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DIREITO CONSTITUCIONAL:
Direito à igualdade.

Luís Henrique Linhares Zouein

@lhlzouein
https://t.me/lhlzouein
 Introdução:
• Fundamentos constitucionais:
• Genéricos: artigos 3º e 5º, caput.
• Raça: art. 5º, inciso XLII: “a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei”.
• Gênero: art. 5º, inciso I: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.

• Fundamento convencional (CADH):

• Artigo 1. Obrigação de respeitar os direitos
• 1. Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a
garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por
motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou
social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social.
• Artigo 24. Igualdade perante a lei
• Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei.

• Raça: Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância (art. 5º,
§3º, da CRFB – DPECE / FCC / 2022).
• Gênero: Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (Convenção de Belém
do Pará).

• Peculiaridades do direito à igualdade:

• Ausência de conteúdo predeterminado (“juízo relacional” - Ingo Sarlet).
 Fases de desenvolvimento do direito à igualdade:
• 1ª fase: Antigo Regime.
• “No Antigo Regime, por não serem as pessoas concebidas como iguais, os
direitos e deveres eram decorrentes do grupo social ao qual pertenciam e não
de sua natureza humana.” (Marcelo Novelino)

• 2ª fase: Revoluções Liberais-burguesas.

• “Coube às revoluções liberais, ocorridas nos fins do século XVIII, extirpar os
privilégios de origem estamental e afirmar a igualdade de todos perante a lei
que, por sua generalidade e abstração, converteu-se no símbolo maior dessa
nova conquista.” (Marcelo Novelino)
• Igualdade formal como “tratamento idêntico”.
• Perpetuação de desigualdades.
• Desigualdade de gênero e escravidão.
• “Você sabe com quem está falando”? A posição de Barroso e Aline Osorio.
• Marcelo Neves: subintegrados vs. sobreintegrados.
 Críticas ao constitucionalismo liberal:
“Se um indivíduo estivesse disposto a vender a sua força de
trabalho, submetendo-se a uma jornada diária de 16 horas
por um salário que mal permitisse a aquisição de alimentos,
e outro se dispusesse a comprá-la nesses termos, não
caberia ao Estado se imiscuir no negócio privado.
O constitucionalismo liberal-burguês afirmava o valor da
igualdade, mas essa era vista a partir de uma perspectiva
formal. Ele combateu os privilégios estamentais do Antigo
Regime e a concepção organicista de sociedade, que
tornava os direitos e os deveres de cada um dependentes
da respectiva posição na estrutura social. Porém, ignorava a
opressão que se manifestava no âmbito das relações
sociais e econômicas, que permitiam ao mais forte
explorar o mais fraco. O constitucionalismo liberal-burguês
não incorporava, dentre as suas funções, a promoção da
igualdade material entre as pessoas.”

(SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel. Direito

Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte:
Fórum, 2019, p. 80.)
 Fases de desenvolvimento do direito à igualdade:
• 3ª fase: o advento do Estado Social.
• “A crescente intervenção estatal nas relações sociais, econômicas e culturais foi acompanhada pela
releitura do princípio. A concepção formal de igualdade, embora tenha representado um importante
avanço, mostrou-se insuficiente para definir quem deve receber igual tratamento e em que medida
isso deve ocorrer.” (Marcelo Novelino)
• “Com isso, a igualdade que era tomada apenas em uma perspectiva formal – visando abolir privilégios
ou regalias de classe, tendo em vista o tratamento isonômico entre todos – transforma-se em uma
igualdade material – voltada para o atendimento de condições de ‘justiça social’ (direitos sociais
mediante a atuação positiva para a atenuação das desigualdades).” (Bernardo Gonçalves)
• Críticas ao conceito de igualdade material.

• A observação de André de Carvalho Ramos: “As duas facetas da igualdade (igualdade formal ou perante a lei e
igualdade material ou efetiva) são complementares e convivem em diversos diplomas normativos no mundo.”

• 4ª fase: igualdade com pluralidade.

