O TIPO PENAL E A TEORIA DO FATO PUNVEL

PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal Mestre em Criminologia e Direito Penal pela Universidade Candido Mendes http://lattes.cnpq.br/0622287330666595

1. Introduo Na vida cotidiana, as pessoas praticam uma variada gama de condutas. Algumas destas condutas so indesejveis e conflitivas socialmente e precisam de certos freios e inibies para que sua realizao seja desestimulada. Dependendo do grau de indesejabilidade que esta conduta possua dada a leso ocasionada ao perfeito funcionamento do sistema social, as respostas correspondentes daro ensejo ao surgimento de normas sancionatrias, como ocorre com as leis penais que probem determinadas aes ou omisses sob ameaa de pena. Por fora do Princpio da Legalidade (nullum crimen, nulla poena, sine lege) que adquire especial importncia no Direito Penal,

consubstanciando-se na reserva absoluta de lei formal - nenhuma conduta pode ser considerada crime se no for integralmente prevista em lei como tal, ou seja, buscando tutelar determinados bens jurdicos (valores ou interesses socialmente relevantes, reconhecidos e tutelados pelo Direito) o Estado deve especificar em lei de modo prvio, expresso e taxativo no s as condutas que

so passveis de punio mas de igual forma as penalidades previstas para a injustificada realizao da conduta tpica por agentes imputveis. Esta marcante limitao ao poder punitivo foi conquistada pela Escola Clssica que buscou tornar racional a definio de crimes e aplicao de penas, reagindo ao arbtrio e abuso antes presentes, no obstante MONTESQUIEU e BECCARIA tenham esquadrinhado a idia de que s a lei poderia definir crime e penas. Como o legislador no pode descrever casuisticamente todas as condutas humanas ele faz uso de frmulas conceituais gerais e abstratas que explicitam quais as condutas so penalmente relevantes, estas frmulas legais recebem a denominao de tipo e possuem fundamental importncia dentro da teoria do fato punvel, j que a tipicidade considerada como a mais importante categoria cuja presena converte uma conduta em comportamento criminoso1. Este o tema tratado pelo presente trabalho, o tipo penal, sua conceituao, suas funes e a evoluo do conceito de tipo dentro da teoria geral do delito, cumprindo esclarecer que as consideraes ora realizadas sero breves e propeduticas, sem a pretenso de esgotar o assunto, tendo em vista a limitao de espao gentilmente concedido. Vale lembrar que a teoria geral do delito, teoria jurdica do crime ou teoria do fato punvel constitui o cerne do Direito Penal, o segmento principal da dogmtica penal2 porque destina-se explicar as caractersticas gerais e essenciais da conduta punvel e de seu autor, assinalando os caracteres constitutivos gerais e comuns a todos os fatos punveis 3, descobrir a essncia do conceito geral do delito4, tratando da chamada parte geral5.

CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris. 1988, p. 41. 2 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. p. 01. 3 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. 4 MUOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luis Regis Prado. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 01 5 Nota do Autor: Parte Geral do CP brasileiro - arts. 1 usque 120.

2. Conceito de tipo

Como visto o legislador escolhe determinadas condutas e as descreve como comportamento proibido ou obrigatrio, esta descrio realizada da matria da norma penal o tipo, elemento logicamente necessrio j que antes preciso identificar o objeto (conduta) para que s ento recaiam sobre ele os juzos de desvalor (antijuridicidade) e

reprovabilidade (culpabilidade). A expresso tipo traduo livre da palavra Tatbestand provinda do vernculo tedesco cuja significao hiptese de fato ( facti species ou fattispecie no vernculo italiano) e representa somente a descrio realizada pela lei porquanto deve existir distino entre o desenho abstrato de um evento e sua concretude factual. O tipo representa o modelo legal do comportamento proibido, compreendendo o conjunto de caractersticas objetivas e subjetivas do fato punvel6 que realiza a valorao jurdica do comportamento. Outra necessria distino a ser realizada entre tipo e tipicidade visto que estes conceitos so distintos apesar de estarem intimamente relacionados. Enquanto que o tipo o arqutipo conceitual previsto em lei, a tipicidade a subsuno do conceito do fato ao conceito da norma jurdica e toda vez que isso acontece, com a conseqente efuso de efeitos jurdicos, estar-se- diante da fenomenologia do direito. Podemos assim verificar que o tipo a descrio abstrata da ao contida no texto legal ao passo que a tipicidade um atributo ou predicado que pertence a conduta. O fato ou tambm chamado evento o acontecimento concreto que no est preso ao mundo das normas jurdicas e se verifica na realidade fenomnica, na concretude factual.

FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 4 ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 153.

Como bem esclarece W ESSELS7, deve se diferenciar trs conceitos especialmente importantes ao preciso trato da questo: tipo, conseqncia jurdica e fato. A conseqncia jurdica a reao penal que pode ser uma pena ou uma medida de segurana dependendo da presena ou no de capacidade jurdico-penal do agente (maioridade penal - 18 anos - e normal constituio, desenvolvimento e funcionamento do aparelho psquico sade mental) e da existncia da punibilidade. Aos pressupostos legais normativos denomina-se tipo, enquanto que a matria real do acontecimento a ser julgado constitui o fato. O exame que verifica se o tipo penal foi preenchido pelos elementos singulares do fato denomina-se subsuno.

3. Evoluo conceitual do tipo

Em perodos remotos a aplicao de penalidades era arbitrria e incerta, no seguia a ordenamentos jurdicos, mas sim o alvitre do julgador que, via de regra enfeixava em suas mos os papis de legislador e executor. Quatro perodos distintos marcam o direito penal primitivos: a perda da paz, vingana indeterminada, vingana talional e a composio. A partir do primitivo conceito de corpus delicti que era encontrado no bojo das antigas leis latinas que originou a expresso Tatbestand, da qual surge a verso tipo. Trabalhando o conceito de corpus delicti a doutrina chegou a enquadr-lo como o somatrio dos caracteres externos e internos do delito visando maior objetividade e abstrao na busca pela certeza e segurana necessrias uma sentena correta, resultado de uma atividade punitiva racional. Todavia, foi somente em 1906, com o advento da obra de BELING (Lehre von Verbrechen) que se verifica a elaborao do conceito de tipo, ento entendido como a descrio neutra e avalorativa da conduta prevista na

WESSELS, Johannes. Direito Penal (aspectos fundamentais). Traduo do original alemo e notas de Juarez Tavares. Porto Alegre, Fabris, 1976. p. 07

lei penal (tipicidade objetivo-descritiva), porquanto a expresso Tatbestand era anteriormente utilizada para indicar o fato (corpo de delito). Observa JUAREZ TAVARES que o conceito de tipo proposto por BELING revolucionou o Direito Penal, podendo ser considerada tal elaborao - revista em 1930 pelo prprio BELING - como a maior contribuio da teoria causal que, fornecendo subsdios dogmticos, possibilitou o surgimento do conceito analtico de delito8. Contudo, o tipo penal surge inicialmente livre de juzos de valor, possuindo natureza descritivo-objetiva, conforme se vislumbra na primeira etapa evolutiva do conceito analtico de crime, o chamado conceito clssico que seguia o esquema objetivo-subjetivo proposto por FRANZ LISZT e ERNST VON BELING. Posteriormente, por influncia da filosofia neokantiana que visualiza quatro estgios para a formao do conhecimento (observar, descrever, compreender e valorar) todas as categorias conceituais da teoria do fato punvel (conduta, tipicidade, ilicitude e culpabilidade) sofrem a incurso de juzos de valor, consoante a chamada teoria teleolgica do delito. Assim, a partir da incluso dos elementos normativos no tipo, especialmente
VON

desenvolvidos por MEZGER a partir das enunciaes deste, de MAYER e de HEGLER, desfalece a idia de que este era apenas descritivo e neutro como queria BELING, vista disso o tipo passou tambm a ser o resultado dos juzos de valor que ora se faziam necessrios para determinar em cada caso o que poderia se entender por expresses como vantagem indevida, coisa alheia, mulher honesta, sem justa causa, ad exemplum. Com advento da teoria finalista cunhada por HANS W ELZEL, ocorre a ltima grande mudana estrutural visto que a ao migrou para o tipo - agora ao tipificada - ocasionando o surgimento de diferenciados tipos gerais de delito: os tipos comissivos dolosos e culposos e os tipos omissivos pr. O tipo nos crimes dolosos formado pela ao delituosa e seus caracteres identificadores como o objeto, o resultado (onde houver), o modo de execuo, as coordenadas espao-temporais, a vtima e o bem-jurdico, elementos estes que formam o tipo objetivo que a face externa do delito.

