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AFT DIREITOS HUMANOS META 02 Caracteristicas Dimensoes
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SUMÁRIO
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TEMAS DO DIA
[DIREITOS HUMANOS]
Fontes internacionais de proteção dos direitos humanos. O regime objetivo dos tratados de
Aplicabilidade das normas sobre direitos humanos. Direitos humanos e seu caráter erga
omnes. Exigibilidade dos direitos humanos. As dimensões subjetiva e objetiva dos direitos
Restrições dos direitos humanos e suas espécies. Conteúdo essencial dos direitos humanos.
RESUMO DA DOUTRINA
1.1 Conceito
direitos humanos. Segundo Gregorio Robles, a questão não só não é pacífica, como também é
Para Portela, direitos humanos são aqueles direitos essenciais para que o ser
humano seja tratado com a dignidade que lhe é inerente e aos quais fazem
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predefinido.
consciente, com o objetivo de assegurar ao homem a dignidade e evitar que passe por
sofrimentos. Esta é a opinião de Carlos Santiago Niño, no livro Ethics of Human Rights.
longo caminho de lutas, até entre irmãos, quase sempre causadas pelo desejo do lucro ou do poder.
Por isso mesmo é que se tornou uma convenção moderna considerar que somente em nações
estabelecida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, pouco depois da Segunda
Guerra Mundial, quando o homem se horrorizou com as crueldades cometidas pelos partidários do
nazismo.
humanidade:
• Que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos, são dotadas de
razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade;
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• Que toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos
na Declaração, sem distinção de qualquer espécie (raça, cor, sexo, língua, religião, opinião
outra condição); e
Essa declaração foi ratificada pela Declaração dos Direitos Humanos de Viena, em 1993.
e promoção dos direitos humanos são responsabilidades primordiais dos Governos. Mais do que isso,
as normas de direito internacional de proteção aos direitos humanos consideram que todas as
pessoas devem ter seus direitos protegidos, não podendo haver qualquer distinção entre nacionais
É o conhecido direito da guerra. Possui objeto distinto dos direitos humanos. Mesmo num
conflito bélico entre países, existem princípios éticos mínimos que devem ser seguidos. São exemplos
as seguintes condutas: não matar nem maltratar os militares postos fora de combate (feridos) nem
1864 unicamente por potências europeias, e destinada a melhorar a sorte dos militares feridos nos
exércitos em campanha. Afirma-se que a origem se vincula ao livro de Jean Henri Dunant (Un
Souvenir de Solférino), no qual relatou como organizou, durante a batalha de Solferino de junho de
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Na primeira metade do século XX, a Convenção de Genebra de 1864 foi revista, com a
finalidade de se estenderem seus princípios aos conflitos marítimos (Convenção de Haia de 1907) e
aos prisioneiros de guerra (Convenção de Genebra de 1929). Em 1925, outra Convenção, também
assinada em Genebra, proibiu a utilização, durante a guerra, de gases asfixiantes ou tóxicos, bem
como de armas bacteriológicas. As convenções sobre soldados feridos e prisioneiros de guerra foram
Comissão Internacional da Cruz Vermelha. Na mesma ocasião, foi celebrada uma quarta convenção,
tendo por objeto a proteção da população civil em caso de guerra (Comparato, 2017).
Cumpre observar que, de acordo com a Carta da ONU, deve-se buscar a solução pacífica das
controvérsias (preâmbulo, arts. 1° e 2°, entre outros). Em 17 de fevereiro de 1863, Jean Henri Dunant,
conhecido por Henri Dunant ou Henry Dunant, e outros quatro cidadãos genebrinos criaram o Comité
Internacional de Ajuda aos Feridos, também conhecido como Comité dos Cinco, com o objetivo de
internacional.
Este comité logo recebeu um novo nome, Comitê Internacional da Cruz Vermelha (CICV),
derivado do símbolo utilizado como forma de proteção aos feridos e enfermos cruz vermelha sobre
fundo branco -, sendo, como alguns dizem, uma homenagem à Suíça por ser o inverso da bandeira
(1864) e na Holanda (1866). Estas e outras sociedades adotam o nome de Cruz Vermelha e, nos
países islâmicos, Crescente Vermelho. Em 2005, foi adotado um símbolo universal e sem conotações
religiosas: um cristal vermelho sobre fundo branco. De acordo com o CICV, o cristal vermelho não
tem a intenção de possuir qualquer significado religioso, étnico, racional, religioso ou político"
(Almeida, 2009).
governamental que tem por objetivo conceder aos países necessitados ajuda humanitária (no
mínimo médica). Não tem natureza jurídica de organização internacional, sendo regida
exclusivamente pelo Código Civil suíço. Os locais onde a Cruz Vermelha estiver instalada serão
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Na medida em que os países entendem que mesmo na guerra existem direitos que devem ser
protegidos para além de sua proteção interna, e ratificam as Convenções de Genebra, autorizam a
limitação de sua soberania territorial em prol da proteção dos direitos dos seres humanos.
