DIREITO ADMINSITRATIVO DESCOMPLICADO - MARCELO ALEXANDRINO E

VICENTE PAULO - 18 ED

CAPÍTULO 2 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1 NOÇÕES DE ESTADO
Estado é a pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, territó rio e governo
soberano.

Povo = populaçã o que ocupa determinado territó rio

Territó rio = espaço geográ fico que ocupa uma determinada populaçã o
Governo = é a direçã o da pessoa jurídica. Para que o Estado seja independente, o governo precisa ser
soberano (independência na ordem internacional e supremacia na ordem interna)

Estado Independente = o povo, em um dado territó rio, organizado segundo sua livre e soberana
vontade.

O Estado é um ente personalizado apresentando-se tanto nas relaçõ es internacionais, no convívio com
outros Estados soberanos, quanto internamente - como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair
obrigaçõ es

Art. 40. As pessoas jurídicas sã o de direito pú blico, interno ou externo, e de direito

privado.
Art. 41. Sã o pessoas jurídicas de direito pú blico interno:
I - a Uniã o;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territó rios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associaçõ es pú blicas;
V - as demais entidades de cará ter pú blico criadas por lei.
Pará grafo ú nico. Salvo disposiçã o em contrá rio, as pessoas jurídicas de direito pú blico, a
que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu
funcionamento, pelas normas deste Có digo.

Estado de Direito = Estado politicamente organizado que vai cumprir as suas pró prias leis.

1.1 FORMA DE ESTADO

A partir da organizaçã o política surge a noçã o de Estado unitá rio e federado.

Estado Unitá rio - marcado pela centralizaçã o política, em que um só poder político central irradia sua
competência, de modo exclusivo, por todo territó rio nacional e sobre toda a populaçã o, e controla todas
as coletividades regionais e locais. Ex: Uruguai

Estado federado - tem como característica a descentralizaçã o política marcada pela convivência, em um
mesmo territó rio, de diferentes entidades políticas autô nomas, distribuídas regionalmente.

A Constituiçã o Federal de 1988 adotou como forma de Estado o federado, integrado por diferentes
centros de poder político.
A forma federativa de Estado constitui clá usula pétrea, insuscetível de aboliçã o (art. 60, §4°, I, CF).

Nã o existe subordinaçã o/hierarquia entre os entes federados. A relaçã o entre eles é caracterizada pela
coordenaçã o, tendo cada um autonomia política, financeira e administrativa. Em razã o dessa forma de
organizaçã o verifica-se a existência de Administraçõ es Pú blicas autô nomas em cada uma das esferas da
Federaçã o. (Administraçã o Pú blica federal, estadual, distrital e municipal)

Todas essas administraçõ es pú blicas, em sua atuaçã o estã o adstritas à s regras e princípios orientadores
do direito administrativo. Além de se sujeitarem à s determinadas leis nacionais, especialmente as
concernentes a normas gerais, editadas pelo Congresso Nacional, de observâ ncia obrigató ria por parte
de todas as esferas da Federaçã o.

1.2 PODERES DO ESTADO

Integram a organizaçã o política do Estado os denominados “Poderes”, que representam uma divisã o
estrutural interna, visando ao mesmo tempo à especializaçã o no exercício das funçõ es estatais e a
impedir a concentraçã o de todo o poder do Estado nas mã os de uma ú nica pessoa ou ó rgã o.

Art. 2º, CF Sã o Poderes da Uniã o, independentes e harmô nicos entre si, o Legislativo,
o Executivo e o Judiciá rio.

O princípio da separaçã o dos poderes ou princípio da divisã o orgâ nica das funçõ es do Estado constitui
clá usula Pétrea. (art. 60, §4, III, CF)

A Constituiçã o de 1988 adotou um modelo de separaçã o de poderes flexível, na qual cada Poder
termina por exercer, em certa medida, as três funçõ es do Estado, uma em cará ter predominante (típica),
e outras de natureza acessó ria (atípica).

Dessa forma, os demais poderes, além do Executivo, também exercem funçõ es materialmente
administrativas. O desempenho dessas funçõ es, seja qual for o Poder que as esteja exercendo, deverá
sempre observar as normas e princípios pertinentes ao direito administrativo.

Características da funçã o típica:

Poder Legislativo: funçã o legiferante:
- geral: erga omnes
- abstrata (exceto leis com efeitos concretos)
- inovaçã o do ordenamento jurídico.

Poder Judiciá rio: funçã o jurisdicional:

- concreta (exceto controle concentrado de constitucionalidade)
- indireta: precisa de provocaçã o.
- intangibilidade jurídica. (coisa julgada).

Poder Executivo: funçã o administrativa.

- concreta
- direta: nã o precisa de provocaçã o.
- revisível pelo Poder Judiciá rio. (Coisa julgada administrativa: de uma decisã o administrativa nã o cabe
mais recurso, mas nã o significa dizer que ela é definitiva).

OBS: há ó rgã os administrativos nos Poderes Legislativo (ex: Mesa da Câ mara dos deputados, do sanado
federal e das assembléias legislativas) e Judiciá rio (ex: as secretarias dos tribunais).
OBS: O Legislativo, a rigor, é o ú nico ao qual a Constituiçã o atribui duas funçõ es típicas, de igual
relevâ ncia: a funçã o de elaborar atos normativos primá rios (funçã o legislativa) e a funçã o de fiscalizar o
Poder Executivo, sobretudo o exercício da atividade administrativa desse Poder.

2 NOÇÕES DE GOVERNO
O governo tem a incumbência de exercer a direçã o suprema e geral do Estado, determinar a forma de
realizaçã o de seus objetivos, estabelecer as diretrizes que pautarã o sua atuaçã o, os planos
governamentais, sempre visando a conferir unidade à soberania estatal. Essa funçã o política, pró pria do
governo, abrange atribuiçõ es que decorrem diretamente da Constituiçã o e por esta se regulam.

Conforme se constata, a noçã o de governo está relacionada com a funçã o política de comando, de
coordenaçã o, de direçã o e de fixaçã o de planos e diretrizes de atuaçã o do Estado (as denominadas
políticas pú blicas). Nã o se confunde com o conceito de administraçã o pú blica em sentido estrito, que
vem a ser, o aparelhamento de que dispõ e o Estado para a mera execuçã o das políticas do governo, das
políticas pú blicas, estabelecidas no exercício da atividade política.

2.1 SISTEMA DE GOVERNO

O modo que se dá a relaçã o entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funçõ es
governamentais.

Presidencialismo - adotado pelo Brasil

 predomina o princípio da divisã o dos Poderes, que devem ser independentes e harmô nicos
entre si;
 O Presidente da Repú blica é quem exerce a chefia do Poder Executivo acumulando as funçõ es de
Chefe de Estado e Chefe de Governo;
 O Presidente cumpre mandato fixo;
 O Presidente nã o depende da confiança do poder Legislativo para sua investidura, nem para o
exercício do cargo;
 Poder Legislativo nã o está sujeito a dissoluçã o pelo Executivo, uma vez que seus membros sã o
eleitos para um período certo de tempo

Parlamentarismo
 predomina uma colaboraçã o entre os Poderes Executivo e Legislativo
 o Poder Executivo é dividido:
*Chefia de Estado: exercida pelo Presidente da Repú blica ou Pelo Monarca
*Chefia de Governo: exercida pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros
 O Primeiro Ministro é indicado pelo Presidente da Repú blica
 a permanência do Primeiro Ministro depende da confiança do Parlamento
(se o parlamento retirar a confiança, ele cai, exonera-se. Se por outro lado, o Governo entender que o
Parlamento perdeu a confiança do povo, poderá dissolvê-lo convocando eleiçõ es extraordiná rias)

2.2 FORMA DE GOVERNO

Está relacionado com a maneira como se dá a instituição e a transmissão do poder na sociedade e
como se dá a relaçã o entre governantes e governados

Repú blica: caracterizada pela efetividade e pela temporalidade dos mandatos do Chefe do Poder
Executivo, com o dever de prestaçã o de contas (responsabilidade do governante).

Monarquia: caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, com ausência de prestaçã o de contas

(irresponsabilidade do monarca).
3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO AMPLO E EM SENTIDO ESTRITO

Administraçã o Pú blica em sentido amplo: abrange os ó rgã os do governo, que exercem funçã o política, e
também os ó rgã os e pessoas jurídicas que exercem funçã o meramente administrativa.

Funçã o política: estabelecimento de diretrizes e programas de açã o governamental.

A administraçã o pú blica, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda a sua atuaçã o subordinada à lei.
No que toca aos fins do Estado, o ordenamento jurídico estabelece normas genéricas, amplas, muitas
vezes traduzidas em normas programá ticas, indicando objetivos gerais a seres perseguidos pelo Poder
Pú blico. Trata-se de atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, política.

Funçã o administrativa: execuçã o das políticas pú blicas

Administraçã o Pú blica em sentido estrito: só inclui os ó rgã os e pessoas jurídicas que exercem funçã o
meramente administrativa, de execuçã o dos programas de governo. Ficam excluídos os ó rgã os políticos
e as funçõ es políticas, de elaboraçã o das políticas pú blicas.

3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO FORMAL, SUBJETIVO OU ORGÂNICO

É o conjunto de ó rgã os, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como
administraçã o pú blica, nã o importando a atividade que exerçam.

O Brasil adota o critério formal, sendo, portanto, administraçã o pú blica somente aquilo que o nosso
ordenamento jurídico assim considera: ó rgã os integrantes da administraçã o direta, isto é, ó rgã os
integrantes da estrutura da pessoa política, e pelas entidades da administraçã o indireta (autarquias,
fundaçõ es pú blicas, empresas pú blicas e sociedade de economia mista).

Dessa forma, há entidades integrantes da administraçã o pú blica que nã o exercem atividade

administrativa, e sim atividade econô mica (empresa pú blica e sociedade de economia mista). Como
também há entidades privadas nã o integrantes da administraçã o pú blica que exercem atividades
identificadas como pró prias da funçã o administrativa (concessioná rias de serviço pú blico;
organizaçõ es sociais).

3.3 ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA EM SENTIDO MATERIAL, OBJETIVO OU FUNCIONAL

Representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas pró prias da funçã o
administrativa. Esse conceito leva em consideraçã o a atividade exercida.

Sã o atividades da administraçã o pú blica em sentido material:

 serviço pú blico: prestaçõ es concretas para a populaçã o em geral;
 polícia administrativa: restriçõ es ou condicionamentos imposto ao exercício de atividades
privadas;
 Fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pú blica;
 Intervençã o: abrange toda intervençã o do Estado no setor privado, exceto a sua atuaçã o direta
como agente econô mico, ex: agências reguladoras.

4 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
4.1 ENTIDADES POLÍTICAS E ENTIDADES ADMINISTRATIVAS
Entidades políticas, pessoas políticas ou entes federados: sã o pessoas jurídicas de direito pú blico
interno, dotadas de diversas competências de natureza política, legislativa e administrativa, conferidas
diretamente pela Constituiçã o Federal. Possuem autonomia política, que se traduz na capacidade de
auto-organizaçã o, isto é, na elaboraçã o das pró prias leis orgâ nicas ou constituiçõ es, e na possibilidade
de legislar. Sã o pessoas políticas a Uniã o, os estados, o Distrito Federal e os municípios.

Entidades administrativas: sã o as pessoas jurídicas que integram a administraçã o pú blica formal

brasileira, sem dispor de autonomia política. Sã o as pessoas jurídicas que compõ em a
administração indireta, a saber, as autarquias, as fundaçõ es pú blicas, as empresas pú blicas e as
sociedade de economia mista. Só possuem competência administrativa, nã o detêm competência
legislativa, limitando-se a exercer competências de execuçã o das leis editadas pelas pessoas políticas.

Uma entidade administrativa recebe suas competências da lei que a cria ou autoriza sua criaçã o,
editada pela pessoa política que originalmente recebeu da Constituiçã o Federal essas competências. As
entidades administrativas sã o criadas pelas pessoas políticas quando estas entendem ser conveniente
que determinada competência originalmente sua passe a ser exercida descentralizadamente.

Embora as entidades administrativas nã o tenham autonomia política, possuem autonomia

administrativa, capacidade de auto-administração, significa dizer, nã o sã o hierarquicamente
subordinadas à pessoa política instituidora e tem capacidade para editar regimentos internos dispondo
acerca de sua organizaçã o e funcionamento.

Essas entidades sã o vinculadas (sem hierarquia) à pessoa política instituidora, que exerce sobre elas
controle administrativo denominado tutela ou supervisã o, exercido nos termos da lei, voltado
essencialmente à verificaçã o do atingimento de resultados, tendo em conta as finalidades para cuja
consecuçã o a entidade administrativa foi criada.

4.2 NOÇÕES DE CENTRALIZAÇÃO, DESCENTRALIZAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO

Para o desempenho de suas atribuiçõ es, o Estado adota duas formas bá sicas de organizaçã o e atuaçã o
administrativas: centralizaçã o e descentralizaçã o.

Centralização: quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos ó rgã os e agentes
integrantes da denominada administraçã o direta.

Descentralização: quando o Estado desempenha algumas de suas atribuiçõ es por meio de outras
pessoas e nã o pela sua administraçã o direta. A descentralizaçã o pode ocorrer por outorga
(descentralizaçã o por serviços) ou por delegaçã o (descentralizaçã o por colaboraçã o).

 Descentralizaçã o por outorga ou delegaçã o legal: quando o Estado cria uma entidade (pessoa
jurídica) e a ela transfere determinado serviço pú blico. Isto por meio de lei que institua a
entidade ou autorize sua criaçã o. Normalmente seu prazo é indeterminado. É o que ocorre na
criaçã o das entidades da administração indireta (autarquia, empresa pú blica, sociedade de
economia mista e fundaçã o pú blica). Na outorga transfere a própria titularidade do serviço
público e nã o sua mera execuçã o, como ocorre na delegaçã o.

 Descentralizaçã o por delegaçã o ou delegaçã o negocial: quando o Estado transfere por contrato
(concessão ou permissão) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos),
unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à populaçã o, em seu
pró prio nome e por sua conta e risco, sob fiscalizaçã o do Estado.
- delegaçã o por contrato: sempre efetivada por prazo determinado.
OBS: a concessã o só é possível para pessoas jurídicas, enquanto a permissã o é possível para
 pessoas jurídicas ou físicas.
- delegaçã o por ato administrativo: como regra nã o há prazo certo, em razã o de sua
precariedade (possibilidade de revogaçã o a qualquer tempo).
OBS: a autorizaçã o é possível para pessoas jurídicas e físicas.

Repetindo, na outorga transfere a pró pria titularidade do serviço pú blico e nã o sua mera execuçã o,
como ocorre na delegaçã o. Isto ocorre porque a outorga sempre exige lei instituindo a entidade e
estabelecendo as competências a ela outorgadas.

Ademais, nã o pode o poder pú blico simplesmente encampar, ou decretar a caducidade de um serviço

outorgado; a retomada do serviço pela pessoa política sempre exige lei e, se for total, implica a extinçã o
da pessoa jurídica.

Em nenhuma forma de descentralizaçã o há hierarquia.

Na relação entre a administração direta (pessoa jurídica) e a indireta (autarquia, fundaçã o,

empresa pú blica e sociedade de economia mista), diz-se que há vinculação (e nã o subordinaçã o). A
primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finalístico ou tutela administrativa ou
supervisão. Para exercício do controle finalístico é exigida expressa previsã o legal, que determinará os
limites e instrumentos de controle (atos de tutela).

O controle exercido pelo poder delegante é muito mais amplo do que o exercido nos casos de outorga
legal.

OBS: descentralizaçã o territorial ou geográ fica: pode ocorrer no Brasil na hipó tese de ser criado algum
Territó rio Federal. A Uniã o cria uma pessoa jurídica de direito pú blico com limites territoriais
determinados e competências administrativas genéricas. Os territó rios sã o à s vezes chamados de
autarquias territoriais em razã o de sua personalidade jurídica de direito pú blico.

Diferença entre territó rio e autarquia: esta tem capacidade administrativa especifica, recebem
competência para atuar em determinada á rea, e os territó rios tem capacidade administrativa genérica,
para atuaçã o em diversas á reas.

