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046 do STF e primeiros acórdãos

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OPINIÃO

Acordado x legislado:
Tema 1.046 do STF e
primeiros acórdãos
Evandro Garcia de Lima 22 de fevereiro de 2023, 11h19

Trabalhista

Após o julgamento com repercussão geral do Tema 1.046 pelo

Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo
(ARE) nº 1.121.633, começam a vir à lume os primeiros acórdãos do
Tribunal Superior do Trabalho, tratando de questões relacionadas à
sobreposição do que é negociado em acordos e convenções coletivas
sobre o que está legislado. APOIO

Ao que parece, contudo, os

acórdãos do TST não estão
seguindo as diretrizes do
julgado da Suprema Corte.

Isso porque, ficou decidido no

julgamento do STF que são
constitucionais os acordos e as
convenções coletivas, que, ao
considerarem a adequação
setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos
trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de
vantagens compensatórias, desde que sejam respeitados os direitos
absolutamente indisponíveis.

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00:00/00:00

Para compreensão dessas diretrizes do STF, o voto condutor do

ministro relator, Gilmar Mendes, disponível aqui, que foi ratificado,
ipsis litteris, na assentada de 2/6/2022, aponta algumas premissas
necessárias para sistematização desse tema: o acordado sobre o
legislado.

Segundo o relator, a dificuldade seria estabelecer o patamar

civilizatório mínimo, que afastaria a negociação coletiva diante dos
direitos absolutamente indisponíveis.

Destacou o relator que a Lei 13.467/2017 acrescentou à CLT dois

dispositivos que definiram, de forma positiva e negativa, os direitos
passíveis de negociação coletiva, sendo o artigo 611-A, que prevê a
prevalência da convenção coletiva e do acordo coletivo de trabalho
sobre a lei, e o artigo 611-B da CLT, que lista as matérias que não
podem ser objeto de transação.

Contudo, como a ação em julgamento pela Suprema Corte não

discutiu a constitucionalidade dos artigos 611-A e 611-B da CLT, o
ministro relator entendeu que os limites da negociação coletiva estão
contidos na própria jurisprudência consolidada do STF e do TST em
torno do tema.

Assim, o voto analisado, proferido pelo ministro relator, estabeleceu,

não exaustivamente, com base na jurisprudência do próprio STF e
do TST, que é possível dispor, em acordo ou convenção coletiva,
ainda que de forma contrária à lei, aspectos relacionados a: 1)
remuneração (redutibilidade de salários, prêmios, gratificações,
adicionais, férias); e 2) jornada (compensações de jornadas de
trabalho, turnos ininterruptos de revezamento, horas in itinere e
jornadas superiores ao limite de dez horas diárias, excepcionalmente
nos padrões de escala doze por trinta e seis ou semana espanhola).

E, para fins de sistematização, o voto do ministro Gilmar Mendes

estabeleceu uma comparação entre os principais julgados do STF e
do TST, antes e após a promulgação da Reforma Trabalhista,
envolvendo o tema do acordado sobre o legislado, com destaque
nesse artigo, as Súmulas 85, VI, e, 423, ambas do TST.

Conforme se pode observar, o sistema de proteção e prevalência da

autonomia privada coletiva encontra os seus limites nos princípios e
normas que compõem o ordenamento jurídico como um todo, como,
por exemplo, a vedação da compensação de jornada em atividade
insalubre, ainda que estipulada em norma coletiva, sem a necessária
inspeção
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Aliás, esse entendimento sustentado pelo STF já havia sido

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externado antes da decisão proferida no Recurso Extraordinário
com Agravo (ARE) nº 1.121.633, como se vê em voto da lavra da
ministra Rosa Weber, no julgamento de Reclamação, em que já se
considerava que ausência de inspeção prévia e permissão da
autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT, invalidaria o
acordo de compensação de jornada, inclusive, para a adoção da
jornada 12×36. Confira-se:

