exercício da função atípica, o órgão
exercerá uma função sua, não havendo aí ferimento ao princípio da
separação de Poderes, porque tal competência foi constitucionalmente
assegurada pelo poder constituinte originário.
d) Correto: a erradicação da pobreza e da marginalização é um dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, conforme o art. 3º:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - Construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - Garantir o desenvolvimento nacional;
III - Erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais
e regionais.
Afirmou Martin Raiser, diretor do Banco Mundial para o Brasil, que as
reformas macroeconômicas, nos meados da década de 1990, domaram a
inflação, que prejudicava, principalmente, os mais pobres. A Lei de
Responsabilidade Fiscal, promulgada em 2000, ajudou a colocar as finanças
públicas em posição mais saudável, contribuindo para a redução das taxas
de juros e para a estabilidade macroeconômica.
Durante a “década de ouro”, a partir de 2003, o aumento nas exportações e
nas receitas do governo, associados à forte alta internacional no preço das
commodities, proporcionou um espaço fiscal ainda maior para a expansão de
políticas sociais progressivas.
Além disso, com o mercado de trabalho aquecido pela expansão da
demanda, significativos aumentos no salário mínimo ampliaram os ganhos
dos trabalhadores, particularmente para os menos qualificados. Esse
aumento na renda do trabalho de baixa qualificação, juntamente com a
expansão de programas de transferências focalizados nos mais pobres,
como o Bolsa Família, desempenharam um papel crucial na redução da
pobreza extrema no Brasil.
Martin Raiser, diretor do Banco Mundial para o Brasil, publicado em
19/10/2016. Disponível em: https://nacoesunidas.org/artigo-erradicar-a-
pobreza-e-diminuir-desigualdades-sao-fundamentais-para-o-
desenvolvimento/
e) Errado: O pluralismo político é princípio fundamental da República
Federativa do Brasil:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos
Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
V - o pluralismo político.
É comum confundir-se a expressão pluralismo político com a noção de
devam existir vários partidos políticos, contudo, a esta matéria atribui-se a
denominação pluripartidarismo ou multipartidarismo, que nada mais é do
que uma das consequências do pluralismo político. No entanto, o pluralismo
político é a possível e garantida existência de várias opiniões e ideias com o
respeito por cada uma delas. O pluralismo político, como base do Estado
democrático de direito, aponta o reconhecimento de que a sociedade é
formada por vários grupos, portanto, composta pela multiplicidade de vários
centros de poder em diferentes setores. Assim, não se trata de exigir do
cidadão a existência de mais de um partido político, mas sim a possibilidade
e garantia de fazê-lo, nos termos da Constituição.
Pergunta 3 0,3 em 0,3 pontos
Comentário Resposta: E
da Comentário:
resposta: Art. 5º...
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por
ilegalidade ou abuso de poder;
LXXII - conceder-se-á habeas data:
a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades
governa mentais ou de caráter público;
b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo;
Será concedido Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável
pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Resposta c.
Selecionada: A vacatio legis corresponde ao tempo de vacância entre a data de publicação
de determinada lei e sua efetiva vigência e, nesse caso, se deu de forma
excepcional, vez que a própria lei definiu o início de sua vigência.
Respostas: a.
A vacatio legis é o que determina a obrigatoriedade de cumprimento de
determinada lei e, no caso da Medida Provisória em questão, ocorreu a
partir de 23/03/2020.
b.
A vacatio legis se deu, conforme a regra geral, nos termos da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Redação dada pela Lei
n. 12.376, de 2010).
c.
A vacatio legis corresponde ao tempo de vacância entre a data de publicação
de determinada lei e sua efetiva vigência e, nesse caso, se deu de forma
excepcional, vez que a própria lei definiu o início de sua vigência.
d.
A vacatio legis corresponde à restauração de vigência de determinada lei,
por ter a lei revogadora perdido a vigência e, no caso da Medida Provisória
em questão, a restauração ocorreu a partir de 23/03/2020.
e.
A vacatio legis corresponde à utilização da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais de direito em caso de omissão da lei, já que a Medida
Provisória em questão não foi clara no tocante à data de entrada em vigor.
Comentário Resposta: C
da Comentário: A vacatio legis corresponde ao tempo de vacância entre a data
resposta: de publicação de determinada lei e sua efetiva vigência e nesse caso se deu
de forma excepcional, vez que a própria lei definiu o início de sua vigência.
Veja-se o art. 1ª da LINDB:
Art. 1 o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país
quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.