OBS: Há a descentralizaçã o política quando há transferência de competência de um ente político para

outro, como por exemplo a Uniã o transfere competência aos estados ou aos municípios. Isto é matéria
de constitucional (repartiçã o de competência), e nã o de administrativo (descentralizaçã o de atividade).

Desconcentração: ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se,
a desconcentraçã o, de mera técnica administrativa de distribuiçã o interna de competências de uma
pessoa jurídica a fim de tornar mais á gil e eficiente a prestaçã o dos serviços. A desconcentraçã o ocorre
tanto na estrutura da administraçã o direta, como da administraçã o indireta.

Como resultado da desconcentraçã o tem-se os ó rgã os pú blicos.

Ó rgã o pú blico - conjunto de competências localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja
ela da administraçã o direita ou indireta.

Porque a desconcentraçã o ocorre no â mbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relaçã o de
hierarquia, de subordinaçã o, entre os ó rgã os dela resultantes. No â mbito das entidades
desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando,
fiscalizaçã o, revisã o, puniçã o, soluçã o de conflitos de competência, delegaçã o e avocaçã o.
Concentração administrativa: é o fenô meno inverso; situaçã o em que uma pessoa jurídica integrante
da administraçã o pú blica extingue ó rgã os antes existentes em sua estrutura.

Um serviço poder ser prestado centralizadamente mediante desconcentraçã o, por ó rgã o da

administraçã o direta, ou descentralizada mente mediante desconcentraçã o, por uma unidade
integrante da estrutura de uma pessoa jurídica da administraçã o indireta.

EXPLICAÇÃ O DO CURSO DE REVISÃ O DO LFG PARA DELEGADO EM 2010

Descentralizaçã o ocorre de duas maneiras:
1) por outorga: serviços outorgados. O instrumento para que ocorra é a lei.
Serviço outorgado é aquele em que é transferido para as pessoas jurídicas de direito pú blico tanto a titularidade
do serviço como a sua execuçã o. Aqui tem:
* Autarquias ; * Fundaçã o Pú blica de Direito Pú blico

2) por delegaçã o: serviços delegados. O instrumento utilizado para a delegaçã o pode ser a lei, o contrato
administrativo, ou ainda um ato unilateral. A delegaçã o só transfere a execuçã o do serviço.

A descentralizaçã o por delegaçã o por instrumento lei vai ocorrer para as pessoas jurídicas de direito pú blico:
* Fundaçõ es Pú blicas de Direito Privado
* Empresas Pú blicas
* Sociedade de Economia Mista

A descentralizaçã o por delegaçã o por contrato administrativo:

* os concessioná rios
* os permissioná rios

A descentralizaçã o por delegaçã o por ato unilateral:

* os autorizatá rios

Diferença: no livro a outorga é por lei e poderá ser criando ou autorizando a criaçã o da autarquia, fundaçã o,
empresa pú blica e sociedade de economia mista, transferindo titularidade. A delegaçã o, que pode ser por contrato
ou ato unilateral, é realizada para concessioná rios, permissioná rios e autorizatá rios, nã o havendo transferência de
titularidade, somente da execuçã o do serviço.

4.3 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO DIRETA, ADMINISTRAÇÃO INDIRETA E ENTIDADES

PARAESTATAIS
Administraçã o Direta: é o conjunto de ó rgã os que integram as pessoas políticas (Uniã o, estados, Distrito
Federal e municípios), aos quais foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de
atividades administrativas.

Administraçã o Indireta: é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovidas de autonomia política) que,

vinculadas à administraçã o direta, têm a competência para o exercício, de forma descentralizada, de
atividades administrativas.

O art. 4° do Decreto-lei 200/67 traz as entidades da administraçã o indireta. No entanto este decreto
refere-se somente ao Poder Executivo Federal. Portanto, tal dispositivo é incompleto, já que existe
administraçã o pú blica em todos os entes federados e em todos os Poderes.

Ressalta-se que apesar de ser comum referir-se a administraçã o indireta como um conjunto de pessoas
jurídicas à s quais se atribui competência para o exercício de funçõ es administrativas, a verdade é que as
empresas pú blicas e as sociedades de economia mista nã o sã o criadas para exercer serviço pú blico ou
outra atividade pró pria da administraçã o pú blica, mas para explorar atividades econô micas em sentido
estrito.

OBS: Entidades Paraestatais: sã o pessoa jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da
administraçã o direta ou indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse
pú blico, de natureza nã o lucrativa, e as quais o Poder Pú blico dispensa especial proteçã o. Elas
compreendem: os serviços autô nomos (SESI, SESC, SENAI, etc.), as organizaçõ es sociais, as
organizaçõ es da sociedade civil de interesse pú blico (OSCIP) e as denominadas “entidades de apoio”.

OBS: Consó rcios Pú blicos: Lei 11.107/05 - nã o podem ser considerados uma quinta categoria de
entidade. Podem adquirir personalidade de direito pú blico, sendo, portanto, autarquias sob a forma de
associaçõ es pú blicas, ou de direito privado, o qual nã o integraram a administraçã o pú blica

4.4 CRIAÇÃO DE ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃ INDIRETA

O art. 37, XIX, da Constituiçã o Federal trata da criaçã o de autarquias, empresas pú blicas, sociedades de
economia mista e fundaçõ es pú blicas.

Princípio da especialidade: estabelece que cada um desses entes exercerá funçã o específica, sã o criados
com finalidades específicas.

Art. 37, XIX, CF - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituiçã o de empresa
pú blica, de sociedade de economia mista e de fundaçã o, cabendo à lei complementar, neste ú ltimo caso, definir
as á reas de sua atuaçã o

Desse modo, a partir da Constituiçã o de 1988, em todos os entes federados, a administraçã o pú blica
subdivide-se em administraçã o direta e administraçã o indireta, sendo esta composta por aquelas
quatro categorias de entidades (já previstas no DL 200/67), que devem ser criadas segundo determina
o texto constitucional. Tais entidades estã o sujeitas, ademais, a todas as regras - tanto constitucionais
quanto presentes em leis gerais de cará ter nacional - que a elas se refiram individualmente ou, de forma
genérica, aludam a “administraçã o indireta”, ou a “administraçã o pú blica”.

Sã o previstas no art. 37, CF, duas formas de criaçã o das entidades da administraçã o indireta:

No caso das autarquias: criaçã o por lei especifica, diretamente. O ente federado só precisa editar uma
lei ordiná ria cujo conteú do específico seja a criaçã o da autarquia (lei específica quanto a matéria); com
o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica. A pró pria lei é seu ato
constitutivo, nã o há que se falar em registro.

Para as demais entidades: autorizaçã o por lei específica para sua criaçã o. A criaçã o da entidade, ou seja,
a aquisiçã o da personalidade jurídica ocorre quando elaborado os atos constitutivos é efetivada sua
inscriçã o no registro pú blico competente.

Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intençã o de que todas as fundaçõ es pú blicas
passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade jurídica de direito privado, nossa
jurisprudência, inclusive a do STF, e a doutrina pá tria dominante admitem que as fundaçõ es pú blicas
sejam criadas com personalidade jurídica de direito pú blico, diretamente por lei específica. Neste caso,
todavia, elas serã o uma espécie do gênero autarquia.
Vale reforçar: as fundaçõ es pú blicas podem ser criadas da forma literalmente prevista na segunda parte
do inciso XIX, do art. 37, da Constituiçã o, revestindo, entã o, personalidade jurídica de direito privado,
mas podem também, ser criadas diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito
pú blico, hipó tese que serã o uma espécie de autarquia (usualmente chamadas de fundaçõ es autá rquicas
ou autarquias fundacionais).

Extinçã o das entidades: pelo princípio da simetria das formas, a extinçã o deve ser efetuada seguindo a
mesma sistemá tica observada para sua criaçã o. Em qualquer hipó tese, a lei específica que crie ou que
autorize a criaçã o, extinga ou autorize a extinçã o de uma entidade da administraçã o indireta vinculada
ao Poder Executivo é de iniciativa privativa do Chefe do poder Executivo. Isto com base no art. 61, §1°,
II, “e”, da Constituiçã o.

A referência a “ó rgã os” no referido artigo é em sentido amplo, nã o apenas significando ó rgã o em
sentido estrito.

Vale ressaltar que se a entidade for criada por outro Poder, Legislativo ou Judiciá rio, sua extinçã o será
realizada pelo respectivo Poder a que esteja vinculada.

Por ú ltimo o art. 37, XIX, CF prevê uma lei complementar que disciplinará a á rea de atuaçã o das
fundaçõ es, mas até hoje esta lei nã o foi editada.

4.5 CRIAÇÃO DE SUBSIDIÁRIAS E PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE EMPRESAS PRIVADAS

Art. 37,XX, CF - depende de autorizaçã o legislativa, em cada caso, a criaçã o de subsidiá rias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participaçã o de qualquer delas em empresa privada;

Nã o existe uma definiçã o legal, muito menos constitucional, precisa de pessoa jurídica subsidiá ria.
Perfilha-se aqui uma orientaçã o mais abrangente, segundo o qual, subsidiá ria é sinô nimo de
“controlada”. A subsidiá ria tem personalidade jurídica pró pria, vale dizer, é uma pessoa jurídica,
distinta da pessoa controladora, e nã o um ó rgã o, ou um mero estabelecimento desta.

A subsidiária é uma pessoa jurídica controlada por uma das entidades da administração
indireta, ou seja, é uma pessoa jurídica controlada indiretamente pelo Poder Público.

Existe alguma controvérsia doutriná ria quanto à s subsidiá rias integrarem ou nã o formalmente a
administraçã o pú blica. A maioria dos administrativistas entende que elas nã o fazem parte. Prelecionam
outros autores que o conceito de administraçã o pú blica adotado pelo nosso ordenamento é formal,
considerando administraçã o indireta somente as 4 categorias estabelecidas no art. 37, XIX.

O STF asseverou com clareza que as subsidiá rias a que se refere o inciso XX do art. 37 são empresas
privadas, não integrantes da administração pública.

Assim, o regime jurídico a que se sujeitam é predominantemente o de direito privado, mas a CF e

algumas leis administrativas estendem a elas regras de direito público, de que sã o exemplos:
vedaçã o à acumulaçã o remunerada de cargos, empregos e funçõ es pú blicas; sujeiçã o ao teto
remunerató rio dos agentes pú blicos, caso recebam recursos do poder pú blico; investimentos pú blicos
nelas realizados constem de lei orçamentá ria; sujeitam-se ao controle legislativo e controle pelos TC;
sujeitam-se a licitaçã o; sujeitam-se à lei de improbidade e à açã o popular.
Quanto à exigência de que o pessoal permanente das subsidiá rias das entidades da administraçã o
indireta seja contratado mediante concurso pú blico, existe controvérsia na doutrina e na
jurisprudência. De toda sorte, a nosso ver, parece predominar, no â mbito do poder pú blico
genericamente considerado, o entendimento de que esses empregados estã o, sim, sujeitos à exigência
de contrataçã o por meio de concurso pú blico. Esse é o entendimento da sú mula do Tribunal de Contas
da Uniã o.

Sú mula 231 do Tribunal de Contas da Uniã o: “a exigência de concurso pú blico para admissã o de pessoal
se estende a toda a Administraçã o Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as fundaçõ es instituídas
e mantidas pelo Poder Pú blico, as sociedades de economia mista e empresas pú blicas e, ainda, as
demais entidades controladas direta e indiretamente pela Uniã o, mesmo que visem a objetivos
estritamente econô micos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. ”

Segundo já firmou a jurisprudência do STF, no inciso XX do art. 37 da CF, a expressã o “autorizaçã o

legislativa” deve, simplesmente, ser considerada sinô nima de “autorizaçã o em lei”. Ou seja, é necessá ria
uma lei ordiná ria do ente federado ao qual esteja vinculada a entidade da administraçã o indireta cuja
subsidiá ria será criada.

Decidiu também o STF que a exigência da autorizaçã o legislativa “em cada caso” nã o significa
necessidade de uma lei para cada subsidiá ria a ser criada. É suficiente a existência de um dispositivo
conferindo genericamente a autorizaçã o para a criaçã o de subsidiá rias na pró pria lei que criou ou
autorizou a criaçã o da determinada entidade da administraçã o indireta.

É dispensável, assim, a autorizaçã o legislativa para a criaçã o de empresas subsidiá rias, desde que haja
previsã o para esse fim na pró pria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista
que a lei criadora é a pró pria medida autorizadora.

4.6 ENTIDADES EM ESPÉCIE

4.6.1 AUTARQUIAS
4.6.1.1 CONCEITO
As autarquias sã o entidades administrativas autô nomas, criadas por lei específica, com personalidade
jurídica de direito pú blico, patrimô nio pró prio e atribuiçõ es estatais determinadas.

Conceito dado pelo Decreto Lei 200/67,

art. 5°, I - Autarquia - serviço autô nomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimô nio e receita
pró prios para executar atividades típicas da Administraçã o Pú blica, que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gestã o administrativa e financeira descentralizada.

As autarquias integram a administraçã o indireta, representando uma forma de descentralizaçã o

administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administraçã o centralizada. Por
isso, somente deve ser outorgado as autarquias serviços pú blicos típicos, e nã o atividades econô micas,
mesmo que de interesse social.

Em razã o disso, de desempenharem atividade tipicamente da administraçã o pú blica, os poderes que o

Estado dispõ e, bem como os privilégios e restriçõ es sã o também outorgados à s autarquias. Ex:
imunidade tributá ria recíproca e os privilégios processuais da Fazenda Pú blica.
A autarquia está sujeita ao controle finalistico, de tutela, ou de supervisã o, pela pessoa que a criou,
dentro dos limites previstos em lei.

Classificaçã o das autarquias:

 Autarquia comum ou ordiná ria: nã o apresenta nenhuma peculiaridade. No â mbito federal é
aquela que enquadra-se na previsã o do Decreto Lei 200/67;

 Autarquia sob regime especial: quando apresenta alguma peculiaridade comparada a autarquia
comum. Nã o existe um regime especial específico. As particularidades consideradas como
regime especial variam conforme a lei que institui determinada autarquia;

 Autarquia fundacional: é simplesmente uma fundação pública com personalidade jurídica de

direito público. Autarquias e fundaçõ es direito pú blico possuem diferença somente conceitual,
em que aquela é um serviço pú blico personificado e esta é um patrimônio personalizado. As
diferenças ficam por conta da lei que as instituir.

 Associaçã o pú blica: art. 41, CC a descreve como espécie de autarquia

* consó rcios pú blicos: se assumir a forma de associaçã o pú blica será uma autarquia integrante de mais
de um ente federado, por isso denomina-se autarquia “interfederativa” ou “multifederada”

OBS: agências reguladoras: pessoas jurídicas administrativas cujo objeto é a regulaçã o de determinado
setor econô mico, incluídos os serviços em sentido estrito. Na esfera federal, todas as agências
reguladoras tem sido criadas como autarquias sob regime especial. Deve-se frisar que nã o há na
Constituiçã o qualquer norma que determine que a atividade de regulaçã o deva ser exercida por
autarquias.

Ex: ANATEL: controla, disciplina e fiscaliza atividades de telecomunicaçõ es. ANEEL: atividades voltadas
ao setor de energia elétrica, ANAC: aviaçã o civil. ANVISA: regras sanitá rias. ANS: serviço de saú de. ANA:
serviço de á gua. ANCINE: atividades relacionadas ao cinema. ANP: atividades relacionadas ao petró leo.

OBS: agências executivas: nã o se refere a uma espécie de entidade. Trata-se de uma qualificação que
poderá ser conferida pelo Poder Pú blico à s autarquias em geral e à s fundaçõ es pú blicas que com ele
celebrem o contrato de gestão a que se refere o art. 37, §8°, da Constituiçã o.

Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentá ria e financeira dos ó rgã os e entidades da administraçã o direta e
indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pú blico, que
tenha por objeto a fixaçã o de metas de desempenho para o ó rgã o ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I - o prazo de duraçã o do contrato;
II - os controles e critérios de avaliaçã o de desempenho, direitos, obrigaçõ es e responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneraçã o do pessoal.