• “temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser
diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que
reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as
desigualdades.” (Boaventura de Sousa Santos)
Igualdade como reconhecimento:
“6. No mundo contemporâneo, a igualdade se expressa particularmente em três
dimensões: a igualdade formal, que funciona como proteção contra a existência de
privilégios e tratamentos discriminatórios; a igualdade material, que corresponde às
demandas por redistribuição de poder, riqueza e bem estar social; e a igualdade como
reconhecimento, significando o respeito devido às minorias, sua identidade e suas
diferenças, sejam raciais, religiosas, sexuais ou quaisquer outras.
7. No caso da igualdade como reconhecimento, a injustiça a ser combatida não tem
natureza legal ou econômica, mas cultural ou simbólica. Ela decorre de modelos
sociais que excluem o diferente, rejeitam os “outros”, produzindo a dominação
cultural, o não reconhecimento ou mesmo o desprezo. Determinados grupos são
marginalizados em razão da sua identidade, suas origens, religião, aparência física ou
opção sexual como os negros, judeus, povos indígenas, ciganos, deficientes, mulheres,
homossexuais e transgêneros.
8. O remédio contra a discriminação e o preconceito envolve uma transformação
cultural capaz de criar um mundo aberto à diferença (“a difference-friendly world”), onde
a assimilação aos padrões culturais dominantes ou majoritários não seja o preço a ser
pago pelo mútuo respeito. Estas são palavras de Nancy Fraser, uma das principais
teóricas desse tema. A luta pelo reconhecimento não pretende dar a todos o mesmo
status por meio da eliminação dos fatores de distinção, mas pela superação dos
estereótipos e pela valorização da diferença. Nas palavras felizes de Boaventura Sousa
Santos: “As pessoas têm o direito de ser iguais quando a diferença as inferioriza, e o direito
a ser diferentes quando a igualdade as descaracteriza”.”

(Trecho das “anotações para o voto oral do Ministro Luís Roberto Barroso” no Recurso
Extraordinário n. 845.779)
 Conceitos e classificações:
• Eficácia horizontal do direito à igualdade (Delegado da PCRJ / Cespe / 2022).
• Histórico precedente quanto ao tema no âmbito do Supremo Tribunal Federal foi o “caso Air France”, em que se
reconhece expressamente a incidência do princípio da igualdade (isonomia) também nas relações entre particulares.
Prevaleceu o entendimento, na oportunidade, de que, “nosso sistema constitucional é contrário a tratamento
discriminatório entre pessoas que prestam serviços iguais a um empregador. (...) Em consequência, não pode uma empresa,
no Brasil, seja nacional ou estrangeira, desde que funcione, opere em território nacional, estabelecer discriminação
decorrente de nacionalidade para seus empregados, em regulamento de empresa, a tanto correspondendo o estatuto dos
servidores da empresa, tão só pela circunstância de não ser um nacional francês.” (RE 161.243, rel. min. Carlos Velloso,
voto do min. Néri da Silveira, j. 29-10-1996, 2ª T, DJ de 19-12-1997)

• Igualdade perante a lei vs. igualdade na lei.

• “(...) o princípio da isonomia – cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público – deve ser
considerado, em sua precípua função de obstar discriminações de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: a) a
igualdade na lei e b) o da igualdade perante a lei.
• A igualdade na lei – que opera numa fase de generalidade puramente abstrata – constitui exigência destinada ao
legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação
responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. (...)
• A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais
poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critério que ensejem tratamento
seletivo ou discriminatório.” (AI 360.461 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 6-12-2005, 2ª T, DJE de 28-3-2008) = Ingo
Sarlet; André de Carvalho Ramos; Marcelo Novelino; Bernardo Gonçalves; Flávia Bahia; Guilherme Peña.

• Discriminação indireta e teoria do impacto desproporcional (DPERJ / Banca própria / 2021).

 Igualdade como não submissão e o pensamento da Roberto Saba:

• Superação da dicotomia entre igualdade formal e material.

• Igualdade como não discriminação:

• Conceito individualista e liberal.
• Tratamento igual vs. tratamento idêntico.
• Distinções racionais, razoáveis, não arbitrárias e instrumentais (relação
entre meios e fins).
• “Propósito da legislação”.
• Categorias suspeitas e a presunção de inconstitucionalidade.
• Dimensão negativa do direito à igualdade.
• Doação de sangue por homens homossexuais e a decisão do STF na ADI n.
5.543 (8 de maio de 2020).
• Incompatibilidade com as ações afirmativas.

• Qual o objetivo declarado do concurso público? Meritocracia + impessoalidade.

• O exemplo da cortina nos processos seletivos para orquestras.