"5. Com efeito, entendo que a controvérsia objeto da decisão

reclamada não cuida da supressão ou da restrição de direito
trabalhista não assegurado na Constituição Federal. Diversamente,
trata-se de condenação estipulando, com base na legislação
infraconstitucional conformadora de norma expressa da
Constituição ('artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas
de saúde, higiene e segurança') a invalidade da adoção da jornada
12×36, tendo em conta o trabalho em condição insalubre, à míngua
da autorização prevista no artigo 60 da CLT.
6. Nessa ordem de ideias, trata-se de matéria relacionada com os
núcleos fundamentais constitucionalmente assegurados da
Segurança e Saúde do Trabalho. Cito, a esse respeito, excerto do
voto condutor do ministro Luís Roberto Barroso no RE 590.415-RG,
no sentido de que não sujeitos à negociação coletiva os direitos que
correspondam a um 'patamar civilizatório mínimo', como as normas
de saúde e segurança do trabalho:
(…)
7. Nesse contexto, não diviso a existência de estrita aderência entre
os fundamentos da decisão reclamada e o conteúdo do paradigma de
controle invocado pelo reclamante, a inviabilizar o cabimento da
reclamação." (STF — Rcl: 50845 MG 0065688-82.2021.1.00.0000,
relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 03/12/2021, Data de
Publicação: 07/12/2021).

Já em relação à limitação a oito horas diárias na jornada de turnos

ininterruptos de revezamento, pactuada por meio de negociação
coletiva, o ministro Dias Toffoli decidiu, em Reclamação
Constitucional, posteriormente ao resultado do julgamento do Tema
1.046 do TST, que a flexibilização expressamente permitida na parte
final do inciso XIV do artigo 7º da CF/88 está limitada pela duração
de oito horas diárias. Confira-se:

"No que pertine aos turnos ininterruptos de revezamento, a

controvérsia que exsurge dos autos em referência na presente
reclamação diz respeito à flexibilização de direito expressamente
previsto na Constituição acerca do turno ininterrupto de
revezamento ('jornada de seis horas'), presente o debate
constitucional acerca da interpretação dada ao artigo 7º, XIV, da
CF/88 pelo TRT da 8ª Região, à luz do artigo 7º, XIII, da CF/88,
tendo em vista a constatação, pelo órgão regional, do
descumprimento da jornada prevista.
Em outras palavras, a controvérsia não concerne a saber se o direito
previsto em lei trabalhista pode ou não ser flexibilizado por acordo
coletivo (Tema 1.046 RG), mas se a flexibilização expressamente
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permitida na parte final do inciso XIV do artigo 7º da CF/88 está
limitada pela duração de oito horas diárias consignada para a
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jornada de trabalho normal no inciso XIII do artigo 7º da CF/88.

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Com efeito, entendo que a controvérsia constitucional que se revela
nos autos em referência na reclamatória (habitualidade das horas
extras x turnos ininterruptos) não é alcançada pelo Tema 1.046 da
RG, razão pela qual reputo não haver estrita aderência entre a
controvérsia, objeto do processo originário, e o tema submetido à
repercussão geral." (STF — Rcl: 56784 PA — 0130327-
75.2022.1.00.0000, relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento:
23/11/2022, 1ª Turma, Data de Publicação: 24/11/2022).

Pois bem. Dadas essas diretrizes, extraídas das decisões do STF,

parece açodado o entendimento do v. acórdão proferido pela 4ª
Turma do TST, de relatoria da ministra Maria Cristina Peduzzi,
proferido em 11/10/2022, que entendeu ser dispensável a
autorização da autoridade competente para compensação de jornada
em atividade insalubre, com ementa nos seguintes termos:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI

Nº 13.467/2017 — REGIME 12X36 — ATIVIDADE INSALUBRE
— NORMA COLETIVA — AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO
MINISTERIAL — DIREITO INFRA-CONSTITUCIONAL
DISPONÍVEL — TEMA 1046 — AUSENTE A TRANSCENDÊNCIA
1. Antes da decisão do E. Supremo Tribunal Federal no Tema 1046
(RE 1121633) e da vigência da Reforma Trabalhista de 2017, a
jurisprudência deste Eg. Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no
sentido de que os regimes de compensação em condição insalubre,
ainda que firmados por norma coletiva, exigiam autorização
ministerial, nos termos do artigo 60, caput, da CLT. Um dos pilares
da fundamentação do referido entendimento residia na importância
de prevalência do legislado sobre o negociado. 2.O E. STF fixou a
tese no Tema 1046 de que 'São constitucionais os acordos e as
convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial
negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos
trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de
vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos
absolutamente indisponíveis'. 3.É possível reconhecer que a jornada
em regime de 12×36, ainda que em ambiente insalubre, não
configura direito absolutamente indisponível, podendo ser negociado
coletivamente, afastando a necessidade legal de autorização
ministerial, sendo, inclusive, prática corriqueira e tradicional nos
ambientes hospitalares. Recurso de Revista não conhecido." (TST
— RR: 00007894220185230021, relator: Maria Cristina Irigoyen
Peduzzi, Data de Julgamento: 11/10/2022, 4ª Turma, Data de
Publicação: 14/10/2022).

