Não há provavelmente nenhum comentarista constitucional que não seja ele

próprio um membro da Suprema Corte que tenha mais destaque do que o

Juiz Richard Posner, alguém frequentemente mencionado como possível
indicado para a Suprema Corte, um forte libertário que foi nomeado para o
Tribunal Federal de Apelações dos EUA pelo Presidente Reagan. O Juiz
Posner, alguns anos atrás, antes de sua aposentadoria, teve isso a dizer:
"Não vejo absolutamente nenhum valor em um juiz passar décadas, anos,
meses, semanas, dias, horas, minutos ou segundos estudando a
Constituição, ou a história de sua promulgação, ou suas emendas, ou sua
implementação ao longo dos séculos. Os caras do século XVIII, por mais
inteligentes que fossem, não podiam prever a cultura, a tecnologia, etc., do
século XXI, o que significa que a Constituição original, a Carta de Direitos
e as emendas pós-Guerra Civil, incluindo a 14ª Emenda, não falam para os
dias de hoje. Se o Juiz Posner estiver certo, você e eu e todos os nossos
alunos online estamos perdendo nosso tempo porque estamos gastando
valiosos segundos, minutos, horas, dias e meses estudando esse texto sob
vidro na Biblioteca do Congresso em Washington, D.C., pensando que
ainda é relevante, supondo que seja, apostando que ainda nos fala hoje. E
estaremos fazendo perguntas como esta ou aquela opinião da Suprema
Corte, esta ou aquela ação do presidente, seja o Presidente Clinton, o
Presidente Bush, o Presidente Obama ou agora o Presidente Trump, ou esta
legislação promulgada pelo Congresso, seja sob democratas ou
republicanos, fiel à Constituição ou infiel à Constituição, aquela atrás do
vidro na Biblioteca do Congresso em Washington, D.C.?
E ao fazer isso, estamos pelo menos levando a sério o que todos esses
presidentes e todos esses líderes do Congresso e todos esses juristas, esses
juízes e magistrados, afirmam estar fazendo quando agem e alegam estar
sendo fiéis à Constituição. Agora, o Juiz Posner acredita que ele descobriu
a verdade. Ele acha que expôs todos eles como hipócritas, talvez até
mentirosos. Todos afirmam: sim, estou sendo fiel ao texto. Sim, estou
sendo fiel ao significado da Constituição. Todos querem dizer, quer sejam
presidentes, quer sejam membros do Congresso, quer sejam juízes, todos
querem dizer que quando faço algo em nome da Constituição, não estou
apenas agindo com base em minhas próprias crenças políticas pessoais ou
crenças morais ou religiosas ou ideias ou teorias. Estou fazendo isso porque
a Constituição exige, ou pelo menos permite. Nas opiniões que você vai ler
da Suprema Corte, verá os juízes dizendo de dezenas de maneiras
diferentes a mesma coisa. Eles têm muitas maneiras de expressá-lo, mas
sempre se resumirá a que Deus nos livre que eu abuse do meu cargo
decidindo com base em minhas crenças pessoais, ideológicas ou políticas
ou morais. Que Deus nos livre que isso aconteça. Eu nunca faria isso. Eu
emiti essa decisão sobre aborto ou sobre direitos de armas ou sobre
casamento ou sobre financiamento de campanhas e gastos.
Estou emitindo minha opinião sobre isso, quer seja uma concordância, uma
discordância ou uma opinião majoritária porque a Constituição me obriga a
fazê-lo. Não são minhas crenças sobre aborto. Não são minhas crenças
sobre armas. Não são minhas crenças sobre qual é a melhor maneira de
financiar campanhas políticas em uma democracia. Estou dando efeito à
Constituição. Se eu estivesse apenas seguindo minhas próprias crenças, eu
seria um déspota. Eu, como juiz, não sou eleito por vocês, o povo. Se eu
exercer poder sobre vocês apenas com base em minhas convicções
pessoais, se eu substituir meus julgamentos pelos de seus representantes
eleitos nas legislaturas estaduais ou no Congresso ou no governador ou no
presidente, então me tornei um déspota e que Deus nos livre que eu jamais
faça tal coisa. Mas o Juiz Posner diz que é isso que nós - ele próprio é juiz -
é isso que realmente fazemos. Agora, pare para se perguntar: por que os
outros juízes não dizem, "Sabe de uma coisa? Isso é verdade."