4.6.1.2 CRIAÇÃO E EXTINÇÃO

As autarquias podem ser criadas por meio de lei especifica - ordinária. Na esfera federal a iniciativa é
do Presidente da república (art. 61, §1°, II, “e”, CF). Esta regra também se aplica aos estados, Distrito
Federal e aos municípios, sendo, portanto a lei de iniciativa do Governador e do Prefeito,
respectivamente.

A extinçã o de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a ediçã o de lei específica, também de
iniciativa do Poder correspondente que a tenha criado. Sendo pelo Executivo, a extinçã o será do chefe
do Poder Executivo.

4.6.1.3 NATUREZA JURÍDICA

É uma pessoa jurídica distinta do ente federado que a criou. É , portanto, titular de direitos e obrigaçõ es.
É uma pessoa jurídica de direito público, se sujeitando ao regime jurídico de direito público. Sua
personalidade inicia com a vigência da lei que a instituir.

A instituiçã o por lei da autarquia nem sempre significa o seu efetivo funcionamento. Havendo nestes
casos um decreto de instalaçã o ou implantaçã o, que veicula o regulamento da entidade, sua estrutura
regimental, seu quadro de quadros, etc.

4.6.1.4 PATRIMÔNIO
O patrimô nio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, mó veis e imó veis, do ente
federado que a criou, os quais passam a pertencer à autarquia. Com a sua extinçã o todo o seu
patrimô nio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia.

Os bens da autarquias são considerados bens públicos, sendo portanto, imprescritíveis e

impenhoráveis.

4.6.1.5 ATIVIDADES DESENVOLVIDAS

Atividades típicas da administraçã o pú blica, serviços pú blicos em sentido amplo, realizaçã o de
atividades de interesse social e o desempenho de atividades que envolvam prerrogativas pú blicas,
serviços típicos do Estado, que exijam especializaçã o, com organizaçã o pró pria, administraçã o mais á gil
e pessoal especializado.

Nã o sã o destinadas a exploraçã o de atividade econô mica.

Ex: BACEN (Banco Central do Brasil), INSS (Institut Nacional do Seguro Social)

OBS: no STF teve uma ADI 3026-4, que ficou decidido que a OAB nã o é autarquia, configurando
entidade ímpar, sui generis, um serviço pú blico independente, nã o passível de enquadramento em
nenhuma categoria regular prevista no ordenamento. OAB embora seja um conselho profissional, é uma
entidade independente que nã o está sujeito a controle ministerial, que nã o pertence nem a
administraçã o pú blica direta, nem a administraçã o indireta. Nã o há ordem de relaçã o ou dependência
entre a OAB e qualquer ó rgã o pú blico. (incabível realizaçã o de concurso pú blico para admissã o de
pessoal).

Outros conselhos profissionais continuam sendo autarquias.

4.6.1.6 ATOS E CONTRATOS

Os atos praticados pelas autarquias sã o, em regra, atos administrativos, ostentando as mesmas
peculiaridades que revestem aqueles promanados da administraçã o direta. Devem respeitar os mesmo
requisitos de validade. Assim, gozam dos mesmos atributos: presunçã o de legitimidade, imperatividade
e auto-executoriedade.

Os ajustes celebrados pelas autarquias também sã o, em regra, contratos administrativos, sujeitos ao

mesmo regime jurídico de direito pú blico aplicável aos contratos administrativos firmados pela
administraçã o direta, sendo precedidos de licitaçã o
4.6.1.7 ORÇAMENTO
O orçamento das autarquias, em sua forma, é idêntico ao dos ó rgã os da administraçã o direta; suas
receitas e despesas integram o chamado orçamento fiscal, parte da lei orçamentá ria anual.

Art. 165, § 5º, CF - A lei orçamentá ria anual compreenderá :

I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da Uniã o, seus fundos, ó rgã os e entidades da administraçã o direta e
indireta, inclusive fundaçõ es instituídas e mantidas pelo Poder Pú blico;

4.6.1.8 REGIME DE PESSOAL

O art. 39 da Constituiçã o, na redaçã o original, exigia que a Uniã o, os estados, o Distrito Federal e os
municípios instituíssem regime jurídico ú nico para seus servidores da administraçã o direta, das
autarquias e das fundaçõ es pú blicas.

A emenda constitucional 19 de 98 alterou esse dispositivo, excluindo a obrigatoriedade do regime

jurídico ú nico para os servidores.

O STF, a partir de agosto de 2007 suspendeu a eficá cia da redaçã o dada pela emenda, por uma cautelar,
já que nã o foi observada a exigência de aprovaçã o em dois turnos. Ficou decidido que toda legislaçã o
editada durante a vigência da emenda continua vá lida, assim como as respectivas contrataçõ es de
pessoal.

A partir de agosto de 2007 voltou, entã o, a vigorar o regime jurídico ú nico aplicável a todos os
servidores integrantes da administraçã o direta, das autarquias e fundaçõ es pú blicas.

Regras de contrataçã o de pessoal: através de concurso pú blico; vedaçã o de acumulaçã o remunerada de

cargos, empregos e funçõ es pú blicas.

Art. 37, XVII, CF - a proibiçã o de acumular estende-se a empregos e funçõ es e abrange autarquias, fundaçõ es,
empresas pú blicas, sociedades de economia mista, suas subsidiá rias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo poder pú blico;

4.6.1.9 NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE DIRIGENTES

A forma de investidura dos dirigentes das autarquias será aquela prevista na lei instituidora. A
competência para a nomeação, nas autarquias federais é privativa do Presidente da República e, por
simetria, nos estados e no Distrito Federal é do Governador, e nos municípios é do Prefeito.

Para nomeaçã o de alguns cargos será exigida prévia aprovaçã o pelo Senado Federal do nome escolhido
pelo Presidente da Repú blica. (nos estados a aprovaçã o é da Assembleia).

Art. 84, CF. Compete privativamente ao Presidente da Repú blica:

XIV - nomear, apó s aprovaçã o pelo Senado Federal, os Ministros do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, os Governadores de Territó rios, o
Procurador-Geral da Repú blica, o presidente e os diretores do banco central e
outros servidores, quando determinado em lei;

No entanto, no que tange a exoneraçã o, segundo orientaçã o do Supremo, nã o pode a lei exigir
aprovaçã o legislativa, nem a exoneraçã o direta pelo legislativo.

4.6.1.10 CAPACIDADE EXCLUSIVAMENTE ADMINSITRATIVA

A autarquia é uma entidade meramente administrativa, nã o possui natureza política, ou seja, não
possui autonomia política (poder de auto-organizaçã o e capacidade de legislar)

Possui apenas capacidade de auto-administração, ou seja, capacidade de administrar a si pró pria

segundo a lei que a instituiu.

4.6.1.11 RELAÇÃO COM O ENTE ESTATAL INSTITUIDOR

Nã o há hierarquia; há vinculação administrativa. O ente que cria a autarquia exerce controle
finalístico, tutela administrativa ou supervisã o. O controle visa assegurar que a entidade controlada
esteja atuando em conformidade com os fins que a lei instituidora lhe impô s, com a verificaçã o do
atingimento de resultados.

O exercício do controle finalísitico pressupõ e expressa previsã o legal, que determinará os limites e os
instrumentos de controle (atos de tutela).

4.6.1.12 CONTROLE DE DESEMPENHO

Sem prejuízo do controle finalístico, previsto em lei, as autarquias - bem como as demais entidades da
administraçã o indireta, e mesmo os ó rgã os da administraçã o direta - têm a possibilidade de ampliar
sua autonomia gerencial, orçamentá ria e financeira, mediante a celebraçã o de contrato de gestã o com o
Poder Pú blico, nos termos do §8° do art. 37 da Constituiçã o Federal. Esses contratos de gestã o têm por
objeto a fixaçã o de metas de desempenho para a entidade, a qual se compromete a cumpri-las, nos
prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada ampliaçã o de autonomia. O
atingimento das metas estabelecidas será aferido pelo Poder Pú blico segundo critérios objetivos de
avaliaçã o de desempenho descritos no pró prio contrato de gestã o.

As autarquias que celebrem o contrato de gestã o de que trata o §8°, do art. 37, da Constituiçã o poderã o
ser qualificadas como agências executivas.

4.6.1.13 AUTARQUIAS SOB O REGIME ESPECIAL

Freqü entemente a lei afirma que está instituindo uma autarquia sob regime especial , no entanto nã o
diz o motivo. Essa expressã o nã o reporta a um regime jurídico delimitado uniforme, preestabelecido,
bem definido.

A doutrina em geral preleciona que o “regime autá rquico especial” é expressã o aplicável a qualquer
particularidade, a qualquer característica - prerrogativa ou restriçã o -, nã o prevista no Decreto-lei
200/67 (regime comum, geral, federal), que integre o regime jurídico da autarquia.

Assim, qualquer peculiaridade pode ser considerada motivo para se tratar a autarquia como de regime
especial.

De um modo geral, as autarquias sob regime especial têm previsto nas leis instituidoras determinados
instrumentos aptos a conferir-lhes maior autonomia.

NÃ O CONFUNDIR: autarquia sob regime especial e agência reguladoras. Qualquer entidade pode ser
criada sob o regime autá rquico especial, seja qual for sua atividade.

NÃ O CONFUNDIR: autarquia sob regime especial e agências executivas. A qualificaçã o de agência

executiva pode recair sobre uma autarquia comum, pois se trata de efetuar o contrato de gestã o.

Também nã o há relaçã o entre agência executiva e agencia reguladora. Esta exerce atividade de
fiscalizaçã o. Aquela se refere ao contrato de gestã o, em que qualquer entidade pode ter o titulo de
agencia executiva, basta firmar o contrato de gestã o, podendo inclusive ser uma agencia reguladora,
mas nã o necessariamente.

4.6.1.14 CONTROLE JUDICIAL

Os atos das autarquias, em regra, sã o atos administrativos, sujeitando-se ao mesmo regime jurídico
aplicável à queles promanados da administraçã o direta e a controle de legalidade e legitimidade pelo
Poder judiciá rio, tanto pelas vias ordiná rias (uma açã o de indenizaçã o, por exemplo), quanto pelas
especiais (açã o popular, mandado de segurança, açã o civil pú blica, etc.).

Os agentes das autarquias podem praticar “atos de autoridade”, passíveis de controle judicial de
legalidade mediante mandado de segurança.

4.6.1.15 JUÍZO COMPETENTE

As autarquias federais têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Federal, inclusive os
Mandados de Segurança contra atos de agentes autá rquicos federais.

As autarquias estaduais e municipais têm suas causas processadas e julgadas na Justiça Estadual,
inclusive os Mandados de Segurança contra atos de seus agentes.

Se forem causas envolvendo servidores das autarquias, em sendo estatutá rios, mantém a competência
na Justiça Federal e em sendo autarquia estadual ou municipal a competência se mantém na Justiça
Estadual. Se forem servidores celetista, empregados pú blicos, a causa será julgada na Justiça do
Trabalho independente de ser autarquia federal, estadual e municipal.

4.6.16 PRIVILÉGIOS PROCESSUAIS

As autarquias gozam de privilégios outorgados a Fazenda Pú blica:
 Prazo em quá druplo para contestar e em dobro para recorrer;
 Isençã o de custas judiciais, nã o excluída, entretanto, a obrigaçã o de reembolsar as despesas
judiciais feitas pela parte vencedora;
 Dispensa de exibiçã o de instrumento de mandato em juízo, pelos procuradores, para a prá tica
de atos processuais;
 Dispensa de depó sito prévio, para interposiçã o de recurso;
 Nã o sujeiçã o a concurso de credores ou à habilitaçã o em falência, liquidaçã o ou recuperaçã o
judicial, inventá rio ou arrolamento, para cobrança de seus créditos;
A sentença proferida contra a autarquia, que julgar procedente, em todo ou em parte, os embargos à
execuçã o de dívida ativa da Fazenda Pú blica, está sujeita a duplo grau de jurisdiçã o. Essa regra nã o será
aplicada quando a condenaçã o ou o direito controvertido, for de valor nã o excedente a 60 salá rios
mínimos. Também nã o se sujeita ao duplo grau de jurisdiçã o obrigató rio quando a sentença estiver
fundada em jurisprudência ou sú mula do Plená rio do STF .

Respondem judicialmente por suas dívidas pelo sistema de precató rios, pois seus bens nã o estã o
sujeitos a penhora.

4.6.1.17 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

As dívidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em 5 anos, ou seja, aquele que
tiver crédito contra a autarquia deve promover a cobrança dentro desse prazo.

O prazo prescricional pode ser suspenso ou interrompido nas mesmas situaçõ es das açõ es em geral. No
entanto, a interrupçã o só pode ocorrer uma vez e quando volta a correr recomeça a correr pela metade
(2 anos e meio).

O STF já decidiu que essa contagem de prazo com a interrupçã o nã o pode resultar em prazo menor que
5 anos. Sú mula 383, STF.

SÚ MULA Nº 383

A PRESCRIÇÃ O EM FAVOR DA FAZENDA PÚ BLICA RECOMEÇA A CORRER, POR DOIS ANOS E MEIO, A PARTIR DO
ATO INTERRUPTIVO, MAS NÃ O FICA REDUZIDA AQUÉ M DE CINCO ANOS, EMBORA O TITULAR DO DIREITO A
INTERROMPA DURANTE A PRIMEIRA METADE DO PRAZO

4.6.1.18 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

As autarquias gozam da imunidade tributá ria recíproca, que veda a instituição de impostos sobre
seu patrimônio, suas rendas e sobre os serviços que elas prestam, desde que estejam vinculados a
suas finalidades essenciais, ou à s que destas decorram. Ver. Art. 150, “a” e §2°, CF.

O STF tem decidido que a imunidade alcança a exploraçã o, pela autarquia, de outra atividade, estranha
a sua finalidade, desde que a renda seja destinada integralmente à manutençã o ou ampliaçã o das suas
finalidades.

4.6.1.19 RESPONSABILIDADE CIVIL

As autarquias responderã o pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (art. 37, §6°, CF)

Poderá eximir-se da responsabilidade se provar culpa exclusiva de quem sofreu o dano, ou que o dano
decorreu de alguma excludente admitida, como força maior.

4.6.2 FUNDAÇÕES PÚBLICA

4.6.2.1 CONCEITO
É um patrimô nio vinculado ao cumprimento de uma finalidade. É um patrimônio personificado em
que a figura do instituidor é a pessoa política; esta faz a dotaçã o patrimonial e destina recursos
orçamentá rios para a manutençã o da entidade.

Conquanto nã o exista regra constitucional expressa que o determine, o objeto das fundaçõ es pú blicas
deve ser uma atividade de interesse social - evidentemente exercida sem intuito de lucro - tal qual
educaçã o, saú de, assistência social, pesquisa científica, proteçã o do meio ambiente.

As fundaçõ es pú blicas sã o criadas por iniciativa do Poder Pú blico, a partir de patrimô nio pú blico, e
pressupõ em a ediçã o de lei específica.

Define-se fundaçã o pú blica como a entidade da administraçã o indireta instituída pelo poder pú blico
mediante a personificaçã o de um patrimô nio que, dependendo da forma de criaçã o, adquire
personalidade jurídica de direito pú blico ou personalidade jurídica de direito privado, à qual a lei
atribui competências administrativas específicas, consubstanciadas, regra geral, em atividades de
interesse social (a serem definidas em lei complementar).

4.6.2.2 NATUREZA JURÍDICA

A partir da promulgaçã o da Constituiçã o de 1988 restou incontroverso que as fundaçõ es pú blicas
integram formalmente a administraçã o pú blica brasileira.
Cumpre registrar que a Constituiçã o trouxe em seu texto inú meras referências à s fundaçõ es pú blicas,
conferindo-lhes muitos dos privilégios pró prios das entidades de direito pú blico, emparelhando-as com
as autarquias em diversos dispositivos. Em razã o do tratamento dado pelo constituinte originá rio à s
fundaçõ es pú blicas, a doutrina administrativista de entã o, majoritariamente, passou a propugnar o
reconhecimento de personalidade de direito pú blico a essas entidades, indistintamente.

