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influenciou diretamente a nova parte geral do Código Penal brasileiro, de 1984; por isso, o texto
trabalha com um modelo de fato construído pelo finalismo- depois acrescentada por novos conceitos:
imputação objetiva do resultado e elevação do risco.
lesão do dever de cuidado ou do risco permitido n o âmbito do tipo de injusto, e
ela falta de cuidado, no âmbito da culpabilidade;
reprovação pessoal p
. O modelo de fato punível desenhado no C.P (84) poder ser assim resumido: a) tipo
objetivo, como realização do risco, é compreendido pelas categorias da causação do
resultado e da imputação do resultado; o tipo subjetivo, como realização do plano, é
constituído pelas categorias do dolo e outros elementos subjetivos especiais- e da
imprudência (como defeituosa realização do plano); b) a antijuridicidade, afirmada nas
proibições e excluída nas permissões, é a categoria dogmática compreensiva das
justificações, estudadas nas dimensões correspondentes de situação justificações e de
ação justificada, subjetiva e objetiva; c) a culpabilidade, como juízo de reprovação pela
realização não justificada do tipo de injusto, compreende (1) a imputabilidade (excluída pela
menoridade e por doenças mentais), (2) a consciência da antijuridicidade (excluída ou
reduzida em hipóteses de erro de proibição) e (3) a exigibilidade de comportamento diverso
(excluída ou reduzida em situações de exculpação legais e supralegais);
2. TEORIA DA AÇÃO
I. Introdução
.Meio século de controvérsia dos modelos causal e final sobre o conceito de ação;
.O modelo social de ação, uma espécie de tentativa de conciliação dos modelos causal e
final, define ação como comportamento humano socialmente relevante; o modelo negativo
de ação define ação como não evitação do comportamento proibido; o modelo pessoal de
ação define ação como manifestação da personalidade humana;
II. Definições do conceito de ação
a) O modelo causal de ação
A teoria causal da ação, elaborada basicamente por LISZT, BELING e RADBRUCH- os
fundadores do sistema clássico de fato punível, define ação como produção causal de um
resultado de modificação no mundo exterior, hoje conhecido como modelo clássico de ação;
A ação humana, mutilada da vontade consciente do autor, determinaria o resultado
como uma forma sem conteúdo, ou um fantasma sem sangue2; a voluntariedade da
ação indicaria, apenas, ausência de coação física absoluta; o resultado de
modificação no mundo exterior seria elemento constitutivo do conceito- e, assim, não
existiria ação sem resultado. Como afirmaria, mais tarde, WELZEL, a teoria causal
da ação desconhece a função constitutiva da vontade dirigente para a ação e, por
isso, transforma a ação em simples processo causal desencadeado por um ato de
vontade qualquer;
.O modelo clássico de ação estrutura o sistema clássico de crime, baseado na separação
entre processo causal exterior (causação do resultado) e relação psíquica do autor com o
resultado (conteúdo da vontade, sob as formas de dolo e imprudência), que fundamenta a
concentração dos elementos causais/ objetivos na antijuridicidade típica, e dos elementos
psíquicos/ subjetivos na culpabilidade;
. A desintegração do sistema clássica de fato punível do modelo causal de ação originou o
atual sistema neo-clássico de fato punível, um produto da reorganização teleológica do
modelo causal de ação segundo fins e valores do D.P: o conceito de ação deixa de ser
apenas naturalista para ser, também, normativo, redefinido como comportamento humano
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BELING.
voluntário; a tipicidade perde a natureza livre-de-valor para incluir elementos normativos,
como documento, motivo torpe etc., e elementos subjetivos, como a intenção de
apropriação no furto e, até mesmo, o dolo na tentativa; a antijuridicidade indicia não apenas
a infração formal da norma jurídica, mas o significado material de dano social, admitindo
graduação do injusto conforme o valor lesionado; a culpabilidade, sensível a juízos de valor,
se estrutura como conceito psicológico-normativo, com a reprovação do autor pela
formação de vontade contrária ao dever; somente comportamentos reprováveis podem ser
atribuídos à culpabilidade do autor;
b) O modelo final de ação
.A teoria final da ação, desenvolvida por WELZEL com contribuições de MAURACH-ZIPF,
ARMIN KAUFMANN, STRATENWERTH, HIRSCH e outros, surge como crítica ao modelo
causal e define ação como realização de atividade final. WELZEL: “ação humana é
exercício de atividade final. Ação é, por isso, acontecimento final, não meramente causal. A
finalidade ou o sentido final da ação se baseia no poder humano de prever, em
determinados limites, por força de seu saber causal, os possíveis efeitos de sua atividade,
propor-se diferentes fins e dirigir, planificadamente, sua atividade para realização destes
fins. (...) Porque a finalidade se baseia na capacidade da vontade de prever, em
determinados limites, as consequências da intervenção causal, e através desta, dirigi-la
planificadamente para a realização do fim, a vontade consciente do fim, que dirige o
acontecer causal, é a espinha dorsal da ação final”
