Economia Aplicada ao

Direito
Unidade 2 – Estado e Economia
GRAU, EROS ROBERTO. A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 (INTERPRETAÇÃO E
CRÍTICA). 3. ED. SÃO PAULO: MALHEIROS, 1997. CAPÍTULOS 1, 2 E 3.
Unidade 2 – Estado e Economia
◦2.1 - A intervenção econômica do Estado e sua função social.

◦2.2 - A ordem econômica na Constituição Federal.

◦2.3 - Aspectos jurídicos da intervenção do Estado na economia.

Eros Roberto Grau
◦ Jurista, advogado e magistrado brasileiro nascido em Santa
Maria/RS;
◦ Formado em Direito pela Universidade Presbiteriana
Mackenzie;
◦ Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP);
◦ Professor Titular do Departamento de Direito Econômico da
Faculdade de Direito da USP [de 1990 a 2009];
◦ Membro da Academia Paulista de Letras - desde setembro
de 2011;
◦ Ministro do Supremo Tribunal Federal -de junho de 2004 a
julho de 2010.
2.1 - A intervenção
econômica do Estado e
sua função social.
GRAU, EROS ROBERTO. A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
(INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA). 3. ED. SÃO PAULO: MALHEIROS, 1997. CAPÍTULO
1.
Sumário
◦O Estado Moderno e a suas funções;
◦O Mercado, enquanto instituição jurídica;
◦A Constituição Formal;
◦Neoliberalismo;
◦Globalização;
 O Estado moderno
◦Segundo Norbert Elias o Estado Moderno surge como Estado
burguês, em seu sentido histórico;
◦A sociedade moderna caracterizou-se, permitindo o
aparecimento do Estado Moderno, pela:
◦ Divisão do trabalho na sociedade moderna;
◦ Monopolização da violência física;
◦ Monopolização das armas e do poder militar;
◦ Monopolização da tributação;
◦Na monarquia absoluta o governo consistia em um monopólio
pessoal de um único indivíduo;
◦Com a emergência do Terceiro Estado, a burguesia operou a
transformação dos monopólios pessoais em monopólios
públicos, no sentido institucional.
 O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦ Na passagem do século XIX ao XX, ao Estado atribuía-se, fundamentalmente a função de direito e
segurança;
◦ Não se admitia que o Estado interferisse na “ordem natural” da economia, ainda que fosse dever
deste a defesa da propriedade;
◦ Partia-se da pressuposição que Estado e sociedade existissem separadamente um do outro;
◦ O Estado moderno nasce sob a vocação de atuar no campo econômico, porém sua atuação passa por
alterações ao longo do tempo;
◦ Inicialmente volta-se à constituição e à preservação do modo de produção social capitalista,
posteriormente à substituição e compensação do mercado.
O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦Identifica-se então, 4 categorias de atividade estatal:
◦Constituir e Preservar;

◦Complementar;

◦Substituir;

◦Compensar.
 O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦Constituir e Preservar:
◦ O Estado garante o sistema de direito civil, com as instituições básicas da propriedade e da
liberdade de contratar;
◦ Protege o sistema de mercado contra efeitos secundários autodestrutíveis: jornada especial
de trabalho, legislação antitruste, estabilização do sistema monetário;
◦ Assegura as premissas da produção dentro da economia global - tais como educação,
transportes e comunicações;
◦ Promove a capacidade da economia nacional para competir internacionalmente - política
comercial e aduaneira;
◦ Se reproduz mediante a conservação da integridade nacional, no exterior com meios
militares e, no interior, mediante a eliminação paramilitar dos inimigos do sistema.
O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦Complementar:
◦Para complementar o mercado, o sistema jurídico é adequado a novas
formas de organização empresarial, de concorrência e de
financiamento;
◦Atua, por exemplo, na criação de novas instituições no direito bancário
e empresarial e da manipulação do sistema fiscal;
◦Porém, sem conturbar a dinâmica do processo de acumulação.
 O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦Substituir:
◦ Tendo em vista a substituição do mercado, em reação frente a debilidade das forças
motrizes econômicas, reativa a fluência do processo de acumulação, que já não resta,
então, abandonado a sua própria dinâmica, criando novas situações econômicas;