Com efeito, pela redaçã o que lhe deu a emenda constitucional n°19/98, o inciso XIX do art. 37 passou a
estabelecer duas formas distintas de criaçã o de entidades da administraçã o indireta:
 Criaçã o diretamente efetuada pela ediçã o de uma lei específica;
 Mera autorizaçã o conferida em lei específica para a criaçã o da entidade, devendo o Poder
Executivo elaborar os seus atos constitutivos e providenciar a inscriçã o no registro competente a
fim de que ela adquira personalidade.

As fundaçõ es, pela disposiçã o da Constituiçã o tem sua forma de criaçã o como as empresas pú blicas e as
sociedade de economia mista, mecanismo este das pessoas privadas. Apesar dessa constataçã o a
doutrina majoritá ria e a jurisprudência, inclusive o STF, firmam-se pela possibilidade de as fundaçõ es
pú blicas serem instituídas, ou com personalidade jurídica de direito privado ou com personalidade
jurídica de direito pú blico.

Nesta segunda hipó tese, nã o prevista na Constituiçã o, a fundaçã o pú blica será criada diretamente pela
lei específica, adquirirá personalidade jurídica com a simples vigência da lei instituidora. Mais
precisamente, o Poder Pú blico terá criado uma espécie de autarquia, uma vez que o texto constitucional
é claro ao estatuir que entidades da administraçã o indireta criadas diretamente pela ediçã o de uma lei
específica sã o autarquias.Seu regime jurídico é pró prio das autarquias.

A diferença entre uma autarquia e uma fundaçã o autá rquica é meramente conceitual: aquela é definida
como um serviço pú blico personificado, em regra, típico de Estado; esta é, por definiçã o, um patrimô nio
personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social.

Todas as regras constitucionais pertinentes à administraçã o pú blica que falem de algum modo em
“fundaçõ es”, ou “administraçã o fundacional”, aplicam-se a qualquer fundaçã o pú blica, tanto as
fundaçõ es pú blicas de direito pú blico, quanto as fundaçõ es pú blicas de direito privado.

No caso das lei, somente na hipó tese de a regra legal ser indiscutivelmente incompatível com a
personalidade jurídica de direito privado é que, a nosso ver, poderá ser cogitada a adoçã o de uma
interpretaçã o restritiva, excluindo de seu alcance as fundaçõ es pú blicas de direito privado. Ex: o
sistema de precató rio é típico da entidades de direito pú blico, excluindo, entã o, as fundaçõ es pú blicas
de direito privado desse sistema.

Art. 37, XIX, CF prevê a ediçã o de uma lei complementar que regulará a á rea de atuaçã o das fundaçõ es
(pú blicas de direito pú blico ou publicas de direito privado) ainda nã o foi editada.

4.6.2.3 REGIME JURÍDICO

Fundaçã o pú blica de direito pú blico: Tendo em vista que a fundaçã o pú blica com personalidade jurídica
de direito pú blico é uma espécie do gênero autarquia, a ela se aplica o regime jurídico das autarquias:
sujeita-se ao regime de direito pú blico, com todas as prerrogativas e restriçõ es. Sendo estendidos os
mesmos poderes e privilégios que a ordem jurídica confere à s autarquias.

Fundaçã o pú blica de direito privado: sua situaçã o nã o é bem definida, havendo incontornáveis
divergências doutriná rias e pouca jurisprudência conclusiva sobre os pontos mais polêmicos.
Teoricamente sujeitam-se a um regime híbrido, sendo em parte reguladas por normas de direito
privado e parte por normas de direito pú blico.

Problema: todas as regras constitucionais destinadas as fundaçõ es sã o também aplicáveis as fundaçõ es

pú blicas de direito privado. Assim, também ocorre nas leis, aplicando-se de forma indistinta as duas
modalidades de fundaçã o, salvo quando a norma seja incompatível com a personalidade de direito
privado.

Apesar dessa dificuldade ainda é possível apontar algumas característica que a diferencia das
fundaçõ es pú blicas de direito pú blico:
 só adquirem personalidade jurídica com a inscriçã o de seus atos constitutivos no registro
pú blico competente;
 nã o podem desempenhar atividades que exijam o exercício do poder de império;
 nã o têm poder normativo;
 seus bens nã o se enquadram como bens pú blicos. No entanto, os bens diretamente empregados
na prestaçã o de serviços pú blicos sã o impenhoráveis, em decorrência do princípio da
continuidade dos serviços pú blicos;
 nã o estã o sujeitas ao regime dos precató rios;
 nã o podem ser sujeitos ativos tributá rios (poder de exigir tributo);
 nã o tem a prerrogativa de cobrar suas dívidas mediante processo especial de execuçã o judicial
estabelecido na lei 6830/90.

OBS: Ministério Pú blico -

Art. 66, CC. Velará pelas fundaçõ es o Ministério Pú blico do Estado onde situadas

A doutrina majoritá ria, inclusive Maria Sylvia Di Pietro, afirma que o art. 66, do CC só se aplica as
fundaçõ es privadas, nã o se aplicando nem a fundaçã o pú blica de direito pú blico, nem a fundaçã o
pú blica de direito privado. Isto porque a tutela administrativa é meio de controle suficiente e apto a
assegurar a realizaçã o dos objetivos fixados nos atos de constituiçã o da entidade. Nas fundaçõ es
privadas a atuaçã o do Ministério Pú blico se justifica para manter a entidade dentro dos objetivos para
os quais foi instituída.

Contudo, o STF, na ADI 2.794/DF afirmou incidentalmente que é atribuiçã o do Ministério Pú blico
Federal a veladura pelas fundaçõ es federais de direito pú blico. Isto nã o significa que o Ministério
Pú blico vai atuar como nas fundaçõ es privadas (em que a fundaçã o privada precisa prestar satisfaçã o
permanente ao MP), na verdade ele age quando se verificam indícios de irregularidade. Nã o é veladura
no sentido de curadoria, como nas fundaçõ es privadas, mas no sentido de controle de eventual
ilegalidade.

Essa atuaçã o do Ministério Pú blico Federal nã o é restrita as fundaçõ es, mas de toda a administraçã o
pú blica.

Foro:
* fundaçõ es pú blicas de direito pú blico: têm foro na Justiça Federal
* fundaçõ es pú blicas de direito privado: é controvertida a possibilidade de enquadrar-se no art. 109, I,
da Constituiçã o. O STJ, sem fazer distinçã o entre fundaçã o pú blica de direito pú blico ou privado, tem
vá rios julgados afirmando ser da Justiça Federal a competência para julgamento. Há também a lei dos
juizados federais (lei 10.259/01) que prescreve ser competente nas açõ es em que as fundaçõ es forem
parte. Novamente nã o há mençã o sobre a personalidade jurídica da fundaçã o. Assim, parece-nos que a
competência é da Justiça Federal.

4.6.3 EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

4.6.3.1 INTRODUÇÃO
a) Atividades nã o-econô micas:
a.1) Atividades exclusivas de Estado: sã o aquelas que envolvem o exercício do poder de império.
Somente podem ser desempenhadas por pessoas jurídicas de direito pú blico e nã o há
possibilidade de serem exploradas com intuito de lucro, sã o nã o-econô micas por sua pró pria
natureza.
a.2) Atividade de interesse social, sem intuito de lucro: relativo aos direitos constitucionais
sociais:
* pela administraçã o pú blica direta e indireta: essas atividades sã o serviços pú blicos em
sentido estrito; nã o sã o passíveis de serem exploradas com intuito de lucro e nã o existe
delegaçã o para particulares
* pelo setor privado, sem fins lucrativos: trata-se de prestaçã o de serviço privado, isto é,
atividade aberta à livre iniciativa e executada sob o regime jurídico de direito privado;
sã o as atividades exercidas pelas entidades filantró picas (terceiro setor).

b) Atividades econô micas em sentido amplo: sã o atividades empresá rias exploradas com finalidade de
lucro e os serviços pú blicos passíveis de serem explorados com intuito de lucro
b.1) Atividades econô micas em sentido estrito: sã o as atividades comerciais e industriais,
bem como a prestaçã o de serviços privados, abertos à livre iniciativa, exercidos com
finalidade de lucro. A Constituiçã o reserva a exploraçã o dessas atividades, como regra
aos particulares, sujeitas ao regime de direito privado. Em cará ter excepcional, o Estado
desempenha essas atividades quando sua exploraçã o é necessá ria aos imperativos da
segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. (art. 173, CF)
b.2 Serviços Pú blicos passíveis de serem explorados com intuito de lucro: sã o os serviços
pú blicos em sentido estrito que têm possibilidade de serem explorados segundo os
princípios da atividade empresarial e que poderiam ser delegados a particulares
mediante concessã o ou permissã o. No entanto, por serem serviços pú blicos, mesmo que
explorados com intuito de lucro, estã o sujeitos obrigatoriamente ao regime jurídico de
direito pú blico.

Art. 175, CF. Incumbe ao Poder Pú blico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessã o ou permissã o,
sempre através de licitaçã o, a prestaçã o de serviços pú blicos.

O nosso ordenamento jurídico confere preponderâ ncia ao critério formal, ou seja, somente se
enquadram como serviço pú blico, seja em sentido amplo ou estrito, atividades realizadas sob o regime
jurídico de direito pú blico.

Observando o critério formal, podemos ter:

1) Serviço pú blico em sentido amplo: sã o todas as atividades exercidas pelo Estado, ou por seus
delegatá rios, sob regime jurídico de direito pú blico. Ex: atividades internas de uma repartiçã o
pú blica, serviços prestados mediante concessã o e permissã o, etc.

2) Serviço pú blico em sentido estrito: restringem-se à s prestaçõ es que representem, em si mesmas,

uma utilidade ou comodidade material para a populaçã o em geral, executadas sob regime
jurídico de direito pú blico.

Os serviços a que se referem o art. 175 podem ser prestados pela administraçã o direta, indireta, ou
mediante delegaçã o ao particular. A titularidade desses serviços é sempre do Poder Pú blico, mas eles
sã o passíveis de exploraçã o com intuito de lucro.

Os serviços pertinentes ao Título VIII da Constituiçã o de 1988 (Da Ordem Social, ex: educaçã o e saú de),
quando prestados pela administraçã o pú blica, direta ou indireta, sã o serviços pú blicos em sentido
estrito. Diferem, entretanto, dos serviços pú blicos a que se reporta o art. 175 da Carta Política em
relevantes aspectos: em relaçã o aos serviços pú blicos do Título VIII (a) nã o há possibilidade de serem
explorados pelo Estado com intuito de lucro; e (b) nã o existe delegaçã o a particulares (quando tais
atividades sã o exercidas por particulares o sã o como serviço privado).

A execuçã o das atividades relacionadas ao Título VIII da Constituiçã o de 1988 (“Da Ordem Social”),
como serviço pú blico, por entidades da Administraçã o Indireta, é pró pria das autarquias e fundaçõ es
pú blicas.

As empresas pú blicas e as sociedades de economia mista foram idealizadas para se dedicarem à

exploraçã o de atividades econô micas em sentido estrito (art. 173, CF). Essa é, efetivamente, a regra
geral. Existem todavia, empresas pú blicas e sociedades de economia mista que atuam como
prestadoras de serviço pú blico em sentido estrito. Nessa hipó tese, é pró pria dessas entidades a
prestaçã o dos serviços pú blicos enquadrados como atividade econô mica em sentido amplo, a que se
refere o art. 175, CF.

OBS: nos tó picos seguintes o autor utilizou a expressã o “atividade econô mica” sem qualificaçã o para o
sentido estrito. E também no sentido estrito para a expressã o “serviço pú blico” sem especificaçã o.

4.6.3.2 CONCEITO
O Decreto-Lei 200/67 conceitua as empresas pú blicas e as sociedades de economia mista como pessoas
jurídicas de direito privado criadas pelo Estado como instrumento de sua atuaçã o no domínio
econô mico, ou seja, foram elas originalmente concebidas para funcionar como braços do denominado
Estado-empresá rio.

Empresa pú blica: pessoa jurídica de direito privado, integrante da administraçã o indireta, instituída
pelo Poder Pú blico, mediante autorizaçã o de lei específica, sob qualquer forma jurídica e com capital
exclusivamente pú blico, para a exploraçã o de atividades econô micas ou para a prestaçã o de serviços
pú blicos.

Sociedade de Economia Mista: pessoa jurídica de direito privado, integrante da administraçã o indireta,
instituída pelo Poder Pú blico, mediante autorizaçã o de lei específica sob a forma de sociedade anô nima,
com participaçã o obrigató ria de capital privado e pú blico, sendo da pessoa política instituidora ou de
entidade respectiva administraçã o indireta o controle acioná rio, para a exploraçã o de atividades
econô micas ou para a prestaçã o de serviços pú blicos.

EMPRESAS PÚ BLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

Sã o pessoa jurídicas de direito privado
Prestam serviços delegados por lei
Finalidade:
-Prestaçã o de um serviço pú blico
-Exploraçã o de uma atividade econô mica
Sã o pessoa jurídicas de direito privado
Prestam serviços delegados por lei
Finalidade:
-Prestaçã o de um serviço pú blico
-Exploraçã o de uma atividade econô mica
Capital: capital pú blico, exclusivamente Capital: misto (parte do capital é privado e parte é
pú blico). A pessoa política que a institui possui
seu controle acioná rio.

Sã o formadas por qualquer modalidade Só podem ser S/A

empresarial
Ex: Ex:
Empresa Brasileiro de Correios e Telégrafos - ECT; Banco do Brasil S/A
Serviço Postal de Processamento de Dados - Petrobrá s S/A
SERPRO;
Caixa Econô mica Federal - CEF;
Casa da Moeda do Brasil;
BNDES

A verdade é que a diferença entre as duas entidades sã o unicamente formais. Nã o há distinçã o quanto
ao objeto, quanto à s possíveis á reas de atuaçã o.

A Constituiçã o Federal só se refere expressamente a empresas pú blicas e sociedades de economia mista

“que explorem atividade econô mica” (art. 173, CF). Apesar disso, a doutrina majoritá ria e, também, a
jurisprudência apontam que essas entidades podem dedicar-se à exploraçã o de atividades econô micas
em sentido estrito ou à prestaçã o de serviços pú blicos, sendo, entretanto, menos freqü ente a ú ltima
hipó tese. Entã o, é como se houvessem duas categorias dessas entidades, tendo o art. 173, da
Constituiçã o só se referido a uma categoria.

Em síntese, temos o seguinte:

a) todas as empresas pú blicas e sociedades de economia mista sã o pessoas jurídicas de direito privado,
integrantes da administraçã o pú blica indireta;
b) as empresas pú blicas e sociedades de economia mista, conforme o seu objeto dividem-se em:
b.1) Exploradoras de atividades econô micas - enquadram-se no art. 173 da Constituiçã o Federal,
sendo sua atividade regida predominantemente pelo direito privado;
b.2) Prestadoras de serviços pú blicos - enquadram-se no art. 175 da Constituiçã o Federal, sendo
a sua atividade regida predominantemente pelo direito pú blico;
c) os controles administrativos a que elas estã o sujeitas (que decorrem de regras de direito pú blico) sã o
os mesmo em qualquer caso.

4.6.3.3 CRIAÇÃO
A criaçã o da empresa pú blica e da sociedade de economia mista depende de autorizaçã o por lei
específica. (lei ordiná ria, de conteú do especifico) Esta lei já estabelecerá as diretrizes gerais relativas
aos fins, à s competências e à estrutura.

Depois de autorizada por lei o ente federado editará o ato constitutivo, que geralmente se dá por
decreto, e providenciará sua inscriçã o no registro pú blico competente, podendo ser no registro civil das
pessoas jurídicas ou no registro pú blico de empresas mercantis. Somente com o registro haverá
aquisiçã o de personalidade jurídica.

A criaçã o de empresa pú blica e sociedade de economia mista nã o é livre, devendo ser observadas as
limitaçõ es constitucionais. A atuaçã o do Poder Pú blico como Estado-Empresá rio é excepcional, só
admissível quando necessá ria aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo
(art. 173, CF) e no caso de atividades econô micas sujeitas a regime constitucional de monopó lio (art.
177, CF). Por outro lado, a criaçã o de empresa pú blica e sociedade de economia mista prestadora de
serviço pú blico somente ocorrerá quando o serviço pú blico tiver natureza econô mica em sentido
amplo, ou seja, serviços de que trata o art. 175, CF.