Entende-se haver uma limitação do domínio reservado do Estado. Desse modo, os Estados
de proteção dos direitos dos seres humanos. Portanto, pode-se afirmar que os direitos humanos
Homens, sem igualdade de gênero. Hoje a expressão é utilizada muitas vezes como sinônimo de
• Direitos Humanos – são aqueles direitos indispensáveis à uma vida digna, previstos em
normas internacionais;
• Direitos do Homem – referem-se aos direitos naturais, aqueles inatos ao homem, que não
dependem de previsão na ordem jurídica positiva, e que decorrem da razão divina ou da razão
Da mesma forma a expressão direitos civis (Civil Rights), também é utilizada como sinônimo
de direitos humanos.
Os direitos humanos são antologicamente similares aos direitos fundamentais, tendo em vista
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são aqueles positivados nas constituições dos Estados (ex: artigo 5º da CF/88).
2009).
• Corrente Jusnaturalista;
• Corrente Juspositivista.
3.1 Jusnaturalismo
pessoa humana e de seus direitos, no curso da história, tem sido, em grande parte, o fruto da dor
a igualdade entre os seres humanos, a par das diferenças de sexo, raça, religião, costumes e etc.
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O Prof. Fábio Konder Comparato, fazendo uma análise histórica dessa evolução, aponta que
foi no período axial que os grandes princípios, os enunciados e as diretrizes fundamentais da vida,
Inclusive, foi nesse período que nasceu a ideia de igualdade entre os seres humanos: “é a
partir do período axial que o ser humano passa a ser considerado, pela primeira vez na História, em
sua igualdade essencial, como ser dotado de liberdade e razão, não obstante as múltiplas diferenças
de sexo, raça, religião ou costumes sociais. Lançavam-se, assim, os fundamentos intelectuais para a
compreensão da pessoa humana e para a afirmação de direitos universais, porque a ela inerentes”.
estabelecimento da igualdade entre os homens. O Cristianismo, sem dúvida, no plano divino, pregava
a igualdade de todos os seres humanos, considerando-os filhos de Deus, apesar de, na prática,
da pessoa humana como titular de direitos inerentes, resultaram na concepção de que a Pessoa
tratada igualmente, de forma justa e solidária. Ressalta-se a dignidade inerente a todo e qualquer ser
humano como a razão máxima do Direito e da Sociedade, devendo ser resguardada e cultivada por
estes.
todos, sempre, o cumprimento das necessidades inseridas em sua condição de pessoa humana.
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Dessa forma, esses direitos não são criados pelos homens ou pelos Estados, eles são
3.2 Positivismo
A ideia positivista sobre direitos humanos, apresentada por Norberto Bobbio, afirma a
inexistência de um direito absoluto para esses “direitos”, já que a dogmática jurídica se caracteriza
cultura, moral, economia, que se alteram dia após dia. Não se pode dar, assim, um fundamento
Um preceito só pode ser considerado jurídico quando nele estiver presente o caráter
repressivo, que lhe concede eficácia, como bem ressaltava Hans Kelsen. Se a Ordem Jurídica nada
pode fazer para assegurar o cumprimento desses preceitos, eles não podem ser denominados
“direito”, pois são meras expectativas de conduta, meras expressões de boas intenções que orientam
Portanto, para os positivistas, a ausência de coercibilidade dos direitos naturais lhe retira a
positivação.
inseri-los nas Constituições Estatais, através da criação de novos mecanismos para garanti-los, além
da difusão de sua regulação por meio de mecanismos internacionais, como os Tratados e Convenções
Com isso, já se pode falar num conceito positivo de “direitos humanos, que seriam os “direitos
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Obs.: Parte da doutrina defende existir ainda uma 3ª corrente acerca do fundamento dos direitos
humanos: Jusinternacionalismo.
A corrente Jus Internacionalista afirma que o fundamento dos direitos humanos é o próprio
Direito Internacional.
Para essa corrente, se o direito estiver previsto na ordem internacional, já pode ser
caracterizado como uma norma de direitos humanos, não havendo necessidade de estar positivado
(PRINCIPAL) JUSINTERNACIONALISTA
positivados
Destaque-se que sobre o tema direitos humanos, existem três marcos históricos
procurou compreender a essência das coisas e das pessoas, observar o homem natural, e desse modo
chegar às origens da humanidade. São pensadores renomados de tal período: John Locke (Tratado
sobre o governo - 1689), Jean-Jacques Rousseau (Contrato social - 1762), Thomas Hobbes (O
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1789, redigida após a Revolução Francesa, a qual teve como marco histórico a queda da Bastilha,
em 14 de julho de 1789.