◦ Seja proporcionando ou melhorando possibilidades de inversão - demanda estatal de

bens de uso improdutivo seja através da criação de novas formas de produzir
mais-valia - organização estatal do progresso técnico-científico, qualificação
profissional dos trabalhadores;
O Estado (do século XIX para o século
XX)
◦Compensar:
◦ Compensa disfunções do processo de acumulação, que se manifestam no
seio de certas parcelas do capital, da classe operária ou de outros grupos
organizados, produtoras de reações que se procuram impor pelas vias
políticas;
◦ Danos ecológicos: assegura, através de políticas estruturais, a capacidade de
sobrevivência de setores ameaçados;
◦ Mineração e economia agrícola: de outro lado, implementa regulações e
intervenções reclamadas pelos sindicatos e pelos partidos reformistas,
tendo em vista a melhoria da situação social dos trabalhadores - os "gastos
sociais" e o "consumo social".
Imperfeições do liberalismo
◦Na passagem do século XIX ao século XX, evidenciaram-se as
imperfeições do liberalismo:
◦ Surgimento de monopólios;
◦ Advento de crises econômicas;
◦ Exacerbamento do conflito capital x trabalho.
◦Estas imperfeições associadas à incapacidade de
autorregulação dos mercados, conduziram à atribuição de
novas funções ao Estado.
◦O poder econômico se contrapôs à idealização de liberdade,
igualdade e fraternidade.
Imperfeições do liberalismo
◦Tobias Barreto observa:
◦ “Liberdade, igualdade e fraternidade, três palavras que se espantam de se
acharem unidas, porque significam três coisas reciprocamente estranhas e
contraditórias, principalmente as duas primeira”;

◦Fica evidente que a sociedade capitalista não as podia realizar, e de

fato não as realizou.
Estado agente regulador da economia
◦Evidente a inviabilidade do capitalismo liberal, o Estado, cuja
penetração na esfera econômica já se manifestava na instituição
do monopólio estatal da emissão de moeda - poder emissor, na
consagração do poder de polícia e, após, nas codificações, bem
assim na ampliação do escopo dos serviços públicos, assume
nitidamente o papel de agente regulador da economia;

◦A própria constituição do modo de produção capitalista dependeu

da ação estatal. Em outros termos, não existiria o capitalismo sem
que o Estado cumprisse a sua parte, desenvolvendo vigorosa
atividade econômica, no campo dos serviços públicos;
Estado agente regulador da economia
◦O Estado desempenha, marcadamente, função de
integração capitalista como prestador do serviço de
transporte público de carga - aí a constituição do sistema
de transporte ferroviário e, após, marítimo;

◦Cabe relembrar também o papel do Estado na área da

saúde, instalando, na primeira metade do século XIX,
verdadeiras oficinas de controle de qualidade da
mercadoria trabalho;
Estado agente regulador da economia
◦No correr do século XX a extensão de suas funções manifesta-se como
exigência do processo de acumulação de capital, redobrada quando a
realização do desenvolvimento é erigida à condição de ideal social;

◦Há evidente conexão entre a tendência à acumulação de capital e a

extensão das funções do Estado, tornando-se a ação pública condição
necessária do desenvolvimento econômico.

◦A ampliação do Estado-aparato e do Estado-ordenamento germina

nesse clima, no qual se reafirma a vocação do direito para a defesa da
propriedade: o espírito das leis, como observa Linguet, é a propriedade;
Estado agente regulador da economia
◦A busca do desenvolvimento, ademais, impunha a formalização
de uma aliança entre o setor privado - isto é, a burguesia -e o
setor público, este a serviço daquele;

