17/04/13 Envio | Revista dos Tribunais

O PRINCÍPIO DE IGUALDADE E A
REESTRUTURAÇÃO PRODUTIVA

O PRINCÍPIO DE IGUALDADE E A REESTRUTURAÇÃO PRODUTIVA

Revista de Direito do Trabalho | vol. 120 | p. 25 | Out / 2005
Doutrinas Essenciais de Direito do Trabalho e da Seguridade Social | vol. 3 | p. 1287 | Set /
2012DTR\2005\682
Arion Sayão Romita

Área do Direito: Geral

Sumário:

1.A desigualdade - 2.A diferença entre homens e mulheres no mundo do trabalho. A

reestruturação produtiva - 3.A necessária reação contra a desigualdade de gênero no trabalho -
4.O princípio de igualdade e a vedação da discriminação de gênero

1. A desigualdade
Homens e mulheres são desiguais. São diferentes.
No início do século XX, quando se discutia na França a igualdade entre homens e mulheres, certo
orador, na Assembléia Nacional, manifestava-se contrariamente ao pleito feminino de
reconhecimento da igualdade entre os sexos, afirmando serem eles diferentes. Um deputado, no
plenário, levantou-se e bradou: Et vive la difference!
Sim, viva a diferença! Homens e mulheres são diferentes, do ponto de vista biológico e genético.
Ainda bem. Se todos os seres humanos fossem iguais, estaria comprometida a própria reprodução
da espécie...
Uma análise da composição do cromossomo X - o cromossomo sexual feminino - divulgada na
revista britânica Nature, uma das bíblias da ciência no mundo, revelou que nas linhas da seqüência
de milhares de bases que compõem o X, encontram-se informações que explicam algumas das
diferenças entre mulheres e homens. Enquanto os homens têm um cromossomo X e outro Y, as
mulheres têm um par de X. Mas o X dos homens é muito diferente do das mulheres. Em termos
práticos, chega-se à conclusão de que não existe um genoma humano, mas sim um genoma do
homem e outro da mulher.
Enquanto o cromossomo X, ao longo da evolução iniciada há 300 milhões de anos, manteve sua
integridade, o Y perdeu tamanho e poder, tornando-se mera sombra de sua antiga forma. O Y
mantém menos de cem genes ativos, enquanto o X contém mais de mil e é capaz de distribuí-los
de forma mais complexa nas mulheres. O genoma da mulher tornou-se, em conseqüência,
significativamente diferente do masculino.
O estudo do cromossomo X demonstrou a complexidade das combinações genéticas e ajudou a
compreender a vulnerabilidade do homem a muitas doenças. Enquanto as duas cópias do X na
mulher podem compensar os defeitos, os homens ficam mais vulneráveis a doenças associadas a
falhas no X, que é mais complexo que o atrofiado Y. Entre as doenças associadas a falhas no X
estão retardo mental, hemofilia, distrofia muscular, autismo, dislexia, além de problemas como
daltonismo, lábio leporino e hiperatividade. Alguns desses distúrbios são exclusivamente
masculinos, como o daltonismo e a hemofilia. As mulheres podem passar a seus filhos a falha
genética geradora desses problemas, mas estão protegidas contra ela.
Supunha-se que uma das duas cópias do X na mulher se mantinha desativada, porém a pesquisa
mostrou que só 65% dos genes são desativados. Os demais podem estar ativados em algumas
situações, o que explicaria algumas diferenças entre os sexos não relacionadas com hormônios.
Diferenças físicas e emocionais entre os sexos podem ter origem genética.
Há diferença também entre o cérebro do homem e o da mulher. Anatomicamente, o cérebro
feminino é de 10% a 15% menor do que o masculino e também mais leve. Tem cerca de 4 bilhões
de neurônios a menos do que o masculino, mas estes fatos não autorizam a conclusão de que a
mulher seja menos inteligente do que o homem. O tamanho do cérebro não tem relação com a
inteligência. Doenças degenerativas, como por exemplo o mal de Alzheimer tampouco refletem a
perda de neurônios e sim a perda de sinapses, ou seja, as conexões entre neurônios. Não é o
número bruto de sinapses que importa, mas ter as sinapses certas. É a qualidade, e não a
quantidade que realmente importa.