Immanuel Kant (Crítica da razão pura - 1781, A doutrina do direito, A doutrina da virtude e
seu Ensaio filosófico sobre a paz perpétua - 1795), por meio do racionalismo, delineou o Estado como
um instrumento de produção de leis, por meio de seus cidadãos, sendo a liberdade o principal
fundamento para se estabelecer e valorizar a figura da pessoa humana, devendo-se atentar para a
A Revolução Francesa fez nascer os ideais representativos dos direitos humanos, quais sejam
não se permitir que seres humanos novamente sofressem aquelas atrocidades cometidas pelos
nazistas. A barbárie do totalitarismo significou a ruptura do paradigma dos direitos humanos, por
meio da negação do valor da pessoa humana como valor-fonte do direito (Piovesan, 2019).
inúmeros tratados internacionais de direitos humanos, como a Declaração Universal dos Direitos
que é o maior legado da chamada "era dos direitos" (Piovesan, 2019). Em uma visão contemporânea,
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homem (antropocentrismo).
✓ Paz Westfália – 1648 – Consolidação da ideia da soberania estatal. Marco Inicial do direito
internacional;
✓ 1679 – Halmas Corpus Act – limite à perseguição de pessoas. Mais Bill of Right;
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antecedente);
✓ 1969 – Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Pacto de São José da Costa Rica.
organismos internacionais de proteção imporem sanções aos Estados, a doutrina já começa a falar
5.1 Historicidade
antecedentes fáticos. A proteção dos direitos humanos, como vimos acima, são fruto de uma
evolução histórica, fruto de uma emancipação evolutiva, que foi ganhando espaçado com a mudança
direito mínimo para uma vida com dignidade. De toda forma, não temos um único momento histórico
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que indique o nascimento da proteção dos direitos humanos, essas conquistas foram paulatinas na
história da humanidade.
5.2 Universalidade
raça humana. Ou seja: é possível dizer que os direitos humanos/direitos fundamentais são oponíveis
Um debate muito importante até hoje é discutir até que ponto os direitos humanos devem ser
universais, visto que o direito que está ligado ao essencial para uma vida digna pode variar a
depender da cultura de um povo. Daí surge o debate entre o universalismo (universalidade dos
universalismo).
fundamentos dos direitos humanos: por que temos direitos? As normas de direitos humanos podem
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ético irredutível — ainda que se possa discutir o alcance desse “mínimo ético” e dos direitos
nele compreendidos.
Cada cultura possui seu próprio discurso acerca dos direitos fundamentais, que está
universal, já que a história do mundo é a história de uma pluralidade de culturas. Há uma pluralidade
de culturas no mundo, e essas culturas produzem seus próprios valores. Na crítica dos relativistas,
graves violações a direitos humanos. Ademais, complementam, as culturas não são homogêneas,
tampouco compõem uma unidade coerente; mas são complexas, variáveis, múltiplas, fluidas e não
Para Jack Donnelly, há diversas correntes relativistas: “No extremo, há o que nós
denominamos de relativismo cultural radical, que concebe a cultura como a única fonte de validade
de um direito ou regra moral. (...) Um forte relativismo cultural acredita que a cultura é a principal
fonte de validade de um direito ou regra moral. (...) Um relativismo cultural fraco, por sua vez, sustenta
que a cultura pode ser uma importante fonte de validade de um direito ou regra moral”.
Para dialogar com Jack Donnelly, poder-se-ia sustentar a existência de diversos graus de
universalismos, a depender do alcance do “mínimo ético irredutível”. No entanto, a defesa, por si só,
desse mínimo ético, independentemente de seu alcance, apontará à corrente universalista — seja a
multiculturalismo emancipatório. Para Boaventura, “os direitos humanos têm que ser
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local, que constituem os dois atributos de uma política contra-hegemônica de direitos humanos no
nosso tempo”.
relativismo cultural, a partir da transformação cosmopolita dos direitos humanos. Na medida em que
todas as culturas possuem concepções distintas de dignidade humana, mas são incompletas, haver-
se-ia que aumentar a consciência dessas incompletudes culturais mútuas, como pressuposto para
seja, um universalismo de ponto de chegada e não de ponto de partida. Em suas palavras: “nossa
visão complexa dos direitos baseia-se em uma racionalidade de resistência. Uma racionalidade que
não nega que é possível chegar a uma síntese universal das diferentes opções relativas a direitos. (...)
de) um processo conflitivo, discursivo de diálogo (...). Falamos de entrecruzamento e não de uma
um catálogo de valores que tenha a concordância de todos os participantes. A preocupação não deve
ser descobrir valores, uma vez que os mesmos não têm fundamento objetivo, mas sim buscar um
consenso em torno deles (...) valores dependem de decisão coletiva. Como não podem ser
possível e necessário desenvolver um catálogo de valores universais não etnocêntricos, por meio de
respeitados. (...) Essa posição poderia ser classificada como um universalismo pluralista”.