◦De outra parte, o capitalismo, inicialmente "ordenado" no

interesse de cada Estado, vai à busca de uma "ordenação
internacional" - a ordem econômica internacional - que enseja
aos Estados desenvolvidos recolher nos subdesenvolvidos as
parcelas de mais-valia já não coletáveis internamente de modo
intenso.
 O mercado
◦O mercado é uma instituição jurídica.
◦De maneira mais precisa: os mercados são instituições jurídicas;
◦Avelãs Nunes define o mercado como:
◦ "uma instituição social, um produto da história, uma criação histórica da
humanidade (correspondente a determinadas circunstâncias econômicas, sociais,
políticas e ideológicas), que veio servir (e serve) os interesses de uns (mas não
os interesses de todos), uma instituição política destinada a regular e a
manter determinadas estruturas de poder que asseguram a prevalência dos
interesses de certos grupos sobre os interesses de outros grupos sociais".
 O mercado
◦Natalino Irti, expõe:
◦ O mercado não é uma instituição espontânea, natural - não é um locus naturalis -
mas uma instituição que nasce graças a determinadas reformas institucionais,
operando com fundamento em normas jurídicas que o regulam, o limitam, o
conformam; é um locus artificialis;
◦ O mercado é uma ordem, no sentido de regularidade e previsibilidade de
comportamentos, cujo funcionamento pressupõe a obediência, pelos agentes que
nele atuam, de determinadas condutas. Essa uniformidade de condutas permite a
cada um desses agentes desenvolver cálculos que irão informar as decisões a
serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do mercado.
O mercado
◦Segundo Antonio Baldassarre:
◦A exigência de um sistema de normas jurídicas uniformes e de
um sistema de decisões políticas integrado em relação a
determinado território é essencial para o funcionamento e o
desenvolvimento dos mercados, ou, de modo mais geral, da
sociedade civil, isto é, da coletividade que participa da
distribuição dos bens e das oportunidades que nascem dos
mercados;
O mercado
◦Em essência:
◦A sociedade capitalista é essencialmente jurídica e nela o direito
atua como mediação específica e necessária das relações de
produção que lhe são próprias;
◦Essas relações de produção não poderiam estabelecer-se, nem
poderiam reproduzir-se sem a forma do direito positivo, direito
posto pelo Estado;
◦Este direito posto pelo Estado surge para disciplinar os mercados,
de modo que se pode dizer que ele se presta a permitir a fluência
da circulação mercantil, para domesticar os determinismos
econômicos.
Calculabilidade e previsibilidade
◦Sem a calculabilidade e a previsibilidade instaladas pelo direito
moderno o mercado não poderia existir;
◦Weber considera que:
◦ As exigências de calculabilidade e confiança no funcionamento da ordem
jurídica e na administração constituem uma exigência vital do capitalismo
racional; o capitalismo industrial depende da possibilidade de previsões
seguras - deve poder contar com estabilidade, segurança e objetividade no
funcionamento da ordem jurídica e no caráter racional e, em princípio,
previsível das leis e da administração.
Calculabilidade e previsibilidade
◦Em outras palavras Hermann Heller afirma:
◦ Com o desenvolvimento da divisão do trabalho e das trocas, impõe-se a segurança das
trocas que no seu todo se identifica com aquilo que o jurista costuma chamar certeza do
direito;
◦ A segurança das trocas ou certeza do direito tornaram-se possíveis em decorrência de uma
notável calculabilidade e previsibilidade das relações sociais, que se tornam realizáveis
somente se as relações sociais, e sobretudo as econômicas, forem reguladas de modo
crescente por um único ordenamento, ou seja, emanado de um único ponto equidistante;
◦ O resultado final, ainda que não definitivo, desse processo de racionalização social é o
moderno Estado de direito, nascido substancialmente de uma legislação sempre mais
ampla, com a consequente consciente imposição de regras de comportamento social que
excluem a autotutela em um âmbito sempre mais vasto de pessoas e coisas, em opção por
uma normatividade e execução centralizadas.
Calculabilidade e previsibilidade
◦Avelãs Nunes afirma que a intervenção do Estado na vida
econômica é um redutor de riscos tanto para os indivíduos quanto
para as empresas, identificando-se, em termos econômicos, com
um princípio de segurança:
◦ "a intervenção do Estado não poderá entender-se, com efeito, como uma limitação ou um
desvio imposto aos próprios objetivos das empresas (particularmente das grandes
empresas), mas antes como uma diminuição de riscos e uma garantia de segurança maior
na prossecução dos fins últimos da acumulação capitalista".
O mercado
◦ O mercado, cabe reforçar, é uma instituição jurídica constituída pelo
direito positivo, o direito posto pelo Estado moderno.
◦
◦ Ao final do século XVIII, toma forma como projeto político e social e
serve ao tipo de sociedade que os liberais desejavam instaurar.
◦
◦ O mercado se desdobra: sem deixar de referir os lugares que
designamos como mercado e feira, assume o caráter de ideia, lógica
que reagrupa uma série de atos, de fatos e de objetos;
O mercado
◦ Mercado deixa então de significar exclusivamente o lugar no
qual são praticadas relações de troca, passando a expressar um
projeto político, como princípio de organização social;
◦
◦ A consistência do mercado é função da segurança e certeza
jurídicas que essa institucionalização instala, permitindo a
previsibilidade de comportamentos e o cálculo econômico.
 Funções de legitimação e repressão
◦Paralelamente ao desempenho da função de integração e
modernização capitalista, originariamente referida como de
acumulação, o Estado implementa duas outras, a de legitimação e a de
repressão;
◦
◦No exercício da função de legitimação o Estado pretende atribuir ao
sistema capitalista e à sua ordem política o reconhecimento de que
sejam corretos e justos;
Funções de legitimação e repressão
◦O Estado promove a mediação de conflitos de classe,
dá sustentação à hegemonia do capital;
◦
◦ Atuando como agente unificador de uma sociedade
economicamente dividida e, ademais, fragmentada em
grupos de interesses adversos.
Constituição formal
◦A Constituição formal, em especial enquanto concebida como
meramente programática - continente de normas que não são normas
jurídicas, na medida em que define direitos que não garante, na medida
em que esses direitos só assumem eficácia plena quando
implementados pelo legislador ordinário ou por ato do Executivo -,
consubstancia um instrumento retórico de dominação.