§ 1 o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.
§ 3 o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.
§ 4 o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.
A vacatio legis é, portanto, o período de tempo entre a publicação da lei e sua
vigência, quando passa a ser obrigatória.
Respostas: a. Materiais/privado/público.
b. Formais/privado/público.
c. Formais/público/privado.
d. Materiais/público/privado.
e. Materiais/privado/privado.
Comentário Resposta: A
da Comentário: As fontes materiais são os fatos sociais, políticos e econômicos
resposta: que fazem nascer a regra jurídica. As Normas de Direito Civil pertencem ao
direito privado quando referentes aos contratos em geral e ao direito público
quando referentes ao Direito Processual. Basta se recordar que as matérias
de ordem pública – que são de interesse da sociedade – pertencem ao
Direito Público.
Resposta Selecionada: a. 1, 4, 3 e 2
Respostas: a. 1, 4, 3 e 2
b. 4, 2, 1 e 3
c. 1, 2, 3 e 4
d. 4, 3, 2 e 1
e. 3, 1, 4 e 3
Comentário Resposta: A
da Comentário: 1- Norma: esse sentido é muito importante e o mais comum,
resposta: pois você certamente encontrará várias definições da palavra direito como
lei, vale dizer, um conjunto de normas que devem ser seguidas por todos.
São normas obrigatórias, pois caso alguém não respeite uma norma (lei),
receberá uma penalidade imposta pelo Estado que, em última instância, é o
agente que detém o poder de obrigar as pessoas a cumprir a lei, inclusive
com o emprego da “força”, se necessário. 2- Faculdade: aplicamos esse
sentido quando a palavra direito reflete uma capacidade que é reconhecida
a um determinado sujeito. Fica mais fácil com o seguinte exemplo: “homens
e mulheres têm direitos iguais”. 3- Justiça ou justo: nessas hipóteses a
palavra expressa o sentido de justiça que deve prevalecer nas relações
sociais, por exemplo, quando falamos que a “liberdade de religião e crença é
um direito de todos”. 4- Ciência: esse significado fica bem claro quando
ouvimos alguém dizer, acertadamente, que o direito é uma ciência social
aplicada.
Comentário Resposta: C
da Comentário: A resposta correta, nos termos do art. 2º da CF/88:
resposta: Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A Impessoalidade, a Moralidade e a
Eficiência são princípios da Administração Pública. A Liberdade, a Igualdade e
a Fraternidade são o lema da Revolução Francesa, o Poder Moderador não
existe mais no Brasil. Ele se sobrepunha aos poderes (legislativo, judiciário e
executivo), cabendo ao seu detentor força coativa sobre os demais.
Ministério Público é órgão do Poder Judiciário e Tribunal de Contas, auxiliar
do Poder Legislativo.
Segundo o art. 1º, o Estado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o
pluralismo político.
No tocante ao conteúdo da Constituição Federal, assinale a alternativa incorreta.
Resposta e.
Selecionada: A constituição determina que todas as pessoas, a partir dos 18 anos, devem
ser votadas para a representação do que se chama de pluralismo político.
Respostas: a.
A Constituição reconhece a organização social, costumes, línguas, crenças e
tradições dos índios, com o que reconhece a existência de minorias
nacionais e institui normas de proteção de sua singularidade étnica,
especialmente de suas línguas, costumes e usos.
b.
A Constituição estatui que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de
amparar as pessoas idosas.
c.
A Constituição determina que a família tem o grave dever, juntamente com
a sociedade e o Estado, de assegurar com absoluta prioridade, os direitos
fundamentais da criança e do adolescente.
d.
A Constituição o define ecologicamente equilibrado como direito de todos e
lhe dá a natureza de bem de uso comum do povo.
e.
A constituição determina que todas as pessoas, a partir dos 18 anos, devem
ser votadas para a representação do que se chama de pluralismo político.
Comentário Resposta: E
da Comentário: O sufrágio universal determina que todas as pessoas, acima dos
resposta: 18 anos votem, mas não que elas sejam votadas. O voto é o ato fundamental
do exercício do direito de sufrágio, no que tange sua função eleitoral; é a sua
manifestação no plano prático. O pluralismo político é garantido na medida
em que existem diversos partidos políticos como forma de representar o
poder que emana do povo. As demais afirmativas contemplam exatamente
o texto constitucional nas áreas de família, meio ambiente, criança e
adolescente e idoso.
Pergunta 9 0,3 em 0,3 pontos
Resposta c.