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Há também diferenças em determinadas regiões do cérebro. No hipotálamo, região que participa do

controle do sistema hormonal e interfere no comportamento sexual e na reprodução, os núcleos
neuronais são bem maiores nas mulheres do que nos homens. Nos hemisférios cerebrais também se
notam diferenças. Cada hemisfério tem funções específicas. O direito trata das informações
espaciais, o esquerdo da linguagem verbal. O cérebro dos homens funcionaria de maneira mais
assimétrica, isto é, um lado assimila as informações sem precisar enviá-las ao outro hemisfério, o
que daria a eles maior capacidade espacial. O das mulheres seria simétrico, o que lhes confere
maior capacidade verbal. 1
Estas características só se tornam efetivas, porém, no ambiente em que o indivíduo atua. A
questão cultural pesa, sem sombra de dúvida. O ser humano não depende só da biologia. A
cultura, a educação e outros fatores fazem com que as diferenças só possam ser analisadas
individualmente. Elas vão muito além do gênero e explicam a diversidade que faz com que cada um
de nós - homem ou mulher - seja um ser irrepetível.
Conhecer as diferenças constitui um tópico fundamental no combate às desigualdades
desarrazoadas. Há desigualdades necessárias e inevitáveis, como as que derivam da maternidade,
embora neste caso se leve em conta que o destinatário da proteção especial não seja
propriamente a mulher e, sim o filho, privilegiando-se o interesse familiar e social. Ainda não há,
porém, na prática, igualdade de tratamento entre homens e mulheres no mundo do trabalho. Falar
em igualdade de tratamento significa superar as diferenças de gênero e afirmar o primado da
dignidade humana.
Fala-se em igualdade de direitos entre homens e mulheres. Caberia falar também em igualdade de
deveres? O serviço militar deveria ser obrigatório também para as mulheres? É uma questão a ser
debatida. Nada de absurdo existe nesta comparação, porque já há muito tempo existem mulheres
militares nas três forças armadas, além do corpo de bombeiros e da polícia militar.
2. A diferença entre homens e mulheres no mundo do trabalho. A reestruturação
produtiva
Infelizmente, tem razão Ana Virgínia Moreira Gomes quando afirma que "a mulher ainda ocupa lugar
secundário no mercado de trabalho". 2 Melhor seria que os estudiosos pudessem afirmar o
contrário, ou seja, que a mulher ocupa no mercado de trabalho posição equivalente à do homem.
A posição secundária da mulher no mercado de trabalho é histórica e acompanha a evolução dos
métodos produtivos do capitalismo. A questão social típica deste modo de produção tem como
primeiro episódio importante o problema gerado pela condição das mulheres e dos menores no
trabalho. Foi neste ponto que os partidários do intervencionismo estatal encontraram a brecha no
liberalismo econômico e no individualismo jurídico que lhes permitiu a edição de normas
protecionistas, porquanto se tratava de pessoas relativamente incapazes, à luz do direito positivo.
É certo que, de início, a intervenção se fazia de modo indireto, muitas vezes apelando para
emoção, ao falar de moralidade, promiscuidade, prostituição, saúde, etc., em vez de denunciar
claramente o regime de exploração e de desigualdade, ao evidenciar os inconvenientes do livre
jogo da oferta e da procura de mão de obra mais barata. Mulheres (e crianças também) eram
dóceis, mais fáceis de manobrar, fragilizadas no aspecto da reivindicação trabalhista, infensas à
organização coletiva e sindical, como observa com acerto Lucien François. 3
As garantias iniciais não perderam ainda sua significação, pois não se pode asseverar que elas não
seriam adotadas numa situação de igualdade de direitos entre homens e mulheres. Direitos iguais
nem sempre produzem os mesmos efeitos quando diferem seus titulares, adverte Jean-Michel
Servais, que lembra a peculiar situação da mulher, incumbida do cuidado e da educação dos filhos
e do trabalho no lar. A sobrecarga de trabalho seria razão suficiente para proibir o trabalho
noturno das mulheres e para favorecê-las na organização do tempo de trabalho. As
responsabilidades familiares incumbem naturalmente à mulher. Na verdade, é irrecusável que, no
atual estágio de evolução da civilização ocidental, estas funções cabem de fato, ainda, à mulher,
a justificar a adoção de normas especiais enquanto perdurar esta situação. Diz o autor citado:
"Neste campo, os costumes devem mudar antes da lei". 4
A revolução tecnológica, fruto da terceira revolução industrial, acompanhada do processo de
globalização da economia, em nada alterou o panorama acima descrito e, de certa forma, o
agravou.
A terceira revolução industrial - dita revolução tecnológica - resultante da introdução da
informática, da robótica e das telecomunicações nos métodos de organização do trabalho,
acarreta a superação dos processos de produção baseados no taylorismo e no fordismo.
Taylor introduziu na indústria o conceito de eficiência no processo econômico. Fazendo uso do
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cronômetro, eliminou do trabalho os tempos mortos que o retardam. A tarefa de cada trabalhador
é dividida nos menores componentes operacionais visivelmente identificáveis. Cada componente é
medido para apurar o menor tempo atingível sob condições de desempenho ótimas. O trabalho do
operário é um trabalho de mera execução.
O taylorismo caracteriza-se por um nítida separação entre a concepção (organização) das tarefas
e sua execução. O homem não passa de uma engrenagem no sistema complexo dominado pela
máquina. A parcelização das tarefas e um estrito controle do trabalho constituem os elementos
fundamentais da organização científica do trabalho.
Ford lançou a produção em série e implantou a estandardização das peças que compõem o
conjunto. A fim de acelerar o ritmo de trabalho, adotou a esteira móvel, que apresenta ao operário
os elementos necessários ao seu trabalho no instante em que são exigidos. As vantagens em
ganhos são evidentes, mas os inconvenientes estão à vista: o caráter parcelado do trabalho se
acentua e o operário fica sujeito a um ritmo desumano, à fadiga nervosa e aos acidentes e
doenças profissionais.
O trabalho na linha de montagem vai dar lugar à automatização. A indústria entra em uma nova
fase, que se define pelo desaparecimento do trabalho de execução, isto é, pelo automatismo da
fabricação. A automatização sucede progressivamente à mecanização da fase anterior, o que não
significa que a oficina automatizada seja uma oficina sem operários, mas quase já não existe mão-
de-obra empenhada diretamente na fabricação. Dá-se o deslocamento progressivo da mão-de-
obra dos trabalhadores de fabricação para os de manutenção e de vigilância e controle. O mundo
vai assistir à terceira revolução industrial, que com maior precisão semântica deve ser denominada
revolução tecnológica.
Por força da terceira revolução industrial, o mundo capitalista, até então assentado sobre a
ortodoxia do gerenciamento convencional, sofre em cerca de duas décadas o impacto de
descobertas científicas que vão gerar uma verdadeira revolução tecnológica, abrangendo o mais
significativo conjunto de mudanças de toda a história e eclipsando todas as experiências
anteriores da vida econômica.
Os avanços da revolução tecnológica não permitirão que as instituições permaneçam inalteradas.
O capitalismo sofrerá consideráveis transformações, em face da competição que se desenvolverá
em níveis internacionais, já que os capitais, a tecnologia e as idéias passarão a fluir com facilidade
por cima das fronteiras.
O fenômeno da globalização da economia também repercute de maneira intensa no campo da
regulação das relações de trabalho.
Não é possível dar uma definição exata de globalização econômica. Trata-se, na verdade, de um
conjunto de fatores que determinam a mudança dos padrões de produção, criando uma nova
divisão internacional do trabalho. Poderá ser denominada, mais propriamente, internacionalização
da produção e do trabalho. Essa "globalização" será entendida com mais facilidade se, em vez de
se tentar uma definição, forem relacionados os traços característicos do fenômeno.
A fábrica tradicional, típica, resultado das primeiras revoluções industrias e que alcançou seu mais
alto grau de organização baseada nas concepções taylorista e fordista, é substituída por
organizações flexíveis, baseadas em noções toyotistas, sem rigidez, à base de relações
contratuais flexibilizadas entre capitalistas e trabalhadores.
Surgem muitas facilidades para a exploração de atividades econômicas em várias partes do
mundo, por força do aperfeiçoamento dos meios de transporte e de comunicação, ao tempo em
que incrementa o deslocamento de capitais e de gerentes de um país para outro.
A economia passa a desenvolver-se em escala mundial, como nunca antes se verificara. Fala-se
em mundialização da economia. Os mercados de insumo, consumo e financeiro se
internacionalizam, de sorte que a noção de fronteira geográfica clássica se torna obsoleta.
O Estado se internacionaliza, mediante processos de integração e celebração de tratados de livre
comércio. A proteção tarifária, as reservas de mercado, os incentivos e subsídios fiscais tendem a
desaparecer, por incompatibilidade com a onda de internacionalização.
As atividades produtivas se fragmentam e se espalham por vários países e mesmo por continentes,
permitindo às empresas multinacionais distribuir seus investimentos pelos territórios onde a
legislação seja mais favorável.
As empresas multinacionais cobram uma importância sempre crescente. Elas se tornam cada vez
mais capacitadas para expandir tanto a produção quanto a distribuição de produtos por todo
mundo, pelas já apontadas facilidades de transporte e de comunicação.

