ERROS ESSENCIAS

Erros essenciais: afastam a responsabilidade penal

Evolução da Teoria do crime

Sabemos que a posição do dolo e da culpa mudaram no decorrer da

evolução das teorias clássica, neoclássica e no finalismo.
Até a teoria neoclássica, dolo e culpa estavam na culpabilidade, e passaram
a fazer parte da conduta, integrando o tipo penal, no finalismo. Ou seja,
houve um transporte do dolo e da culpa da culpabilidade para a conduta.
Isso muda completamente o estudo dos erros essenciais, que são os que
podem afastar a responsabilidade penal, hoje conhecidos como erro de tipo
e erro de proibição. Porque?
Lá no causalismo clássico não tínhamos o estudo dos erros como temos
hoje, nem no causalismo neoclássico. A ideia de erro de tipo e erro de
proibição aparece pela primeira vez em 1952 numa decisão do Tribunal
Alemão, aí já adotando a terminologia e o estilo finalista, em que dolo e
culpa estão na conduta e não na culpabilidade. Por que, quando dolo e
culpa estavam na culpabilidade, o dolo, principalmente a partir da teoria
causal neoclássica, é normativo, ou seja, o dolo quando estava na
culpabilidade era normativo, formado por vontade, representação do
resultado e consciência da ilicitude:

- O dolo, no causalismo, é um dolo normativo que está na culpabilidade,

formado por vontade, representação do resultado e consciência da ilicitude.
Já no finalismo, o dolo está na conduta e é um dolo natural, formado por
vontade e representação do resultado.

Dolo normativo no causalismo

Dolo natural no finalismo

É a afirmação do dolo normativo, das teorias ligadas ao dolo normativo que

possibilita o desenvolvimento das teorias do erro. Ou seja, é o
desenvolvimento do dolo normativo, principalmente a partir do
neokantismo e a visão neoclássica, que propiciam o desenvolvimento das
teorias do erro.
O erro que afetava o dolo na teoria neoclássica tinha relação com a
culpabilidade, o que não ocorre com o erro que afeta o dolo no finalismo, já
que ele está na conduta e é um dolo natural.
O estudo do erro que afeta o dolo é diferente do finalismo para a estrutura
do neokantismo. No neokantismo o dolo era normativo e estava na
culpabilidade, possuindo três elementos:
 Vontade
 Representação do resultado
 Consciência da ilicitude

No finalismo, o dolo está na conduta e possui só dois elementos, vontade e

representação do resultado. Por isso, o erro que afeta o dolo no finalismo
não tem relação com a culpabilidade, já o dolo na teoria neoclássica, tinha
relação com a culpabilidade.

Erro de fato e de direito: nome dado aos erros na época do causalismo

neoclássico, principalmente.

Teoria psicológica da culpabilidade é a teoria presenta no causalismo

clássico, dizia que a culpabilidade é o vínculo psíquico que ligava o agente
ao fato criminoso.
De acordo com a teoria psicológica a culpabilidade era formada por dolo e
culpa. Imputabilidade era pressuposto e a exigibilidade de conduta diversa
ainda não tinha sido pensada.
No causalismo neoclássico, dolo e culpa permanecem na culpabilidade. O
dolo era normativo, formado por vontade, representação do resultado e
consciência da ilicitude. Só que no causalismo neoclássico a
imputabilidade passa a ser elemento também, que passam a ser:
 Imputabiloidade
 Dolo
 Culpa
 Exigibilidade de conduta diversa
Repetindo, no causalismo clássico só dolo e culpa estavam na culpabilidade
(teoria psicológica pura da culpabilidade). Esse dolo do causalismo clássico
era normativo para o Belling e só psicológico para o Liszt.

No causalismo neoclássico a culpabilidade é psicológica normativa,

formada por:
 Imputabilidade
 Dolo
 Culpa
 Exigibilidade de conduta diversa

Já no finalismo, não há dolo e culpa na culpabilidade, por isso a teoria é

normativa pura no finalismo, pois não há elemento psicológico na
culpabilidade do finalismo. No finalismo dolo e culpa foram para a conduta
e a culpabilidade passa a ser formada por:
 Imputabilidade
 Potencial consciência da ilicitude
 Exigibilidade de conduta diversa

O erro que afeta o dolo no finalismo afeta a tipicidade, e o erro que afeta o
dolo no causalismo afeta a culpabilidade.