A iniciativa da lei que autoriza a criaçã o será do ente federado (Uniã o, Estado, Município ou Distrito
Federal) e do Poder (Legislativo, Executivo ou Judiciá rio) que a deseja criar. Sendo do Executivo Federal
a iniciativa é do Presidente da Repú blica .

A criaçã o de subsidiá ria da empresa pú blica e da sociedade de economia mista também será por lei que
autorize sua criaçã o, no entanto, neste caso, nã o há necessidade de ser lei especifica, podendo haver
esta autorizaçã o dentro da lei que instituiu a empresa pú blica e a sociedade de economia mista a que
esteja vinculada.

4.6.3.4 OBJETO
Sã o criadas principalmente com o objetivo de permitir ao Estado a exploraçã o de atividades em sentido
estrito. Essa atuaçã o do Estado como agente econô mico é admitida em duas hipó teses, previstas no art.
173 e 177, da CF
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituiçã o, a exploraçã o direta de atividade econô mica pelo
Estado só será permitida quando necessá ria aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.

Art. 177. Constituem monopó lio da Uniã o:

I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petró leo e gá s natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinaçã o do petró leo nacional ou estrangeiro;
III - a importaçã o e exportaçã o dos produtos e derivados bá sicos resultantes das atividades previstas nos incisos
anteriores;
IV - o transporte marítimo do petró leo bruto de origem nacional ou de derivados bá sicos de petró leo produzidos
no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petró leo bruto, seus derivados e gá s natural de qualquer
origem;

V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializaçã o e o comércio de minérios e

minerais nucleares e seus derivados, com exceçã o dos radioisó topos cuja produçã o, comercializaçã o e utilizaçã o
poderã o ser autorizadas sob regime de permissã o, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21
desta Constituiçã o Federal.
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos
incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.

Admite-se também a criaçã o de empresa pú blica e sociedade de economia mista cujo objeto seja a
prestaçã o de um serviço pú blico. De um modo geral, estas entidades podem prestar aqueles serviços
pú blicos que se enquadram no conceito de atividade econô mica em sentido amplo, que têm potencial
para ser explorados com intuito de lucro, segundo os princípios orientadores da atividade empresarial.
Em regra, podem ter como objeto aqueles serviços pú blicos a que se refere o art. 175, CF. Note-se que
sã o os mesmos serviços que podem ser delegados aos particulares, mediante contrato de concessã o e
permissã o.

Assim, as atividades exclusivas de Estado, que envolvam o exercício do poder de império, que exijam
atuaçã o fundada no poder de polícia, enfim, serviços pú blicos (em sentido amplo) que somente pessoa
jurídicas de direito pú blico tem aptidã o para prestar nã o podem ser objeto de empresas pú blicas e
sociedade de economia mista.

4.6.3.5 REGIME JURÍDICO

4.6.3.5.1 SUJEIÇÃO AO DIREITO PRIVADO E AO DIREITO PÚBLICO
As empresas pú blicas e sociedades de economia mista sã o entidades de natureza híbrida. Formalmente,
sã o pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, nenhuma dessas entidades atua integralmente sob
regência do direito privado.

Em face dessa dualidade de atividades desempenhadas pelas empresas pú blicas e pelas sociedade de
economia mista (exploraçã o de atividade econô mica ou prestaçã o de serviços pú blicos), temos regimes
jurídicos distintos, a saber:

 Aquelas que se dedicam à exploraçã o de atividades econô micas: sujeitam-se

predominantemente e sobretudo no exercício de suas atividades-fim, ao regime jurídico pró prio
das empresas privadas, conforme art. 173, CF.

 prestadoras de serviços pú blicos: sujeitam-se predominantemente, sobretudo no exercício de

suas atividades-fim, ao regime jurídico de direito pú blico, conforme art. 175, da CF.

Em qualquer caso, cabe repetir, nenhuma dessas entidades está sujeita só a normas de direito privado
ou só a normas de direito pú blico. Tanto à s exploradoras de atividades econô micas quanto à s
prestadoras de serviços pú blicos aplicam-se preceitos de ambos os ramos do direito, predominando um
ou outro conforme o objeto da pessoa jurídica. Ressalta-se, por fim, que os controles a que elas se
submetes sã o os mesmos, e decorrem de normas de direito pú blico, uma vez que, formalmente, todas as
empresas pú blicas e sociedade de economia mista sã o integrantes da administraçã o pú blica brasileira.

4.6.3.5.2 CONTROLE
Esses controles administrativos estã o estabelecidos em normas de direito pú blico e incidem tanto
sobre as empresas pú blicas e sociedade de economia mista exploradoras de atividade econô micas
quanto sobre as empresas pú blicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviços pú blicos.

Nã o há hierarquia entre a entidade e a pessoa política que a criou. Há vinculaçã o administrativa, e nã o

subordinaçã o. O controle que decorre desse tipo de relaçã o é o denominado controle finalísitico ou
tutela administrativa ou supervisão.

Tendo em conta a inexistência de hierarquia, o exercício desse controle pressupõ e expressa previsã o
legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela).

Esse controle visa assegurar que a entidade controlada esteja em conformidade com os fins que a lei
instituidora lhe impô s, esteja atuando segundo a finalidade para cuja persecuçã o foi criada; verificaçã o
do atingimento de resultados. Este controle nã o impede que a entidade atue com autonomia
administrativa.

É oportuno registrar que, sem prejuízo desse controle finalistico, as empresas pú blicas e as sociedades
de economia mista, bem como as demais entidades da administraçã o indireta e os ó rgã os da
administraçã o direta, tem a possibilidade de ampliar sua autonomia gerencial, orçamentá ria e
financeira, mediante celebraçã o do contrato de gestã o com o Poder Pú blico.

Contrato de gestã o = tem por objeto a fixaçã o de metas de desempenho para a entidade, a qual se
compromete a cumpri-las, nos prazos estipulados, fazendo jus, em contrapartida, à mencionada
ampliaçã o de autonomia. O atingimento de metas será aferido pelo Poder Pú blico segundo critérios
objetivos de avaliaçã o de desempenho descrito no pró prio contrato de gestã o.

Apesar de firmarem contrato de gestão, as empresas públicas e as sociedades de economia

mista não recebem a qualificação de agências executivas, tal qualificação é exclusiva das
autarquias e das fundações.

** toda e qualquer entidade da administraçã o indireta, nã o importa seu objeto, nem sua forma jurídica,
sujeita-se integralmente ao art. 71, II da Constituiçã o, inclusive no que se refere a tomada de contas
especial, aplicável a quem dê causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erá rio pú blico. (entendimento jurisprudencial, STF, a partir de 2005).

Art. 71. CF O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas
da Uniã o, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores pú blicos da
administraçã o direta e indireta, incluídas as fundaçõ es e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Pú blico
federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao
erá rio pú blico;

4.6.3.5.3 ESTATUTO DAS EMPRESAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA EXPLORADORAS DE

ATIVIDADES ECONÔMICAS
O§1° do art. 173, da CF, pela redaçã o dada pela emenda 19/98, prevê a ediçã o de um estatuto para
disciplinar, quanto aos seus aspectos gerais, o regime jurídico, a estrutura e o funcionamento das
empresas pú blicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econô micas.

Este estatuto será uma lei ordiná ria de cará ter nacional, isto é, editada pela Uniã o, e obrigató ria para
todos os entes federados.

Art. 173. CF Ressalvados os casos previstos nesta Constituiçã o, a exploraçã o direta de atividade econô mica pelo
Estado só será permitida quando necessá ria aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pú blica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiá rias que explorem atividade econô mica de produçã o ou comercializaçã o de bens ou de prestaçã o de
serviços, dispondo sobre:
I - sua funçã o social e formas de fiscalizaçã o pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeiçã o ao regime jurídico pró prio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaçõ es civis,
comerciais, trabalhistas e tributá rios;
III - licitaçã o e contrataçã o de obras, serviços, compras e alienaçõ es, observados os princípios da administraçã o
pú blica;
IV - a constituiçã o e o funcionamento dos conselhos de administraçã o e fiscal, com a participaçã o de acionistas
minoritá rios;
V - os mandatos, a avaliaçã o de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

Abrangência desse dispositivo: o art. 173 diz respeito ao exercício de atividades econô micas em sentido
estrito. O caput do art. 173 fala das atividades que o Poder Pú blico o faz de modo excepcional
(exploraçã o de atividade econô mica). Além disso no art. 175, CF há referência aos serviços pú blicos.
Assim, a realizaçã o de serviços pú blicos pelo Estado nã o pode ser considerado de forma excepcional,
concluindo-se que o art. 173 nã o alcança nenhum serviço pú blico.

Segundo a literalidade do §1° do art. 173, suas disposiçõ es aplicam-se à s empresas pú blicas e
sociedades e economia mista:
  Que explorem atividade econô mica de produçã o ou comercializaçã o de bens;
 Que explorem atividade econô mica de prestaçã o de serviços.

Deve-se ressaltar o que está previsto no II, do §1°, do art. 173, da CF em que dispõ e sobre a sujeiçã o ao
regime jurídico pró prio das empresas privadas. Isso tem como objetivo assegurar que todas as
empresas que atuam no mercado, isto é, no domínio econô mico em sentido estrito tenham iguais
condiçõ es de operaçã o, em atençã o ao postulado da livre concorrência (art. 170, V, CF).

Esta sujeiçã o ao regime jurídico de direito privado nã o afasta as derrogaçõ es do direito privado por
preceitos de direito pú blico expressos no pró prio texto constitucional, ou mesmo leis administrativas,
desde que derivados de normas constitucionais implícitas ou explicitas.

4.6.3.5.4 PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO MEDIANTE OUTORGA LEGAL “DESCENTRALIZAÇÃO

POR SERVIÇOS”
As empresas pú blicas e sociedades de economia mista sempre têm sua criaçã o autorizada por lei. A
pró pria lei traz a competência que a entidade poderá exercer. Caso se trate de uma entidade cujo objeto
autorizado seja a prestaçã o de um serviço pú blico, a pró pria lei, desde logo, atribui a ela competência
para a prestaçã o desse serviço pú blico.

O autor segue a corrente de que todas as atribuiçõ es de competências que decorram de lei implicam
transferência da pró pria titularidade da competência transferida, e nã o de seu mero exercício.
(outorga/ outorga legal/ descentralizaçã o por serviços).1

Por esse entendimento tornar-se despropositado cogitar a celebraçã o de contrato de concessã o ou de

permissã o de serviços pú blicos pelas empresas pú blicas e sociedade de economia mista cuja criaçã o
tenha sido autorizado em lei para prestaçã o de determinado serviço.

Indagaçõ es à corrente que afirma nã o transferir titularidade, colocando a necessidade de participar de

1 Descentralização: pode ocorrer por outorga (descentralização por serviços) ou por delegação (descentralização por colaboração). -
Descentralização por outorga ou delegação legal: quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço
público. Isto por meio de lei que institua a entidade ou autorize sua criação. Normalmente seu prazo é indeterminado. É o que ocorre na criação
das entidades da administração indireta (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública). Na outorga transfere a
própria titularidade do serviço público e não sua mera execução, como ocorre na delegação. - Descentralização por delegação ou delegação
negocial: quando o Estado transfere por contrato (concessão ou permissão) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a
execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do
Estado.- delegação por contrato: sempre efetivada por prazo determinado.OBS: a concessão só é possível para pessoas jurídicas, enquanto a
permissão é possível para pessoas jurídicas ou físicas.- delegação por ato administrativo: como regra não há prazo certo, em razão de sua
precariedade (possibilidade de revogação a qualquer tempo).OBS: a autorização é possível para pessoas jurídicas e físicas.Ademais, não pode o
poder público simplesmente encampar, ou decretar a caducidade de um serviço outorgado; a retomada do serviço pela pessoa política sempre
exige lei e, se for total, implica a extinção da pessoa jurídica.EXPLICAÇÃO DO CURSO DE REVISÃO DO LFG PARA DELEGADO EM
2010Descentralização ocorre de duas maneiras:1) por outorga: serviços outorgados. O instrumento para que ocorra é a lei.Serviço outorgado é
aquele em que é transferido para as pessoas jurídicas de direito público tanto a titularidade do serviço como a sua execução. Aqui tem:*
Autarquias / * Fundação Pública de Direito Público2) por delegação: serviços delegados. O instrumento utilizado para a delegação pode ser a lei,
o contrato administrativo, ou ainda um ato unilateral. A delegação só transfere a execução do serviço.A descentralização por delegação por
instrumento lei vai ocorrer para as pessoas jurídicas de direito público:* Fundações Públicas de Direito Privado / * Empresas Públicas / *
Sociedade de Economia MistaA descentralização por delegação por contrato administrativo:* os concessionários * os permissionáriosA
descentralização por delegação por ato unilateral:* os autorizatários /
licitaçã o:
 o que ocorreria com a empresa pú blica ou sociedade de economia mista senã o ganhasse a
licitaçã o? Seria extinta, ficaria inativa?
 Qual a razã o de se ter dois instrumentos, distintos, de atribuiçã o de competência?

Conclui-se, entã o que a circunstâ ncia de a lei autorizadora da criaçã o da entidade atribuir a ela a
competência para a prestaçã o do serviço transfere a ela a titularidade desse serviço, o que torna
inteiramente descabido falar em concessã o ou permissã o.

Alguns autores nã o aceitam a possibilidade de uma pessoa jurídica de direito privado ser titular de um
serviço pú blico. A nosso ver, essa posiçã o manifesta um excessivo apego a formalismos,
desconsiderando o ponto que pensamos ser realmente relevante: a competência para a prestaçã o do
serviço pú blico por uma empresa pú blica ou sociedade de economia mista é atribuída por lei.

Deve-se ressaltar que na hipó tese de uma empresa pú blica ou uma sociedade de economia mista
prestar serviço pú blico da competência de uma pessoa política distinta do ente federado que a criou,
evidentemente nã o cabe falar em outorga legal, neste caso haverá necessidade de vencer o processo
licitató rio e, entã o, celebrar o contrato de concessã o ou permissã o. (hipó tese de descentralizaçã o por
colaboraçã o)

4.6.3.5.5 BENEFÍCIOS FISCAIS

Art. 173, § 2º, CF - As empresas pú blicas e as sociedades de economia mista nã o poderã o gozar de privilégios
fiscais nã o extensivos à s do setor privado.

O princípio da livre concorrência é o fundamento desse dispositivo

Conquanto este dispositivo nã o faça referência ao objeto das entidades, é amplamente majoritá rio o
entendimento de que a vedaçã o alcança somente as empresas púbicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividades econômicas, e nã o as prestadoras de serviços pú blicos. Isto
porque o art. 173, caput, trata especificamente da atuaçã o do Estado no domínio econô mico em sentido
estrito.

Entã o, é vedada a concessã o de benefício fiscais exclusivos para as empresas pú blicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades econô micas. É oportuno atentar que essas entidades podem
gozar de privilégios fiscais, desde que eles sejam concedidos de maneira uniforme a elas e à s empresas
privadas.

Pode, entã o, o legislador, atendendo aos princípios constitucionais conceder benefício fiscais exclusivos
à s empresas pú blicas e à s sociedades de economia mista que prestam serviço pú blico.

Alguns autores ponderam, ainda, que, em tese, seria legítimo um benefício fiscal exclusivo concedido a
uma empresa pú blica ou sociedade de economia mista que explore atividade econô mica em regime de
monopó lio. Isto porque nã o existe qualquer ameaça ao princípio da livre concorrência, nessa hipó tese.
Segundo o autor, que concorda com essa corrente, nem mesmo haveria de se cogitar a incidência da
vedaçã o do §2° do art. 173, da CF, pela simples impossibilidade de o privilégio fiscal a ela concedido ser
“extensivo“ à s demais (inexistentes) empresas privadas.

4.6.3.5.6 IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

Art. 150, CF. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à Uniã o, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimô nio, renda ou serviços, uns dos outros;
§ 2º - A vedaçã o do inciso VI, "a", é extensiva à s autarquias e à s fundaçõ es instituídas e mantidas pelo Poder Pú blico,
no que se refere ao patrimô nio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou à s delas
decorrentes.