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A estabilização das macroeconomias e a redução da presença do Estado no campo econômico

obrigam à adoção de ajustes estruturais e privatizações.
Surgiram, em razão dessa transformação produtiva, atividades precárias, exercidas em geral por
mulheres, como por exemplo trabalho temporário, jornadas reduzidas, trabalho partilhado, free
lance, teletrabalho etc. Quase sempre, tais modalidades precárias de trabalho são mal
remuneradas. Mesmo quando as mulheres são bem sucedidas em suas carreiras, em um contrato
de trabalho formal, dificilmente alcançam as posições hierárquicas mais elevadas na empresa,
reservadas aos homens.
No cenário mundial, a desigualdade entre os sexos no trabalho é a tônica, denunciada pela
Organização Internacional do Trabalho, bastando lembrar os seguintes dados:
"(...) - 54% das mulheres em idade ativa no mercado de trabalho, comparado com o percentual
superior a 80% de participação masculina;
- mulheres constituem 70% do 1,3 bilhões de pobres do mundo;
- metade da força de trabalho mundial exerce ocupações estereotipadas pelo sexo, com as
mulheres predominando naquelas com remunerações inferiores e menos protegidas;
- mais e mais mulheres estão entrando no mercado de trabalho, porém mais empregos não
significam melhores empregos. Em países desenvolvidos, a maioria dos novos empregos são
trabalhos de jornada parcial, enquanto nos países em desenvolvimento as mulheres participam
principalmente do mercado informal e do trabalho doméstico. Em termos mundiais, mulheres
ganham 20-30% menos que os homens;
- as mulheres ocupam apenas 1% dos cargos de mais hierarquia;
- mulheres continuam a ter menos acesso que homens a investimentos para educação. Em um
mundo crescentemente dominado pela informação e comunicação e tecnologia, essas
desigualdades levam a uma nova forma de exclusão social". 5
No Brasil, observa-se o progressivo aumento do número de mulheres no mercado de trabalho, além
da crescente qualificação e capacitação profissional das mulheres que trabalham.
Segundo informações da PNDA - Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios - realizada pelo IBGE,
em 1990, cerca de 26% das mulheres tinham mais de oito anos de estudo. Já em 1999, este
percentual atingia 35,3%. No mesmo período, os homens com idêntica escolaridade passaram de
24,2% para 32,2%. Entre a população com mais de onze anos de estudo, ou seja que chega ao
nível superior, em 1999, 20,4% da mulheres estavam neste grupo, enquanto, entre os homens,
este percentual eqüivalia a 17,5%.
Observa, porém, Ana Virgínia Moreira Gomes que "maior participação e maior qualificação não
significam, no entanto, que os reflexos da discriminação não apareçam nos dados referentes ao
mercado de trabalho. A disparidade de remuneração entre homens e mulheres permanece,
destacando-se a maior diferença salarial entre aqueles trabalhadores mais qualificados". 6
3. A necessária reação contra a desigualdade de gênero no trabalho
Cabe inicialmente observar que as desigualdades apontadas só se registram no regime contratual
e só são encontradas no setor privado da economia. Quando se examina o regime estatutário,
predominante no setor público, elas não se fazem notar. Uma ministra de tribunal superior no Brasil
vence o mesmo subsídio de um ministro. Uma senadora aufere o mesmo subsídio de um senador.
Uma escriturária de qualquer repartição pública percebe o mesmo vencimento de seu colega de
igual investidura. Há igualdade de tratamento, por força da uniformização de estipêndios derivada
da impessoabilidade que impede sejam consideradas circunstâncias de ordem individual. O gênero
não é levado em conta.
Já o regime contratual, prevalecente no setor privado, permite distinções. O empregador é livre
para contratar homens ou mulheres, e, uma vez que admita um empregado, é livre também para
ajustar o salário (desde que superior ao mínimo legal - é óbvio). Nestes aspectos, as mulheres
levam desvantagem.
A preferência de certos empresários pela admissão de homens, em lugar de mulheres, explica-se
por argumentos nem sempre válidos. A preferência se baseia em considerações de produtividade e
de encargos sociais. Fatores que costumam ser indicados para justificar a menor produtividade
das mulheres em comparação com a dos homens são mais baixos níveis de educação e de
treinamento, menor experiência, menor força física, mais elevado absenteísmo e maior rotatividade
no emprego. Quanto aos custos derivados dos encargos sociais, são indicadas a gravidez e a
proteção à maternidade. Sem dúvida, o afastamento da empregada por ocasião do parto

