Uma aplicação do Direito Penal em obediência efetiva a os princípios da culpa, da

legalidade e da necessidade da pena reclama um métod o disciplinador do juízo

valorativo sobre a responsabilidade penal.
Na teoria da decisão do caso em face da lei penal e do Direito, a doutrina tem buscado
na teoria geral da infração, propondo uma ordenação lógico-valorativa da
determinação da responsabilidade penal a partir do confronto do facto concreto com
os tipos legais de crime.

A teoria europeia de inspiração germânica costuma oferecer o estudo da essência do

crime a partir das características comuns a todas as figuras de crime contidas num
código penal.
Tais figuras são todas dominadas pela vontade, não justificadas excecionalmente pela
realização de valores juridicamente relevantes nem desculpáveis por força de qualquer
estado psicológico :
Facto, típico, ilícito, culposo e punível.

Em primeiro lugar, o crime é necessariamente um facto e não apenas uma atitude, um

estado de espírito ou uma intenção.O crime é um facto porque tem de exibir
primariamente uma objetividade indiscutível, uma tradução no mundo exterior sobre
a qual seja exercível um juízo afirmativo de verdade, de certeza. Da necessidade de o
crime consubstanciar um facto objetivado resultam consequências quanto às
modalidades exigidas no comportamento que viola, de facto, a norma penal, tal como
a necessidade de ser atingido um certo grau de desenvolvimento da norma.

Em segundo lugar, o crime é necessariamente uma ação, no sentido de um

comportamento voluntário, dominado ou dominável pela vontade.
Que o facto seja uma ação implica, já, uma certa compreensão do próprio sentido da
voluntariedade do comportamento :
Escola clássica ou causalista ( Von Liszt e Beling ) » Basta a voluntariedade formal do
comportamento, independentemente de a vontade se dirigir à espécie de ação
desenhada legalmente. O conteúdo da vontade ou o seu objeto concreto era questão a
ser valorada ulteriormente e não impediria a verificação da condição primeira da
qualificação de um facto humano como crime.
Escola finalista ( Welzel) » O conteúdo da vontade é essencial para a identificação da
ação. Assim, não teria sentido qualificar um comportamento como ação num
homicídio só porque tal comportamento foi comandado pelo sujeito num mero
sentido fisiológico quando, na perspetiva dos fins, a vontade se dirigiu exclusivamente
a outro fim como, p.e., atingir um animal, confundindo-o com uma pessoa.

Todavia, em ambas as escolas a verificação de um comportamento voluntário é um

primeiro momento da qualificação de um facto como crime. Ambas as escolas
proporem como condição primeira da qualificação de um facto como crime a sua
natureza de comportamento voluntário exteriorizado.
A diferença essencial consiste na compreensão da vontade e do conceito de voluntário
significativos para o DP. Para a primeira escola, a vontade compreende-se como causa
de movimentos corpóreos numa perspetiva naturalística. Na segunda, a vontade é
uma especificidade do comportamento humano, correspondendo à condução para fins
ou objetivos concretos previamente selecionados.

Para a escola causalista, o primeiro juízo de verificação do facto bastava-se com uma
constatação mínima de voluntariedade; para a finalista é exigida, desde logo, uma
ação final (real ou potencial).

Para além destas divergências sobre o objeto do primeiro juízo, isto é, sobre a base da
qualificação como crime, verificar-se-á já uma divergência mais profunda sempre que
se venha a entender que não é necessário autonomizar esse primeiro momento ou,
então, que esse momento não é a constatação de factos, mas já um juízo valorativo
sobre o sentido social do acontecimento, próximo de um juízo de ilicitude.
Esta rutura com a relevância de uma ação factual, de base naturalística, no DP,
sobrepondo-se a ela o significado social de um comportamento, está associada a
conceções que prescindem, na realidade, da ação como elemento na definição do
crime ( conceção bipartida do crime). Para tais conceções, a questão prioritária na
definição de crime é a correspondência entre o significado do facto e a negação de
valores que a norma visa proteger.
As várias conceções de ação social, favoreceram precisamente a rutura com a
exigência de ação propugnada pelos clássicos e pelos finalistas, na medida em que
procuravam um significado social das condutas em função das condutas valoradas
negativamente pelas normas penais.
Assim, o problema de base é sabe se, pe.e., uma certa conduta tem as características
negativas de uma ofensa corporal e não tanto saber se se verifica o grau de
exterioridade e domínio da vontade suficientes para uma qualificação como ação em
geral de um certo comportamento.