O erro da consciência da ilicitude, quando acredita que é correto o que está

fazendo, sendo inevitável isenta de pena, quando evitável, reduz de 1/6 a
1/3.
O erro de proibição afasta a culpabilidade, quando inevitável.
O erro de tipo afasta o dolo, quando inevitável e também quando evitável,
porém, nessa última hipótese, admite punição a título de culpa.

Erro de tipo e erro de proibição surgem em 18/03/1952 por decisão do

Supremo Tribunal Federal Alemão, abandonando as soluções dos erros de
fato e de direito, passando a solucionar os casos com o erro de tipo e erro
de proibição.
No causalismo clássico, com base nas ideias de Liszt sobre o dolo, o erro
de direito não beneficiava o autor. Liszt não aceitava a concepção do dolo
normativo. Contudo, na visão de Beling, o dolo era normativo (concepção
dominante) e era possível chegar a consequências diferentes.

Para efeito de prova de concurso, a maioria dos livros não aponta essa
divergência entre Liszt e Beling e se limitam a dizer que o dolo, tanto do
causalismo clássico quanto do causalismo neoclássico, era normativo.
O que Liszt não aceitava era a presença da real consciência da ilicitude
dentro do dolo, advogando pelo dolo natural, ou seja, apenas com vontade e
representação do resultado. Por isso, para ele, o erro de direito não
beneficiava o autor, justamente porque o erro de direito incidia sobre a real
consciência da ilicitude: então, uma vez ausente a real consciência da
ilicitude no dolo, não havia como invocar o erro de direito como causa de
exclusão da culpabilidade (já que o dolo estava na culpabilidade nesse
momento).
Liszt acreditava que o erro de direito não beneficiava o réu, já que ele não
admitia a real consciência da ilicitude como elemento do dolo, rejeitando o
dolo normativo.

“Apesar da divergência já apontada entre Liszt e Beling, com suporte na

concepção do primeiro autor (Liszt), no causalismo clássico, não se dava
importância à consciência da ilicitude, conforme anota Luiz Flávio Gomes.
Por isso o erro de direito não escusava o autor, com suporte no rigoroso
princípio romano error iuris semper nocet.
Nesse sentido, ensina André Vinícius de Almeida:
“O erro de direito, àquele tempo, foi identificado singelamente com o
desconhecimento da lei e apenas exonerava de responsabilidade penal em
escassas hipóteses de erro de direito extrapenal, ou quando nele versavam
estrangeiros, menores ou mulheres. A distinção entre error facti e o error
iuris foi colhida da filosofia grega e desenvolvida pelos romanos antigos,
seu uso foi consistente até meados do século XX.
A dicotomia entre erro de fato – erro de direito manteve-se na fase inicial
de sistematização dogmática do delito, inaugurada pelo sistema causalista
ou clássico que cindia o tipo penal em duas frações inconciliáveis: a) o
injusto penal objetivo representado pela ação voluntária causadora de um
resultado típico e ilícito; b) a culpabilidade subjetiva, que ao lado da
imputabilidade, como pressuposto, reunia dolo e culpa como espécies de
ligação psicológica do sujeito àquele evento, sob esse enfoque, nenhuma ou
pouca importância conferia-se à consciência da antijuridicidade, ainda
identificada com o conhecimento da lei, exigido irrestritamente em prol da
segurança jurídica.”

No Causalismo clássico, o erro de direito que beneficiava o agente era

apenas o erro de direito extrapenal, que dizia respeito a outra matéria que
dialogava com o Direito Penal, como por exemplo, um erro lá do Direito
Civil sobre o impedimento para casar, que afeta o Direito Penal: este
beneficiava o agente. Agora, se fosse um erro só referente ao Direito Penal,
e o agente praticasse o um crime, este não o beneficiaria.