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representa custo com que a empresa não arcaria no caso de trabalhador do sexo masculino. A
descontinuidade no trabalho gerada por tal afastamento representa inconveniente muitas vezes
apontado.
O absenteísmo constitui fator que afeta diretamente os custos no trabalho e a produtividade. Mais
freqüente entre as mulheres do que entre os homens, deriva quase sempre da necessidade de
cuidar dos filhos em caso de doença, vida escolar etc.
A rotatividade no emprego também é apontada como fator que prejudica a empresa, por causar
transtornos ante a necessidade de substituição. Mulheres que se casam ou engravidam deixam o
emprego, gerando rotatividade prejudicial ao normal funcionamento da empresa.
A proteção legal gerada pela tutela especial do trabalho da mulher também contribui para justificar
a preferência do empregador por trabalhadores do sexo masculino. Proibição de trabalho da mulher
à noite ou em certos tipos de atividade contribui para evitar que empresas admitissem mulheres a
seu serviço. Chegou-se à conclusão que, embora a legislação protecionista visasse a objetivos
socialmente desejáveis, na verdade produzia efeito bumerangue: voltava-se contra as pessoas
que desejava proteger, já que restringia as oportunidades de acesso no trabalho para as
mulheres. Resultou em fator de discriminação contra as mulheres, reduzindo suas oportunidades de
ingresso no mercado de trabalho. Por tal motivo, várias medidas legislativas dessa espécie, no
Brasil, forem revogadas pela Lei 7.855, de 24.10.1989.
Há uma seleção natural de cargos e funções de acordo com o sexo do trabalhador: há empregos
que são típicos de homens e outros, próprios de mulheres. As razões que levam muitos
empregadores a considerar as mulheres menos aptas para exercer determinadas funções são a
força muscular e a inabilidade para supervisionar. Observa-se que as próprias mulheres preferem
chefia exercida por homens. Por outro lado, as mulheres são em certos casos preferidas aos
homens porque aceitam salários mais baixos e são mais dóceis, aceitando com mais facilidade as
ordens de serviço.
É certo que a razão das desigualdades acima relacionadas ampara-se, quase sempre, em
inadmissíveis preconceitos que urge combater. O combate eficaz pressupõe, antes de tudo,
mudança de mentalidade, mas este é um processo lento e, em assuntos dessa natureza, não se
pode dar tempo ao tempo, sendo necessário queimar etapas. Entretanto, como já foi observado,
pensamento desejoso ( wishful thinking), declarações de princípios e mesmo leis são
freqüentemente ineficazes. 7
As ações afirmativas são preconizadas. O Ministério Público do Trabalho criou o Programa de
Promoção da Igualdade e Oportunidade para Todos. O primeiro alvo da ação a ser desenvolvida
reside no sistema financeiro. Apurou-se que, em diversos bancos, apesar de serem metade da
mão-de-obra nas agências, as mulheres ganham menos do que os homens, sem razão plausível.
Mesmo quando alcançam cargos de chefia, as mulheres não superam o abismo da desigualdade.
Em determinados estabelecimentos bancários, a maioria dos chefes é de mulheres, mas a
superioridade não se reflete nos salários. Em um estabelecimento, elas ocupam 62% dos postos de
mando, mas os ganhos correspondem a 76% do rendimento dos homens. Em outro, onde 59% dos
chefes são mulheres, o salário só alcança 82,8% do ganho médio dos homens.
O Núcleo de Combate à Discriminação, órgão da Procuradoria-Geral do Trabalho, dispõe-se a
ajuizar ação civil pública contra as empresas que praticam discriminação de gênero no trabalho. O
instrumental teórico e doutrinário que servirá de fundamento da causa petendi nestas ações não
pode ser afastado: afirmação do princípio de igualdade e negação da prática da discriminação.
4. O princípio de igualdade e a vedação da discriminação de gênero
O princípio de igualdade prima sobre o caráter de generalidade das leis. O conceito de igualdade
de oportunidade em sentido material assume nova feição quando necessário, por motivos de
justiça social, regular determinados casos concretos em particular, e não um conjunto
indeterminado de situações abstratas. A recomendação do Estado de Direito, em sentido formal,
de expedir normas dotadas de eficácia geral e abstrata cede ao imperativo de considerar
hipóteses concretas, formando-se a consciência de que leis-providência, típicas do Estado Social
ou Estado-Providência, justificam-se para dispensar tratamento particular a determinadas
situações, quando comparadas com outras. A lei específica deve orientar-se por um só critério:
não ser arbitrariamente discriminatória. Os motivos que inspiram a edição desse tipo de normas só
não pode criar diferenças discriminatórias, injustificáveis à luz dos princípios de razoabilidade e de
proporcionalidade. O princípio de igualdade passa a ser entendido como proibição do arbítrio. O
fato de não ser a norma geral e abstrata não viola o princípio de igualdade.
O princípio de igualdade passa a ser encarado em vertente negativa: o princípio da não-
discriminação. A necessidade de consagrar diferenças de tratamento cria as chamadas

