O relator do HC 435.

934, ministro Sebastião Reis Júnior, afirmou que "não é possível a

concessão de ordem indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em
qualquer residência. A carta branca à polícia é inadmissível, devendo-se respeitar os direitos
individuais. A suspeita de que na comunidade existam criminosos e que crimes estejam sendo
praticados diariamente, por si só, não autoriza que toda e qualquer residência do local seja
objeto de busca e apreensão".
De acordo com o ministro, o mandado de busca e apreensão deve ter objetivo certo a
pessoa determinada. A falta de individualização das medidas contrariou vários dispositivos
legais, inclusive o artigo 5°, XI, da Constituição Federal, que traz como direito fundamental a
inviolabilidade do domicílio.

A Quinta Turma, no HC 588.445, entendeu não haver nulidade na busca feita por policiais, sem
mandado judicial, em apartamento que não revelava sinais de habitação e sobre o qual havia
fundada suspeita de servir para a prática de crime permanente. pressupõe que o indivíduo a
utilize para fins de habitação – ainda que de forma transitória, pois o bem jurídico tutelado é a
intimidade da vida privada.

De acordo com o ministro, os policiais até poderiam ter abordado o suspeito em via pública
para averiguação, mas a simples intuição quando à prática de tráfico não configura, por si só,
justa causa capaz de autorizar o ingresso em domicílio sem o consentimento do morador – que
deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.

No julgamento do HC 674.139, em fevereiro deste ano, a Sexta Turma estabeleceu que, em

caso de dúvidas entre a versão da polícia – que diz ter sido autorizada a ingressar na
residência – e a do morador – que diz ter sido induzido em erro pelos agentes –, deve
prevalecer esta última. Com esse entendimento, o colegiado reconheceu a ilegalidade das
provas supostamente colhidas em uma diligência e concedeu habeas corpus para absolver um
acusado por tráfico de drogas.

Além disso, o ministro observou que, mesmo se admitida a possibilidade de ingresso no

domicílio para cumprimento do mandado de prisão ou até por flagrante do crime de falsa
identidade, houve desvirtuamento da finalidade do ato, porque as drogas e a munição foram
apreendidas em uma caixa de papelão que estava no chão de um dos quartos – evidência de
que não houve mero encontro fortuito enquanto se procurava pelo fugitivo. "Admitir a entrada
na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-
conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria
probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de
finalidade", disse o magistrado.

A inviolabilidade do domicilio é considerado um tema muito importante, visto que, a sua

violação em circunstâncias não previstas na lei, expressa um desrespeito a proteção
constitucional, e, sobretudo, constitui crime, nas formas previstas no artigo 150, do Código
Penal. É um direito fundamental enraizado mundialmente, assim, podemos perceber que o
referido assunto é uma problemática que atravessa várias gerações e sofre modificações no
seu entender, e na sua interpretação.

O domicílio, portanto, é o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o

desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem
normalmente excluir de terceiros. Não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral,
como de um bar ou de um restaurante.

A violação do domicilio, caracteriza crime, previsto no artigo 150, do Código Penal. Porém,
mesmo sendo um direito do indivíduo, a constituição estabelece hipóteses em que é
possível a violação do domicílio sem o consentimento do morador, em situações
excepcionais, como por exemplo: flagrante delito; desastre; prestar socorro, etc.
Sobretudo, apesar de, o domicílio ser inviolável, o mesmo dispositivo que o protege é o
mesmo que o impõe limites, pois vimos que este direito não é absoluto, há sempre as
exceções as regras.

Com a novidade legislativa, não há nenhuma dúvida de que o cumprimento de mandado de

busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma hora) de um dia e antes das 5h (cinco
horas) do dia seguinte, salvo as exceções apresentadas, configura crime de abuso de
autoridade, não havendo que se discutir se existe ou não luminosidade
Uma busca domiciliar realizada às 20:30, certamente, importará na produção de uma prova
ilícita, sob o enfoque constitucional, já que a ordem judicial não foi cumprida durante o dia, mas
o autor não responderá pelo delito do art. 22, § 1º, III da Lei de Abuso de Autoridade, por não
haver preenchimento de elemento típico; já, se a busca domiciliar for às 23 horas, além da
ilicitude da prova, a autoridade responderá por abuso de autoridade.

Em tais hipóteses, poderá a autoridade policial, munida de um mandado judicial de busca e

apreensão, durante o dia, adentrar a casa, mesmo sem autorização do morador.
Art. 240, § 1º,CPP
São elas: a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou
contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a
fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja
suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes; e
h) colher qualquer elemento de convicção.

Em todas elas, deve ficar demonstrado o pressuposto autorizativo consistente na existência

de “fundadas razões”, aferidas de modo objetivo e devidamente justificadas (exemplo: em
depoimento, uma testemunha afirma que a arma do crime se encontra escondida embaixo da
cama do investigado).

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra
em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for
obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à
força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação
ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável,
e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.
Parágrafo único. O morador que se recusar a entregar o réu oculto em sua casa será levado à
presença da autoridade, para que se proceda contra ele como for de direito.

O Código de Processo Penal, em seu artigo 302, estabelece as hipóteses em que alguém
pode ser preso em flagrante pela prática de uma infração penal. Tratando-se de crime
permanente, como o sequestro e de diversas modalidades de tráfico de entorpecentes, em
que o momento consumativo se prolonga no tempo, não se exige a exibição de mandato
judicial para ingresso na casa, podendo a prisão ocorrer a qualquer hora do dia ou da
noite. A exibição do mandato judicial é de suma importância, uma vez que, no período
noturno mesmo com autorização judicial o ingresso depende do consentimento do
morador. Durante o dia, com exibição de mandato judicial fundamentado, a busca pode ser
realizada mesmo com a discordância do morador, arrombando-se a porta se houver
necessidade.