Ponto crucial para a transição

A concepção normativa de dolo (dolus malus ou dolo jurídico) divergente
no causalismo clássico (Liszt x Beling) foi consagrada no causalismo
neoclássico, ou seja, o dolo composto por três elementos:
 Vontade
 Representação do resultado
 Consciência da ilicitude

Simplificando: havia uma divergência entre Liszt e Beling a respeito da

composição do dolo, no causalismo clássico. Enquanto Liszt abordava o
dolo como sendo composto apenas por vontade e representação do
resultado, Beling acrescentava ainda a real consciência da ilicitude.
No entanto, no causalismo neoclássico essa divergência é superada, de
forma que o dolo composto por vontade, representação do resultado e real
consciência da ilicitude é consagrada.
Desse modo, a consciência real da ilicitude passou a integrar o dolo ao lado
da vontade (elemento volitivo) e representação da realidade fática
(elemento intelectual. A partir desse momento, deu-se um passo relevante
para o afastamento da responsabilidade penal no erro sobre a consciência
da ilicitude (antigo erro de direito), até então irrelevante.
No causalismo neoclássico há uma consagração do dolo normativo,
desaparecendo a discussão se a consciência da ilicitude o compõe ou não.
Essa afirmação do dolo normativo no causalismo neoclássico como sendo
composto por vontade, representação do resultado e consciência real da
ilicitude e dolo na culpabilidade fez surgir várias teorias do dolo,
extremada do dolo, modificada do dolo, limitada do dolo e desenvolveu
mais a teoria do erro de fato e erro de direito. Este é o momento que
antecede ao estudo do erro de tipo e erro de proibição.
É a partir daqui que surgem as teorias do dolo.

As teorias do dolo implicam no exame dos elementos subjetivos (dolo e

culpa) na culpabilidade.
Por conseguinte, no causalismo neoclássico (neokantista), como
desenvolvimento de uma concepção normativa da culpabilidade
(normativo-psicológica) e a adoção do dolo normativo, foram criadas as
teorias do dolo que inserem a consciência da ilicitude (consciência do
injusto), no dolo, como um dos seus elementos.
Com o dolo normativo (antigo dolus malus dos romanos), surgiram as
seguintes teorias ligadas ao estudo do erro: Teoria Extremada do Dolo;
Teoria Limitada do Dolo, e Teoria Modificada do Dolo. Essas teorias
partem da premissa de que a consciência da ilicitude é elemento do dolo
(dolo normativo).
As teorias do dolo, que colocam o dolo na culpabilidade, elas trabalham a
consciência da ilicitude dentro do dolo.
Então, as teorias do dolo surgem no causalismo neoclássico.

Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do dolo: Para a teoria extremada

do dolo, os erros de fato e de direito, quando inevitáveis, excluem o dolo, a
culpa, a culpabilidade e isentam de pena. Por outro lado, se o erro, de fato
ou de direito, for evitável, haverá exclusão do dolo, mas permitirá a
punição por culpa se houver previsão legal. Portanto, para a teoria
extremada, erro de fato e erro de direito tinham as mesmas consequências.
Diferentes no conteúdo (um incidia sobre a relação fática e o outro sobre a
compreensão da ilicitude e do direito, mas tinham a mesma consequência,
pois eram feitos que afetavam o dolo e o dolo estavam na culpabilidade.
Para essa teoria, qualquer que seja o erro jurídico-penal haverá a exclusão
do dolo. Há uma equiparação entre as duas espécies de erro quanto aos seus
efeitos. Dentro dessa concepção não há espaço para a distinção entre erro
de fato e erro de direito ou, segundo a terminologia moderna, erro de tipo e
erro de proibição.

