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Introdução
DISCIPLINA
INTRODUÇÃO AO DIREITO
CONSTITUCIONAL
CONTEÚDO
Controle Difuso de
Constitucionalidade no Brasil
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Sumário
Sumário------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3
1 Introdução --------------------------------------------------------------------------------------------------- 4
2 Controle de constitucionalidade ----------------------------------------------------------------------- 4
2.1 Princípios norteadores ------------------------------------------------------------------------------------------------- 5
2.2 Formas de inconstitucionalidade ------------------------------------------------------------------------------------ 6
3 Espécies de controle de constitucionalidade ------------------------------------------------------- 7
3.1 Controle difuso de constitucionalidade ---------------------------------------------------------------------------- 8
3.2 Caso Madison vs. Marbury -------------------------------------------------------------------------------------------- 9
3.3 Controle de constitucionalidade no Brasil ---------------------------------------------------------------------- 11
4 Conclusão --------------------------------------------------------------------------------------------------- 14
5 Referências Bibliográficas ------------------------------------------------------------------------------ 15
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Introdução
1 Introdução
Por muito tempo o mundo viveu a sombra de regimes absolutistas, sob o comando
de reis e imperadores, que monopolizavam todo o poder em suas mãos. Contudo, na
tentativa de limitar o poder arbitrário dos monarcas, buscando uma efetividade maior
dos direitos humanitários, a população torna-se, cada vez mais, adepta dos
movimentos constitucionalistas que despontavam na época. Depois que as primeiras
constituições foram proclamadas, tornaram-se a lei máxima dos Estados, assegurando
direitos e garantias fundamentais a população.
2 Controle de constitucionalidade
De acordo com Dimitri Dimoulos e Soraya Lunardi (2016) o movimento
constitucionalista surge durante os séculos XVIII e XIX, e pode ser definido como “a
proposta e reivindicação política de limitar o poder do Estado mediante a criação de
uma Constituição que não possa ser modificada pelo legislador e garanta os direitos
dos cidadãos e a democracia representativa”. É nesse contexto que surge a presunção
de constitucionalidade das normas, pois, presume-se que o legislador, ao elaborar as
leis, se atente as premissas constitucionais, já que ela é a lei maior e goza de presunção
absoluta de constitucionalidade.
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Controle de constitucionalidade
No entanto, embora deva, não é exatamente assim que ocorre na vida prática, tanto
que no século XX, após a independência dos Estados Unidos da América, surge o
sistema de controle difuso de constitucionalidade das leis, através do caso Madison
vs. Marbury, se expandindo, posteriormente, para a Europa Ocidental, mais
especificamente na Áustria que, não seguiu o modelo estadunidense de controle de
constitucionalidade, mas criou o controle concentrado de constitucionalidade.
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Controle de constitucionalidade
Nas palavras de Flávia Bahia (2017) “as leis em sentido amplo devem se conformar
formal e materialmente em face dessas regras maiores”.
Para que a norma seja declarada inconstitucional, é preciso que exista alguma violação
ao texto constitucional que, poderá ocorrer de diversas formas. Seguindo a doutrina
de Flávia Bahia (2017), a inconstitucionalidade da norma poderá ser total ou parcial,
por ação ou omissão, ou no seu aspecto material ou formal, esta última se
subdividindo em objetiva/propriamente dita e subjetiva/orgânica. No entanto, é
válido destacar que, cada doutrinador confere uma classificação distinta para as
diversas formas de inconstitucionalidade da norma, então, é possível que, no decorrer
dos seus estudos, você se depare com nomenclaturas distintas ou com novas formas
de classificação.
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Além disso, a norma será declarada inconstitucional por ação, através de uma
conduta ativa do legislador que, elabora leis em desacordo com o texto constitucional,
geralmente essa forma de inconstitucionalidade será combatida por meio de Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Já a inconstitucionalidade da norma por
omissão, ocorre quando o legislador deixa de fazer algo, se mantem inerte diante de
determinada situação em que a lei exija que ele se manifeste.
Neste sentido, Bernardo Fernandes (2020) afirma que “a omissão, atualmente, vem
sendo classificada como total (absoluta) ou parcial. A omissão total ocorre na hipótese
de ausência de norma para viabilizar direito previstos na Constituição, ou seja, nesse
caso o legislador realmente não empreendeu a providência legislativa devida. Já a
omissão parcial ocorre quando existe ato normativo, mas é insuficiente (insatisfatório)
para a viabilização adequada de direitos previstos na Constituição”. A
inconstitucionalidade por omissão é combatida através da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão, o chamado ADO, que discute a inexistência de lei
para regular determinada matéria.
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No mesmo sentido, mas de forma suscinta, Flávia Bahia (2017) também define o
controle difuso de constitucionalidade como aquele “exercido por via de exceção ou
de defesa e permite que qualquer órgão do Poder Judiciário tenha competência para
realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico
com o ordenamento constitucional”.
A lei é aprovada sem demora e, os nomes dos 42 juízes são confirmados um dia antes
da posse do novo Presidente. No último dia do seu mandato, o Presidente John Adams
assinou todos os atos de investidura, que deveriam ser entregues a todos os novos
juízes pelo Secretário de Estado John Marshall, o qual também assumiria o cargo de
Presidente na Suprema Corte Americana, ao final do mandado presidencial.
