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5. O Empregador
5. 1. A noção jurídica de empregador
A designação “empregador” é “usada pelo legislador
para indicar a posição contratual daquela ou daquelas
pessoas que recebem a prestação de trabalho, e estão
obrigadas a pagar uma retribuição ao trabalhador”
(Fernandes, 2022, p. 454).
O estatuto do empregador pode definir-se como uma
posição de poder ou de autoridade – que é o reverso
da subordinação em que o trabalhador se coloca pelo
contrato de trabalho.
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O empresário é o “promotor, titular e interessado directo
da atividade a que aquele complexo se adequa
instrumentalmente”.
O empregador é o “adquirente da disponibilidade de
força de trabalho alheia, através do correspondente
contrato”.
5. 2. 2. A transmissão da empresa
No caso de haver transmissão de empresa – os contratos
de trabalho também são “adquiridos” pelo novo titular –
artigo 285º/1 do CT.
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5. 2. A empresa e o empregador
5. 2. 1. Empresa, empresário, e o empregador
O empregador pode ser uma pessoa singular ou uma
pessoa colectiva (i.e., uma sociedade comercial). A
tendência vai neste último sentido.
Para AMF o CT “contém, no fundo, o regime jurídico do
trabalho na empresa”.
A empresa é “a organização ou complexo articulado de
meios produtivos”.
Artigo 285.º
Efeitos de transmissão de empresa ou estabelecimento
1 - Em caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade de empresa, ou
estabelecimento ou ainda de parte de empresa ou estabelecimento que constitua
uma unidade económica, transmitem-se para o adquirente a posição do
empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores, bem como
a responsabilidade pelo pagamento de coima aplicada pela prática de contra-
ordenação laboral.
2 - O disposto no número anterior é igualmente aplicável à transmissão, cessão
ou reversão da exploração de empresa, estabelecimento ou unidade económica,
sendo solidariamente responsável, em caso de cessão ou reversão, quem
imediatamente antes tenha exercido a exploração.
3 - Com a transmissão constante dos n.os 1 ou 2, os trabalhadores transmitidos
ao adquirente mantêm todos os direitos contratuais e adquiridos,
nomeadamente retribuição, antiguidade, categoria profissional e conteúdo
funcional e benefícios sociais adquiridos.
4 - O disposto nos números anteriores não é aplicável em caso de trabalhador
que o transmitente, antes da transmissão, transfira para outro estabelecimento
ou unidade económica, nos termos do disposto no artigo 194.º, mantendo-o ao
seu serviço, excepto no que respeita à responsabilidade do adquirente pelo
pagamento de coima aplicada pela prática de contra-ordenação laboral.
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5 - Considera-se unidade económica o conjunto de meios organizados que
constitua uma unidade produtiva dotada de autonomia técnico-organizativa e
que mantenha identidade própria, com o objetivo de exercer uma atividade
económica, principal ou acessória.
6 - O transmitente responde solidariamente pelos créditos do trabalhador
emergentes do contrato de trabalho, da sua violação ou cessação, bem como
pelos encargos sociais correspondentes, vencidos até à data da transmissão,
cessão ou reversão, durante os dois anos subsequentes a esta.
7 - A transmissão só pode ter lugar decorridos sete dias úteis após o termo do
prazo para a designação da comissão representativa, referido no n.º 6 do artigo
seguinte, se esta não tiver sido constituída, ou após o acordo ou o termo da
consulta a que se refere o n.º 4 do mesmo artigo.
8 - O transmitente deve informar o serviço com competência inspetiva do
ministério responsável pela área laboral:
a) Do conteúdo do contrato entre transmitente e adquirente, sem prejuízo do
disposto nos artigos 412.º e 413.º, com as necessárias adaptações;
b) Havendo transmissão de uma unidade económica, de todos os elementos que
a constituam, nos termos do n.º 5.
9 - O disposto no número anterior aplica-se no caso de média ou grande empresa
e, a pedido do serviço com competência inspetiva do ministério responsável pela
área laboral, no caso de micro ou pequena empresa.
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Assim, os contratos de trabalham não cessam nem sofrem
qualquer tipo de descontinuidade. Logo, os contratos de
trabalho são transmitidos para o novo adquirente/titular
da empresa.
Se o transmitente tiver despedido algum trabalhador
ilegalmente, este tem direito à reintegração nos termos do
artigo 389º/1/b do CT, independentemente da empresa ter
um novo titular. A razão de ser desta solução funda-se no
facto desse despedimento ser ilegal. Logo, o contrato de
trabalho considera-se em vigor no momento da
transmissão.