Em que pese a literalidade do citado §2° do art. 150 - que alude, tã o somente, a autarquias e fundaçõ es
pú blicas - nossa Corte Constitucional, em diversos julgados, decidiu que as empresas públicas e
sociedades de economia mista que prestem serviços públicos de prestação obrigatória pelo
Estado fazem jus à imunidade recíproca.

Esse foi a decisã o em relaçã o a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT e a Empresa Brasileira
de Infra-Estrutura Aeroportuá ria - INFRAERO.

Em nenhuma hipó tese essa orientaçã o é aplicável à s empresas pú blicas e sociedades de economia
mista exploradoras de atividade econô mica.

4.6.3.5.7 LICITAÇÃO
Conquanto o art. 173, §1°, II, da Constituiçã o assevere cabalmente que as empresas pú blicas e as
sociedades de economia mista que exploram atividade econô mica estã o sujeitas ao regime jurídico
pró prio das empresas privadas, a verdade é que essas entidades, como regra, permanecem obrigadas à
licitaçã o.

É certo, vale frisar, que nossa jurisprudência está formada, de um modo geral, pela inaplicabilidade do
instituto da licitação aos contratos celebrados pelas empresas públicas e sociedades de
economia mista exploradoras de atividades econômicas, quando o objeto desses contratos
estiver diretamente relacionado à atividade-fim, econômica, da entidade. Ex: a Petrobrá s nã o
precisa licitar para vender petró leo, nem o banco do Brasil para selecionar seus clientes de conta
corrente.

Alias, no seu art. 17, II, “e”, da Lei 8666/93, desde logo, estabelece como hipó tese de licitaçã o
dispensada a venda de bens produzidos ou comercializados por ó rgã os ou entidades da Administraçã o
Pú blica, em virtude de suas finalidades. Ficaram de fora da norma legal, a rigor, os contratos de
prestaçã o de serviços econô micos, mas estes, conforme antes explicado, sã o também considerados nã o
sujeitos à licitaçã o, por força do entendimento jurisprudencial já consagrado.

No concerne aos contratos relacionados a todas as atividades-meio, ou a quaisquer outros nã o

vinculados diretamente à s finalidades da entidade econô mica, permanece a exigência de licitaçã o.

A EC 19/1998 :
Art. 173, § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pú blica, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiá rias que explorem atividade econô mica de produçã o ou comercializaçã o de bens ou de prestaçã o de
serviços, dispondo sobre:
III - licitaçã o e contrataçã o de obras, serviços, compras e alienaçõ es, observados os princípios da administraçã o
pú blica

Sem dú vida, o intuito do legislador constituinte derivado foi possibilitar que essas empresas, atuantes
no domínio econô mico em sentido estrito, tenham um regime de licitaçõ es mais flexível, com atenuaçã o
do rigor das condiçõ es impostas pela Lei 8.666/93. Com efeito, por operarem em concorrência com o
setor privado, necessitam elas, mesmo no que respeita a suas atividades-meio, de procedimentos mais
simplificados, desburocratizados, rá pidos, que lhes permitam competir no mercado.
Note-se que nã o é liberá -las do instituto da licitaçã o, mas de dotá -las de regime especial de licitaçã o,
mais simples e dinâ mico, compatível com o desempenho de atividade econô mica; que assegurem a
competitividade ante as empresas do setor privado, desde que observados os princípios da
administraçã o pú blica .

É importante enfatizar que hoje todas as empresas pú blicas e sociedades de economia mista estã o
sujeitas ao regime de licitaçã o, quando esta é cabível - previsto na lei 8666/93 até que venha a ser
estabelecido, mediante lei da Uniã o, o estatuto previsto no art. 173, §1°, da CF.

4.6.3.5.8 RESPONSABLIDADE CIVIL

As empresas pú blicas e as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econô mica, por
estarem sujeitas ao regime pró prio das empresas privadas, não estão sujeitas ao art. 37, §6°, CF
(responsabilidade civil objetiva).

Esse entendimento é consensual com base no pró prio art. 37, §6° e no art. 173, §1°, ambos da CF.

4.6.3.5.9 FALÊNCIA
A doutrina administrativa, majoritariamente, defendia a possibilidade de ser decretada a falência das
empresas pú blicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econô mica.
Diferentemente, razoável consenso havia quanto à impossibilidade de falência das empresas pú blicas e
sociedade de economia mista prestadoras de serviços pú blicos.

Essa tese é de todo consentâ nea com o disposto no art. 173, §1°, II, CF, sobretudo porque ele
expressamente sujeita as empresas pú blicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade
econô mica ao regime pró prio das empresas privadas quanto aos direitos e obrigaçõ es comerciais.

Art. 173, 1º, CF A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pú blica, da sociedade de economia mista e de
suas subsidiá rias que explorem atividade econô mica de produçã o ou comercializaçã o de bens ou de prestaçã o de
serviços, dispondo sobre:
II - a sujeiçã o ao regime jurídico pró prio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaçõ es civis,
comerciais, trabalhistas e tributá rios;

Ocorre que, a Lei 11.101/05, lei de falência, sem fazer qualquer distinçã o quanto ao objeto da entidade,
estatui, de forma categó rica: “Essa lei nã o se aplica à empresa pú blica e sociedade de economia mista”.
Enquanto nã o sobrevier interpretaçã o do STF a respeito desse dispositivo, as empresas pú blicas e
sociedades de economia mista, qualquer que seja o seu objeto, nã o estã o sujeitas à falência.

4.6.3.5.10 PESSOAL
É pró prio das entidades administrativas com personalidade jurídica de direito privado o regime de
emprego pú blico, caracterizado pela existência de um vínculo funcional de natureza contratual entre o
agente pú blico e a entidade administrativa, ou seja, a relaçã o jurídica funcional é formalizada em um
contrato de trabalho, sujeito à legislaçã o trabalhista.

Todavia, aplicam-se à s relaçõ es entre as empresas pú blicas/sociedades de economia mista e seu

pessoal algumas normas de direito pú blico, justamente por formalmente integrarem a administraçã o
pú blica. Aliá s é importante ressaltar, o regime jurídico dos empregados pú blicos das empresas pú blicas
e das sociedade de economia mista é idêntico, tanto nas que têm como objeto a prestaçã o de serviços
pú blicos, quanto nas que se dedicam à exploraçã o de atividade econô mica em sentido estrito.

Merece mençã o, em primeiro lugar, a exigência de contrataçã o mediante concurso pú blico. Com efeito, o
inciso II do art. 37 da Carta Política exige que nã o só cargos, mas também empregos pú blicos sejam
preenchidos mediante prévia aprovaçã o em concurso pú blico de provas ou de provas e títulos. A
exigência de contrataçã o de pessoal permanente por meio de concurso pú blico inclusive no caso das
empresas pú blicas e sociedade de economia mista econô micas já foi pacificada pelo STF, ex.: MS 21.322.

“A acessibilidade aos cargos pú blicos a todos os brasileiros, nos termos da lei e mediante concurso
pú blico é princípio constitucional explícito (...) Sociedade de Economia Mista destinada a explorar
atividade econô mica está igualmente sujeita a esse princípio que nã o colide com o expresso no art. 173,
§1°. ”

Na mesma esteira vem a sú mula 231 do Tribunal de Contas da Uniã o.

Sú mula 231 do Tribunal de Contas da Uniã o: “a exigência de concurso pú blico para admissã o de pessoal
se estende a toda a Administraçã o Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as fundaçõ es instituídas
e mantidas pelo Poder Pú blico, as sociedades de economia mista e empresas pú blicas e, ainda, as
demais entidades controladas direta e indiretamente pela Uniã o, mesmo que visem a objetivos
estritamente econô micos, em regime de competitividade com a iniciativa privada. ”

Apesar da exigência de concurso pú blico isso nã o significa que os empregos pú blicos das empresas
pú blicas e das sociedades de economia mista adquiram a estabilidade de que trata o art. 41 da
Constituiçã o, podendo em tese ser dispensados nos termos da CLT.

O pessoal das empresas pú blicas e das sociedades de economia mista está sujeito à vedação de
acumulação remunerada de seu emprego com cargos, empregos e funções públicos, ressalvada as
hipó teses admitidas na Constituiçã o. (art. 37, XVI, CF).

Teto remunerató rio: o teto previsto na Constituiçã o é aplicável à s empresas pú blicas e as sociedades de
economia mista, e suas subsidiá rias, que recebem recursos da Uniã o, dos estados, do Distrito Federal e
dos municípios para pagamento de despesa de pessoal ou de custeio em geral.

Art. 37, XI, CF - a remuneraçã o e o subsídio dos ocupantes de cargos, funçõ es e empregos
pú blicos da administraçã o direta, autá rquica e fundacional, dos membros de qualquer
dos Poderes da Uniã o, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores
de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensõ es ou outra
espécie remunerató ria, percebidos cumulativamente ou nã o, incluídas as vantagens
pessoais ou de qualquer outra natureza, nã o poderã o exceder o subsídio mensal, em
espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos
Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal
do Governador no â mbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e
Distritais no â mbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal
de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio
mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tri-bunal Federal, no â mbito do Poder
Judiciá rio, aplicável este limite aos membros do Ministério Pú blico, aos Procuradores e
aos Defensores Pú blicos

§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se à s empresas pú blicas e à s sociedades de economia

mista, e suas subsidiá rias, que receberem recursos da Uniã o, dos Estados, do Distrito
Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em
geral.

OBS: as entidades que nã o recebem recursos para essas finalidades nã o se submetem ao teto da
remuneraçã o.
Competência: conflitos decorrentes da relaçã o de trabalho, envolvendo os empregados pú blicos e as
empresas pú blicas e as sociedades de economia mista sã o julgados pela Justiça do Trabalho.

Art. 114, CF. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

I as açõ es oriundas da relaçã o de trabalho, abrangidos os entes de direito pú blico
externo e da administraçã o pú blica direta e indireta da Uniã o, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios;

Estã o sujeitos ao regime geral da previdência - RGPS

Art. 40, § 13, CF - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissã o

declarado em lei de livre nomeaçã o e exoneraçã o bem como de outro cargo temporá rio
ou de emprego pú blico, aplica-se o regime geral de previdência social.

Os empregados das empresas pú blicas e sociedades de economia mista sã o equiparados a funcioná rios
para fins penais. Ademais, seus atos podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa,
sujeitando-os à s diversas sançõ es previstas na lei 8.429/92

Art. 327, CP - Considera-se funcioná rio pú blico, para os efeitos penais, quem, embora
transitoriamente ou sem remuneraçã o, exerce cargo, emprego ou funçã o pú blica.
Pará grafo ú nico. Equipara-se a funcioná rio pú blico quem exerce cargo, emprego ou
funçã o em entidade paraestatal.
§ 1º - Equipara-se a funcioná rio pú blico quem exerce cargo, emprego ou funçã o em
entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou
conveniada para a execuçã o de atividade típica da Administraçã o Pú blica.

Deve-se registrar que nem todo agente pú blico das empresas pú blicas e das sociedades de economia
mista sã o empregados pú blicos, como é o caso dos dirigentes.

Os dirigentes dessas entidades, quando nã o sã o empregados integrantes dos respectivos quadros de

pessoal, nã o podem ser classificados como empregados pú blicos celetistas. Nessa situaçã o, o dirigente
nã o está sujeito nem a regime trabalhista nem a regime estatutá rio. O dirigente estranho aos quadros
permanentes da entidade atua como uma espécie de representante da pessoa política que o nomeou, a
qual é responsável pela tutela (controle finalístico ou supervisã o) de toda a administraçã o pú blica
indireta a ela vinculada.

4.6.3.5.11 DIRIGENTES
Os dirigentes das empresas pú blicas e das sociedades de economia mista sã o investidos em seus cargos
na forma que a lei ou seus estatutos estabelecerem. Quando se trata de entidade vinculada ao Poder
Executivo a nomeaçã o do dirigente compete ao Chefe desse Poder. Na hipó tese de ser uma entidade
vinculada ao Legislativo ou ao Judiciá rio, deverá estar designada na lei ou nos estatutos da entidade a
autoridade competente para a nomeaçã o de seus dirigentes.

Os dirigentes das empresas pú blicas e das sociedades e economia mista estã o sujeitos à açã o popular, à
açã o de improbidade administrativa, a açõ es penais por crimes praticados contra a administraçã o
pú blica e, quando estiverem exercendo atribuiçõ es do Poder Pú blico (excluídos atos de gestã o), ao
mandado de segurança.

O STF firmou posiçã o no sentido de nã o ser vá lida a exigência de prévia aprovaçã o do Poder Legislativo
de dirigente de empresa pú blica ou sociedade de economia mista tanto para as exploradoras de
atividade econô mica quanto para as prestadoras de serviço pú blico. (ao contrá rio do que ocorre nas
autarquias e fundaçõ es pú blicas em que há essa autorizaçã o pelo legislativo) - ADIMC 2.225/SC e ADI
1.642/MG

Essa decisã o ressaltou que mesmo que as prestadoras de serviço pú blico nã o estejam alcançadas pelo
art. 173, a intromissã o do Legislativo no processo de provimento de suas diretorias afronta o princípio
da harmonia e independência entre os poderes.

4.6.3.5.12 BENS
Somente sã o bens pú blicos os bens das pessoas jurídicas de direito pú blico. Assim sendo, os bens das
empresas pú blicas e das sociedades de economia mista, independente do objeto da entidade, nã o sã o
bens pú blicos. Portanto, em princípio nã o estã o sujeitos ao regime de bem pú blico (impenhorabilidade,
autorizaçã o para venda, impossibilidade de usucapiã o e impossibilidade de serem gravados com ô nus
reais).

No entanto, em algumas situaçõ es o regime jurídico aplicável aos bens das empresas pú blicas e
sociedades de economia mista pode se assemelhar ao regime jurídico de bens pú blicos.

No caso das empresas pú blicas e das sociedades de economia mista prestadoras de serviço pú blico, os
bens que estejam sendo empregados na prestaçã o do serviço pú blico sujeitam-se a restriçõ es similares
à s que decorrem do regime jurídico dos bens pú blicos (enquanto durar a destinaçã o para a prestaçã o
do serviço pú blico). Tais restriçõ es tem fundamento no princípio da continuidade dos serviços pú blicos,
e nã o na natureza do bem em si mesmo considerado.