A respeito do diálogo entre as culturas, merecem menção as reflexões de Amartya Sen sobre
direitos humanos e valores asiáticos, particularmente pela crítica feita a interpretações autoritárias
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desses valores e pela defesa de que as culturas asiáticas (com destaque ao Budismo) enfatizam a
importância da liberdade e da tolerância. Menção também há que ser feita às reflexões de Abdullah
Ahmed An-na’im, ao tratar dos direitos humanos no mundo islâmico com base em uma nova
Acredita-se, de igual modo, que a abertura do diálogo entre as culturas, com respeito à
diversidade e com base no reconhecimento do outro, como ser pleno de dignidade e direitos, é
condição para a celebração de uma cultura dos direitos humanos, inspirada pela observância do
“mínimo ético irredutível”, alcançado por um universalismo de confluência. Para tanto, essencial é o
potencial emancipatório e transformador do diálogo, em que o vértice não seja mais marcado pela
ideia do choque entre civilizações (“clashof civilizations”), mas pela ideia do diálogo entre civilizações
5.3 Limitabilidade
Os direitos fundamentais não são absolutos: isso quer dizer que, por vezes, dois direitos
fundamentais podem chocar-se. Chama-se conflito positivo. São várias as escolas doutrinárias de
interpretação.
Apesar dessa limitabilidade inerente a natureza dos direitos humanos, a doutrina sustenta
No Brasil, é possível limitar o direito de reunião nos casos de estado de defesa e de estado de
Sobre o tema, importante é a Súmula 683 do STF: "O limite de idade para a inscrição em concurso
público só se legitima em face do art. 7°, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
5.4 Irrenunciabilidade
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Diferentemente do que ocorre com os direitos subjetivos em geral, os direitos humanos têm
como característica básica a irrenunciabilidade, que se traduz na ideia de que a autorização de seu
Obs: O STF admite, excepcionalmente, a renúncia temporária de direitos que não atingem/ferem
5.5 Inalienabilidade
Os direitos humanos são inalienáveis, na medida em que não permitem a sua desinvestidura
por parte do titular, não podendo ser transferidos ou cedidos (onerosa ou gratuitamente) a outrem,
ainda que com o consentimento do agente. Por isso, são indisponíveis e inegociáveis.
5.6 Imprescritibilidade
São os direitos humanos imprescritíveis, não se esgotando com o passar do tempo e podendo
ser a qualquer tempo vindicados, não se justificando a perda do seu exercício pelo advento da
prescrição.
limitações expressamente impostas por tratados internacionais que preveem procedimentos perante
Os direitos humanos devem sempre (e cada vez mais) agregar algo de novo e melhor ao ser
humano, não podendo o Estado proteger menos do que já protegia anteriormente. Ou seja, os
Estados estão proibidos de retroceder em matéria de proteção dos direitos humanos. Assim, se uma
norma posterior revoga ou nulifica uma norma anterior mais benéfica, essa norma posterior é inválida
por violar o princípio internacional da vedação do retrocesso (igualmente conhecido como princípio
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Os tratados internacionais de direitos humanos, da mesma forma que as leis internas, também
não podem impor restrições que diminuam ou nulifiquem direitos já anteriormente assegurados,
tanto no plano interno quanto na própria órbita internacional. Nesse sentido, vários tratados de
direitos humanos já contêm cláusulas a prever que nenhuma de suas disposições “pode ser
interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam
em que seja parte um dos referidos Estados”, tal como faz o art. 29, “b”, da Convenção Americana
Destaque-se que há várias manifestações no STF sobre esse princípio, especialmente do Min.
Celso de Mello, para quem “o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos
fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão
ou pela formação social em que ele vive” (STF, ARE n.º 639.337 AgR/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Celso
RETORNO DA acréscimos.
CONCRETIZAÇÃO
RETROATIVOS
CONSTITUIÇÃO
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PROIBIÇÃO AO fundamentais;
CONDIÇÕES PARA
NORMATIVA OU
FÁTICA DE UM
DIREITO SEJA
PERMITIDA
5.8 Essencialidade
Os direitos humanos são essenciais por natureza, tendo por conteúdo os valores supremos
também, pela sua especial posição normativa (conteúdo formal), permitindo-se a revelação de outros
5.9 Inerência
pertencimento desses direitos a todos os membros da espécie humana, sem qualquer distinção.