Integram tambm o tipo elementos de natureza subjetiva encontradios na esfera espiritual, anmica e/ou psicolgica e que se dividem em elementos intencionais do agente (dolo e suas variantes: dolo direto e dolo eventual) e os elementos subjetivos especiais que seriam motivos e fins especiais de agir, tendncias subjetivas - ou atributos do autor segundo W ELZEL - compondo o tipo subjetivo. J nos delitos culposos, alm do tipo objetivo, a principal caracterstica o tipo subjetivo aberto, pois como no h vontade dirigida para um resultado o descumprimento da observncia do cuidado objetivo exigvel segundo a previsibilidade objetiva do resultado pelo homo medius que torna a ao tpica. Trabalha-se com dois elementos importantes: a previsibilidade e a permissibilidade. Quo maior a previsibilidade da ocorrncia do fato tanto menor a permissibilidade social da conduta e vice e versa. Assim, o agente em determinadas situaes em que a ocorrncia do resultado for iminente pode at deixar de praticar determinadas condutas ou ser obrigado a paralisa-las. Para tanto basta observar o comportamento esperado de um condutor de veculo automotor que seja surpreendido com uma briga de dois menores em vias pblicas. Se este fato ocorrer na linha de seu trajeto, o mesmo deve no s reduzir a velocidade como at fazer cessar o movimento buscando evitar o previsvel resultado (atropelamento), no obstante a sinalizao lhe permita seguir adiante (sinal verde). Para os delitos omissivos a desobedincia ao comando de agir contido na norma (omissivos prprios vide art. 135 do CP) independente de dano ou perigo, ou ainda, a violao de um dever jurdico de agir legalmente determinado (omissivos imprprios vide pargrafo segundo do art. 13 do CP) que caracterizam o tipo.

4. Funes do tipo

TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 21.

As consideraes doutrinrias sobre as funes que o tipo desempenha no so unvocas apesar de guardarem semelhanas entre si. Ad ilustrandum, cite-se LUIZ REGIS PRADO9 que visualiza no tipo penal quatro funes quais sejam a de seleo e garantia, fundamento de ilicitude, criao do mandamento proibitivo e por fim a delimitao do iter criminis. J MUOZ CONDE10 preleciona que o tipo tem uma trplice funo, a seletora, a de garantia e a de motivao geral - ou instruo na terminologia de BUSTO RAMREZ11 - j que mostra aos cidados quais so as condutas proibidas e suas respectivas penas visando a absteno de sua prtica. Doutra banda, HELENO FRAGOSO12 e LVARO MAYRINK DA COSTA13 indicam duas funes para o tipo penal: a funo de garantia e a funo de fundamento (indcio) para a antijuridicidade j que a tipicidade considerada por muitos como elemento cognoscitivo da antijuridicidade. O que podemos asseverar que o tipo - ao descrever as condutas proibidas (jamais idias ou estados pessoais) - clarifica aos cidados quais as condutas a que devem se abster, delimitando simultaneamente a reao punitiva do Estado haja vista que alm de estabelecer categoricamente o rol de condutas punveis de igual forma fixa as respectivas penas. No que tange a relao tipo-antijuridicidade, podemos destacar a presena de quatro posicionamentos distintos. Forte corrente doutrinria evidencia que a tipicidade um pressuposto da antijuridicidade j que as causas de justificao so consideradas excees regra, segundo a Teoria Indiciria adotada pela doutrina finalista. Outra concepo, defendida pela Teoria do Tipo Independente parte de um tipo neutro e avalorativo que no possui elementos normativos e subjetivos, mas marcado somente por funes estritamente descritivas como inicialmente formulado por BELING.

PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. - 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. p. 219. 10 Op.cit. p. 42 11 RAMREZ, Juan Busto. Manual de derecho penal, parte general, Barcelona: 1989, p. 159. apud TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p.171. 12 Op.cit. p. 156 13 Teoria do Tipo. In Cincia e poltica criminal em honra de Heleno Fragoso , Rio de Janeiro: 1992. p.72.