◦Porque esse é o seu perfil, ela se transforma em mito.

Constituição formal
Constituição formal
◦ As Constituições formais inúmeras vezes consubstanciam modalidade exemplar
de mito moderno. Por um lado, instalam no seio da coletividade a convicção de
que se vive sob a égide do Estado de Direito: se a Constituição, documento
formal, existe, temos instituído o regime do Estado de Direito;
◦
◦ Por outro - sobretudo a partir do instante em que, tocadas por um gesto de
brilhantismo invulgar, a burguesia faz incluir nela um capítulo atinente aos
direitos econômicos e sociais - funcionam como anteparo às expansões da
sociedade, amortecida naquilo que seria expressão de sua ânsia de buscar a
realização de aspirações econômicas e sociais;
Constituição formal
◦ A Constituição, então, instaura o 'Estado Social' e passa a ser exaustivamente
'consumida' pela sociedade. Pouco importa que suas disposições tenham
caráter programático, contemplem direitos não juridicamente exequíveis, isto
é, não garantidos;
◦
◦ A Constituição, assim - isto é, o documento formal denominado 'Constituição'
-, desnuda-se como instrumento de dominação ideológica;
◦
◦ Não importando que os direitos econômicos e sociais nela instituídos não se
realizem em relação a cada qual, se cada qual pode se refestelar no júbilo de
viver sob a égide da Constituição.
A sociedade brasileira
◦Em relação à sociedade brasileira, observa-se que:
◦ No que tange às arrecadações tributárias, decorrem, basicamente,
da imposição de tributos indiretos regressivos. A carga tributária
não é relativamente tão elevada, como se tem afirmado
(geralmente por ignorância, mas também por má-fé, em alguns
casos), mas acentuadamente regressiva.
◦
◦ O trabalho é muito mais vigorosamente tributado do que o capital.
A sociedade brasileira
◦ No que respeita à redefinição do papel do Estado, reclama a identificação de setores
indevida e injustificadamente, do ponto de vista social, atribuídos ao setor privado - aqui
as áreas da educação e da saúde - bem assim de outros nos quais vem ele atuando, como
agente econômico, também do ponto de vista social, injustificada e indevidamente;
◦
◦ É desde essas verificações que se haveria de orientar a política de privatização das
empresas estatais. A política neoliberal também nessa matéria implementada é
incompatível com os fundamentos do Brasil, afirmados no art. 3a da Constituição de
1988;

◦ Assim, os programas de governo deste e daquele Presidente da República é que devem