Ou seja: Os direitos humanos são inerentes ou inatos (naturalmente ligados) aos seres
humanos.
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5.10 Inter-relacionaridade
5.11 Interdependência
Universalidade
Indivisibilidade
Interdependência
Inter- relacionaridade
Imprescritibilidade
Historicidade
direitos humanos)
imutabilidade.
6.1 Introdução
direitos vinculados aos seres humanos da primeira à terceira geração. Há, porém, quem entenda
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Cumpre destacar que se trata de uma divisão meramente acadêmica, pois os direitos dos
seres humanos não devem ser divididos em gerações ou dimensões estanques. Tais gerações apenas
• Bill of Rights
No Brasil:
São os direitos e garantias individuais e políticos clássicos que tem no indivíduo o centro de
Representam um limite na atuação do Estado, ou seja: não mate, não prenda, entre outras
atividades constritivas.
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São os direitos sociais, económicos e culturais que valorizam grupos de indivíduos, tais como
Espera-se, em regra, uma ação positiva por parte do Estado viabilizando tais direitos. Surgem
tecnológicas com profundo impacto no processo produtivo em nível económico e social. Iniciada na
Inglaterra, em meados do século XVIII, expandiu-se pelo mundo a partir do século XIX. Além disso,
houve a omissão do Estado liberal, ou seja, o Estado interfere de modo mínimo na sociedade.
Destacam-se:
• Tratado de Versalhes
Apesar dos direitos sociais possuírem, em regra, uma natureza positiva, alguns direitos sociais
meio ambiente equilibrado, entre outros direitos difusos. Desse modo busca-se proteger um número
Esquematizando:
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✓ Direitos Transindividuais;
Por sua vez, a quarta geração de direitos humanos resulta da globalização dos direitos
• Direito à informação;
Por fim, atualmente já se fala numa quinta geração de direitos humanos, fundada na
concepção da paz no âmbito da normatividade jurídica, a qual configura “um dos mais notáveis
Em estudo sobre o tema, Bonavides critica Vasak por ter inserido o direito à paz no rol dos
lacunoso, além do que Vasak não teria desenvolvido as razões que a elevam à categoria de norma,
motivo pelo qual tal direito caiu “em um esquecimento injusto por obra talvez da menção ligeira,
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A ideia a ser seguida, segundo Bonavides, seria trasladar a paz das regiões da metafísica, da
utopia e dos sonhos para a esfera da positividade jurídica, inserindo-a em norma “do novo direito
Daí, em suma, o direito à paz representar nova geração (dimensão) dos direitos humanos
• Direito à paz;
• Segurança Internacional.
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c) Soft law: expressão utilizada no âmbito do Direito Internacional Público para se referir a
textos desprovidos de caráter vinculante aos Estados signatários (não criam obrigações
“recomendações”.
interpretadas “conforme” os direitos humanos, sem qualquer exceção. Assim, v.g., quer seja a
internacional) em vigor nesse mesmo Estado, ambas as normas devem ser interpretadas
costumes internacionais, a fim de encontrar a melhor solução para o direito da pessoa em um dado
intérprete, quando a norma impugnada admite várias interpretações possíveis, de uma que a
compatibilize com os direitos humanos. Com base nessa interpretação, os direitos humanos influem
em todo o Direito e nos atos dos agentes públicos e privados, concretizando seu efeito irradiante
indivisibilidade dos direitos humanos, já que a compreensão e aplicação de uma norma de direitos
humanos são feitas levando-se em consideração os demais direitos atingidos. Por isso, os direitos
humanos são direitos prima facie, isto é, asseguram em um primeiro momento posições jurídicas
que, posteriormente, podem sofrer restrições pela incidência de direitos titularizados por outros
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que as normas nesta matéria são redigidas de forma aberta, repletas de conceitos indeterminados e
que se possa precisar e delimitar os direitos humanos. As razões para a importância da interpretação
1) Superioridade normativa, pois não há outras normas superiores às quais pode o intérprete
buscar auxílio;
2) Força expansiva, que acarreta a jusfundamentalização do Direito, fazendo com que todas
fundamentado, com argumentos racionais e embasados, que poderá ser coerentemente repetido
intérprete-juiz. A estrutura principiológica dos direitos humanos gera vários resultados possíveis em
temas com valores morais contrastantes. Não há certo ou errado: chega-se a uma conclusão que
Aplicada à seara dos direitos humanos, a reserva de consistência em sentido amplo exige que
a interpretação seja:
2) abrangente e plural, não excluindo nenhum dado empírico ou saberes não jurídicos,
4) coerente, podendo ser aplicada a outros temas similares, evitando as contradições que
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ao maior proveito do seu titular, com o menor sacrifício imposto aos titulares dos demais direitos em
colisão. Implica a aplicabilidade direta, pela qual os direitos humanos previstos na Constituição e
nos tratados podem incidir diretamente aos casos concretos, bem como conduz à aplicabilidade
imediata, que prevê que os direitos humanos incidem nos casos concretos, sem qualquer lapso
temporal.