Por que não apenas confessamos? Sabe aquele velho e empoeirado
documento do século XVIII lá em Washington? Não guiamos nossas
decisões por ele. Está desatualizado. É para outra era. Não serve para os
dias de hoje. Nossos valores como povo são diferentes dos valores das
pessoas daquela época. E mesmo com suas emendas, ainda não está
totalmente atualizado. Temos que mantê-lo atualizado. Temos que mantê-
lo vivo tomando decisões que não são realmente ditadas pelo texto da
Constituição ou sua estrutura ou sua compreensão original. Temos que
fazer isso apenas julgando o que achamos melhor. Por que os juízes
simplesmente não fazem isso? Não é apenas o caso de que nem todos os
juízes o fazem, nenhum juiz além de Posner o dirá, esteja você à esquerda
ou à direita como juiz ou no centro ou não categorizável. Apenas o Juiz
Posner dirá isso. E o Juiz Posner disse isso momentos antes de se
aposentar. A razão, eu sugiro a você - sinta-se à vontade para discordar de
mim sobre isso ou qualquer coisa que eu diga em aula - eu sugiro que a
razão é - anote esta palavra - legitimidade. A legitimidade do tribunal como
uma instituição funcionando como um ramo de um governo republicano
depende de as pessoas acreditarem que juízes não eleitos e eleitoralmente
não responsáveis, incluindo os juízes da Suprema Corte, não estão
simplesmente dando efeito às suas próprias convicções, valores, à sua
própria vontade. Se os americanos passassem a acreditar que Posner está
realmente certo ou que o Professor Segal está realmente certo, é muito
provável que a legitimidade do tribunal e dos tribunais fosse por água
abaixo.
As pessoas, novamente, quer estejam à esquerda, à direita ou no centro,
quer não gostem das decisões da Suprema Corte sobre aborto, direitos de
armas ou financiamento de campanhas, ou qualquer outra coisa, diriam:
"Bem, por que sua opinião deveria prevalecer sobre a minha? A menos que
você esteja realmente dando efeito a um requisito constitucional, por que
você deve decidir em vez de nós, o povo? Quem os elegeu?" E, é claro, a
resposta quando se trata do judiciário é que ninguém os elegeu. Nós
elegemos, mesmo que indiretamente através do Colégio Eleitoral, um
presidente que faz indicações. Nós elegemos membros do Senado dos
Estados Unidos que votam para negar ou confirmar a indicação ou não
realizar uma audiência de confirmação. Fazemos isso, mas não elegemos
nossos juízes. Eles servem por toda a vida. A Constituição até mesmo
proíbe qualquer ação retaliatória contra eles, como cortar seus salários. E, a
menos que haja uma emenda constitucional ou um presidente ou outro
oficial os desafiando, o que o tribunal decide prevalece. Agora, observe
esse último pequeno detalhe adicionado porque eu antecipei para você uma
questão que é menos uma questão prática em nossa política, embora quem
sabe se algum dia voltará a ser, como é uma questão importante de teoria
com um importante registro histórico, e essa é se os executivos, em
particular o presidente dos Estados Unidos, ou os legisladores, em
particular o Congresso, podem e às vezes devem desafiar as decisões da
Suprema Corte.
Costumamos dar isso como certo. Certamente, o estabelecimento jurídico o
considera como certo. Se você for para a faculdade de direito, eu prevejo
que seus professores e colegas de classe simplesmente darão como certo
que se a Suprema Corte emitir uma ordem, o presidente tem que obedecer.
Se a Suprema Corte anular uma peça de legislação, ela não pode ser
aplicada. Que uma decisão constitucional da Suprema Corte vincula os
outros poderes do governo não apenas com respeito ao caso específico e às
partes desse caso, mas vincula os outros poderes do governo como regra
geral. Se o tribunal diz que você não pode proibir a posse privada de armas
de fogo, nenhum governador, nenhum presidente, nenhum Congresso pode
legitimamente desafiar isso. Se o tribunal diz que você não pode proibir
abortos, nenhum governador, nenhum presidente, nenhum Congresso pode
desafiar isso. Essa é a suposição. Às vezes, isso é rotulado como
supremacia judicial. Mas pesquise quando estiver lendo sua Constituição
esta semana e veja se você consegue encontrar a supremacia judicial na
Constituição.
Na verdade, veja se você consegue encontrar o poder do tribunal ou dos
tribunais, certamente da Suprema Corte, veja se você consegue encontrar o
poder dos tribunais para exercer a revisão judicial de todo - isto é, declarar,
por exemplo, que legislação ou ação executiva é inconstitucional. Você
procurará em vão. No Artigo III da Constituição, o artigo que estabelece a
Suprema Corte dos Estados Unidos e tais tribunais inferiores, tribunais
inferiores, conforme o Congresso poderá de tempos em tempos criar,
investe o poder judiciário dos Estados Unidos naquela Suprema Corte e
nesses tribunais inferiores, não há concessão do poder de revisão judicial.
Os próprios tribunais têm afirmado o poder. Eles afirmaram que é
implícito. Mas lembre-se, os tribunais fazem parte do governo nacional e o
governo nacional é um governo de poderes delegados e enumerados.
Portanto, se algum ramo do governo nacional tem um poder, ele deve ser
enumerado ou implícito de alguma forma.