Empresa pública e sociedade de Empresa pública e sociedade de

economia mista exploradora de
atividade econômica
Criaçã o autorizada em lei específica
Personalidade jurídica de direito
privado
Sujeiçã o a controle finalístico pela
administraçã o direta
Atividade sujeita predominantemente
ao regime de direito privado (art. 173,
CF)
Nã o podem gozar de privilégios fiscais
nã o extensivos à s empresas privadas
(art. 173, §2°, CF). Vedaçã o nã o
aplicável no caso de monopó lio
Nã o fazem jus à imunidade tributá ria
recíproca (art. 150, VI, “a” e §2°, CF)
Exigência de concurso pú blico para
contrataçã o de pessoal (art. 37, II, CF)
Pessoal permanente sujeito a regime
trabalhista (empregados pú blicos,
regidos pela CLT)
economia mista prestadora de
serviço público
Criaçã o autorizada em lei específica
Personalidade jurídica de direito
privado
Sujeiçã o a controle finalístico pela
administraçã o direta
Atividade sujeita predominantemente
ao regime de direito pú blico (art. 175,
CF)
Podem gozar de privilégios fiscais
exclusivos.
Fazem jus à imunidade tributá ria
recíproca
Exigência de concurso pú blico para
contrataçã o de pessoal (art. 37, II, CF)
Pessoal permanente sujeito a regime
trabalhista (empregados pú blicos,
regidos pela CLT)
Remuneraçã o do pessoal nã o sujeita
ao teto constitucional, exceto se a
entidade receber recursos pú blicos
para pagamento de despesa de pessoal
ou de custeio em geral (art. 37, XI e
§9°, CF)
É inconstitucional a exigência de
aprovaçã o prévia do Poder Legislativo
como condiçã o para a nomeaçã o, pelo
Chefe do Poder Executivo, de
dirigentes da entidade (STF)
Sujeitas a controle pleno pelo Poder
Legislativo (art. 49, X, CF)
Todos os seus atos estã o sujeitos a
controle de legalidade ou legitimidade
pelo Poder Judiciá rio, desde que
provocado (art. 5°, XXXV)
Sujeitas a controle pleno pelos
Tribunais de contas, inclusive à
“tomada de contas especial” (art. 71,
II, CF)
Nã o sujeitas ao art. 37, §6°, CF
Nã o sujeitas a licitaçã o para contratos
relativos a suas atividades-fim.
Sujeitas a licitaçã o nas demais
hipó tese. Previsã o constitucional de
regime pró prio de licitaçã o a ser
estabelecido em lei ordiná ria da Uniã o,
de cará ter nacional (art. 173, §1°, III,
CF)
Nã o sujeitas a falência (lei 11.101/05,
art. 2°, I)
Seus bens nã o se enquadram como
bens pú blicos; estã o sujeitos a regime
de direito privado
Remuneraçã o do pessoal nã o sujeita
ao teto constitucional, exceto se a
entidade receber recursos pú blicos
para pagamento de despesa de pessoal
ou de custeio em geral (art. 37, XI e
§9°, CF)
É inconstitucional a exigência de
aprovaçã o prévia do Poder Legislativo
como condiçã o para a nomeaçã o, pelo
Chefe do Poder Executivo, de
dirigentes da entidade (STF)
Sujeitas a controle pleno pelo Poder
Legislativo (art. 49, X, CF)
Todos os seus atos estã o sujeitos a
controle de legalidade ou legitimidade
pelo Poder Judiciá rio, desde que
provocado (art. 5°, XXXV)
Sujeitas a controle pleno pelos
Tribunais de contas, inclusive à
“tomada de contas especial” (art. 71,
II, CF)
Sujeitas ao art. 37, §6°, CF
(responsabilidade civil objetiva)
Sujeitas a licitaçã o sem quaisquer
peculiaridade
Nã o sujeitas a falência (lei 11.101/05,
art. 2°, I)
Seus bens nã o se enquadram como
bens pú blicos, mas os que forem
diretamente empregados na prestaçã o
do serviço pú blico podem sujeitar-se a
restriçõ es pró prias dos bens pú blicos

4.6.3.6 DISTINÇÕES ENTRE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MSITA

Nã o é a atividade exercida que diferencia uma empresa pú blica de uma sociedade de economia mista.

A doutrina reconhece que, de um modo geral, nã o existe um critério jurídico preciso que justifique
escolher a criaçã o de uma ou outra dessas entidades.

A diferença está na forma jurídica, na composiçã o do capital e no foro processual.

4.6.3.6.1 A FORMA JURÍDICA
Sociedade de economia mista deve ter a forma de sociedade anô nima (S/A), sendo regulada,
basicamente, pela Lei das S/As (Lei 6.404/76). A doutrina em geral preleciona que a adoçã o da referida
forma jurídica é obrigató ria para todos os entes federados, uma vez que a Constituiçã o encampou a
estrutura de administraçã o indireta traçada pelo Decreto lei 200/67, tornando implicitamente
compulsó ria a sua observâ ncia pelas demais pessoas políticas. Alem de que a lei de S/A trata dessa
entidade como sociedade anô nima, art. 235 a 240 da lei.

Sempre tem natureza comercial, seja qual for seu objeto (art. 2°, §1° da lei das S/A);

Sã o inscritas no registro pú blico de empresas mercantis;

As empresas pú blicas podem revestir qualquer das formas admitidas no nosso ordenamento jurídico.

As empresas federais podem, até mesmo, ser instituídas sob forma jurídica sui generis,nã o prevista no
direito privado; basta que a lei que autorize sua criaçã o assim disponha. Essa hipó tese nã o é possível
para os demais entes federados, porque a competência para legislar sobre direito comercial e civil é
privativa da Uniã o.

Inscriçã o no registro pú blico de empresas mercantis ou no registro civil das pessoas jurídicas,
conforme o caso.

4.6.3.6.2 A COMPOSIÇÃO DO CAPITAL

O capital das sociedades de economia mista é obrigatoriamente formado pela conjugaçã o de capital
público e privado - pessoa física ou jurídica. É necessá rio, porém, que a maioria das açõ es com direito
a voto pertença à pessoa política instituidora, ou a entidade de sua administraçã o indireta, ou seja, o
controle acioná rio das sociedades de economia mista deve ser da administraçã o pú blica.

O capital das empresas pú blicas é integralmente público, isto é, oriundo de pessoas integrantes da
administraçã o pú blica. Nã o há possibilidade de participaçã o direta de recursos particulares. É possível,
porém, desde que a maioria do capital votante de uma empresa pú blica permaneça sob a propriedade
da pessoa política instituidora (controle acioná rio), que haja participaçã o de outras pessoas políticas,
ou de entidades das diversas administraçõ es indiretas de todas as esferas da federaçã o .

Uma empresa pú blica pode ser unipessoal, ou seja, cem por cento do capital pertencer à pessoa política
instituidora, ou pluripessoal.

4.6.3.6.3 O FORO PROCESSUAL PARA ENTIDADES DEFERAIS

Empresas pú blicas federais - nas causas em que forem interessadas como autoras, rés, assistentes ou
opoentes, com exceçã o das causas de falência, de acidente do trabalho, da Justiça Eleitoral e da Justiça
do Trabalho, serã o julgadas pela Justiça Federal.

Sociedade de economia mista federais - suas causas sã o processadas e julgadas na Justiça Estadual.
Sú mula 517, STF : “As Sociedade de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a Uniã o
intervém como assistente ou opoente“.

As empresas pú blicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais terã o suas causas
processadas e julgadas, em distinçã o, na Justiça Estadual.
4.6.4 CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Poderã o ser constituídos como pessoas jurídicas de direito privado ou como pessoas jurídicas de
direito pú blico; neste ú ltimo caso, a lei explicitamente afirma integrarem eles a administraçã o pú blica
indireta.

Art. 241, CF. A Uniã o, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarã o por
meio de lei os consó rcios pú blicos e os convênios de cooperaçã o entre os entes
federados, autorizando a gestã o associada de serviços pú blicos, bem como a
transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à
continuidade dos serviços transferidos

Ou seja, cada ente federado tem competência para disciplinar, por meio de lei pró pria, os consó rcios
pú blicos.

Entretanto, a lei 11.107/05 é uma lei de normas gerais de cará ter nacional, ou seja, aplica-se a todos os
entes da Federaçã o. Com o intuito de compatibilizar com a Constituiçã o a lei atribuiu a eles natureza
contratual. Assim, a competência da Uniã o estaria sendo exercida com base no art. 22, XXVII, e nã o no
art. 241, CF.

Alguns juristas dizem que esse artifício é inconstitucional por nã o admitirem a conceituaçã o dos
consó rcios como contratos, sendo, assim, inconstitucional a pretensã o da Uniã o de estabelecer normas
gerais sobre consó rcios pú blicos, obrigando os outros entes federados.

Em que pese a plausibilidade desse argumento até eventual manifestaçã o do Supremo, a lei 11.107 está
em pleno vigor.

A lei 11.107/05 foi regulamentada pelo Decreto 6.017/07.

Este decreto define consó rcio pú blico como “pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da
Federação, na forma da lei 11.107/05, para estabelecer relações de cooperação federativa,
inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública,
com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de
direito privado sem fins econômicos.”

Assim, pela conceituaçã o, pode o consó rcio pú blico ter por objeto qualquer outra relaçã o de cooperaçã o
federativa que nã o seja, obrigatoriamente, a gestã o de serviços pú blicos.

Os consó rcios pú blicos sã o celebrados entre entes federados de mesma espécie ou nã o. Nã o haverá ,
entretanto, consó rcio pú blico constituído unicamente pela Uniã o e municípios.

Art. 1°, § 2o , lei 11.107/05. A Uniã o somente participará de consó rcios pú blicos em que
também façam parte todos os Estados em cujos territó rios estejam situados os
Municípios consorciados.

Também nã o pode haver consó rcio pú blico celebrado entre um estado e município de outro estado
(razã o do veto dos incisos III, IV, do §1°, do art. 4°)

O consó rcio pú blico será constituído por contrato, cuja celebraçã o dependerá da prévia subscriçã o de
protocolo de intençõ es. (art. 3° e 4° da lei 11.107/05)
Art. 5o da lei 11.107/05. O contrato de consó rcio pú blico será celebrado com a
ratificaçã o, mediante lei, do protocolo de intençõ es.
§ 2o A ratificaçã o pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes
subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.
§ 4o É dispensado da ratificaçã o prevista no caput deste artigo o ente da Federaçã o que,
antes de subscrever o protocolo de intençõ es, disciplinar por lei a sua participaçã o no
consó rcio pú blico

A ratificaçã o pode ser feita com reserva, desde que os demais subscritores aceitem.

Como se vê, em nenhuma hipó tese um consó rcio pú blico poderá ser criado sem a participaçã o do Poder
Legislativo de cada um dos entes federados consorciados.

Protocolo de intençõ es = contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federaçã o interessados,
converte-se em contrato de consó rcio pú blico.

Ratificaçã o = aprovaçã o pelo ente da Federaçã o, mediante lei, do protocolo de intençõ es ou do ato de
retirada do consó rcio pú blico

Reserva = é o ato pelo qual ente da Federaçã o nã o ratifica, ou condiciona a ratificaçã o, de determinado
dispositivo do protocolo de intençõ es. Os consó rcios pú blicos poderã o ter um ou mais objetivos e os
entes consorciados poderã o se consorciar em relaçã o a todos ou apenas a parcela deles.

Art. 12. Lei 11.107/05. A alteraçã o ou a extinçã o de contrato de consó rcio pú blico
dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por
todos os entes consorciados.

O decreto 6.017/2007 ainda prevê como forma de extinçã o do consó rcio pú blico a retirada de um dos
membros, no caso de um consó rcio pú blico constituído somente por dois entes da Federaçã o.

Retirada = é a saída de ente da Federaçã o de consó rcio pú blico, por ato forma de sua vontade, ato que
exige ratificaçã o mediante lei do ente que se esteja retirando.

Representante legal:
art. 4°, VIII, da lei 11.107/05– a forma de eleiçã o e a duraçã o do mandato do
representante legal do consó rcio pú blico que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe
do Poder Executivo de ente da Federaçã o consorciado

O consó rcio pú blico está sujeito à fiscalizaçã o contá bil, operacional e patrimonial do Tribunal de Contas
competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consó rcio. (art.
12, Decreto 6.017/07)

O Consó rcio Pú blico pode ser contratado pela administraçã o direta ou indireta dos entes da Federaçã o
consorciados, dispensada a licitaçã o. Lei 11.107/05, art. 2°, §1°, III)

Os consó rcios pú blicos deverã o outorgar concessã o, permissã o ou autorizaçã o de obras ou serviços
pú blicos mediante autorizaçã o prevista no contrato de consó rcio pú blico, que deverá indicar de forma
específica o objeto da concessã o, permissã o ou autorizaçã o e as condiçõ es a que deverá atender.
A lei prevê a possibilidade de o consó rcio pú blico celebrar contrato de gestã o ou termo de parceria,
cabendo ao protocolo de intençõ es determinar as condiçõ es para que ele o faça (art. 4°, X)

Com efeito, o Decreto 6.017/07 só menciona a possibilidade de o contrato de gestã o ser celebrado nos
termos do art. 51 da lei 9.649/98, isto é, entre o Poder Pú blico e autarquia ou fundaçã o pú blica
qualificada como agência executiva.

Aparentemente, o consó rcio pú blico figurará como “Poder Pú blico”; nã o se esclareceu a qual
administraçã o pú blica deve estar vinculada a autarquia ou a fundaçã o pú blica, qualificada como
agência executiva, que será parte no contrato de gestã o. Pensamos que deve a autarquia ou a fundaçã o
estar vinculada à administraçã o pú blica de um dos entes consorciados.

Quanto ao “termo de parceria”, o decreto estatui ser ele o “instrumento passível de ser firmado entre o
consó rcio pú blico e entidades qualificadas como Organizaçõ es da Sociedade Civil de Interesse Pú blico,
destinado à formaçã o de vínculo de cooperaçã o entre as partes para fomento e a execuçã o de atividades
de interesse pú blico previstas no art. 3° da Lei 9.790, ou seja, o consó rcio nã o é parte que recebe
fomento, mas sim a que concede, o que significa que o consó rcio faz o papel de “Poder pú blico”.

Em nossa opiniã o, é muito difícil admitir, juridicamente, que os consó rcios pú blicos constituídos com
personalidade jurídica de direito privado possam figurar em um contrato de gestã o ou termos de
parceria na qualidade de “Poder Pú blico”, mas a verdade é que o decreto nã o restringiu a celebraçã o
desses instrumentos aos consó rcios pú blicos constituídos com personalidade jurídica de direito
pú blico.

Quando o consó rcio pú blico tenha entre suas finalidade a gestã o associada de serviços pú blicos, esta
deve obrigatoriamente ser autorizada em clá usula específica do protocolo de intençõ es, a qual deverá
explicitar (art. 4°, XI):

XI – a autorizaçã o para a gestã o associada de serviços pú blicos, explicitando:

a) as competências cujo exercício se transferiu ao consó rcio pú blico;
b) os serviços pú blicos objeto da gestã o associada e a á rea em que serã o prestados;
c) a autorizaçã o para licitar ou outorgar concessã o, permissã o ou autorizaçã o da
prestaçã o dos serviços;
d) as condiçõ es a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestã o
associada envolver também a prestaçã o de serviços por ó rgã o ou entidade de um dos
entes da Federaçã o consorciados;
e) os critérios técnicos para cá lculo do valor das tarifas e de outros preços pú blicos, bem
como para seu reajuste ou revisã o;

O primeiro ponto que merece destaque é que a gestã o associada nã o obrigatoriamente abrange a
prestaçã o do serviço pú blico. Pode a gestã o associada resumir-se à s atividades de planejamento,
regulaçã o ou fiscalizaçã o, atribuindo-se a prestaçã o do serviço a uma pessoa que nã o integre o
consó rcio pú blico ou convênio de cooperaçã o.

O segundo fato digno de nota é a exigência de que a gestã o associada ocorra por meio de consó rcio
pú blico ou de convênio de cooperaçã o entre entes federados.

A prestaçã o, isoladamente, sem as atividades de planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o, pode ser feita
por mais de um ente federado, em cooperaçã o federativa, sem que essa cooperaçã o esteja formalizada
em um convênio ou em um consó rcio. O que nã o se admite é que a gestã o associada - atividade de
planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o de serviços pú blicos, acompanhadas ou nã o da prestaçã o de
serviços pú blicos - seja realizada sem a constituiçã o de um consó rcio pú blico ou a celebraçã o de um
convênio de cooperaçã o.

A lei e o decreto parecem considerar a celebraçã o de um contrato de programa condiçã o imprescindível

para a prestaçã o de serviços pú blicos mediante cooperaçã o federativa, mesmo que a prestaçã o nã o se
dê no â mbito de um convênio de cooperaçã o.

O consó rcio pú blico sempre terá personalidade jurídica (art. 6°)

Ao convênio de cooperaçã o nã o é atribuída personalidade jurídica, diferentemente do que acontece

com os consó rcios pú blicos: convênio de cooperaçã o entre entes federados: pacto firmado
exclusivamente por entes da Federaçã o, com o objetivo de autorizar a gestã o associada de serviços
pú blicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um dele.

É curioso constatar que, nos termos da lei, o consó rcio pú blico seria sempre uma pessoa com prazo de
duraçã o determinado.

Ocorre que o Decreto 6.017/07, visando a “corrigir” essa situaçã o, estatuiu no art. 5°, inciso I, que o
protocolo de intençõ es deve conter clá usula que estabeleça “a denominaçã o, as finalidades, o prazo de
duraçã o e a sede do consó rcio pú blico, admitindo-se a fixaçã o de prazo indeterminado e a previsã o de
alteraçã o da sede mediante decisã o da Assembléia Geral”. Ora, afirmar, que deve ser estabelecido prazo,
mas que este pode ser indeterminado.