A interpretação pro homine exige que, diante de um conflito entre normas ou entre
interpretações da norma, a interpretação dos direitos humanos seja sempre aquela mais favorável
de conflito de normas (nacionais ou internacionais), daquela que seja mais benéfica ao indivíduo. Não
importa a origem, mas sim o resultado: benefício ao indivíduo. O princípio sofre desgaste profundo
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faz ser impossível a adoção desse critério no ambiente do século XXI no qual há vários direitos (de
Os três métodos são encontrados em várias decisões judiciais, inclusive no Supremo Tribunal
norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano (HC 91.361, Rel.
6-2- 2009).
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A força expansiva dos direitos humanos consiste no fenômeno pelo qual os direitos humanos
de direitos humanos), gera conflito aparente entre direitos de titulares diversos, exigindo do
Os direitos humanos encontram seus limites tanto na sua redação original quanto na interação
com os demais direitos. Não existem direitos absolutos, porque os direitos humanos convivem com
(1) Colisão de direitos (ou colisão de direitos em sentido estrito): é constatada quando o
de titular diverso.
▪ Do ponto de vista subjetivo - essas colisões podem envolver direitos do mesmo titular ou de
titulares diferentes. Nos casos em que o titular dos direitos é a mesma pessoa, existe a
concorrência de direitos.
espécies.
(2) Colisão de direitos em sentido amplo - consiste no exercício de um direito que conflita ou
Estado.
1. Teoria Interna
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Os conflitos são superados pela determinação do verdadeiro conteúdo dos direitos envolvidos. Trata-
se de fórmula de superação dos conflitos aparentes entre direitos humanos, mediante o uso da
Para a teoria interna, há limites internos a todo direito, quer estejam traçados
expressamente no texto da norma (direito fundamental traz, em seu texto, a própria ressalva que o
excluí da aplicação no caso concreto), quer sejam imanentes ou inerentes a determinado direito, o
que faz com que não seja possível um direito colidir com outro (trata-se do poder do intérprete de
Desse modo, a teoria interna nega os conflitos entre direitos humanos: “o direito cessa onde
o abuso começa”.
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honra” (HC 82.424, Rel. p/ o ac. Min. Presidente Maurício Corrêa, julgamento
2. Teoria Externa
Adota a separação entre conteúdo do direito e limites que lhe são impostos do exterior,
oriundos de outros direitos. Visa à superação dos conflitos entre direitos dividindo o processo de
modo a impedir que o direito aparente (ou prima facie) seja considerado um direito
definitivo.
teoria externa, pois garante racionalidade e controle da argumentação jurídica que será desenvolvida
fática. São nos casos difíceis (hard cases) que a insuficiência da teoria interna se apresenta. A
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adoção da teoria externa nestes casos resulta em maior transparência do raciocínio jurídico do
intérprete.
ponderação), bem como maior déficit democrático, uma vez que o Poder Judiciário ditaria a última
interpretação.
humanos.
dispositivos:
✓ Implícitos na CF/88, na visão da doutrina e dos precedentes do STF, embora não haja consenso;
✓ Princípio da isonomia;
restrinja;
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ii) Existência de lei ou ato administrativo que, ao incidir sobre determinado direito, não o
proteja adequadamente;
iii) Existência de decisão judicial que, em conflito de direitos humanos, opta pela
direitos, isto é, como instrumento de fiscalização da ação excessivamente limitadora dos atos
qual são fiscalizados os atos estatais excessivamente insuficientes para promover um direito
qual é utilizada pelo intérprete para fazer prevalecer um direito, restringindo outro.
Como realçado pelo Min. Gilmar Mendes, em seu voto no Caso Ellwanger: “(...)
19-3-2004).
Segundo (Ramos, 2017), é plenamente admissível a ponderação de 2º grau, uma vez que o
Poder Constituinte não consegue esgotar a regência expressa de todas as hipóteses de colisão entre
os direitos fundamentais. Apesar de, neste caso, a regra de colisão já ter sido previamente
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2. Elementos da proporcionalidade:
se existe outra decisão passível de ser tomada que resulte na mesma finalidade almejada,
critério não é apenas controle das restrições a direitos, mas também controle da promoção a direitos.