Contudo, a doutrina alerta para a seguinte questão: Será
possível falar de um direito de oposição do trabalhador?
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10 - O disposto no presente artigo é aplicável a todas as situações de transmissão de
empresa ou estabelecimento por adjudicação de contratação de serviços que se concretize
por concurso público ou por outro meio de seleção, no setor público e privado,
nomeadamente à adjudicação de fornecimento de serviços de vigilância, alimentação,
limpeza ou transportes, produzindo efeitos no momento da adjudicação.
11 - Constitui contraordenação muito grave:
a) A conduta do empregador com base em alegada transmissão da sua posição nos
contratos de trabalho com fundamento em transmissão da titularidade de empresa, ou
estabelecimento ou de parte de empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade
económica, ou em transmissão, cessão ou reversão da sua exploração, quando a mesma
não tenha ocorrido;
b) A conduta do transmitente ou do adquirente que não reconheça ter havido transmissão
da posição daquele nos contratos de trabalho dos respetivos trabalhadores quando se
verifique a transmissão da titularidade de empresa, ou estabelecimento ou de parte de
empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, ou a transmissão,
cessão ou reversão da sua exploração.
12 - A decisão condenatória pela prática de contraordenação referida na alínea a) ou na
alínea b) do número anterior deve declarar, respetivamente, que a posição do empregador
nos contratos de trabalho dos trabalhadores não se transmitiu, ou que a mesma se
transmitiu.
13 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto nos n.os 1, 2, 3, 7, 8 ou 9.
14 - Aos trabalhadores das empresas ou estabelecimentos transmitidos ao abrigo do
presente artigo aplica-se o disposto na alínea m) do n.º 1 do artigo 3.º e no artigo 498.º
Artigo 286.º-A
Direito de oposição do trabalhador
1 - O trabalhador pode exercer o direito de oposição à transmissão da posição do
empregador no seu contrato de trabalho em caso de transmissão, cessão ou
reversão de empresa ou estabelecimento, ou de parte de empresa ou
estabelecimento que constitua uma unidade económica, nos termos dos n.os 1, 2
ou 10 do artigo 285.º, quando aquela possa causar-lhe prejuízo sério,
nomeadamente por manifesta falta de solvabilidade ou situação financeira difícil
do adquirente ou, ainda, se a política de organização do trabalho deste não lhe
merecer confiança.
2 - A oposição do trabalhador prevista no número anterior obsta à transmissão da
posição do empregador no seu contrato de trabalho, nos termos dos n.os 1, 2 ou
10 do artigo 285.º, mantendo-se o vínculo ao transmitente.
3 - O trabalhador que exerça o direito de oposição deve informar o respetivo
empregador, por escrito, no prazo de cinco dias úteis após o termo do prazo para
a designação da comissão representativa, se esta não tiver sido constituída, ou
após o acordo ou o termo da consulta a que se refere o n.º 4 do artigo 286.º,
mencionando a sua identificação, a atividade contratada e o fundamento da
oposição, de acordo com o n.º 1.
4 - Constitui contraordenação grave a violação do disposto no n.º 2.
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A resposta na lei portuguesa encontra- se no artigo 286-A
do CT.
Para AMF o artigo 286º-A do CT exprime, assim certa
desvalorização do caracter coletivo do fenómeno da
transmissão do estabelecimento, ao admitir uma
verdadeira oposição individual a sub-rogação. No entanto,
o facto do trabalhador só poder exprimir-se em casos
extremos mostra que, mais do que uma orientação de
respeito pela liberdade de trabalho (…), o regime do
direito de oposição se destina a atuar sobretudo na
prevenção da fraude à lei ou de quebras excessivas do
originário equilíbrio contratual” (2022, p. 466).
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Assim, é aplicável às microempresas o seguinte
quadro normativo:
i) Normas que reforçam os poderes patronais de
gestão da força de trabalho, visando salvaguardar
a operacionalidade da microempresa. Por
exemplo: a entidade patronal não está sujeita aos
limites constantes do nº 3 do artigo 241º do CT em
termos de marcação de férias, e pode opor-se a
licença sem retribuição nos termos da alínea d) do
nº 3 do artigo 317º do CT.
ii) Normas que simplificam ou dispensam certo tipo
de procedimentos, quando se trate de
microempresas. Por exemplo: o aligeiramento do
processo disciplinar. Ver o artigo 358º do CT.