.O ponto de partida do modelo final de ação é a distinção entre fato natural e ação humana:
o fato natural é fenômeno determinado pela causalidade, um produto mecânico de relações
causais cegas; a ação humana é acontecimento dirigido pela vontade consciente do fim;
Na ação humana, a vontade é a energia produtora da ação, enquanto a consciência
do fim é sua direção inteligente: a finalidade dirige a causalidade para configurar o
futuro conforme o plano do autor;
Na teoria de WELZEL a vontade consciente do fim é a espinha dorsal da ação,
enquanto o acontecimento causal é a resultante casual de comportamento causais
preexistentes. A finalidade é, por isso, figurativamente falando- v idente, a
causalidade, cega;
.A unidade subjetiva e objetiva da ação humana é o fundamento real da estrutura subjetiva
ção
e objetiva do tipo de injusto. A homogenia entre teoria da ação e teoria da ação típica (a
concreta adequada a um tipo legal, portal, substantivo adjetivo) é um dos méritos do modelo
final;
Vontade consciente do fim: 1) a proposição do fim, como conteúdo principal da vontade
consciente, que unifica e estrutura a ação (no tipo subjetivo, constitui o dolo direto de
primeiro grau); 2) a seleção dos meios de ação para realizar o fim, d eterminados
regressivamente pela natureza do fim proposto (no tipo subjetivo, integram o dolo direto de
segundo grau, se configuram resultados típicos);
.A teoria final da ação contribuiu, decisivamente, para identificar o fundamento
psicossomático do conceito de crime: a unidade subjetiva e objetiva da ação humana,
qualificada pelos atributos axiológicos da tipicidade, da antijuridicidade e da culpabilidade,
como base real do conceito do fato punível; a estrutura final da ação seria pressuposta na
função atribuída às normas penais, que se dirigem à vontade humano como proibições ou
como determinações de ação: a estrutura final da ação humana seria constitutiva para o
D.P, cujas proibições ou mandados não se dirigem a processos causais cegos, mas a
ações humanas que configuram finalisticamente o futuro.;
A validade dessa tese parece reconhecida por setores significativos da doutrina
moderna. MAURACH/ ZIPF definem a estrutura final da ação humana como o
componente antropológico da responsabilidade penal;
EBERT destaca a concordância entre o conceito final de ações e a função das
normas penais, como proibições e determinações de ação dirigidas à vontade
humana, acrescentando que a inclusão do conteúdo da vontade no conceito de ação
permite compreender o seu significado como ação típica e como ação injusta;
A teoria final da ação permite compreender as ações dolosas como execução de
ações proibidas, as ações imprudentes como execução defeituosa de ação perigosa
e a omissão de ação como inexecução de ação mandada, dolosa ou imprudente;
c) O modelo social de ação
.A teoria social da ação, fundada por EBERHARD SCHMIDT e desenvolvida por
JESCHECK e WESSELS, representa posição de compromisso entre os modelos causal e
final de ação e, talvez por causa disso, parece ser a mais difundida teoria da ação humana-
assim como parece ser, também, o modelo com maiores problema de definição de
conceitos e de uniformização de linguagem. Nesse sentido, HAFT destaca a múltipla
diversidade de definições do conceito social de ação, ora apresentado como fenômeno
social, ora como comportamento humano socialmente relevante, s em esclarecer,
imediatamente, em que consiste o fenômeno social ou a relevância social da ação; essa
relativa imprecisão do conceito parece inevitável, porque as teorias sociais da ação seriam
teorias conciliadoras, que excluem, mas incluem as teorias causal e final da ação;
EBERT: a teoria social da ação seria uma moldura preenchível, às vezes, pelo
conceito causal de ação, como causação de resultados socialmente relevantes e, às
vezes, pelo conceito final de ação, como fator formador de sentido da realidade
social, ambos incluídos na teoria social da ação;
. A ação é comportamento humano de relevância social;
. Conceitualmente, o atributo da relevância social introduzido pelo modelo social de ação
não integra a realidade descritível pela observação sensorial: é uma qualidade da ação
atribuível por juízo de valor próprio dos conceitos axiológicos que qualificam a ação como
crime- e, desse ponto de vista, relevância social é atributo do tipo de injusto, responsável
pela seleção de ações e de omissões de ação no tipo legal; como esclarece ROXIN, o
conceito de relevância social designa, apenas, uma propriedade necessária para valorar o
injusto, porque existiriam ações socialmente relevantes e ações socialmente
não-relevantes, ou seja, a relevância social é uma propriedade que a ação pode ter ou pode
não ter e, ausente essa propriedade, não desaparece a ação, mas somente sua significação
social;
.A única diferença entre os conceitos social e final da ação, fica por conta daquela atribuída
relevância social, uma característica normativa buscada para construir um conceito superior
unitários compreensivo da ação e da omissão de ação;
Na verdade, não existe nenhuma razão científica para rejeitar o modelo social de
ação, que utiliza as mesmas categorias conceituais e adota os mesmo princípios