• Igualdade como não submissão:

• Análise estrutural dos indivíduos e das relações sociais.
• Acréscimo de dados sociológicos e históricos ao indivíduo.
 Igualdade como não submissão e o pensamento da Roberto Saba:

Roberto Saba faz a distinção entre 2 visões de igualdade. Primeiro, explica a IGUALDADE COMO NÃO
DISCRIMINAÇÃO. Mesmo aqui, "a igualdade (...) NÃO requer do Estado tratar a todas as pessoas do mesmo
modo.” É preciso distinguir “tratamento igual” de “tratamento idêntico”.
Para que haja um tratamento desigual, contudo, tomando como partida a igualdade como não discriminação,
“qualquer classificação deve ser razoável, não arbitrária e deve se apoiar sobre algum tipo de base de diferenciação
que tenha vinculação com o propósito da legislação, de maneira que todas as pessoas em similares circunstâncias
sejam tratadas de igual forma.” Ou seja, deve haver razoabilidade e racionalidade entre a distinção realizada e
um determinado fim buscado, numa análise de legitimidade entre “meios e fins”.
Contudo, um dos desafios que este sentido de interpretação individualista enfrenta é o estabelecimento de
ações afirmativas. Como justificar, por exemplo, ações afirmativas como as cotas (em especial as raciais) para
ingresso nas universidades, quando o objetivo do vestibular é selecionar os “melhores estudantes”?
Por isso, o autor passa a desenvolver “uma visão de igualdade mais sociológica que definirei de estrutural.” Uma
versão da igualdade “não mais como não discriminação, mas sim como NÃO SUBMISSÃO ou não exclusão”. Esta
leitura estrutural da igualdade não se vincula (embora não deva ser tida como mero oposto dela) à
irrazoabilidade instrumental do critério escolhido para realizar a distinção, mas entende que o que “a
igualdade perante a lei persegue é o objetivo de evitar a constituição ou a manutenção de grupos submetidos,
excluídos ou subjugados por outros grupos.” Em decorrência de alguma “prática sistemática de exclusão social,
econômica e, sobretudo, política. Segundo esta perspectiva, evitar a consolidação de um grupo excluído,
submetido ou subjugado é o que parece subjacente como fundamento do princípio da igualdade”.
Teoria Crítica da Raça:
O psicanalista Contardo Calligaris empreende a seguinte reflexão: "De onde
surge, em tantos brasileiros brancos bem intencionados, a convicção de viver em
uma democracia racial? Qual é a origem desse mito? A resposta não é difícil, diz
ele, o mito da democracia racial é fundado em uma sensação unilateral e branca
de conforto nas relações inter-raciais. Esse conforto não é uma invenção, ele
existe de fato, ele é efeito de uma posição dominante incontestada. Quando eu
digo incontestada, diz Calligaris, no que concerne à sociedade brasileira, quero
dizer que não é só uma posição dominante de fato - mais riqueza, mais poder -, é
mais do que isso, é uma posição dominante de fato, mas que vale como uma
posição de direito, ou seja, como efeito não da riqueza, mas de uma espécie de
hierarquia de castas. A desigualdade no Brasil é a expressão material de uma
organização hierárquica, ou seja, é a continuação da escravatura. Corrigir a
desigualdade que é herdeira direta, ou melhor, continuação da escravatura, diz
Calligaris, não significa corrigir os restos da escravatura, significa também
começar, finalmente, a aboli-la". Neste contexto, Calligaris conclui que: "Sonhar
com a continuação da pretensa democracia racial brasileira é aqui a expressão da
nostalgia de uma estrutura social que assegura, a tal ponto, o conforto de uma
posição branca dominante, que o branco e só ele pode se dar ao luxo de afirmar
que a raça não importa".

Caroline Lyrio Silva e Thula Pires - Teoria Crítica da Raça como referencial teórico
necessário para pensar a relação entre Direito e racismo no Brasil.
 Teoria Crítica da Raça no pensamento de Thula Pires:

• Conceito de raça como construção social:

• “O critério racial como unidade de análise, não é definido por um conceito biológico ou genético, mas como categoria socialmente
construída através da atribuição de determinadas características aos grupos minoritários – indicativas de subalternidade e inferioridade -
em contraposição ao padrão definido como dominante.”

• Direito como instrumento de controle social e manutenção de hierarquias: “o direito representa e reproduz as dinâmicas de opressão socialmente
existentes.”

• Abordagem interseccional (Kimberle Crenshaw).