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5. 2. 3. A dimensão da empresa
O CT distingue vários tipos de empresas no seu artigo
100º. Assim, o legislador distingue entre
microempresas que empregam menos de 10
trabalhadores; pequenas empresas que empregam de
10 a menos de 50 trabalhadores; médias empresas que
empregam de 50 a menos de 250 trabalhadores; e
grandes empresas que empregam 250 ou mais
trabalhadores. Esta distinção é relevante porque há
preceitos específicos para as microempresas, que
representam mais de 80% do tecido empresarial
português e empregam quase 30% da mão de obra
assalariada em Portugal.
Há ainda a dispensa de determinados procedimentos
no âmbito do despedimento coletivo. Ver o nº 4 do
artigo 346º do CT.
iii) Normas que atendem ao fator relacional, isto é, à
particular intensidade do laço pessoal estabelecido
entre os sujeitos do contrato de trabalho nas
microempresas.
Aqui estamos perante a hipótese do empregador
exercer a sua faculdade de opor-se à reintegração do
trabalhador que foi ilegalmente despedido. Ver o nº 1
do artigo 392º do CT.
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5. 3. Os poderes do empregador
5. 3. 1. O problema
A posição jurídica do empregador encerra os
seguintes poderes:
- Um poder determinativo da função;
- Um poder conformativo da prestação;
- Um poder regulamentar;
- Um poder disciplinar.
5. 3. 2. O poder determinativo da função
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5. 3. 3. O poder conformativo da prestação
O poder de definir as modalidades concretas que a
actividade do trabalhador deve assumir para que a
execução do contrato se ajuste as finalidades com
que foi celebrado. Ver os artigos 97º e 116º do CT.
5. 3. 4. O poder regulamentar
As regras que são estabelecidas por meio de um
instrumento único, dotado de aplicabilidade genérica
aos elementos que constituem a organização.
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Dentro do género de actividades comprometidos
pelo trabalhador e tendo em conta a organização da
empresa, o empregador pode definir a concreta
função ou o conjunto de tarefas que caracterizam o
posto de trabalho a ocupar. Está-se no domínio da
determinação do objecto do contrato.
Segundo o nº 1 do artigo 118º do CT o empregador
deve atribuir a cada trabalhador no âmbito da
referida actividade, as funções mais adequadas as
suas aptidões e qualificação profissional. É uma
norma que tem uma natureza recomendativa.
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O regulamento interno.
O poder regulamentar reconhecido pelo artigo 99º
do CT refere a organização e disciplina do trabalho.
Para além dos regulamentos internos, a doutrina
alude às ordens de serviço, comunicações ou
instruções de serviço.
5. 3. 5. O poder disciplinar
O poder em questão consiste na faculdade atribuída
ao empregador, de aplicar internamente, sanções aos
trabalhadores cuja conduta conflitue com os padrões
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de comportamento definidos pela empresa ou se
mostre inadequado à correcta efectivação do
contrato.
Diz-se então que ocorreu uma infracção disciplinar. O
CT oferece tipos avulsos de infracções – ver o
exemplo constante do artigo 256º/2 do CT.
O dador de trabalho dispõe da singular faculdade de
reagir, por via punitiva e não meramente reparatória
ou compensatória, à conduta censurável do
trabalhador, no âmbito da empresa e na
permanência do contrato.
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Há um elenco legal de sanções ou «arsenal
sancionatório» à disposição do empregador que vai
desde a repreensão ao despedimento imediato sem
qualquer indemnização – ver o nº 1 do artigo 328º do
CT.
O nº 2 do artigo 328º do CT refere que os
instrumentos de regulamentação coletiva de trabalho
(por exemplo: os CCT) podem prever outras sanções
disciplinares.
As sanções são aplicadas no final de um procedimento
disciplinar – ver o artigo 329º do CT.
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O Prof. João Leal Amado utiliza a expressão “poder
punitivo privado”, através do qual um dos sujeitos do
contrato de trabalho pode castigar o outro contraente,
caso entenda que este cometeu uma infração disciplinar.
A sanção disciplinar tem um objeto conservatório e
intimidatório, i.e., o de manter o comportamento do
trabalhador no sentido adequado ao interesse da
empresa.
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A aplicação das sanções está sujeito ao principio da
proporcionalidade (nº 1 do artigo 330º do CT) e o
princípio do contraditório (nº 6 do artigo 329º do CT).