Selecionada: As leis são elaboradas pelos órgãos do Estado (estatalidade) e diferenciam-
se dos costumes com fonte material do direito, posto que estes são forjados
dentro da sociedade, ou seja, fora da órbita normativa do Estado.
Respostas: a.
As leis são abstratas porque, do mesmo modo que os bens incorpóreos,
elas não possuem corpo físico.
b.
As leis são gerais porque sempre que as pessoas se vinculam a um contrato,
todos devem obedecer, independentemente de haver ou não se vinculado
ao pacto.
c.
As leis são elaboradas pelos órgãos do Estado (estatalidade) e diferenciam-
se dos costumes com fonte material do direito, posto que estes são forjados
dentro da sociedade, ou seja, fora da órbita normativa do Estado.
d.
As leis podem ou não ser escritas e publicadas, desde que sejam
conhecidas por todos os cidadãos.
e.
As leis posteriores não podem modificar os direitos já existentes,
independentemente de serem constitucionais ou não.
Comentário Resposta: C
da Comentário: A abstração da lei não se confunde com abstração física. A
resposta: abstração da lei significa que ela regula eventos futuros. A generalidade da
lei é diferente da contratual. A lei se aplica a todos, daí dizer-se que ela é
geral. Os contratos vinculam apenas as partes contratantes.
Leis são instrumentos formais e, portanto, precisam ser escritas e
publicadas, podendo sim modificar direitos existentes, exceto aqueles
constantes das cláusulas pétreas. Portanto, a alternativa correta é a que
define a estatalidade, pois são elaboradas pelos órgãos de Estado.
Thomas Hobbes “Em sua opinião, o direito é imposto pelo Estado. Antes da criação do
Estado, existem os direitos naturais das pessoas: cada um pode fazer aquilo que
corresponde aos seus desejos e interesses. Isso gera, porém, conflitos e guerras miséria e
destruição mútua. No “estado de natureza”, os indivíduos vivem em uma situação
anárquica, em que predominam o desrespeito e a luta pela satisfação dos interesses
egoístas. Temos, segundo uma famosa frase de Hobbes, uma guerra de todos contra todos
(“ every man is enemy to every man”; “ a war with every other man”). Por essa razão, os
homens reúnem-se criando sociedades organizadas. Abdicam de seus direitos naturais,
entregando todo o poder a uma autoridade central, ao Estado. Cria-se, assim, um contrato
social, cujo objeto é a submissão de todos ao Estado (pacto de sujeição). Em virtude desse
pacto, o Estado deve distribuir direitos e obrigações, garantindo seu respeito mediante a
ameaça de punições. Somente a instauração do direito positivo estatal permite que o
homem viva decentemente, podendo, pelo menos, andar na rua sem medo de ser morto
em cada esquina. ” (DIMOULIS, 2011, p. 26-27).
Considerando a História do Direito, seus princípios e classificações, julgue os itens a seguir
em V para as sentenças Verdadeiras e F para as sentenças Falsas.
( ) Embora contivesse a Lei de Talião, que instituía a vingança como forma de justiça, o
Código de Hammurabi trazia algumas noções elementares do que atualmente se
consideram direitos humanos, mais especificamente a vedação aos castigos físicos.
( ) A Administração Pública, em sentido subjetivo, compreende o conjunto de agentes,
órgãos e pessoas jurídicas que executam as funções administrativas estatais.
( ) Na resolução de desavenças e lides surgidas na comunidade, o legislador deve basear-se,
primeiramente, na lei penal.
( ) A jurisprudência caracteriza-se pelo nacionalismo, isto é, enquanto a doutrina tende a
universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se, pela contínua adaptação da lei e
dos princípios teóricos ao caso concreto.
A sequência que preenche corretamente os espaços entre os parênteses, de cima para
baixo, é:
Resposta Selecionada: c. F, V, F e V.
Respostas: a. V, V, V e V.
b. F, F, F e F.
c. F, V, F e V.
d. V, F, V e F.
e. V, V, F e F.
Comentário Resposta: C
da Comentário: Falso, pois o Código de Hammurabi tinha como característica a
resposta: presença de penas especificamente em relação aos direitos humanos, trata-
se de uma construção moderna, que surge com esses termos a partir do
final do século XIX, com o Direito Humanitário (Direito de Guerra) e,
posteriormente à 2ª Guerra Mundial, com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos de 1948. Naturalmente, alguns acontecimentos na
humanidade vão se desenrolar no sentido de atribuir à figura do ser
humano um mínimo de dignidade, não obstante os preconceitos e
diferenças sociais vigentes. Vieira (2011) afirma que o talião, entretanto, não
era a única norma penalizante presente no citado código, podendo-se
observar, já em seu artigo 1º, uma primeira manifestação do rigoroso
modelo punitivo nele previsto: “Se um homem acusou outro homem e
lançou sobre ele suspeita de morte, mas não pôde comprovar, seu acusador
será morto”. Assim, a afirmativa é falsa.