Decorre do reconhecimento dos deveres de proteção, fruto da dimensão objetiva dos direitos
proporcionalidade.
3. Proporcionalidade e razoabilidade
humanos consiste na exigência de verificação da legitimidade dos fins perseguidos por uma lei ou
ato administrativo que regulamente ou restrinja o exercício desses direitos, além da compatibilidade
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legal. Conforme lição de Luís Roberto Barroso, o princípio do devido processo legal, nos Estados
Unidos, extrapolou o caráter estritamente processual (procedural due process), gerando uma
segunda faceta, de cunho substantivo (substantive due process), que se tornou fundamento do
controle do arbítrio dos Poderes Legislativo e Executivo e é “por seu intermédio que se procede ao
atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo
(elemento adequação), sendo este mais amplo. Para Virgílio Afonso da Silva, a regra da
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4. Inconstitucionalidade e proporcionalidade
A análise da proporcionalidade de uma lei pode levar a conclusões precipitadas, visto que a
constitucionalidade de uma lei ou ato normativo, existiria o seguinte raciocínio: uma lei é
legal substancial (art. 5º, LIV), consequentemente a lei referida seria inconstitucional porque violou o
Ocorre que esse raciocínio impede que se perceba que a proporcionalidade é um critério,
mera ferramenta na aplicação das normas. Nessa linha e voltando ao exemplo anterior, veremos
que o raciocínio correto é diferente: a lei tratou de modo desproporcional determinado direito ou valor
constitucional; por violar esse direito específico (tratado de modo desproporcional) é que a referida
lei é inconstitucional.
A diferença é sutil e não afeta a conclusão (“a lei é inconstitucional”), mas há a grande
vantagem de se dar transparência e exigir do julgador que explicite qual é o direito que foi tratado de
modo desproporcional e porque esse tratamento previsto pela lei foi considerado desproporcional.
exigir dos julgadores uma exposição clara e consistente da argumentação jurídica que levou a
prevalência de um direito ou valor constitucional, não bastando afirmar que é “desproporcional” e por
Essa discussão tem tido repercussão no STF, tendo o Min. Eros Grau sustentado: “Eu pediria
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Singelamente, sem explicitar que há uma ofensa ao tal princípio da proporcionalidade, que
nem é princípio; é uma pauta, é um método de avaliação da ofensa, ou não, da Constituição. (...) Nós
não estamos julgando segundo a proporcionalidade, mas eventualmente dizendo que, por não ser
razoabilidade, porém a direito fundamental que tenha sido violado pelo texto” (passagem da
intervenção oral – sem direito a voto – do Min. Eros Grau na ADI 855, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar Mendes,
Por fim, é possível notar que o STF adotou a Teoria Externa em vários precedentes, com o
defesa (art. 5º, LV, CF/1988), sopesada com a garantia de uma razoável
decisão de primeira instância admitia que uma mera cota de “apelo” seria
seu parágrafo único, 196 e 225, todos da CF” (ADPF 101, Rel. Min. Cármen
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absoluto à liberdade de ir e vir (CF, art. 5º, XV) e, portanto, existem situações
apreciação do caso concreto” (HC 94.147, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento
produzir efeitos. A efetivação é a concretização da norma no meio social. A eficácia dos direitos
humanos, assim como dos direitos fundamentais, pode ser classificada, majoritariamente, em duas
A eficácia vertical indica que as normas fundamentais são destinadas ao Estado. Geram uma
dever de obedecer).
A eficácia horizontal refere-se à aplicabilidade direta dos direitos fundamentais nas relações
privadas, (nas relações entre particulares as normas fundamentais também podem ser utilizadas para
a solução das lides). No caso concreto, deve-se realizar a ponderação de princípios fundamentais
para a concessão do direito, por exemplo, intimidade versus dano moral, entre outros.
Parte da doutrina sustenta ainda a existência de uma eficácia diagonal, que consistiria na
invocação de direitos nas relações entre os particulares nas quais uma das partes ostenta
outro, por exemplo, nas relações envolvendo crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores,
consumidores etc. A eficácia diagonal é um subtipo da eficácia horizontal, acrescida do peso maior
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Vamos esquematizar?
Estado.
Teorias:
que no âmbito das relações privadas deve sempre ser respeitada pelo Estado.