Teoria Limitada do dolo:

Esse teoria teve por objeto o erro de direito, o erro de fato ficou como
estava: inevitável afasta dolo e não pune por culpa, e evitável afasta dolo e
pune por culpa. O erro de fato não foi mexido pela Teoria Limitada do
dolo. A teoria limitada estudou o erro de direito e quis dar uma solução
diferente da teoria extremada. Vimos que a teoria extremada equiparava
erro de direito do erro de fato. A Teoria Limitada do Dolo, por sua vez, deu
um tratamento específico ao erro de direito. Diz que o erro de direito, de
pessoas que agem com hostilidade ao direito, com cegueira jurídica, que
descumprem reiteradamente as normas jurídicas, deveria não afastar o dolo,
mas punir com dolo atenuado. Então Mezger criou uma culpabilidade pela
conduta de vida com a teoria limitada do dolo, uma espécie de Direito
Penal do autor. O que ele queria dizer era que quem atuava com cegueira
jurídica deveria ter um tratamento diferente das demais pessoas, pelo
Direito Penal. Ele criou duas categorias de pessoas: aquelas que
descumpriam o direito reiteradamente, agindo com hostilidade ao Direito,
com cegueira jurídica, daqueles que eventualmente descumpriam o Direito.
Numa espécie de Direito Penal do autor, ele cria uma resposta mais dura
àqueles que descumpriam reiteradamente o direito, nos casos de erro de
direito, que responderiam com dolo, com pena atenuada, mesmo com a
presença de erro. A justificativa é que dessas pessoas o direito seria mais
exigível, já que descumpriam sempre o Direito.
Para superar as lacunas de impunidade da teoria extremda do dolo, bem
como condenações injustificadas e absolvições infundadas, surge, como
contribuição de Mezger, a teoria limitada do dolo que fez parte do Projeto
do Código Penal alemão de 1936.
A teoria limitada não tratou do erro de fato, mas cuidou somente do erro de
direito, buscando uma equiparação da consciência real da ilicitude para as
pessoas que agissem com cegueira jurídica, cujo erro por falta de
consciência da ilicitude não deveria implicar responsabilidade por crime
culposo, mas sim, crime doloso atenuado.
Desse modo, essa teoria fez ressalva no que diz respeito às pessoas que
hostilizam o direito, que são inimigas deliberadas do direito, que tratam o
direito de forma indiferente (cegueira jurídica). Tais pessoas agem sempre
com dolo quando erram, por isso só merecem uma atenuação do dolo
(redução da pena no crime doloso, afastando a ideia de exclusão do dolo).
Afastou, desse modo, a solução culposa para o erro vencível (somente nos
casos de cegueira jurídica).
Nessa perspectiva, portanto, o erro de direito evitável para a pessoa
comum, significa responsabilidade por crime culposo se houver previsão
legal (solução idêntica à da teoria extremada da culpabilidade). Por outro
lado, quem erro por ausência de consciência da ilicitude em razão da
cegueira jurídica, pois hostiliza o direito, receberá a punição por crime
doloso com atenuação do dolo (solução diferente da teoria extremada do
dolo).
Vale ressaltar que foi na época da Teoria Limitada do Dolo, com a ideia de
cegueira jurídica, que, pela primeira vez, se exigiu apenas a potencial
consciência da ilicitude, no plano da doutrina de Mezger, ao presumir dolo
(dolo normativo) na conduta de quem atuava com hostilidade ao direito.
Desse modo, o referido termo surgiu antes do finalismo, ainda no período
do neokantismo, ou seja, quando a consciência da ilicitude integrava o dolo
normativo, que estava presenta na culpabilidade. Com outras palavras, “a
teoria restrita ou limitada do dolo, de seu lado, contentava-se com o
conhecimento potencial do ilícito”.
Foi o Mezger que deu o pontapé para o surgimento da potencial
consciência da ilicitude.

Teoria Modificada do Dolo: É mais nova que as anteriores do dolo e

recebe a adjetivação de uma nova teoria limitada do dolo que, também,
inclui a consciência atual da ilicitude como parte integrante do dolo. Logo,
compreende o dolo de forma normativa, integrante da culpabilidade.
Fazendo uso da moderna terminologia do erro de proibição, para a teoria
modificada do dolo, o erro evitável sobre a consciência da ilicitude (erro de
proibição) exclui o dolo e, portanto, afasta a culpabilidade e, em
consequência, a responsabilidade penal. Por outro lado, se o erro de
proibição for evitável, pune-se o agente por crime doloso com possibilidade
de atenuação.
Não se faz aqui a discriminação de pessoa, existente na teoria limitada do
dolo de Mezger. Enquanto na teoria modificada do dolo, o erro evitável
sobre a consciência da ilicitude implica responsabilidade por crime doloso
atenuado, na teoria limitada do dolo, os que agem sem cegueira jurídica
responderão por crime culposo e, somente, os que atuam com cegueira
jurídica responderão com dolo atenuado.

ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO NO CÓDIGO PENAL

No erro de tipo e erro de proibição o dolo está na conduta, que integra a

tipicidade, sendo o dolo natural
No modelo do erro de fato e erro de direito o dolo estava na culpabilidade,
o dolo era normativo.
Então o erro na elementar do tipo afasta o dolo, na época dos erros de fato e
de direito o erro estava na culpabilidade.
Com a corrente finalista, o dolo passou a ser natural, composto de vontade
(elemento volitivo) e representação do resultado (elemento intelectual). A
consciência real da ilicitude, agora compreendida como potencial
consciência da ilicitude, ficou na culpabilidade ao lado da imputabilidade e
da exigibilidade de conduta diversa (teoria normativa pura da
culpabilidade).
Diante disso, não há mais espaço para as teorias do dolo, pois esse foi
desmembrado da consciência da ilicitude. Surgem, então, no estudo dos
erros, as teorias da culpabilidade: a extremada (extrema ou estrita) da
culpabilidade e a limitada ou restrita da culpabilidade, que abandonam, de
vez, a dicotomia erro de fato e erro de direito.
Com as teorias extrema e limitada da culpabilidade, que tratam a
consciência da ilicitude separada do dolo, os erros são divididos em erro de
tipo e erro de proibição. Conforme já ressaltado, na Alemanha, a partir de
1952, uma decisão do Supremo Tribunal Federal reconheceu a autonomia
da consciência da ilicitude em relação à culpabilidade e aceitou a
diferenciação entre erro de tipo e erro de proibição. Com isso, o novo
modelo abandonou as soluções do erro de fato e do erro de direito e passou
a solucionar os casos com o erro de tipo e erro de proibição.

O erro sobre a elementar do tipo sempre afasta o dolo, mas pune por culpa
se evitável e se houver previsão de punição por culpa.
Se houver as expressões “proibido, ilícito, ilegal” no tipo penal, serão
elementares. Portanto, erro sobre as elementares do tipo são erro de tipo,
conforme art. 20, caput, CP.
Erro de tipo essencial: aquele que incide sobre elementares do tipo. Quando
o agente erra sobre alguma elementar do tipo, ele comete um erro de tipo
que afasta o dolo. Se o erro for inevitável, o agente não responde por crime
algum. Entretanto, se o erro for evitável, o agente responderá por crime
culposo se houver previsão da modalidade culposa. Esse erro é tratado no
caput do art. 20 do CP brasileiro.
Há erro de tipo porque falta a congruência entre o tipo objetivo e o tipo
subjetivo ou, dito de outro modo, entre as circunstâncias concretas do
evento e aquelas representadas pelo sujeito: o tipo penal é preenchido no
aspecto objetivo, mas não no subjetivo.
O erro de tipo não incide sobre elementar subjetiva especial (para si e para
outrem, pois não podemos errar sobre a nossa própria vontade). Ele
também não incide sobre o que alguns doutrinadores chamam de dolo
específico (para si ou para outrem no furto, com o fim de obter indevida
vantagem econômica lá na extorsão, com o fim de prejudicar direito ou
alterar a verdade de fato juridicamente relevante na falsidade ideológica).
Ele não incide sobre a elementar subjetiva especial.
Ressalta-se que o erro de tipo essencial incide sobre elementar do tipo, ou
seja, elementares objetivas, normativas e, inclusive, elementares com
características de ilicitude. O erro de tipo não incide sobre elementar
subjetiva que, porventura, faça parte do tipo, uma vez que o agente não
pode errar sobre a sua própria vontade. Exemplo: erro de tipo não incide
sobre a expressão para si ou para outrem, presente nas elementares do
crime de furto, art. 155, CP.