Verdadeiro, pois, em sentido subjetivo, quanto aos sujeitos que exercem a
função administrativa, conceitua-se Administração Pública como o conjunto
de agentes, órgãos e pessoas jurídicas aos quais é atribuído o exercício da
função administrativa. Define Maria Sylvia Zanella Di Pietro que a
Administração Pública, no sentido subjetivo, formal ou orgânico, designa os
entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas
jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções
em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa.
Falso, trata-se do princípio da Intervenção Mínima do Direito Penal, ou seja,
o direito penal só vai agir em último caso ( ultima ratio). Para resolver as
desavenças na comunidade, o legislador deve primeiro utilizar a lei civil, a lei
administrativa, a lei trabalhista, a lei tributária, caso essas leis não resolvam,
o legislador deverá usar a ultima ratio: a lei penal.
Verdadeiro, pois a jurisprudência traduz a reiteração dos julgamentos dos
Tribunais num mesmo sentido. A jurisprudência influencia poderosamente a
construção do Direito. Assim, é correto afirmar que a jurisprudência tem um
caráter mais prático, mais objetivo que a doutrina e a lei. Outra característica
da jurisprudência é o seu nacionalismo. Enquanto a doutrina tende a
universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se pela contínua
adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto.
A respeito das características e dos princípios do CDC e da Política Nacional das Relações de
Consumo, assinale a opção correta.
I - São princípios da Política Nacional de Consumo a transparência e a informação.
II - O consumidor responderá tanto pela informação inverídica quanto pela falta de
informação a respeito do produto ou do serviço e da correta utilização do produto.
III - A proteção das informações claras, precisas, não enganosas é direito básico do
consumidor.
É verdadeiro o que se afirma em:
Respostas: a. I, II e III.
b. II e III.
c. I, apenas.
d. I e III.
e. II, apenas.
Comentário Resposta: D
da Comentário: conforme o previsto nos incisos III e IV, do art. 6º, do CDC:
resposta: “Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
com especificação correta de quantidade, características, composição,
qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços. ”
A afirmativa II está errada, pois é o fornecedor quem responderá pela
informação inverídica.
Ana e Breno são conviventes e genitores de Cássia, que conta com dezesseis anos. Ante a
independência financeira de Cássia, conquistada em razão do ofício de influenciadora
digital, Ana e Breno pretendem emancipá-la. Aproveitando a oportunidade, pretendem
contrair matrimônio.
Para a regular produção de efeitos jurídicos dos atos, afirma-se que:
Resposta d.
Selecionada: A emancipação de Cássia será registrada em registro público, assim como o
casamento de Ana e Breno.
Respostas: a.
O casamento de Ana e Breno está dispensado de registro público, pois tem
mais de quinze anos.
b.
O casamento de Ana e Breno é nulo perante o ordenamento jurídico, pois a
convivência tem mais de quinze anos.
c.
O casamento de Ana e Breno só terá eficácia se o nascimento de Cássia
tenha sido registrado no registro público.
d.
A emancipação de Cássia será registrada em registro público, assim como o
casamento de Ana e Breno.
e.
A emancipação de Cássia é dispensada, nos termos da legislação vigente,
pois ela é independente financeiramente dos pais.
Comentário da Resposta: D
resposta: Comentário: conforme o art. 9º, do Código Civil: “Serão registrados em
registro público:
I - Os nascimentos, casamentos e óbitos;
II - A emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;
III - A interdição por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - A sentença declaratória de ausência e de morte presumida. ”
Assim, tanto a emancipação quanto o casamento precisam ser
registrados em registro público.
Resposta Selecionada: b. F, F e V.
Respostas: a. V, V e V.
b. F, F e V.
c. V, F e V.
d. F, V e F.
e. V, F e V.
Comentário Resposta: B
da Comentário: tanto o negócio ilícito como os atos-fatos não serão
resposta: considerados negócios jurídicos. Os negócios jurídicos ilícitos nem sempre
serão tratados como abuso do direito, pois podem ser configurados quando
violação de direito e dano a outrem, provocados por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência (art. 186, CC), aplicando-se como
regra geral as disposições do Título III, do Livro III, do Código Civil.