O direito de exercer o poder disciplinar prescreve um
ano após a prática da infração (ver o nº 1 do artigo
329º do CT).
O exercício do poder disciplinar está sujeito a
controlo jurisdicional a posteriori – ver o artigo
329º/7 do CT. Por outras palavras, o poder disciplinar
patronal é judicialmente sindicável.
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5. 4. Os deveres acessórios do empregador
5. 4. 1. Dever de respeito, urbanidade e probidade
À semelhança do trabalhador, o empregador deve, nas
palavras de AMF, “comportar-se, no seu relacionamento
pessoal com o trabalhador de modo adequado à
manutenção de um bom ambiente de trabalho”. Deve
“respeitar e tratar o trabalhador com urbanidade e
probidade” - artigo 127º/nº 1, alínea a) do CT. O
empregador é responsável pela criação de “boas condições
de trabalho, do ponto vista físico e moral” (alínea c). Por
último, nos termos do artigo 127º, nº 1, alínea a) do CT, o
assédio é incluído entre as possíveis violações do dever de
respeito por parte do empregador.
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5. 4. 2. A cooperação creditória e o dever de ocupação
efetiva
A execução do contrato implica, da parte do
empregador, o fornecimento das condições materiais
indispensáveis ao exercício da atividade prometida pelo
trabalhador. Incluem-se aqui a definição da categoria e
da função a exercer, do local e do tempo de trabalho; e
ainda o fornecimento das matérias primas,
instrumentos e máquinas necessárias à laboração.
A cooperação do empregador traduz-se na oferta das
condições materiais e organizatórias.
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5. 4. 2. Deveres de cuidado e de prevenção
Cabe ao empregador assegurar as condições de higiene,
saúde e de segurança do local de trabalho. “Ao criar,
organizar e dirigir a empresa, o empregador cria riscos.
Não apenas o risco económico do negócio, mas também
riscos para a segurança das pessoas que vão estar
integradas no processo produtivo”. Perante este facto, a
lei atribui ao empregador a obrigação de organizar e por
em prática as medidas adequadas à prevenção dos riscos
profissionais. Estes abrangem os riscos que podem
originar acidentes de trabalho ou doenças físicas e
incluem os chamados riscos psicossociais. Ver os artigo
127º/1/c, d, g, h e i do CT.
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Para além destas, o trabalhador tem o direito de ser
efectivamente ocupado e não ser deixado inativo.
A inatividade constitui um fator de desvalorização pessoal e
profissional para o trabalhador. O empregador está proibido
de “obstar, injustificadamente, à prestação efetiva de
trabalho”. Ver o artigo 129º/1/b do CT.
5. 4. 3. O dever de formação contínua
O artigo 127º/1/d do CT atribui ao empregador o dever de
“contribuir para a elevação do nível de produtividade e
empregabilidade do trabalhador, nomeadamente
proporcionando-lhe formação profissional adequada a
desenvolver a sua qualificação”.
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Esta obrigação é retomada nos artigos 131º e seguintes do
CT onde se desenvolvem as responsabilidades do
empregador em matéria de formação continua dos
trabalhadores ao seu serviço.
O empregador é nas palavras do Prof. António Monteiro
Fernandes “incorporado no “sistema de formação
profissional”, em que o Estado ocupa uma posição de relevo,
como agente de formação contínua, destinada ao
desenvolvimento das qualificações dos trabalhadores. Nesse
papel, cabem-lhe obrigações recortadas com certo vigor,
como a de assegurar formação, anualmente, a um mínimo
de 10% dos trabalhadores da empresa e a de garantir a cada
um deles um mínimo de 40 horas anuais de formação
certificada” (artigo 131º/ 2 a 5 do CT).
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Para além disso, cabe ao empregador elaborar um plano
de formação anual ou plurianual dos seus trabalhadores
atenta às necessidades de qualificação dos mesmos e
mediante informação e consulta a cada um dos
trabalhadores envolvidos, sem prejuízo da comissão de
trabalhadores. Ver os artigos 13º e 14º do DL nº 105/2009,
de 14/9.
Por ultimo, AMF chama a atenção para o facto de que do
tempo de formação exigidos pela lei podem ser deduzidos
os períodos de dispensa para frequência de aulas e de
faltas para os exames por parte de trabalhadores-
estudantes, assim como o tempo gasto em processos de
reconhecimento, validação e certificação de competências
– ver o artigo 131º/4 do CT.
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