No entanto, devido ao pouco tempo, Marshall não conseguiu entregar todos os atos
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O caso foi julgado em 1803 e a Suprema Corte entendeu que Marbury tinha direito à
investidura do cargo, com base na decisão do Congresso que autorizava a posse dos
juízes. Contudo, frente a decisão favorável, era necessário que houvesse um
instrumento capaz de garanti-la, como o writ of mandamus – mandado de segurança
–, cujo a Suprema Corte teria capacidade e competência para apreciar e julgar. Porém,
ao analisar a dita competência, o Marbury verificou que, havia um conflito entre o art.
3.º da Constituição e a decisão do Congresso que baseou a sentença que lhe foi
favorável (§ 13 do Judiciary Act de 1789).
Assim, diante do conflito entre uma lei infraconstitucional editada pelo Congresso e o
artigo da Constituição, o Juiz Marshall chegou a duas alternativas, a primeira era de
que a Constituição é uma lei suprema, incapaz de ser modificada e toda norma que
for contrária a ela será desconsiderada – ou declarada inconstitucional. Por outro lado,
a segunda alternativa é de que a Constituição se equipara as leis comuns e pode ser
modificada como o legislador bem entender, hipótese que, obviamente não foi aceita
pela corte.
Além disso, de acordo com Bernardo Fernandes (2020), diante do caso em concreto,
a suprema corte americana ficou entre duas possibilidades, a primeira estava
relacionada com a “adoção do critério cronológico, no qual lei posterior (ordinária
originada do parlamento ou de ato executivo) revoga lei anterior (no caso, norma
consubstanciada na Constituição)”, ou, como segunda alternativa, os magistrados
poderiam adotar o “critério hierárquico, no qual lei posterior (inferior originada do
parlamento ou de ato do executivo) não prevalece sobre lei anterior (superior
consubstanciada na Constituição)”.
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Por fim, nas palavras de Luiz Marinoni (2019) “o precedente firmado em Marbury vs.
Madison afirmou a superioridade da Constituição, outorgando-lhe caráter de lei que
subordina todas as outras. A partir daí, demonstrou que o judiciário, ao se deparar
com lei que contraria a Constituição, deve deixar de aplicá-la, simplesmente pela
circunstância de lhe incumbir interpretar as leis e eliminar os conflitos entre elas”. A
tese desenvolvida pelo juiz, na apreciação do caso foi tão importante e inovadora que,
posteriormente, ficou conhecida como a doutrina Marshall, dando origem ao controle
difuso de constitucionalidade que, posteriormente, influenciaria a doutrina Brasileira.
O controle preventivo é aquele realizado pelo Poder Legislativo, pelo Poder Executivo
e, excepcionalmente pelo Poder Judiciário, antes da norma estar vigente no
ordenamento jurídico pátrio. O legislativo atuará no controle preventivo através das
Comissões de Constituição, Justiça e Cidadania, as chamadas CCJ, a qual analisará e
colocará em votação o projeto de lei ou de emenda constitucional, de modo que, face
a um parecer negativo, a lei será arquivada definitivamente. Além disso, o controle
preventivo de constitucionalidade também será exercido pelo Presidente da
República, o qual, através do veto presidencial, considerará a norma, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrária ao interesse público.
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Contudo, embora o controle difuso tenha como regra os efeitos ex tunc e inter partes,
esse aspecto tem sido muito questionado no ordenamento jurídico pátrio. Uma das
exceções a esse entendimento é o já citado art. 52, inciso X da Constituição Federal
que, confere a prerrogativa ao Senado Federal de “suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal”, ou seja, ainda que a inconstitucionalidade da norma tenha sido declarada
por meio de uma decisão fruto do controle difuso, é possível estender seus efeitos a
todos (erga omnes), por meio de uma resolução. Muito embora, até mesmo a
disposição do artigo, seja questionada pela doutrina, pois, há quem diga que isso não
passa de um obstáculo a adoção do sistema de precedentes vinculantes em sede de
controle difuso de constitucionalidade.
Ainda, de acordo com o art. 103-A da CF, também incluído pela EC nº 45/2004, “o
Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
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Conclusão
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito
vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder
à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei”. Desta forma, a decisão
proferida em sede de controle de constitucionalidade, embora difuso, se inserida no
rol de enunciados, produzirá efeito erga omnes, pois trata-se da chamada súmula
vinculante.
4 Conclusão
O controle de constitucionalidade surge inicialmente nos EUA, após os movimentos
constitucionalistas que marcaram os séculos XVIII e XIX, com o julgamento do famoso
caso Madison vs. Marbury, que acabou dando origem ao controle difuso de
constitucionalidade, legitimando a supremacia da Constituição e que todo o sistema
judiciário deveria decidir com base nela. No entanto, o modelo norte-americano não
foi aceito em todo o mundo e, posteriormente, na Europa Ocidental, mais
especificamente na Áustria, após a promulgação da Constituição do País, surge um
outro modelo de controle de constitucionalidade, o controle concentrado, idealizado
por Hans Kelsen.
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Referências Bibliográficas
5 Referências Bibliográficas
BAHIA, F. Direito Constitucional. 3 ed. Recife: Armador, 2017.
CUNHA JUNIOR, D. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. rev. ampl. e atual. Bahia:
Juspoidum, 2012.
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