• Cegueira da cor:
• “A cegueira da cor, assim como a defesa de uma perspectiva neutra, objetiva, imparcial e ahistórica da realidade levam, ao contrário, à
preservação das hierarquias raciais, de gênero, morais e sociais que se pretende superar.”

• Meritocracia:
• “O conceito de meritocracia, no mesmo sentido, vai forjar a ideia de que, em âmbito institucional principalmente, o critério de definição
dos papéis sociais seja o mérito. (...) Todas as questões envolvendo o processo seletivo e os critérios que informaram a definição dos tais
critérios objetivos são invisibilizadas e mais uma vez reforçada a crença na universalidade e neutralidade das sociedades modernas.”

• Mito da democracia racial:

• “Celebrado como símbolo nacional e sinônimo de assimilacionismo étnico e de convivência pacífica entre as raças, construiu uma aura de
falsa tolerância e igualdade que raramente permitiu ou permite que o racismo seja discutido em âmbito público, diferentemente do que
ocorreu nos EUA, onde houve uma realidade de embate explícito entre raças e de segregação explicitamente normativada.”
Racismo estrutural no pensamento de Silvio Almeida:
• Concepção individualista (p. 36 e ss.):
• Perspectiva do indivíduo.
• Fenômeno ético ou psicológico.
• Patologia ou anormalidade.
• Concepção frágil e limitada (estudo na década de 90 citado Djamila
Ribeiro).
• NÃO significa que os indivíduos não devam ser individualmente
responsabilizados!

• Concepção institucional (p. 37 e ss.):

• Importante avanço: “(...) o racismo não se resume a comportamentos
individuais, mas é tratado como o resultado do funcionamento das
instituições, que passam a atuar em uma dinâmica que confere, ainda que
indiretamente, desvantagens e privilégios com base na raça.” (p. 37-38).
• Instituições enquanto somatório de normas, padrões e técnicas de
controle de indivíduos.
• Instituições como resultado e como representação dos conflitos e lutas
sociais.
• Instituições são instrumentalizadas (hegemonizadas) por grupos (raciais)
para impor interesses políticos e econômicos
• Racismo como dinâmica de poder (poder como elemento central) e
dominação.
Racismo estrutural no pensamento de Silvio Almeida:
Concepção estrutural: Para o autor, “o racismo é uma decorrência da
própria estrutura social, ou seja, do modo ‘normal’ com que se constituem
as relações políticas, econômicas, jurídicas e até familiares, não sendo uma
patologia social e nem um desarranjo institucional. O racismo é
estrutural. Comportamentos individuais e processos institucionais são
derivados de uma sociedade cujo racismo é a regra e não a exceção.” (p.
50). Neste contexto, continua Silvio Almeida, “O racismo é um processo
político. Político porque, como processo sistêmico de discriminação que
influencia a organização da sociedade, depende de poder político; caso
contrário seria inviável a discriminação sistemática de grupos sociais
inteiros. Por isso, é absolutamente sem sentido a ideia de racismo reverso.
Há um grande equívoco nessa ideia porque membros de grupos raciais
minoritários podem até ser preconceituosos ou praticar discriminação, mas
não podem impor desvantagens sociais a membros de outros grupos
majoritários, seja direta, seja indiretamente.” (p. 53). Ademais, “Por ser
processo estrutural, o racismo é também processo histórico. Desse modo,
não se pode compreender o racismo apenas como derivação automática
dos sistemas econômico e político. A especificidade da dinâmica estrutural
do racismo está ligada às peculiaridades de cada formação social.” (p. 55).
 Ações afirmativas e a política de cotas étnico-raciais:
• Conceito de ações afirmativas: “As ações afirmativas consistem em um conjunto de diversas medidas, adotadas temporariamente* e com foco determinado,
que visa compensar a existência de uma situação de discriminação que políticas generalistas não conseguem eliminar, e objetivam a concretização do acesso a
bens e direitos diversos.” (André de Carvalho Ramos) = Marcelo Novelino.

• Sinônimo: discriminação positiva – TJSP / Vunesp / 2015 (discriminação reversa? DPEPE / Cespe / 2018).
• Dimensões da igualdade para André de Carvalho Ramos: “Há duas dimensões da igualdade. A primeira dimensão consiste na proibição de
discriminação indevida e, por isso, é denominada vedação de discriminação negativa. A segunda dimensão trata do dever de impor uma determinada
discriminação para a obtenção da igualdade efetiva, e por isso é denominada “discriminação positiva” (ou “ação afirmativa”).”