Esta divergência reflete-se, consequentemente, na alternativa entre tripartição e

bipartição na construção do crime. Quem autonomize a ação será conduzido a
autonomizar um momento de juízo de pura constatação fáctica de que se está perante
uma conduta voluntária no caso concreto, independentemente da sua identidade
como tipo de ação, e a condicionar pelas características da ação os restantes juízos de
valor sobre o facto.
Nessa perspetiva, também a ilicitude será condicionada pela vontade da ação
relativamente ao dever jurídico, não se reduzindo à puramente objetiva lesão de bens,
direitos ou interesses.

O que significa exigir a integração da ação na definição do crime como seu elemento?
Afirmar que crime é uma ação significa, antes demais, que a qualificação de um facto
como crime pressupõe um certo grau de objetividade, na concretização de uma
vontade no mundo das relações humanas, não podendo essa objetividade ser
ficcionada pela lei ou pelo valor que se queira atribuir aos factos.
A ação como elemento do crime tem, deste modo, um valor garantístico, porque a
prova no processo penal incide sobre um tipo de acontecimento cujo conhecimento e
identificação não está dependente de valorações, podendo ser discutido através de
critérios de racionalidade não especificamente jurídicos e tem um valor de articulação
dos conceitos e valorações do Direito com a estrutura da realidade, articulando o ser
como o dever ser.
A ação tem também uma função sistemática na definição de crime. O próprio juízo de
ilicitude não pode ser concebido apenas como lesão de bens jurídicos, mas tem de
incluir um momento de contrariedade da vontade da ação ao dever jurídico emanado
da norma.
Por outro lado, não se pode deixar de assinalar à ação uma função delimitativa, pela
qual excluem do crime comportamentos pratico sob coação física - vis absoluta -, atos
reflexos e, por vezes, certos comportamentos inconscientes e automáticos.
Questiona-se, afinal, se uma ação para efeitos de responsabilização penal será apenas
o elemento externo e objetivo de um comportamento voluntário (clássicos), ou é antes
de mais um comportamento que projeta a pessoa que o realiza de um outro modo?

Para os adeptos da chamada teoria da ação causal, a ação não era mais do que uma
expressão corporal associada a uma modificação do mundo exterior comandada pela
vontade. Isto bastava para consubstanciar a objetividade de que depende a
qualificação do mudo facto como crime.
Para os finalistas, o retrato estrutural da ação que a teoria causalista procurava traçar
era insuficiente pois não integrava o momento da direção da vontade pelo agente e
da orientação para um fim de comportamento. A ação humana era, por conseguinte,
necessariamente, ação final e os elementos subjetivos estavam indissociavelmente
associados à sua descrição objetiva.
Porém, WELZEL não entendia a finalidade como um conteúdo espiritual, de
significação, mas sobretudo como uma orientação implícita do comportamento
exterior pela vontade. Assim, o momento ontológico em que se baseava a valoração
jurídica não era uma estrutura objetiva no sentido de uma mera modificação objetiva
do mundo exterior, mas um processo orientado para a modificação do mundo exterior.
FD :
Direito penal do facto e não direito penal do agente :
- Toda a lei penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e à sua natureza, não a
tipos de agentes;
- As sanções são consequências dos factos

Conceção clássica, de influência naturalista e juspositivista;

Neoclássica, neokantianismo
Finalista , conceção ôntica do direito, ligada à fenomenologia e a uma filosofia material
dos valores

Conceção clássica :
-Também o direito teria como ideal a exatidão cientifica própria das ciências da
natureza e a ele deveria incondicionalmente submeter-se.
O sistema do facto punível haveria de ser apenas constituído por realidades
mensuráveis e empiricamente comprováveis, pertencentes à facticidade objetiva.
. Bipartição do conceito de crime que agrupasse os seus elementos constitutivos na
vertente objetiva (ação típica e ilícita) e na vertente subjetiva (ação culposa).
- Ação como movimento corporal determinante de uma modificação do mundo
exterior, ligada causalmente à vontade do agente. Essa ação seria típica sempre que
fosse subsumível num tipo legal e ilícita na existência de causas de justificação. A ação
típica e ilícita tornar-se-ia culposa sempre que fosse possível comprovar a existência,
entre o agente e o facto, de uma ligação psicológica suscetível de legitimar a
imputação do facto ao agente.