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”
Carla e Ryan são amigos e resolvem visitar uma mostra de obras de arte da cultura da
Rússia em um museu. Carla esbarra em um adorno tipo ovo de uma famosa marca de
joalheria, vindo este a quebrar. Considerando a responsabilidade civil, assinale a alternativa
correta:
e.
Não haverá responsabilização civil alguma, pois não houve dolo por
parte de Carla.
Comentário Resposta: B
da Comentário: conforme o art. 186, do Código Civil: “Aquele que, por ação ou
resposta: omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim, Carla,
embora não tenha desejado o resultado de quebrar o adorno, comete ato
ilícito.
Pergunta 5 0,3 em 0,3 pontos
Respostas: a. Enganosa/enganosa/enganosa/abusiva/abusiva.
b. Abusiva/abusiva/enganosa/abusiva/enganosa.
c. Enganosa/abusiva/enganosa/enganosa/abusiva.
d. Abusiva/abusiva/abusiva/enganosa/enganosa.
e. Enganosa/enganosa/abusiva/enganosa/abusiva.
Comentário Resposta: A
da Comentário: nos termos do artigo 37, do CDC:
resposta: “Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de
caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
§ 2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer
natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se
aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão
quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”
Resposta Selecionada: e. F, V, F e F.
Respostas: a. F, F, F e F.
b. V, F, V e F.
c. F, V, F e V.
d. F, F, V e V.
e. F, V, F e F.
Comentário Resposta: E
da Comentários: art. 2°, CDC.
resposta: "Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto
ou serviço como destinatário final."
"Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços."
“§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista."
Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público
com diversos instrumentos. Acerca dos instrumentos para a execução da política nacional
de consumo, assinale a alternativa correta:
Resposta c.
Selecionada: A criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo.
Respostas: a.
A manutenção de assistência jurídica integral e gratuita para os
consumidores lesados, independentemente de sua situação econômico-
financeira.
b.
A instituição de Procuradorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no
âmbito do Ministério Público.
c.
A criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo.
d.
A criação de um juízo arbitral privado para a solução de litígios de consumo.
e.
Concessão de estímulos à criação e ao desenvolvimento de sociedades de
advogados para a Defesa do Consumidor.
Comentário Resposta: C
da resposta: Comentário: conforme o art. 5º, do Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo,
contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor
carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no
âmbito do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas
para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de
Defesa do Consumidor.”
Priscilla, na condução de sua motocicleta, para não causar mal maior, decide
deliberadamente jogá-la contra o automóvel de Pietra, provocando-lhe dano, evitando,
assim, o atropelamento de Paula, que, imprudentemente, atravessou a rua fora da faixa de
pedestre e sem se atentar para o trânsito de veículos. Nesse caso, no tocante à colisão do
veículo, Priscilla terá praticado ato:
Resposta b.
Selecionada: Lícito,desde que as circunstâncias tornassem absolutamente necessário,
não excedendo os limites do indispensável para evitar o atropelamento de
Paula.
Respostas: a.
Ilícito e injustificável em relação a Pietra, que nada tem a ver com a
imprudência de Paula.
b.
Lícito,desde que as circunstâncias tornassem absolutamente necessário,
não excedendo os limites do indispensável para evitar o atropelamento de
Paula.
c.
Ilícito, porém justificável e legítimo, ainda que houvesse outro meio menos
gravoso para evitar o atropelamento de Paula.
d.
Lícito, ainda que houvesse outro meio menos gravoso para evitar o
atropelamento de Paula.
e.
Que não se qualifica como lícito ou ilícito, ante a excepcionalidade da
situação de perigo iminente provocada por terceiro.
Comentário Resposta: B
da Comentário: “Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
resposta: I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito
reconhecido;
II - A deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de
remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os
limites do indispensável para a remoção do perigo. Assim, a resposta correta
é que lícito, desde que as circunstâncias o tornassem absolutamente
necessário, não excedendo os limites do indispensável para evitar o
atropelamento de Paula. ”
c. Objeto.
d. Dissenso.
e. Preço.