Destaque
Erro de tipo essencial
No estudo do erro de tipo essencial, a doutrina, ainda, aponta uma
classificação terminológica denominada de erro de tipo por incapacidade
psíquica, que ocorre quando:
“o agente não pode alcançar a consciência dos requisitos objetivos do tipo
em razão de uma incapacidade psíquica permanente ou momentânea.
Exemplo: louco ou criança que não consegue distinguir o que é coisa
própria ou alheia. Esse erro de tipo por incapacidade psíquica, como
enfatiza Zaffaroni, é também excludente do dolo. Afasta o tipo e o crime.

Erro de Proibição

É o erro sobre a consciência da ilicitude da conduta: o agente realiza uma

conduta acreditando na sua permissão para fazer o que faz.
Se o erro for inevitável afeta um dos elementos da culpabilidade que é a
potencial consciência da ilicitude e isenta de pena, por afastar a
culpabilidade.
Se evitável, há redução de 1/6 a 1/3.
Primeiro analisa se é erro de tipo (olhe para as elementares), e depois
verifique se tratar de um erro incidente sobre a potencial consciência da
ilicitude.
O erro de proibição se divide em:
 Erro de proibição direto: o agente se engana a respeito da norma
proibitiva.
 Erro de proibição indireto: chamado erro de permissão, é o que
incide sobre a existência ou os limites da causa de justificação.

Como adquirimos a consciência da ilicitude?

A consciência da ilicitude se adquire com o ar que se respira. Aprendemos

o que é certo e errado com a convivência em sociedade, em casa, na rua, na
escola, nas empresas, por todos os espaços em que o homem atuar. A
compreensão do que é certo e do que é errado é a consciência da ilicitude.
O leigo adquire consciência da ilicitude de maneira profana, como diz a
doutrina clássica, como o ar que se respira. Por isso que se fala numa
valoração paralela na esfera do profano.
Cabe erro de proibição em crime culposo?
“O erro de proibição também pode ocorrer nos crimes culposos, e não
somente nos dolosos, como pode parecer à primeira vista, inclusive quando
o erro de proibição for evitável. A regulamentação do erro de proibição,
constante do art. 21 do nosso Código Penal, tem caráter geral, não
admitindo qualquer restrição. Nada impede, por exemplo, que o agente se
equivoque sobre qual é o dever objetivo de cuidado. A evitabilidade do erro
de proibição tem o condão de reduzir a punibilidade da infração penal, sem,
contudo, afetar a sua natureza dolosa ou culposa.” Bittencourt

ERROS ESSENCIAIS SOBRE AS CAUSAS DE JUSTIFICAÇÃO

São erros que podem afastar a responsabilidade penal e que incidem sobre
as excludentes de ilicitude: sobre a existência, limites ou pressupostos
fáticos de uma excludente de ilicitude.
Os dois primeiros, erro sobre a existência e sobre os limites de uma causa
de exclusão de ilicitude, são chamados de erro de permissão, ou erro de
proibição indiretos. Já o terceiro erro, erro sobre os pressupostos fáticos de
uma excludente de ilicitude, é tratado pelo CP como erro de tipo
permissivo, conforme itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Parte
Geral de 1984, Lei 7209/84.

O erro sobre a existência de uma excludente de ilicitude ocorre quando

o agente pratica uma conduta acreditando que sua conduta é permitida
pelo ordenamento jurídico, acredita existir autorização do ordenamento
para sua prática, quando na verdade não existe. Ele acredita na existência
de uma excludente de ilicitude para abrigar sua conduta. Esse é um erro
indireto que deve ser interpretado de acordo com o art. 21 do CP.
Inevitável isenta de pena (afasta a culpabilidade), evitável reduz a pena.
Este é um erro de proibição indireto, mas a solução é a mesma do erro de
proibição direto.

O erro sobre os limites de uma excludente de ilicitude, como por

exemplo, quando o sujeito excede na legítima defesa, matando depois de já
haver repelido a injusta agressão. Daremos a mesma solução dada ao erro
de proibição direto. Trata-se de um erro de proibição indireto, solucionado
com a fórmula do erro de proibição direto.