ser adaptados à Constituição, e não o inverso. A incompatibilidade entre qualquer deles
e o modelo econômico por ela definido consubstancia situação de inconstitucionalidade;
A sociedade brasileira
◦ O Empreendedorismo estatal:
◦ Note-se que no Brasil os empresários nacionais e estrangeiros não assumiram o papel
de inovadores, arcando com as responsabilidades disso decorrentes. Paradoxalmente,
foi sempre o Estado que, entre nós, promoveu, suportando o seu custo, inovações
empresariais;
◦
◦ Neste sentido, o Estado brasileiro caracterizou-se como "schumpeteriano“;
◦
◦ Por exemplo, os movimentos de criação de empresas estatais no governo Getúlio
(década de 40 do século passado) e durante a ditadura militar (segunda metade da
década de 60), além do desenvolvimentismo do governo Juscelino Kubitschek e do
papel do BNDES e de outras agências e sociedades governamentais, como a EMBRAPA;
A sociedade brasileira
◦ Incompatibilidade do Neoliberalismo com nossa constituição:
◦ A substituição do modelo de economia de bem-estar, consagrado na Constituição de
1988, por outro, neoliberal, não poderá ser efetivada sem a prévia alteração dos
preceitos contidos nela;
◦
◦ À luz dessa verificação cabe cogitarmos da relação de compatibilidade ou
incompatibilidade entre a Constituição de 1988 e o programa de governo neoliberal
introduzido por Collor e retomado por Fernando Henrique; a semelhança entre as
propostas de reforma constitucional de ambos ainda não foi suficientemente analisada.
O neoliberalismo
◦ Perry Anderson, ao fazer um balanço do neoliberalismo, conclui:
◦ "Economicamente, o neoliberalismo fracassou, não conseguindo nenhuma revitalização
básica do capitalismo avançado. Socialmente, ao contrário, o neoliberalismo conseguiu
muitos dos seus objetivos, criando sociedades marcadamente mais desiguais, embora não
tão desestatizadas como queria. Política e ideologicamente, todavia, o neoliberalismo
alcançou êxito num grau com o qual seus fundadores provavelmente jamais sonharam,
disseminando a simples ideia de que não há alternativas para os seus princípios, que todos,
seja confessando ou negando, têm de adaptar-se a suas normas“;
◦ O fato é que a apologia ideológica do mercado é produzida em função
exclusivamente do interesse do investidor, que é o de baixar os custos que
oneram a empresa (os salários, os tributos e as cargas sociais).
O neoliberalismo
◦ Perry Anderson observa ainda que:
◦
◦ A estabilidade monetária deveria ser a meta suprema de qualquer governo. Para
isso seria necessária uma disciplina orçamentária, com a contenção dos gastos com
bem-estar, e a restauração da taxa 'natural' de desemprego, ou seja, a criação de
um exército de reserva de trabalho para quebrar os sindicatos. Ademais, reformas
fiscais eram imprescindíveis, para incentivar os agentes econômicos, então às voltas
com uma estagflação, resultado direto dos legados combinados de Keynes, ou seja,
a intervenção anticíclica e a redistribuição social, as quais haviam tão
desastrosamente deformado o curso normal da acumulação e do livre mercado.
O declínio do neoliberalismo
◦ Altas taxas de desemprego, a crescente insegurança e precariedade das novas
formas de ocupação, a exclusão social, deixam suas marcas em todos os cantos,
inclusive na Europa.
◦ A economia capitalista apresenta:
◦ Taxas de crescimento desanimadoras;
◦ Taxas de investimento empresarial extremamente reduzidas;
◦ Apenas os mercados financeiros prosperam, aproveitando-se ainda dos efeitos da
desregulamentação, que permitiram, graças à fantástica mobilidade de capitais
entre diferentes praças, uma crescente velocidade de inovação financeira,
sustentando elevadas taxas de valorização dos ativos e facilitando as fusões e
aquisições de empresas em todos os setores;
O declínio do neoliberalismo
◦ O movimento de centralização do capital produtivo em escala mundial dá lugar a
duas consequências relevantes:
◦ Surtos intensos de reorganização e redução de custos, com efeitos negativos sobre o emprego;

◦ Com esse panorama contrasta a "era dourada" dos trinta anos posteriores à II
Guerra, quando vivemos um tempo mais próspero, caracterizado por altas taxas
de crescimento do produto e incrementos da produtividade, elevação dos
salários reais, reduzidas taxas de desemprego, ampliação do consumo de massa e
criação de abrangentes sistemas de proteção ao bem-estar dos trabalhadores e
dos cidadãos.
O declínio do neoliberalismo
O Estado é transformado no grande vilão e a receita passada é:
◦ Desregulamentação dos mercados domésticos e eliminação das barreiras à
entrada e saída de capital-dinheiro:
◦ Para os mercados de bens, submissão das empresas à concorrência global,
eliminando-se os resquícios do protecionismo e de quaisquer políticas
deliberadas de fomento;
◦ Para os mercados de trabalho, flexibilização e remoção das cláusulas sociais.
Globalização
◦ A globalização é um fato histórico; o neoliberalismo, uma ideologia;
◦ A "globalização" decorre da terceira Revolução Industrial - informática,
microeletrônica e telecomunicações -, realizando-se como "globalização financeira“;
◦ Com isso pode-se afirmar que:
◦ Não há uma relação necessária entre globalização e neoliberalismo;
◦ Outras fossem as condições político-sociais, a globalização poderia conviver com outras ideologias que se
tornassem hegemônicas;
◦ Há marcante contradição entre o neoliberalismo - que exclui, marginaliza - e a
democracia, que supõe o acesso de um número cada vez maior de cidadãos aos
bens sociais;
◦ Por isso dizemos que a racionalidade econômica do neoliberalismo já elegeu seu
principal inimigo: o Estado Democrático de Direito.
2.1 - A intervenção
econômica do Estado e
sua função social.
GRAU, EROS ROBERTO. A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
(INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA). 3. ED. SÃO PAULO: MALHEIROS, 1997. CAPÍTULO
1.
2.2 - A ordem econômica na Constituição
Federal.
2.3 - Aspectos jurídicos da intervenção do
Estado na economia.
GRAU, EROS ROBERTO. A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
(INTERPRETAÇÃO E CRÍTICA). 3. ED. SÃO PAULO: MALHEIROS, 1997. CAPÍTULOS
2 E 3.