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"discriminações positivas com vistas a alcançar a igualdade substancial", como esclarece João
Caupers. 8
Proíbe-se a distinção que não assente num fundamento razoável. A distinção é lícita, desde que
razoável, não arbitrária. A distinção é aceitável, é plenamente justificável quando não
discriminatória, podendo mesmo ser fator de igualdade.
Para estabelecer as distinções justificáveis, cabe atentar para as diferenças e semelhanças
essenciais existentes na sociedade. Dois critérios são assentados pela doutrina: o primeiro manda
atender "à existência de um fundamento razoável, de tal forma que é contrária à igualdade
perante a lei a diferença ou identidade de tratamento que não se baseie num fundamento
razoável; o segundo critério é que decorre da existência do arbítrio", como preleciona Guilherme
Machado Dray. 9
O que ressalta nesta nova visão do princípio de igualdade é a vedação geral do arbítrio, isto é, a
proibição de medidas legislativas arbitrárias. Entende-se por arbitrária a lei que trate
desigualmente situações objetivamente iguais ou igualmente situações objetivamente desiguais,
sem que haja uma razão que justifique a diferença ou a identidade de tratamento. Deve haver
uma igualdade proporcional.
O princípio da proporcionalidade não se restringe ao terreno da aferição de compatibilidade das
restrições estabelecidas por lei. O princípio da proporcionalidade foi invocado inicialmente para
justificar a imposição de restrições a determinados direitos, hipótese em que se averiguava a
adequação dos meios empregados para consecução dos objetivos pretendidos. Neste sentido,
inspira o princípio da proibição do excesso de que fala Canotilho. 1 0
Cabe recordar então, com John Rawls, os princípios de diferença e de compensação. Como
expressão da tendência à igualdade, o princípio da compensação pressupõe o reconhecimento das
diferenças e afirma que "as imerecidas desigualdades requerem uma compensação e, desde que as
desigualdades de nascimento e dons naturais são imerecidas, terão de ser de algum modo
compensadas. Assim, o princípio afirma que visando tratar igualmente todas as pessoas e
proporcionar uma autêntica igualdade de oportunidades, a sociedade terá de conceder mais
atenção aos que tiverem menos dons naturais e aos que nascerem nas posições sociais menos
favorecidas. A idéia é compensar as desvantagens contingentes rumo à igualdade". 1 1
Pode-se cogitar, então, de um princípio de equalização social, como versão do princípio de
compensação das desigualdades sociais, no sentido de fomentar a promoção das pessoas
socialmente desfavorecidas em confronto com outras pessoas de condição social mais favorável, o
que importa a concessão às mulheres de alguma vantagem positiva. Sob este aspecto, o princípio
de equalização social seria, em face do princípio de igualdade perante a lei, como que a outra face
da mesma moeda, visto que, se tratar da mesma maneira as mulheres e os homens, o resultado
seria a transformação dos desfavorecidos sociais em desfavorecidos jurídicos, com desmentido da
igualdade perante a lei.
(N. A. O vocábulo equalização não tem uso nos escritos jurídicos. Trata-se de um empréstimo à
eletrônica. Diminuição da distorção de um sinal por meio de circuitos que compensem as
deformações, reforçando a intensidade de algumas freqüências e diminuindo a de outras. Vide
Dicionário Aurélio, verbete equalização).
Cabe considerar dois aspectos do princípio de igualdade: igualdade perante a lei (isonomia) e
igualdade em direitos (não-discriminação).
O princípio de isonomia está consagrado pelo art. 5.º, caput, da Constituição, segundo o qual
"todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". A norma se aplica "aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País".
Mera explicitação do princípio de isonomia se contém no inc. I do art. 5.º, em cujo teor "homens e
mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição", o que já se acha
afirmado acima, porquanto o vocábulo "todos" abrange os homens e as mulheres. A preocupação
com o tratamento igual dispensado a homens e mulheres é antiga na legislação trabalhista
brasileira, como se vê pelo disposto no art. 5.º da Consolidação das Leis do Trabalho, no que diz
respeito à estipulação salarial: "A todo trabalho de igual valor corresponderá igual salário, sem
distinção de sexo". Também a Convenção Internacional 100, aprovada pela OIT em 1951,
proclama o "princípio de igualdade de remuneração para a mão-de-obra masculina e a feminina por
trabalho de igual valor". Esta Convenção integra o ordenamento positivo brasileiro, já que
ratificada em 25.04.1957 e promulgada pelo Dec. 41.721, de 25 de junho do mesmo ano.
A dificuldade de aplicação do princípio em tela reside na avaliação do trabalho de "igual valor", pois
os critérios de modo geral adotados tendem a favorecer a posição dos homens, como assinala
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Alice Monteiro de Barros. Em sua visão, "a igualdade de remuneração deverá fundar-se em um