Conforme antes aludido, o consó rcio pú blico poderá ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins
econô micos, ou pessoa jurídica de direito pú blico, assumindo, nesta ú ltima hipó tese, a forma de
associaçã o pú blica.

Mais importante, a nova redaçã o desse dispositivo do Có digo Civil explicita que as associaçõ es pú blicas
sã o autarquias. O consó rcio pú blico com personalidade jurídica de direito pú blico, sendo uma autarquia
pertencente a mais de um ente federado, configura aquilo que a doutrina denomina “autarquia
interfederativa” ou “autarquia multifederada”

Quando o consó rcio pú blico for pessoa jurídica de direito privado, assumirá a forma de associaçã o civil,
e sua constituiçã o deve ser efetivada conforme a legislaçã o civil, isto é, a aquisiçã o da personalidade
ocorrerá com a inscriçã o dos atos constitutivos no registro pú blico competente (Registro Civil das
Pessoas Jurídicas). Sem embargo de sua personalidade jurídica de direito privado, esses consó rcios
pú blicos estarã o sujeitos à s normas de direito pú blico no que concerne à realizaçã o de licitaçã o,
celebraçã o de contratos, prestaçã o de contas e admissã o de pessoa. O pessoal desses consó rcios
pú blicos será regido pela CLT (art. 6°, §2°)

Na opiniã o da Prof Maria Sylvia Di Pietro: nã o há como uma pessoa jurídica política (Uniã o, Estados,
Distrito Federal e municípios) instituir pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades
pró prias do ente instituidor e deixá -la fora do â mbito de atuaçã o do Estado, como se tivesse sido
instituída pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Pú blico para o desempenho de
funçõ es administrativas do Estado têm que integrar a Administraçã o Pú blica Direta (se o ente for
instituído como ó rgã o sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído como personalidade
jurídica pró pria).

O fato de a Lei 11.107/05 sujeitar explicitamente esses consó rcios à s regras de direito pú blico
concernentes a licitaçã o e contratos administrativos, admissã o de pessoal e prestaçã o de contas,
permite afirmar que eles estarã o praticamente sob o mesmo regime jurídico aplicável à s entidades
integrantes da administraçã o pú blica que têm personalidade de direito privado.

Nã o obstante os argumentos acima expandidos, parece-nos que a Lei 11.107/05, ao estatuir

expressamente que o consó rcio pú blico com personalidade jurídica de direito pú blico integra a
administraçã o indireta das pessoas políticas consorciadas, e, sem dú vida intencionalmente, nada
afirmar a esse respeito para o consó rcio pú blico como personalidade jurídica de direito privado,
pretendeu que estes ú ltimos nã o integrem formalmente a administraçã o pú blica.

Os agentes pú blicos incumbidos da gestã o de consó rcio pú blico nã o responderã o pessoalmente pelas
obrigaçõ es contraídas pelo consó rcio pú blico, mas responderã o pelos atos praticados em
desconformidade com alei ou com as disposiçõ es dos respectivos estatutos.

Por ú ltimo, é interessante notar que a Lei 11.107/05 determinou a aplicaçã o supletiva das normas de
regência das associaçõ es civis aos consó rcios pú blicos, tanto aos com personalidade pú blica quanto aos
com personalidade privada. (art. 15)

4.6.4.1 CONTRATO DE RATEIO

Decreto 6.017/07
Art. 2°, VII - contrato de rateio: contrato por meio do qual os entes consorciados
comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realizaçã o das despesas do
consó rcio pú blico

A lei considera tã o relevante a observâ ncia das suas disposiçõ es acerca dos contratos de rateio que
acrescentou ao art. 10 da lei 8.429/92 - Lei de Improbidade Administrativa - inciso XV, tipificando como
ato de improbidade administrativa que causa lesã o ao erá rio “celebrar contrato de rateio de consó rcio
pú blico sem suficiente e prévia dotaçã o orçamentá ria, ou sem observar as formalidades previstas na
lei”.

“Os entes consorciados somente entregarã o recursos ao consó rcio pú blico mediante contrato de rateio”
(art. 8° da Lei 11.107/05)

“o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, com observâ ncia da legislaçã o
orçamentá ria e financeira do ente consorciado contratante e depende da previsã o de recursos
orçamentá rios que suportem o pagamento das obrigaçõ es contratadas”. (art. 13, §1°, do Decreto
6.017/07)

Poderá ser excluído do consó rcio pú blico, apó s prévia suspensã o, o ente consorciado que nã o consignar,
em sua lei orçamentá ria ou em créditos adicionais, as dotaçõ es suficientes para suportar as despesas
assumidas por meio de contrato de rateio. (art. 8°, §5° da lei 11.107/05)

É vedada a aplicaçã o dos recursos entregues por meio de contrato de rateio, inclusive os oriundos de
transferências ou operaçõ es de crédito, para o atendimento de despesas classificadas como genéricas,
entendendo-se por “despesa genérica aquela em que a execuçã o orçamentá ria se faz com modalidade
de aplicaçã o indefinida”.

Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consorcio pú blico, sã o partes legítimas
para exigir o cumprimento das obrigaçõ es previstas no contrato de rateio (art. 8°, §3°)

O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro, e seu prazo de vigência nã o será
superior ao das dotaçõ es que o suportam exceto nestas duas hipó teses:
a) contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e açõ es
contemplados em plano plurianual;

b)gestã o associada de serviços pú blicos custeados por tarifas ou outros preços pú blicos

4.6.4.2 CONTRATO DE PROGRAMA

A lei 11.107/05 contém disposiçõ es nã o muito claras acerca de uma figura que ela denominou
“contrato de programa”.

Decreto 6.017/07
Art. 2° XVI - contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e
reguladas as obrigaçõ es que um ente da Federaçã o, inclusive sua administraçã o indireta,
tenha para com outro ente da Federaçã o, ou para com consó rcio pú blico, no â mbito da
prestaçã o de serviços pú blicos por meio de cooperaçã o federativa;

Pela definiçã o, pensamos que o contrato de programa será sempre obrigató rio quando um ente da
Federaçã o incumba-se da prestaçã o de serviços pú blicos conjuntamente com outro ente da Federaçã o
(prestaçã o mediante cooperaçã o federativa), diretamente ou por meio de entidades de suas
Administraçõ es Indiretas, tenham ou nã o esses entes federados celebrado um convênio de cooperaçã o
ou constituído um consó rcio pú blico.

O contrato de programa nã o é exclusividade da prestaçã o de serviço pú blico que seja objeto de gestã o
associada (cabe lembrar que, acima, concluímos que a gestã o associada sempre pressupõ e a existência
de um consó rcio pú blico ou convênio de cooperaçã o). Com efeito, o texto regulamentar fala
simplesmente em “prestaçã o de serviços pú blicos por meio de cooperaçã o federativa”, o que abre
possibilidade para que essa prestaçã o conjunta ocorra mesmo que nã o se trate de serviço pú blico
objeto de gestã o associada, portanto, mesmo que nã o exista um consó rcio pú blico ou convênio de
cooperaçã o incumbido do exercício associado das atividades de planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o
do serviço pú blico.

É certo que o contrato de programa será obrigató rio quando um ente federado, diretamente ou por
meio de entidade de sua Administraçã o Indireta, estiver incumbido da prestaçã o de serviço pú blico no
â mbito de gestã o associada, isto é, quando as atividades de planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o do
serviço pú blico forem exercidas de forma associada por um consó rcio pú blico ou um convênio de
cooperaçã o que preveja a prestaçã o desse serviço pú blico por um (ou mais de um) ente da federaçã o,
ou entidade de sua Administraçã o Indireta, integrante ou nã o do consó rcio ou convênio.

Entretanto, conforme expusemos anteriormente, o contrato de programa, a nosso ver, também é

instrumento apto a viabilizar, por si só , a prestaçã o de serviço pú blico por mais de um ente da
Federaçã o (ou por entidades de suas Administraçõ es Indiretas) - prestaçã o por meio de cooperaçã o
federativa -, mesmo que esses entes nã o tenham formalizado um convênio de cooperaçã o, nem tenham
constituído um consó rcio pú blico, mesmo que o serviço pú blico cuja prestaçã o seja objeto do contrato
de programa nã o seja um serviço pú blico objeto de gestã o associada.

Tentando simplificar o contrato de programa, em essência, visa a “substituir” o contrato de concessã o

de serviços pú blicos, possibilitando a prestaçã o indireta de um serviço pú blico, isto é, a prestaçã o de
um serviço pú blico por uma pessoa diversa da pessoa política que detém a competência constitucional
para a sua prestaçã o. Note-se, entretanto, que nã o se trata exatamente de uma substituiçã o, porque o
contrato de concessã o pode ser celebrado com particulares, desde que sagrem devedores da
obrigató ria licitaçã o prévia. Nã o existe, dessarte, contrato de programa de que participe um particular,
em que seja parte pessoa jurídica nã o integrante da administraçã o pú blica.

Art. 13, caput, da Lei 11.107/05 estabelece que “deverã o ser constituídas e reguladas por contrato de
programa, como condiçã o de sua validade, as obrigaçõ es que um ente da Federaçã o constituir para com
outro ente da Federaçã o ou para com consó rcio pú blico no â mbito de gestã o associada em que haja a
prestaçã o de serviços pú blicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de
bens necessá rios à continuidade dos serviços transferidos“.

Com redaçã o parecida, mas nã o igual, o art. 30 do Decreto 6.017/07.

Nos termos do decreto, ainda, “considera-se prestaçã o de serviço pú blico por meio de gestã o associada
aquela em que um ente da Federaçã o, ou entidade de sua administraçã o indireta, coopere com outro
ente da Federaçã o ou com consó rcio pú blico, independentemente da denominaçã o que venha a adotar,
exceto quando a prestaçã o de ser por meio de contrato de concessã o de serviços pú blicos celebrado
apó s regular licitaçã o”( art. 30, §1°).

Entendemos que essa definiçã o que o decreto estabelece para “prestaçã o de serviço pú blico por meio
de gestã o associada” causa uma grande confusã o, em razã o das expressõ es empregadas. Isso porque, a
interpretaçã o sistemá tica da lei e do decreto leva a concluir que a gestã o associada de serviços pú blicos
- atividades de planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o - exige a constituiçã o de um consó rcio pú blico
ou a celebraçã o de um convênio de cooperaçã o. Entretanto, ao definir ‘prestaçã o de serviço pú blico por
meio de gestã o associada”, o decreto explicita que esta é “aquela em que um ente da Federaçã o, ou
entidade da administraçã o indireta, coopere com outro ente da Federaçã o ou com consó rcio pú blico”.
Poderíamos pensar que essa cooperaçã o direta de um ente com outro pressuponha que eles sejam
partes em um convênio de cooperaçã o. Mesmo assim, nã o se logra vislumbrar o que se quis dizer com
“independentemente da denominaçã o que venha a adotar”. Nossa opiniã o é que só será possível manter
um mínimo de coerência se se interpretar que a “prestaçã o de serviço pú blico por meio de gestã o
associada” pressupõ e a existência de um consó rcio pú blico ou de um convênio de cooperaçã o, porque
tais instrumentos sã o imprescindíveis para que se possa cogitar uma gestã o associada (atividades de
planejamento, regulaçã o ou fiscalizaçã o). Ora, seria absurdo imaginar que “prestaçã o de serviço pú blico
por meio de gestã o associada” independa de haver gestã o associada desse serviço pú blico!

Voltando à redaçã o do art. 13 da Lei 11.107/05 e do art. 30 do Decreto 6.017/07, impende atentar que
também será obrigató rio o contrato de programa quando o ente federado titular de um serviço pú blico
delegar sua prestaçã o, no â mbito de gestã o associada, transferindo, também, total ou parcialmente,
“encargos, serviços, pessoal ou bens necessá rios à continuidade dos serviços transferidos”. Nessa
hipó tese, a lei só se refere à “transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens
necessá rios à continuidade dos serviços transferidos” no â mbito de gestã o associada, ou seja,
pressupondo a existência de um consó rcio pú blico ou um convênio de cooperaçã o.

De todo modo, a redaçã o da lei e a do decreto explicitam que essa transferência de “encargos, serviços,
pessoal ou bens” visa a garantir a continuidade de um serviço pú blico que foi transferido, ou seja, que
teve sua prestaçã o delegada, ainda que parcialmente. Mais uma vez, temos uma delegaçã o de serviço
pú blico que prescinde de contrato de concessã o, “substituído” este por um contrato de programa, sendo
que, nessa hipó tese, além da delegaçã o da mera prestaçã o do serviço, há transferência de recursos
materiais “necessá rios à continuidade dos serviços transferidos”.

Na hipó tese de prestaçã o de serviço pú blico mediante gestã o associada por um ente integrante de um
consó rcio pú blico, exige a Lei 11.107/07 que, do protocolo de intençõ es, conste clá usula disciplinando
os termos do contrato de programa. Com efeito, o art. 4°, inciso XI, alínea “d”, da lei prevê como clá usula
essencial do protocolo de intençõ es a que explicite “as condiçõ es a que deve obedecer o contrato de
programa, no caso de a gestã o associada envolver também a prestaçã o de serviços por ó rgã o ou
entidade de um dos entes da Federaçã o consorciados“.

Em qualquer hipó tese, “é nula a clá usula de contrato de programa que atribuir ao contratado o
exercício dos poderes de planejamento, regulaçã o e fiscalizaçã o dos serviços por ele pró prio
prestados”(Lei 11.107/05, art. 13, §3°).

Os §§4° e 5° do art. 13 da Lei 11.107/05 prescrevem que “o contrato de programa continuará vigente
mesmo quando extinto o consó rcio pú blico ou o convênio de cooperaçã o que autorizou a gestã o
associada de serviços pú blicos” e que o “ contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de
direito pú blico e privado que integrem a Administraçã o Indireta de qualquer dos entes da Federaçã o
consorciados ou conveniados”, desde que isso esteja previsto no contrato de consó rcio pú blico, ou no
convênio de cooperaçã o.

Além dessas regras, cabe registrar que a Lei 11.107/05 incluiu como hipó tese de licitaçã o dispensável a
“celebraçã o de contrato de programa com ente da Federaçã o ou com entidade de sua administraçã o
indireta, para a prestaçã o de serviços pú blicos de forma associada nos termos do autorizado em
contrato de consó rcio pú blico ou em convênio de cooperaçã o”.

Cumpre frisar que esse dispositivo nã o menciona a possibilidade de a prestaçã o de serviços pú blicos de
forma associada ocorrer fora do â mbito de um consó rcio pú blico ou de um convênio de cooperaçã o.
Caso esteja correta nossa interpretaçã o, segundo a qual é possível dois ou mais entes federados
prestarem conjuntamente um serviço pú blico - prestaçã o por meio de cooperaçã o federativa - sem
terem celebrado um convênio de cooperaçã o ou constituído um consó rcio pú blico, desde que tenham
celebrado um contrato de programa, mister é reconhecer que nã o existe autorizaçã o legal para que a
licitaçã o seja dispensada nessa específica hipó tese de celebraçã o de contrato de programa.

Enfim, pensamos em poder conceituar contrato de programa como: Instrumento obrigató rio para a
prestaçã o de serviço pú blica em cooperaçã o federativa, que estabeleça as obrigaçõ es de cada ente
federado, ou de entidade integrante de sua Administraçã o Indireta, para com outro ente federado, ou
para com um consó rcio pú blico, relativas (as obrigaçõ es) à prestaçã o de serviço pú blico em cooperaçã o
federativa, ocorra ou nã o a prestaçã o do serviço no â mbito de um convênio de cooperaçã o ou de um
consó rcio pú blico. É , da mesma forma, o instrumento obrigató rio na hipó tese em que o ente federado
titular de um serviço pú blico delegar sua prestaçã o, no â mbito de gestã o associada, transferindo,
também, total ou parcialmente, “encargos, serviços, pessoal ou bens necessá rios à continuidade dos
serviços transferidos”. em ambas as hipó teses, possibilita a delegaçã o da prestaçã o de serviços pú blicos
sem que haja celebraçã o de um contrato de concessã o ou permissã o de serviços pú blicos.