Comentário Resposta: D
da Comentário: dissenso é o contrário de consenso. Assim, dentro dos
resposta: elementos constitutivos do contrato, para que ele se aperfeiçoe, é necessário
o consenso, ou seja, que as partes concordem com a compra e a venda. Nos
ensinamentos de Tartuce: (a) as partes (comprador e vendedor), sendo
implícita a vontade livre, o consenso entre as partes isento de vícios
(consensus); (b) a coisa; e (c) o preço (Cf. TARTUCE, Flávio. Manual de Direito
Civil: volume único. São Paulo: Método, 2011, p. 569). Conforme o art. 481,
do Código Civil: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se
obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo
preço em dinheiro”.
Uma sociedade empresária chamada Paninho Chique Ltda. compra tecidos jeans de outra
sociedade empresária chamada Viscunha S/A e os utiliza na montagem do produto que
revende: calças jeans. Suponha que haja um problema de defeito nos tecidos comprados
pela Paninho Chique Ltda. e que esta seja demandada em juízo.
Analise as seguintes afirmativas e a relação proposta entre elas:
I – A Paninho Chique Ltda. poderá invocar, a seu favor, normas do CDC no caso de
ajuizamento de ação contra a pessoa jurídica Viscunha S/A que lhe vende as peças.
Porque
II – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço
como destinatário final.
Resposta d.
Selecionada: A asserção I é uma proposição falsa e a II é uma proposição verdadeira.
Respostas: a.
A asserção I é uma proposição verdadeira e a II é uma proposição falsa.
b.
As asserções I e II são proposições verdadeiras e a II é uma justificativa
da I.
c.
As asserções I e II são proposições verdadeiras, mas a II não é uma
justificativa da I.
d.
A asserção I é uma proposição falsa e a II é uma proposição verdadeira.
Comentário Resposta: D
da Comentário: o enunciado requer a resposta conforme o Código de Defesa do
resposta: Consumidor, assim, o artigo 2º, do CDC, define o conceito de consumidor:
“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário final”. Portanto, a Paninho Chique não
pode invocar as normas do CDC, vez que ela não é consumidora final e sim
intermediário. Assim, a primeira afirmativa está errada e a segunda, correta.
c. I, apenas.
d. II e IV.
e. III e IV.
Comentário Resposta: C
da Comentário: conforme previsto no art. 44, do Código Civil (CC):
resposta: “Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado:
[...]
VI - As empresas individuais de responsabilidade limitada.
Registre-se que com o surgimento da EIRELI houve a criação de um novo
ente, que irá assumir os direitos e obrigações da atividade empresária.
Importante ressaltar que a EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade
empresária, ao contrário do que muitos podem imaginar, mas trata-se de
uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se
destina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei 12.441/2011 incluiu "as
empresas individuais de responsabilidade limitada" no rol de pessoas
jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil.
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada será
constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social,
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior
salário-mínimo vigente no País. ”
Respostas: a. Moralidade.
b. Legalidade.
c. Eficiência.
d. Impessoalidade.
e. Publicidade.
Comentário Resposta: D
da Comentário: a evidência fica a cargo da afirmação acerca da neutralidade,
resposta: que se refere ao princípio da impessoalidade, segundo o qual não deve
haver discriminações sem que haja a justificativa de interesse público.
Pergunta 3 0 em 0,4 pontos
b. Recursos financeiros.
c. Insumos.
d. Recursos intelectuais.
e. Economia.
Resposta Selecionada: c. V, F, F, e V.
Respostas: a. V, V, V e V.
b. F, F, F e V.
c. V, F, F, e V.
d. V, F, V e F.
e. F, V, F e F.
Comentário Resposta: C
da Comentário: conforme o art. 966, do Código Civil:
resposta: “Art. 966 Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de
serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão
intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso
de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir
elemento de empresa. ” Assim, as afirmativas II e III são falsas.
Pergunta 5 0,4 em 0,4 pontos
Respostas: a.
Convite, concorrência, melhor técnica, menor preço e tomada de
preços.
b.
Convite, concorrência, maior lance, menor preço e tomada de preços.
Comentário Resposta: C
da Comentário: menor preço, melhor técnica, maior lance são critérios de
resposta: julgamento das licitações, sendo que o maior lance é específico da
modalidade leilão, ou seja, a venda de bens que são considerados inservíveis
pela Administração. As modalidades são: concorrência, convite, leilão,
tomada de preços e concurso. Pregão é modalidade instituída pela Lei n.
10.520/03.
Resposta Selecionada: b. V, V e F.
Respostas: a. V, V e V.
b. V, V e F.
c. V, F e F.
d. F, F e F.
e. F, V e V.