conjunto de operações realizadas e não nos resultados obtidos", sendo certo que não se deve
levar em conta a suposição de que as conseqüências da aplicação das leis que dispensam
proteção ao trabalho da mulher aumentam os custos da produção. 1 2
Relativamente à igualdade em direitos (não-discriminação), cabe inicialmente conceituar
discriminação. Entende-se por discriminação, em princípio, o ato de tratar diferentemente os
iguais. Na prática, porém, diante de situações concretas, surgem por vezes dificuldades quanto à
identificação dos iguais. Diz-se com freqüência que a igualdade consiste em tratar igualmente os
iguais e desigualmente os desiguais, na mediada em que se desigualam. A afirmação caracteriza-
se por evidente vagueza, porque cumpre investigar quem são os iguais e quem os desiguais. Os
seres humanos são, como é evidente, desiguais entre si. Não há dois seres iguais. Do ponto de
vista jurídico, o que importa é fixar os critérios aptos a propiciar tratamento igual ou desigual a
seres situados em posições jurídicas iguais ou desiguais.
O tratamento discriminatório tanto pode prestar-se a inserir alguém em dado grupo social ou
situação jurídica como a excluí-lo do grupo ou privá-lo de direitos. Com o direito de não ser
discriminado, o indivíduo se credencia à inserção no grupo social e, via de conseqüência, ao gozo
dos direitos inerentes ao modo de organização desse grupo. Ao sofrer os efeitos do ato
discriminatório negativo, o indivíduo experimenta resultados opostos. A discriminação, portanto,
será positiva ou negativa, conforme a hipótese considerada. Sentencia Marly A. Cardone: "Quando
a norma jurídica emite um comando que determina uma medida diferente e mais favorável para
certos empregados, diz-se que a discriminação é positiva". 1 3 Esta modalidade de discriminação,
válida, é freqüentemente manejada pela legislação do trabalho. O direito do trabalho se nutre de
desigualdades e de discriminações positivas: haja vista a grande quantidade de normas que
regulam de maneira diversa da comum o trabalho das mulheres e dos adolescentes, a
regulamentação das profissões, os chamados contratos especiais de trabalho etc. Pode dizer-se,
sem receio de erro, que a norma trabalhista tanto maior eficácia encontra em sua teleologia
quanto mais atentamente sopesa as diferenças existentes na execução dos serviços e a condição
de cada grupo de trabalhadores em razão do tipo de trabalho considerado. Na hipótese inversa
(discriminação negativa), a vedação de discriminação constitui modalidade de realização prática
da noção de justiça, pois nada mais injusto se pode imaginar do que tratar de modo desigual
alguém, em confronto com os demais situados em posições iguais, com o resultado da privação de
direitos.
O princípio de não-discriminação, no que diz respeito à matéria de trabalho, é acolhido pelo
ordenamento positivo brasileiro quer de modo genérico quer específico. Quanto ao primeiro
aspecto, é lei interna (já que ratificada pelo Brasil) a Convenção Internacional 111, aprovada pela
Organização Internacional do Trabalho em 1958: ratificada em 26.11.1965 e promulgada pelo Dec.
62.150, de 19.01.1968. Ao adotar a Convenção 111, que contém disposições relativas à
discriminação em matéria de emprego e profissão, a OIT considerou que "a discriminação constitui
uma violação dos direitos enunciados na Declaração Universal dos Direitos do Homem" e define
discriminação no art. 1.º como: a) toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor,
sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem racial, que tenha por efeito destruir
ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão; b)
qualquer outra distinção, exclusão, ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a
igualdade de oportunidade ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser
especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de
empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados.
Ainda quanto a este aspecto, deve ser mencionado o Protocolo Adicional à Convenção Americana
de Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela
Organização dos Estados Americanos em 17.11.1988 e ratificado pelo Brasil em 21.08.1996,
conhecido como protocolo de San Salvador. Segundo o disposto no art. 3.º (obrigação de não-
discriminação), os Estados Partes no Protocolo comprometem-se a garantir o exercício dos direitos
nele enunciados, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões
políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento
ou qualquer outra condição social. Entre os direitos enunciados no Protocolo encontram-se o
direito ao trabalho (art. 6.º), condições justas, eqüitativas e satisfatórias de trabalho (art. 7.º),
direitos sindicais (art. 8.º).
A proibição de discriminar aplica-se à relação de emprego como um todo, abrangendo todas as
fases, desde a fase pré-contratual até o término, passando pela execução. Pode ocorrer
discriminação na etapa do recrutamento, seleção e admissão, como pode dar-se também no curso
do contrato de trabalho e na cessação.
Quanto à etapa preliminar (fase pré-contratual), o art. 373-A da CLT (LGL\1943\5) (introduzido