Em relação à norma coletiva prevendo o trabalho em turnos de

revezamento acima da 8ª hora diária, contrariando o entendimento
do STF, também parece açodado o entendimento do v. acórdão
proferido pela 8ª Turma do TST, de relatoria do ministro Alexandre
de Souza Agra Belmonte, publicado em 23/9/2022, que sustentou
ser constitucional a jornada de 8h48min diárias considerando a
compensação de folgas aos sábados:

"PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. ACÓRDÃO

DO REGIONAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. I –
AGRAVO
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REVISTA. TURNOS ININTERRUPTOSAceito
DE REVEZAMENTO.
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COMPENSAÇÃO DE JORNADA. PREVISÃO EM NORMA

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COLETIVA. (…). III – RECURSO DE REVISTA. TURNOS
ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. COMPENSAÇÃO DE
JORNADA. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. 1. A causa versa
sobre a validade de norma coletiva que previu jornada de trabalho
superior a oito horas diárias em turnos ininterruptos de
revezamento. 2. É entendimento desta c. Corte Superior que o
elastecimento da jornada de trabalhador em turno ininterrupto de
revezamento, por norma coletiva, não pode ultrapassar o limite de
oito horas diárias (Súmula nº 423 do c. TST). 3. Contudo, não há
como ser aplicado esse entendimento quando o Tribunal Regional
evidencia a existência de norma coletiva prevendo o trabalho, em
turnos de revezamento, de 8h48min diários, tendo como
compensação a folga no sábado. 4. Isso porque o caso em análise
não diz respeito diretamente à restrição ou à redução de direito
indisponível, aquele que resulta em afronta a patamar civilizatório
mínimo a ser assegurado ao trabalhador, mas apenas à
'compensação das horas extras deferidas com a gratificação de
função percebida'. 5. Também merece destaque o fato de que a
matéria não se encontra elencada no artigo 611-B da CLT,
introduzido pela Lei 13.467/2017, que menciona os direitos que
constituem objeto ilícito de negociação coletiva. 6. Impõe-se, assim, o
dever de prestigiar a autonomia da vontade coletiva, sob pena de se
vulnerar o artigo 7º, XXVI, da CLT e desrespeitar a tese jurídica
fixada pela Suprema Corte, nos autos do ARE 1121633 (Tema 1046
da Tabela de Repercussão Geral), de caráter vinculante: 'São
constitucionais os acordos e convenções coletiva que, ao
considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações
ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da
explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que
respeitados os direitos absolutamente indisponíveis'. 7. Reforma-se,
assim, a decisão regional para afastar da condenação o pagamento
como horas extraordinárias daquelas trabalhadas até o limite de
8h48min por dia, nos termos da norma coletiva. Recurso de revista
conhecido por violação do artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal e
provido."
(RR-11879-58.2016.5.03.0026, 8ª Turma, relator ministro
Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 23/09/2022).

A rigor, ainda que por via oblíqua, o que v. acordão acima referido
ofende o artigo 7º, inciso XIV da Constituição Federal, que limita a
jornada de trabalho a 8 horas diárias em turnos ininterruptos de
revezamento, o que constitui direito absolutamente indisponível,
conforme as referidas decisões do STF.

Assim sendo, a análise desses primeiros acórdãos proferidos pelo

TST revela que seus entendimentos destoam das diretrizes
extraídas dos julgamentos do STF, notadamente do Agravo (ARE) nº
1121633, cujos conflitos interpretativos poderão ensejar mais
discussões, mais recursos, e, consequentemente, insegurança
jurídica aos jurisdicionados.

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Evandro Garcia de Lima
é advogado em Uberaba (MG). Aceito Política de Privacidade

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