Comentário Resposta: B
da Comentário: o poder de polícia deriva do poder de império do Estado sim,
resposta: mas não pode ser delegado, ou seja, transferido a pessoas jurídicas de
direito privado, pois se trata de uma atividade privativa. As demais assertivas
estão corretas.
Resposta c.
Selecionada: Os comanditados são responsáveis solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de
sua quota.
Respostas: a.
Somente pessoas físicas podem tomar parte na sociedade em comandita
simples, respondendo todos os sócios, solidária e ilimitadamente, pelas
obrigações sociais.
b.
Os sócios comanditários são responsáveis solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais; e os comanditados, obrigados somente pelo valor de
sua quota.
c.
Os comanditados são responsáveis solidária e ilimitadamente pelas
obrigações sociais; e os comanditários, obrigados somente pelo valor de
sua quota.
d.
A sociedade em comandita simples terá o capital dividido em ações, e a
responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de
emissão das ações subscritas ou adquiridas.
e.
Tanto os sócios comanditados quanto os sócios comanditários respondem
solidária e ilimitadamente em relação às pessoas jurídicas que integrarem
as sociedades em nome coletivo.
Comentário Resposta: C
da Comentário: as sociedades em comandita têm duas categorias de sócios,
resposta: com deveres e responsabilidades distintos: os comanditários e os
comanditados. Os sócios comanditários são aqueles que respondem de
forma limitada (apenas até o valor de suas quotas) pelas obrigações da
sociedade e podem ser pessoas físicas ou jurídicas que contribuem apenas
com capital subscrito, ou seja, apenas com o valor que consta do contrato
social (art. 1.045 ao 1.051, do Código Civil). Em outra mão estão os sócios
comanditados, que são pessoas físicas que respondem solidariamente e de
forma ilimitada pelas obrigações sociais, podendo contribuir com capital e
trabalho, mas seu patrimônio pessoal responde pelas obrigações sociais.
Pergunta 8 0,4 em 0,4 pontos
O Império da Rainha Comércio de Tecidos Ltda. é composto por dois sócios, Amado Batista,
com 80% das cotas, e Cidinha das Dores, sócia-gerente, com 20%. Essa sociedade limitada
resolveu adquirir uma loja de armarinhos de Fernanda Gonçalves, situada em uma
pequena cidade no interior do país, estratégica para as operações comerciais da referida
sociedade. Fernanda Gonçalves, há cinco anos, herdara o armarinho de seu pai, o qual
colocara letreiro na entrada principal, denominando-a de Armarinhos Fernanda. Esse
armarinho ocupava por inteiro o imóvel de propriedade de Fernanda Gonçalves e, sob o
comando dela, vendia produtos de aviamentos ao público em geral, funcionando cinco dias
por semana, das oito às dezessete horas, com três empregados regularmente contratados e
comandados por Fernanda. Apesar de Fernanda não ser registrada como empresária
individual e de não existir pessoa jurídica vinculada ao armarinho, a sociedade O Império da
Rainha Comércio de Tecidos Ltda, ainda assim, resolveu adquirir os Armarinhos Fernanda,
tendo celebrado contrato de trespasse que englobou todos os elementos componentes
daquele estabelecimento.
Com base na situação hipotética apresentada e no que dispõe a legislação a ela aplicável,
assinale a alternativa correta:
Resposta b.
Selecionada: Conforme a teoria da empresa, durante o período que comandou o
armarinho, Fernanda se qualificou como empresária, pois a atividade de
venda de produtos foi a empresa que ela exerceu em nome próprio e por
conta própria, e os bens afetados à atividade empresarial compunham o
estabelecimento empresarial.
Respostas: a.
Fernanda é Eireli, pois o seu patrimônio, em razão da herança do seu pai, é
presumidamente superior a cem vezes o salário-mínimo, valor necessário
para a instituição de uma Eireli.
b.
Conforme a teoria da empresa, durante o período que comandou o
armarinho, Fernanda se qualificou como empresária, pois a atividade de
venda de produtos foi a empresa que ela exerceu em nome próprio e por
conta própria, e os bens afetados à atividade empresarial compunham o
estabelecimento empresarial.
c.
Império da Rainha Comércio de Tecidos Ltda. terá responsabilidade
solidária desde o momento da habilitação de Fernanda Gonçalves na
herança do pai, vez que sempre houve a intenção de vender o Armarinhos
Fernanda.
d.
Amado Batista e Cidinha das Dores são os responsáveis pelo Armarinhos
Fernanda desde o momento da habilitação na herança do pai de Fernanda
Gonçalves, com 80% das cotas, e Cidinha das Dores, sócia-gerente, com
20%, respectivamente.
e.