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pela Lei 9.799, de 26.05.1999), em seu inc. I, proíbe "publicar ou fazer publicar anúncio de
emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a
natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir".
Quando um anúncio de emprego fixa condições discriminatórias baseadas em critérios proibidos por
lei (raça, cor, sexo, idade, religião, convicção política, crença religiosa etc.), incide o juízo de
reprovabilidade. Para justificar o discrímen, cabe ao interessado produzir prova séria e convincente
de que a discriminação se justifica por algum aspecto relevante, ou, de acordo com a letra da lei,
quando a natureza da atividade a ser exercida assim o exigir.
A vedação de discriminação quanto a gênero diz respeito não só à discriminação contra a mulher
mas também à discriminação positiva (a seu favor). Inúmeros textos legislativos, quer
internacionais quer domésticos, vedam a adoção de medidas discriminatórias contra a mulher no
trabalho. Entre as normas internacionais, cita-se a Convenção sobre a Eliminação de todas as
formas de Discriminação contra a Mulher, adotada pela Resolução 34/180 da Assembléia Geral das
Nações Unidas em 18.12.1979 e ratificada pelo Brasil em 01.02.1984 (promulgada pelo Dec. 4.377,
de 13.09.2002). De acordo com o disposto no art. 11 desse diploma internacional (que integra,
como lei ordinária, o ordenamento jurídico vigente), os Estados-partes (portanto, inclusive o
Brasil) "adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na
esfera do emprego a fim de assegurar, em condições de igualdade entre homens e mulheres, os
direitos", que passa a particularizar. No plano interno, o art. 7.º, XXX, da Constituição inclui o
sexo entre os fatores a respeito dos quais incide a proibição de diferença de salários, de exercício
de funções e de critério de admissão. A legislação ordinária desenvolve as providências tendentes
a coibir a discriminação contra a mulher no trabalho. Assim é que a Lei 9.029, de 13.04.1995, no
art. 1.º, menciona o sexo entre os fatores que devem ser levados em conta quando veda "a
adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego
ou sua manutenção". O art. 373-A da Consolidação das Leis do Trabalho (acrescentado pela Lei
9.799, de 26.05.1999), em seus seis incisos, também proíbe o empregador de pôr em prática
medidas que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho. O parágrafo único do mesmo
preceito legal (também introduzido pela mesma Lei 9.799) admite a adoção de medidas
temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres.
Práticas discriminatórias contra a mulher não são toleradas pela jurisprudência dos tribunais do
trabalho. A título de exemplo, citam-se dois julgados, dos quais o primeiro, proferido pelo Tribunal
Regional do Trabalho de Santa Catarina, a propósito da exigência pelo empregador da realização
de testes de gravidez:
Prática discriminatória contra a mulher. Lei 9.029/95. Indenização. A Lei Federal 9.029, de
11.04.1995, proíbe a exigência de atestado de gravidez e outras práticas discriminatórias para
efeitos admissionais ou de permanência da relação de emprego. Comprovado nos autos que
constituía exigência do empregador a realização de testes de gravidez para admissão e despedida
de empregada, faz jus a reclamante à indenização correspondente ao período de afastamento, em
dobro, corrigida monetariamente, acrescida de juros legais, na forma do art. 4.º da referida norma.
14

