3 Teorias objetivo-materiais

As teorias objetivo-materiais distinguem autoria e participação a partir de critérios de relevância da

contribuição para a realização do tipo. Essas teorias trabalham basicamente com a ideia de que a
conduta desenvolvida pelo autor é sempre mais importante do que a conduta desenvolvida pelo
partícipe.

Essas teorias procuraram evitar os defeitos da teoria objetiva-formal, remetendo a um critério material
a distinção entre autoria e participação: a importância objetiva da contribuição211. Assim, a distinção
entre autoria e participação deve ser investigada a partir da relevância causal das respectivas
condutas212

Roxin elenca as seguintes teorias objetivo-materiais: a) Teoria da necessidade (Bener, Von Bar,
Liepmann, Baumgarten e Kohlrausch): o agente que realiza uma contribuição imprescindível – sem a
qual o fato não ocorreria – para a concretização do crime é considerado autor principal. Por exclusão,
aquele que contribui de forma acessória é partícipe; b) Teoria da simultaneidade (Birkmeyer): aquele
que contribui durante a realização do fato é considerado autor – ou coautor –, e aquele que contribui
antes da realização do fato é partícipe; c) Teoria da causalidade física e psíquica (Wuttig e Goetz): autor
é aquele que desencadeia a causalidade que diretamente conduz ao resultado e o partícipe é aquele
que contribui para o resultado por intermédio da ação de outrem; d) Teoria da supremacia do autor
(Dahm e Schmidt): a distinção entre autoria e participação se desenvolve a partir de elementos
determinados, avaliados segundo uma criteriosa análise do caso concreto. Se a relação entre os que
contribuem for de equivalência, há coautoria. Se, ao contrário, a relação for de subordinação, a relação
é de participação213

O ponto de partida das teorias objetivo-materiais são as teorias

individualizantes da causalidade, ou seja, aquelas que, em oposição à teoria da equivalência dos

antecedentes causais, consideram que “entre las distintas fuerzas que han contribuido al resultado, se
puede distinguir entre causa y condiciones”214

Esse talvez seja o maior problema das teorias objetivo-materiais, ou seja, essas teorias recolocam “no
campo do concurso de agentes toda a perplexidade que, na área específica da causalidade, já fora posta
pelo empenho vão no diferenciar causa e condição.

3.4.1 Teorias subjetivas

As teorias subjetivas da autoria se caracterizam por diferenciar autoria e participação a partir de
critérios subjetivos relacionados aos aspectos psíquicos do agente como a vontade, a intenção, o
interesse os motivos, etc.

As teorias subjetivas encontram também substrato teórico na teoria da equivalência dos antecedentes
causais, à semelhança do que ocorre com as concepções unitária e extensiva da autoria. As referidas
teorias subjetivas partem da concepção de que, a partir de critérios objetivos, não é possível estabelecer
diferenças entre autoria e participação. Para essas teorias, é indemonstrável a diferenciação entre
autoria e participação apoiada simplesmente em critérios de relevância das contribuições. Do ponto de
vista objetivo causal, não há distinção entre o ato de emprestar a arma e o ato de efetuar o disparo
contra a vítima. Ambos os comportamentos são idênticos do ponto de vista da causalidade para a
produção do resultado. Assim, se se pretende apresentar alguma eventual diferença entre os referidos
comportamentos, essa distinção deve ser buscada a partir de critérios subjetivos.

A partir da teoria da equivalência dos antecedentes causais – ponto de partida das teorias subjetivas –
todo participante é, do ponto de vista objetivo, autor.

Aqui não há como distinguir em importância as várias formas de participação, repitase. Contudo, se se
requer que em um crime a autoria seja algo mais do que causalidade mais dolo, esse algo mais deve se
fundamentar apenas em um elemento subjetivo

A peculiaridade da teoria subjetiva de distinguir autoria e participação a partir de critério subjetivo

explica, sem contradições, a autoria mediata. Talvez tenha sido esse o fator que justificou o triunfo
dessa teoria na jurisprudência alemã conforme destaca Ordeig223

As teorias subjetivas são formadas por dois grandes grupos: a teoria do dolo – que distingue autoria e
participação a partir da classe de vontade – e a teoria do interesse – que leva em consideração a prática
do fato como de interesse próprio ou alheio

4 - A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Optamos por apresentar as principais discussões relacionadas à origem da teoria do domínio do fato,
um breve comentário contemplando os principais aspectos e a extensão dessa teoria e, por fim, o
desenvolvimento dessa teoria a partir de seus principais defensores, quais sejam: Welzel, Maurach e
Roxin. Considerando que Roxin apresentou, segundo nosso entendimento, o mais completo,
substancioso e, definitivamente o melhor trabalho sobre essa teoria, optamos, ainda, por apresentar
sua abordagem em relação à teoria do domínio do fato também separadamente (nopróximo capítulo).
Assim, não é nossa aspiração abordar todos os detalhes da teoria do domínio do fato, todas as vertentes
e as bases metodológicas que a inspiraram, bem como as aplicações práticas e o desenvolvimento
apresentado e elaborado por todos os seus adeptos. Extrapolaria sobremaneira as pretensões desse
estudo uma abordagem nesse sentido. Mais: essa tarefa exigiria um trabalho único como fez, por
exemplo, Roxin em sua obra Autoría e Dominio do Hecho em Derecho Penal (no original: Täterschaft
und Tatherrschaft).

Discute-se, em doutrina, se a teoria do domínio do fato seria uma teoria objetiva, subjetiva ou, ainda, se
essa teoria seria uma teoria objetiva-subjetiva.