metodológicos do modelo final de ação para construir o conceito de fato punível: as
teorias social e final de ação não diferem em relação à natureza e à ordenação dos
elementos conceituais do fato punível, especialmente em relação à posição do dolo
e da imprudência no tipo de injusto;
d) O modelo negativo de ação
.A teoria negativa de ação, integra a categoria da ação na categoria do tipo, excluindo
qualquer definição ontológica ou pré-jurídica do conceito de ação;
.O modelo negativo de ação tem como núcleo fundamental o princípio da evitabilidade,
segundo o qual um resultado é atribuível ao autor se o direito ordena sua evitação e o autor
não evita, embora possa evitá-lo;
.Fundamento do conceito negativo de ação é a possibilidade de direção da vontade em
comportamentos contrários ao dever socialmente danosos: o autor deve ter a possibilidade
de cumprir o dever, mediante evitação do comportamento proibido, por ação ou omissão de
ação, ou seja, deve ter o poder de influir sobre o curso causal concreto determinante do
resultado;
.O ponto de partida do conceito negativo de ação, portanto, seria o exame da ação dentro
do tipo de injusto, para saber se o autor teria a possibilidade de influenciar o curso causal
concreto conducente;
.Em conclusão, o princípio da evitabilidade que fundamenta o conceito negativo de ação,
integra todas as categorias do conceito de crime, constituindo, portanto, um princípio geral
de atribuição que não pode ser apresentado como característica específica do conceito de
ação;
e) O modelo pessoal de ação
.A teoria pessoal de ação, que identifica o substrato material do sistema de fato punível de
ROXIN, define ação como manifestação da personalidade, um conceito compreensivo de
todo acontecimento atribuível ao centro de ação psíquico-espiritual do homem;
.A definição de ação como manifestação da personalidade permitiria exclui, por um lado,
todos os fenômenos somático-corporais insuscetíveis de controle do ego e, portanto, não
dominados ou não-domináveis pela vontade humana pela vontade: força física absoluta,
convulsões, movimentos reflexos etc., não constituem manifestação da personalidade; por
outro lado, exclui pensamentos e emoções encerrados na esfera psíquico-espiritual do ser
humano, porque não representam manifestação da personalidade;
.Muito geral na definição;
III. Funções do conceito de ação
.O conceito de ação realiza, no sistema de fato punível, funções teóricas, metodológicas e
práticas de unificação, de fundamentação e de delimitação das ações humanas, que não
podem ser cumpridas no âmbito das categorias constitutivas do conceito de crime;
1. A função teórica de unificação do conceito de ação refere-se à sua capacidade de
compreender a ação e a omissão de ação, sob as formas dolosa e imprudente, como
espécies de comportamentos humanos; a ação realizada ou omitida é o núcleo positivo ou
negativo de todos os tipos de crimes dolosos e imprudentes, e ,portanto, constitui o objeto
material exclusivo da pesquisa jurídico-penal;
2. A função metodológica de fundamentação do conceito de ação refere-se ao poder de
constituir a base psicossomática real do conceito de crime, como unidade subjetiva e
objetiva qualificável pelos atributos de tipicidade, de antijuridicidade e de culpabilidade;
A ação representa a substância capaz de portar os predicados valorativos do
conceito analítico de crime, fundamentando o fato punível como adequação ao tipo
legal, como contradição com o conjunto de proibições e de permissões do
ordenamento jurídico e como objeto da reprovação de culpabilidade sobre um sujeito
que realiza, sem justificação, um tipo de crime, com consciência real ou possível da
antijuridicidade, em condições de exigibilidade de conduta diversa;
.A teoria da ação é a chave para compreender a teoria do fato punível, como ação dolosa
ou imprudente, proibida ou mandada, descrita sob as formas positiva ou negativa do tipo
legal;
3. A função prática de delimitação do conceito de ação refere-se às tarefas complementares
de incluir objetivações da subjetividade humana que apresentam os requistios do conceito
de ação, e de excluir fenômenos, movimentos ou comportamentos que não apresentam
esse requisitos, como situações de ausência;
3.1 Não constituem ação: a) acontecimentos da natureza; b) ataques de animais ferozes; c)
atos de pessoas jurídicas; d) pensamentos, atitudes e emoções como atos psíquicos sem
objetivação; e) movimentos do corpo como massa mecânica- estados de inconsciência;
força física absoluta (A empurra B sobre um vitrine, quebrando-a);
IV. Conclusão
.Considerando as funções teóricas, metodológicas e práticas do conceito de ação, definido
causalmente como causação de resultado exterior por comportamento humano voluntário,
finalisticamente como realização de atividade final, socialmente como comportamento
socialmente relevante dominado ou dominável pela vontade, negativamente como a evitável
não-evitação na posição de garantidor e pessoalmente como manifestação da
personalidade, é possível concluir que a definição capaz de identificar o traço mais
específico e, ao mesmo tempo, a característica mais geral da ação humana, para ser a
definição final de ação;