Outro acórdão, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho do Piauí, negou provimento e recurso
ordinário interposto de sentença que julgara procedente ação civil pública proposta pelo Ministério
Público do Trabalho, a propósito da desigualdade de remuneração entre mulheres e homens:
Constitui prática de discriminação salarial contra empregados do sexo feminino o fato de
receberem remuneração desigual quando desempenham as mesmas funções, a teor do inc. XXX,
art. 7.º, da lei básica da República. Sentença que se confirma. 1 5
Relativamente à discriminação positiva (a favor da mulher), o art. 7.º, XX, da Constituição,
assegura "proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei", o que significa sejam admitidas práticas discriminatórias, desde que aptas a facilitar
o acesso da mulher ao mercado de trabalho e, inversamente, sejam inválidas "normas jurídicas (ou
medidas administrativas ou particulares) que importem em um direto ou indireto desestímulo à
garantia de abertura do mercado de trabalho da mulher", como sentencia Maurício Godinho
Delgado. 1 6

1 Revista O Globo, de 27.03.2005, p. 23-29.

2 GOMES, Ana Virgínia Moreira. "A proteção internacional contra a discriminação da mulher no
trabalho e o Direito do Trabalho brasileiro". Gênesis, Curitiba: n. 143 (nov. 2004), p. 647.

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3 FRANÇOIS, Lucien. Introduction au droit social, Liège: Faculté de Droit, 1974, p. 71.

4 SERVAIS, Jean-Michel. Elementos de Direito Internacional e Comparado do trabalho, trad. de

Edílson Alkmim Cunha, São Paulo: LTr, 2001, p. 128.

5 OIT, Gender Promotion Programme, apud GOMES, Ana Virgínia Moreira. Ob. cit., p. 649.

6 GOMES, Ana Virgínia Moreira. Ob. cit., p. 657.

7 ANKER, Richard - HEIN, Catherine. "Why Third World urban employers usually prefer men".
International Labour Review, Genebra: vol. 124, n. 1, 1985, p. 73 e ss. (jan./fev. 1985).

8 CAUPERS, João. Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição, Coimbra:

Almedina, 1985 p. 59.

9 DRAY, Guilherme Machado. O princípio da igualdade no Direito do Trabalho, Coimbra: Almedina,

1999, p. 21.

10 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 2.ª ed., Coimbra:

Almedina, 1998, p. 259 e ss.

11 RAWLS, John. Uma teoria da justiça, trad. de Vamireh Chacon, Brasília: Universidade de
Brasília, 1981, p. 96.

12 BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 1995, p. 139.

13 CARDONE, Marly A. "Discriminação no emprego". Repertório IOB de Jurisprudência, 2, São

Paulo: IOB, 2.ª quinz. de julho de 2000, p. 272, 2/16292.

14 Ac. TRT-12.ª Reg. 2.ª T. Proc. RO-3862/96, Rel. Juiz João Cardoso, in TEIXEIRA FILHO, João
de Lima. Repertório de Jurisprudência Trabalhista, 7° vol., Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 416,
n. 1461.

15 Ac. TRT-22.ª Reg.-Proc. RO-781/97, Rel. Juiz Wellington Jim Boavista, in Revista LTr, São
Paulo: 62-02/276 (fev. de 1998).

16 DELGADO, Maurício Godinho. "Proteções contra discriminação na relação de emprego", in

VIANA, Márcio Túlio e RENAULT, Luiz Otávio Linhares (coord.). Discriminação, São Paulo: LTr,
2000, p.102.
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