Apenas Fernanda Gonçalves será responsável pela empresa O Império da
Rainha Comércio de Tecidos, pois ela adquiriu o Armarinhos Fernanda,
passando todas as empresas para a sua administração, vez que dona do
imóvel onde se situa o ponto comercial.
Comentário Resposta: B
da Comentário: no caso da questão, até o momento da aquisição, Fernanda era
resposta: a empresária, o armarinho era a empresa e o imóvel de propriedade de
Fernanda, dentre outros bens utilizados, era o estabelecimento. Conforme
estabelece o art. 966, do Código Civil, “considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços”. Dessa maneira, observa-se que há alguns
elementos a serem considerados na caracterização da figura do empresário
(seja este empresário individual ou sociedade empresária). São eles: o
exercício “profissional”; atividade econômica; organizada; para a produção ou
circulação de bens ou de serviços. Essa terceira expressão (organizada)
pressupõe que o empresário é aquele que articula fatores de produção
(capital, mão de obra, insumos, tecnologia), coordenando tais fatores,
supervisionando-os. Portanto, Fernanda qualificou-se como empresária, em
nome próprio e por conta própria, até o trespasse.
O gestor público deve ficar atento a alguns fundamentos que norteiam o bom desempenho
de sua atividade. Os cinco princípios básicos da Administração Pública estão presentes no
art. 37, da Constituição Federal de 1988, e condicionam o padrão que as organizações
administrativas devem seguir. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficiência.
Sobre o tema, numere a segunda coluna de acordo com a primeira.
1. Legalidade.
2. Impessoalidade.
3. Moralidade.
4. Publicidade.
5. Eficiência.
( ) Trata de obedecer não somente a lei jurídica, mas também o código de ética da própria
instituição, ou seja, o administrador público precisa seguir padrões éticos.
( ) Aborda tanto a atuação impessoal, que objetiva a satisfação do interesse coletivo,
quanto a própria administração pública.
( ) Significa que a administração pública está sujeita aos princípios legais, ou seja, às leis ou
às normas administrativas contidas na Constituição.
( ) Diz respeito à divulgação oficial do ato para conhecimento público.
( ) Exige que a atividade administrativa seja exercida de maneira perfeita, com rendimento
funcional.
Assinale a sequência correta.
Resposta Selecionada: d. 3, 2, 1, 4, 5.
Respostas: a. 2, 5, 1, 4, 3.
b. 5, 4, 3, 2, 1.
c. 3, 4, 2, 5, 1.
d. 3, 2, 1, 4, 5.
e. 1, 3, 4, 5, 2.
Comentário Resposta: D
da Comentário: Moralidade: trata de obedecer não somente a lei jurídica, mas
resposta: também o código de ética da própria instituição, ou seja, o administrador
público precisa seguir padrões éticos. Impessoalidade: aborda tanto a
atuação impessoal, que objetiva a satisfação do interesse coletivo, quanto à
própria administração pública. Legalidade: significa que a administração
pública está sujeita aos princípios legais, ou seja, às leis ou às normas
administrativas contidas na Constituição. Publicidade: diz respeito à
divulgação oficial do ato para conhecimento público. Eficiência: exige que a
atividade administrativa seja exercida de maneira perfeita, com rendimento
funcional.
Resposta c.
Selecionada: Presunção de legitimidade é a qualidade que reveste esses atos de se
presumirem verdadeiros até prova em contrário.
Respostas: a.
Imperatividade é a qualidade pela qual ao Estado é facultado exigir de
terceiros apenas o cumprimento das obrigações contraídas com ele.
b.
Tipicidade é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir o
administrado sem se valer da via judicial.
c.
Presunção de legitimidade é a qualidade que reveste esses atos de se
presumirem verdadeiros até prova em contrário.
d.
Exigibilidade é a qualidade pela qual os atos administrativos se impõem a
terceiros independentemente de sua concordância.
e.
Autoexecutoriedade significa que a Administração pode impor aos
particulares obrigações, desde que essas passem pelo crivo do Poder
Judiciário.
Comentário Resposta: C
da Comentário: os atos administrativos possuem os seguintes atributos: a)
resposta: Presunção de legitimidade e veracidade; b) Imperatividade, pois se impõem
aos seus destinatários, independentemente de sua concordância; c)
Autoexecutoriedade, podendo a Administração como regra executar suas
decisões, sem a necessidade de submetê-las previamente ao Poder
Judiciário.