Críticas :
- Conclusões estranhas » No crime de injúria, a ação consistiria na emissão de ondas
sonoras dirigidas ao aparelho auditivo do recetor. Nas omissões, o que relevaria como
ação seria a ação precedente.
- Reduzir a tipicidade a uma operação lógico-formal de subsunção, esquecendo as
unidades do sistema social que vivem nos tipos, levaria a igualar o ato do cirurgião que
salva a vida do paciente ao ato daquele que esfaqueia alguém.
Conceção neoclássica (normativista) : MEZGER
- Fundada na filosofia dos valores neokantiana.
- Pretende retirar o Direito do mundo naturalista do ser para, como ciência do espirito,
o situar numa zona intermediária entre aquele mundo e o do puro dever-ser, mais
rigorosamente, num mundo das referencias da realidade aos valores.
Há, por isso, que preencher os conceitos com estas referencias, nomeadamente
passando a caracterizar o ilícito ccomo danosidade social e a culpa como
censurabilidade do agente por ter agido como agiu, quando podia ter agido de forma
diferente.

- não se pode dizer que estava esta nova concepçao se tenha traduzido em um novo
conceito de ação relativamente aos clássicos. Descontados os exageros naturalistas,
agora substituídos pela ideia de relevância social, a ação continuou a ser concebida,
no essencial, como comportamento humano causalmente determinante de uma
modificação no mundo exterior ligada à vontade do agente. Por isso os finalistas
puderam globalmente qualificar estas 2 conceções como conceções causais da ação.
As diferenças acentuam-se mais no campo da tipicidade, permitindo a consideração do
sentido socialmente danoso, como comportamento lesivo de bens jurídicos.

A crítica dirigiu-se sobretudo ao conceito mecânico-causalista da ação de que a teoria

neoclássica continuava a partir, esquecendo não ser aí que reside a essência do atuar
humano

Finalismo - WELZEL
A verdadeira essência da ação humana foi encontrada em WELZEL na verificação de
que o homem dirige finalisticamente o processos causais naturais em direção a fins
mentalmente antecipados, escolhendo para o efeito meios correspondentes.
3. WELZEL.
Numa fase inicial, a ideia não permitia abarcar todos os comportamentos penalmente
relevantes (p.e. negligencia inconsciente, em que a pessoa não representa a
possibilidade de verificação do facto típico; problemas de constitucionalidade).
Depois, ação cibernética » condutibilidade; adaptação do conceito.
4. momento em que se efetuam juízos valorativos.
FD não autonomiza o conceito de ação, embora lhe reconheça uma função
delimitativa.
Aproxima-se da ideia do tipo de ilícito, reconhecendo que fazemos uma certa
valoração na seleção dos comportamentos penalmente relevantes.
Diferença tem quer com uma metodologia distinta. Na C e na F, na tipicidade
procuramos um indicio. É na ilicitude que avaliamos se o comportamento é o não
proibido, não na tipicidade.
Diferentes visões sobre o que considerar na tipicidade.

Na escola neoclássica, na consideração da ilicitude e da tipicidade, há um só momento

de análise - tipo de ilícito. FD aproxima-se desta ideia, mas acaba por separar as duas
em termos de análise.

Enquanto na C, a tipicidade é apenas uma descrição da realidade, na F já temos

valorações, mas meramente sociais, não jurídicas.
Teoria da adequação social de WELZEL. Certo comportamento, apesar de parecer
típico, no contexto em que foi praticado, poderá ser adequado socialmente.

5. C - culpa; F - tipicidade.
7. Neste tipo de construção, as opções que tomamos desde inicio influenciarão toda a
teoria geral da infração. Metodologia muito formal com prejuízo para a melhor
solução. Para MFP, as escolas são úteis, mas não nos resolvem de forma perfeita todos
os problemas. Oferecem sim um critério orientador.
Funcionalismo JAKOBS. Função delimitativa da ação.\