Alguns autores alemães sustentam que a teoria do domínio do fato constitui uma versão reeditada –
através de algumas variações – dos conceitos apresentados pela teorias subjetivas, em que “la
conciencia del dominar para configurar e acto típico, convierte al dominio del hecho en una fórmula
utilizada para determinar o excluir a autoría”246

No caso concreto, a comprovação de que o fato seria obra do autor, dependeria de componentes
subjetivos, que não se confundem com o componente animus auctoris, típico das concepções subjetivas
da autoria247

Gimbernart Ordeig afirma que a teoria do domínio do fato aparece, por um lado, como uma
continuação da teoria subjetiva em que “el partícipe somete su voluntad a la del autor, de tal forma que
deja al criterio de éste el que el hecho llegue o no a consumarse”248. Esse “deixar a critério de” (animus
auctoris) seria o ponto de conexão entre a teoria subjetiva e a teoria do domínio do fato249

Há quem sustente, por outro lado, que a teoria do domínio do fato seria um teoria constituída de
componentes objetivos e subjetivos. Portanto, seria ela uma teoria objetiva-subjetiva. Para esses
autores, em resumo, a possibilidade de dirigibilidade do curso causal da ação típica seria o componente
objetivo e a vontade de dominar esse acontecer típico seria o elemento subjetivo (ou simplesmente o.

Gimbernat Ordeig entende que a teoria do domínio do fato não é subjetiva e nem mesmo objetivo-
subjetiva. Para o autor, a teoria do domínio do fato é totalmente objetiva251. Argumenta ele, em
síntese, que aquele que possui o domínio do fato já pode atuar com a vontade que ele quiser que esse
domínio o seguirá. Já aquele que não é titular do domínio do fato, ainda que queira o fato como próprio,
ainda que atue com vontade de autor, não ser revestirá da posição de domínio que antes ele não
possuía. Ainda, o domínio do fato exige que o agente tenha integral conhecimento das circunstâncias
fáticas que fundamentam o seu real domínio sobre o acontecer típico. Assim, o dolo de domínio do fato
seria algo além de um mero pressuposto de imputabilidade. Em verdade, esse dolo seria uma parte
integrante do domínio do fato. Quem desconhece os fatores objetivos constitutivos do domínio do fato
não está revestido desse dolo. Na eventualidade de ausência de dolo do agente, não lhe seria imputável
a existência do domínio do fato, senão a ignorância da situação objetiva levada consigo

Se um médico A pede a seu colega distraído B que aplique uma injeção (em realidade um veneno) em
um determinado paciente, não se pode afirmar que o médico B, que atendeu ao pedido do médico
tenha objetivamente o domínio do fato e que, apenas por lhe faltar o dolo, o fato não lhe pode ser
imputado. Em verdade, o médico B não tem, em definitivo, o domínio do fato253

A despeito do grande apoio que a teoria do domínio do fato tem recebido, tanto no estrangeiro, quanto
em âmbito nacional, não se pode descuidar de suas distintas formas de manifestação. O estudo de
Welzel, não resta dúvida, inaugurou o desenvolvimento dogmático dessa teoria. Todavia, conforme será
exposto, esse estudo culminou com a elaboração de apenas uma vertente da teoria do domínio do

fato que se distancia, por vezes e substancialmente, de outras.

A adesão imoderada à teoria do domínio do fato tem proporcionado equívocos de interpretação. A

teoria do domínio do fato, não resta dúvida, proporciona, para parte da doutrina, determinada zona de
conforto na missão de acertadamente caracterizar a autoria e distinguir autoria e participação no estudo
do concurso de pessoas. Todavia, pensa-se, há a necessidade de se investigar adequadamente essa
teoria para que o equívocos interpretativos não se tornem uma tendência.

Em alguns países, não seria temerário afirmar que a teoria do domínio do fato vem ganhando
indiscutível adesão ao ponto de ser considerada preponderante, especialmente por parte da
jurisprudência, inclusive de nossos tribunais superiores.

Entretanto, particularmente no que diz respeito ao uso dessa teoria para distinguir autoria e
participação no âmbito jurisprudencial, percebe-se um amplo equívoco.

Escudadas, sobretudo, no entendimento de que a prova da unidade de desígnios e da divisão de tarefas

no concurso de pessoas são suficientes para a configuração da coautoria, as decisões judiciais, a
despeito de reconhecerem a teoria do domínio do fato com a teoria que deve servir de base para a
delimitação da autoria, parecem se filiar a uma concepção unitária da autoria. Ou seja, estando
demonstrada a unidade de desígnios e a divisão de tarefas para a prática do crime, não há que se falar
em participação stricto sensu, senão coautoria segundo entendimento prevalente da jurisprudência
nacional256
Por outro lado, doutrina e jurisprudência pátrias têm-se olvidado de que a teoria do domínio do fato
possui vertentes diferentes. Não basta falar que se acolhe a teoria do domínio do fato como critério
reitor da autoria e da distinção entre autoria e participação no estudo do concurso de pessoas. E
preciso, ademais, afirmar qual vertente da teoria do domínio fato se acolhe.

Em síntese, há ingente necessidade de adequadamente se compreender a teoria do domínio do fato

como critério da autoria. Para tanto, deve-se, inicialmente compreender as suas principais vertentes
para corrigir algumas lamentáveis interpretações inadequadas e precipitadas dessa teoria. Conforme
Jakobs, “El contenido conceptual del «dominio del hecho» se determina en la doctrina de diversos
modos – en general o demasiado naturalísticamente (dominio como hecho) o demasia normativamente
(dominio como motivo de la responsabilidad)257

Por fim, cumpre esclarecer que a teoria do domínio do fato integra o rol das teorias restritivas da autoria