A resposta para o erro de proibição indireto, quanto à existência e quanto

aos limites de uma causa excludente de ilicitude tentou ser dada pelo
Welzel. Para ele, a Teoria extremada da culpabilidade explica os erros
sobre as causas de justificação. Segundo essa teoria os três erros, quanto
aos limites, existência e pressupostos fáticos são erros de proibição. Ou
seja, todos os erros sobre as descriminantes putativas são erros de proibição
indiretos.

Todavia, o nosso Código Penal trouxe uma exceção ao terceiro erro, erro
sobre os pressupostos fáticos. O nosso Código Penal mitigou o finalismo,
no que diz respeito ao erro sobre o pressuposto fático que está no parágrafo
1º do art. 20.
O nosso Código Penal, no parágrafo 1º do art. 20, ao tratar do erro sobre o
pressuposto fático, não buscou a solução no Welzel. Quem diz isso também
é a exposição de motivos da parte geral. A exposição de motivos, dos itens
17 a 19, diz que, quanto ao erro sobre os pressupostos fáticos, o nosso
Código adotou a Teoria Limitada da culpabilidade, e não a Teoria
Extremada da Culpabilidade. Então, nosso Código diz que o erro sobre os
pressupostos fáticos de uma excludente de ilicitude é um erro de tipo
permissivo. Sua resolução se dá da mesma forma que o erro de tipo. Se
escusável, afasta o dolo e consequentemente a tipicidade, isentando de
pena. Se inescusável, pode haver responsabilização a título de culpa que é
uma culpa imprópria, culpa por assimilação, por equiparação.

Há quem pense diferente. O Luiz Flávio Gomes em sua obra “Erro de Tipo
e Erro de Proibição”, adota a “Teoria do Erro que remete às suas
consequências”, que diz que este erro que afasta o dolo da culpabilidade.
Acontece que o nosso Código adotou o finalismo, e não há dolo na
culpabilidade no Finalismo. Por isso fica difícil sustentar a Teoria do Erro
que remete às suas consequências, embora reconheçamos que o art. 20, §
1º, trouxe uma exceção ao finalismo, mas não poderíamos falar numa
exceção à Teoria da Estrutura Analítica do crime, pois o dolo está na
conduta (art. 20, caput), o dolo não está na culpabilidade.
Bittencourt fala que é um erro sui generis, em sua obra “Erro de Tipo e
Erro de Proibição”, porque a letra da lei fala de isenção de pena e não de
afastamento do dolo, por isso, para ele, trata-se de erro sui generis. Um erro
totalmente diferente do erro de tipo tradicional e do erro de proibição
tradicionais.

ERROS ESSENCIAIS

Os erros sobre as causas de justificação (excludente de ilicitude),

denominados de erros nas descriminantes putativas, se dividem em três
espécies: erro sobre a existência de uma causa excludente de ilicitude não
reconhecida pelo ordenamento jurídico; erro sobre os limites de uma causa
de exclusão da ilicitude aceita pelo ordenamento; erro sobre o pressuposto
fático (ou situação de fato) de uma excludente aceita pelo ordenamento
jurídico.

Teoria Extremada da Culpabilidade

Para a Teoria extremada da culpabilidade (teoria do finalismo do Welzel),

os três erros (existência, limites, pressupostos fáticos ou situação fática)
sobre as causas de justificação são erros de proibição indiretos, os quais,
portanto, não possuem relação com o dolo. Tais erros ainda são
denominados erros de permissão.
Mas o nosso Código, nos itens 17 a 19 da Exposição de Motivos da Lei
7209/1984 diz que o Código adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade
para o erro sobre os pressupostos fáticos ou situação de fato de causa de
exclusão da culpabilidade. Isso está no art. 20, § 1º do CP. De acordo com
a Teoria Limitada da Culpabilidade, trata-se de um erro de tipo permissivo.

Erro mandamental: erro que incide sobre norma omissiva, pode dizer
respeito a elementar do tipo ou pode ser erro que diz respeito à consciência
da ilicitude. Quando o erro diz respeito a omissão, chama-se erro
mandamental.