• TEORIA DA STATE ACTION: não admite a aplicação dos Direitos Humanos nas relações entre
• TEORIA DA EFICÁCIA INDIRETA E MEDIATA: exige a necessidade de uma lei para que os
Direitos Humanos sejam aplicados na realização dos atos jurídicos entre pessoas e entes
privados.
e diretamente na realização dos atos jurídicos entre pessoas e entes privados (adotada no Brasil).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Castilho, R. (2011). Direitos Humanos (coleção sinopses jurídicas). São Paulo : Saraiva.
Comparato, F. K. (2017). A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva.
QUESTÕES PROPOSTAS
COMENTÁRIOS
A, B, C, D e E- A interpretação de um direito deve ser feita de modo a assegurar o maior proveito
ao seu titular, impondo o menor sacrifício possível aos titulares dos outros direitos em colisão
(Ramos). Veja o que afirmou o STF, quando do julgamento do RE n. 466.343:
“O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais
favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha
positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações
internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso
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LETRA D
A) Os chamados direitos sociais, entre os quais o direito à educação, previdência e saúde, são
considerados direitos humanos de primeira geração.
B) Atualmente acha-se descartada a possibilidade de falar-se em direitos humanos de quarta
geração, diante da teoria da inexauribilidade dos direitos humanos.
C) Os direitos humanos de terceira geração, tipicamente de titularidade coletiva, são também
denominados direitos de solidariedade.
D) A teoria geracional dos direitos humanos não encontra guarida na jurisprudência dos Tribunais
Superiores.
COMENTÁRIOS
A, B, C, D e E- Terceira geração: são os direitos que não protegem interesses individuais, mas que
transcendem a órbita dos indivíduos para alcançar a coletividade (direitos transindividuais ou
supraindividuais). Os direitos de terceira geração têm como valor-fonte a solidariedade,
a fraternidade. São os direitos difusos e os coletivos.
LETRA C
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COMENTÁRIOS
A- Velásquez vs Honduras é o célebre caso que versou sobre o dever de proteção e garantia.
B- a Corte determinou que "o conceito de “oposição” ou “resistência” à atuação policial deve ser
abolido.
C- Em verdade, no Caso Favela Nova Brasília vs Brasil, a Corte registrou que a polícia civil não deve
investigar crimes prarticados pelos seus agentes.
D- Essas medidas são dúplices: negativas E positivas. Pois, além da vertente negativa (não fazer),
o Estado deve promover medidas positivas (de fazer) para garanti-las.
E- Não é autônoma.
LETRA A
A) A decisão foi contrária à adoção do instituto do indigenato, utilizando-se como parâmetro a teoria
do marco temporal, observando-se, assim, a reserva feita pelo Brasil para aderir à Convenção
Americana de Direitos Humanos.
B) Na fundamentação da sentença, não foram consideradas a Convenção n.º 169 da Organização
Internacional do Trabalho (OIT) nem a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos
Indígenas.
C) Na decisão, foi reconhecida a propriedade individual dos territórios indígenas, de acordo com a
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
D) A propriedade coletiva é reconhecida pelo sistema interamericano para as comunidades negras
tradicionais (quilombolas), mas não para os indígenas.
E) O sistema interamericano interpretou, de forma extensiva, o direito de propriedade em relação aos
povos indígenas, levando em consideração, entre outras características, a imemorialidade.
COMENTÁRIOS
A, B, C, D e E- Sobre a imemorialidade:
Interpretação extensiva do art. 21 da CADH e reconhecimento da relação imemorial das
comunidades indígenas e seus territórios:
“Entre os povos indígenas e tribais existe uma tradição comunitária sobre uma forma comunal da
propriedade coletiva da terra, no sentido de que a posse desta não se centra em um indivíduo,
mas no grupo e sua comunidade. Essas noções de domínio e da posse sobre as terras não
necessariamente correspondem à concepção clássica de propriedade, mas a Corte estabeleceu
que merecem igual proteção do art. 21 da CADH. (...) Ao se desconhecer o direito ancestral dos
membros das comunidades indígenas sobre seus territórios, se poderia afetar outros direitos
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básicos, como o direito à identidade cultural e à própria sobrevivência das comunidades indígenas
e seus membros”.
LETRA E
I a organização sindical.
II férias remuneradas periódicas.
III proteção em face da automação.
IV limitação razoável das horas de trabalho.
V proteção contra o desemprego.
A) I, III e IV.
B) II e III.
C) III, IV e V.
D) I, II, III e V.
E) I, II, IV e V.
COMENTÁRIOS
A, B, C, D e E- DUDH, Artigo 23
1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e
favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles ingressar para proteção de seus
interesses.
Artigo 24
Todo ser humano tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de
trabalho e a férias remuneradas periódicas.
A proteção contra a automação encontra guarida apenas na CF/88, no art. 7°, XXVII.
LETRA E
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