• Origem: Estados Unidos (separate but equal) e Índia (castas).

• *Temporariedade (exceção):
• “(...) a adoção de ações afirmativas, em geral, deve ter um prazo de duração (temporariedade), devendo tais políticas ser extintas quando
atingidos os seus objetivos. No entanto, a observância desse critério não será cabível em hipóteses específicas, tais como a de políticas positivas
desenvolvidas em relação a grupos indígenas ou pessoas com deficiência.” (Marcelo Novelino) = Nathalia Masson.

• Fundamentos favoráveis em provas discursivas (ex: Caso Magazine Luiza):

• Igualdade material.
• Jurisprudência pacífica do STF:
• Constitucionalidade do sistema de cotas raciais em concursos públicos (ADC 41 - Info 868).
• Constitucionalidade do PROUNI (ADI 3.330 - Info 664).
• Constitucionalidade do sistema de cotas em universidades com critério étnico-racial (ADPF 186 - Info 663).
• Estatuto da Igualdade Racial (art. 4º) e Convenção Interamericana contra o Racismo (art. 5º).
• Justiça distributiva de John Rawls.
 Ondas do feminismo:
“Visto como pensamento da diferença, o feminismo
aparece como um grande revisor da história. As
relações entre feminismo e história são ricas, múltiplas
e cheias de caminhos. O feminismo tem mostrado
como a história, seguindo alguns interesses, apagou a
mulher de suas páginas, fazendo com que ela
aparecesse apenas como um outro do homem. Imagens
onde a mulher aparece ‘produtivamente’ são
simplesmente esquecidas. Mas uma das coisas que o
feminismo nos mostra é que a história não é o destino,
assim como o corpo também não o é.”
(BENDA, Laura Rodrigues. O feminismo como epistemologia da
diferença. Disponível em:
http://www.justificando.com/2018/06/28/o-feminismo-como-epi
stemologia-da-diferenca/)

Atenção! Tema de predileção da examinadora da DPERJ

Renata Tavares (“Entre la libertad y la igualdad: aportes
de las teorias queer en la agenda del movimento
feminista”).
 Ondas do feminismo:
• 1ª onda do feminismo:
• Final do século XIX e começo do século XX.
• Estados Unidos, Canadá e parte da Europa.
• Direitos civis (ex: igualdade perante a lei) e políticos (“sufragistas”).
• Mulheres casadas no Código Civil de 1916: relativamente incapazes (até 1962).
• Voto feminino no Brasil: Código Eleitoral de 1932 (constitucionalizado em 1934).
• Mulheres brancas e de classe média.

• 2ª onda do feminismo:
• A partir da década de 1960.
• Movimento hippie, guerra do Vietnã, ditaduras na América Latina, etc.
• Combate à violência de gênero.
• Direitos sexuais e reprodutivos, etc.
• Simone de Beauvoir (“O Segundo Sexo”) de 1949: “Não se nasce mulher, torna-se”.
• Gênero como construção social.
• Gênero vs. Sexo.
• “Revolução sexual” e o desenvolvimento da pílula.

• 3ª onda do feminismo:
• Décadas de 1980 e 1990.
• Reconhecimento de diversas identidades femininas.
 Feminismo interamericano e a jurisprudência da Corte IDH:

• Caso Campo Algodoeiro (González e outras vs. México):

• Primeira vez em que a Corte IDH analisou um caso envolvendo situação de
violência estrutural de gênero.
• “O adjetivo estrutural significa, aqui, a difusão da violência cometida contra
mulheres”. (Caio Paiva)
• Primeira vez em que um tribunal internacional reconheceu a existência de
“feminicídio” como crime.
• Competência da Corte IDH para analisar violações a respeito da Convenção de
Belém do Pará.
• Caso Márcia Barbosa (Barbosa de Souza e outros vs. Brasil) – 2021.
• Aplicação indevida da imunidade parlamentar (Deputado Estadual).
• Ausência de perspectiva de gênero: utilização de estereótipos de gênero nas
investigações e no processo.
• “durante toda a investigação e o processo penal, o comportamento e a
sexualidade de Márcia Barbosa passaram a ser um tema de especial atenção,
provocando a construção de uma imagem de Márcia como geradora ou
merecedora do ocorrido e desviando o foco das investigações por meio de
estereótipos relacionados com aspectos de sua vida pessoal, que, por sua vez,
foram utilizados como fatos relevantes para o próprio processo.”