Tambm pode ser encontrada na doutrina a concepo do tipo como ratio essendi da ilicitude consoante entendimento esposado pela Teoria da Identidade que identifica as causas de excluso de ilicitude como elementos negativos do tipo, e por fim no se olvide a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo que parte da concepo da Teoria da Identidade defendendo a idia de que a tipicidade s ocorre quando existe, tambm, a antijuridicidade, ou seja, o tipo de injusto completo engloba a ilicitude de modo que as excludentes de ilicitude afastam de igual forma a tipicidade. Segundo o entendimento esposado por MUOZ CONDE, entre outros, tipo e antijuridicidade no podem juntar-se. O tipo pode servir, no mximo, de indcio da antijuridicidade (ratio cognoscendi), mas jamais poder se confundir com esta (ratio essendi)14. No obstante, sublinha JUAREZ TAVARES em precisa elucubrao que, questionando-se o tipo de injusto e os preceitos autorizadores da conduta em face dos direitos fundamentais, o tipo no pode mais servir de indcio para a antijuridicidade tendo em vista a sujeio de ambos ao mesmo crivo para verificar se a incriminao da conduta possui ou no, no seu todo, independentemente de sua previso legal, incompatibilidade com a ordem democrtica.15

5. Tipos abertos e tipos fechados

Quando do momento embriognico da norma penal o legislador faz uso de frmulas gerais e abstratas para definir a matria de proibio, neste importante processo criativo, por fora do Princpio da Reserva de Lei
des Gesetzes) (Vorbehalt

ou estrita legalidade, no podem ser utilizados termos amplos e

vagos para as normas penais (e tributrias) j que a descrio legal deve taxativamente conter e identificar todos os elementos da conduta proibida. Quando ao aplicador da lei necessrio fazer uso de recursos ou regras que no estejam contidos no tipo penal diz-se que o tipo aberto, ao
14 15

Op.cit. p. 43 TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 161.

contrrio dos tipos fechados em que a descrio e individualizao da conduta so perfeitamente traadas no tipo penais, ou seja, no h necessidade de recorrer-se a outros elementos que no os contidos no tipo. No confundir com a norma penal em branco que possui a completa descrio da conduta e s precisa recorrer a outra norma jurdica para esclarecimento de ordem tcnica, por exemplo: lista de doenas cuja notificao compulsria (art. 269 CP), tabelamento de preos, etc.

6. Tipos legais e tipos judiciais O Princpio da Legalidade representa um dos princpios essenciais do Estado Moderno e atualmente perfilhado pela maioria das constituies dos pases pertencentes ao chamado mundo ocidental, constituindo uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais. No Brasil foi adotado por todas as Constituies e Cdigos Penais. Exprimindo um axioma de fundamental importncia para o direito pblico contemporneo, referido princpio - fortalecido pelo Estado de Direito determina que somente por meio de lei que podero ser considerados delitos certas condutas, neste intento, respeitado outro princpio basilar que o da separao dos poderes, a exemplo do que ocorre no sistema jurdico brasileiro, compete somente ao legislador cunhar e alterar os tipos, em tal caso os tipos vo receber a denominao de tipos legais. No entanto alguns regimes jurdicos, v.g. o nacional-socialista alemo e os soviticos primitivos, admitiam a aplicao da analogia e conseguintemente permitiam ao juiz a formulao os tipos que por suas caractersticas passaram a receber a alcunha de tipos judiciais, contudo impende esclarecer que estes sistemas de tipos judiciais praticamente inexistem atualmente.

Sobreleva notar-se que os sistemas jurdicos de tipo so dotados de carter ideal j que no existe tipo legal absoluto ou tipo judicial irrestrito, consoante esclarecedora lio de ZAFFARONI.16

7. O esquema tpico

O esquema tpico, como se sabe, encerra uma conduta ilcita abstratamente prevista. Assim, para que uma conduta humana possa ser entendida como ilcita necessariamente dever subsumir-se ao esquema tpico abstratamente posto na lei penal. O juzo de subsuno implica que no somente os elementos objetivos descritos no tipo estejam presentes na ao humana, como tambm os elementos subjetivo e normativo, se previsto. O tipo funciona como um molde ao qual a conduta, para ser considerada tpica, deve ajustar-se perfeitamente. Caso contrrio, o fato ser tido como atpico e, desse modo, no existir a possibilidade de aplicao da sano para ele prevista. Tanto o dolo como a culpa, ambos se encontram atualmente inseridos no tipo, abraado que foi o esquema finalista pela reforma da Parte Geral do Cdigo Penal Brasileiro, ocorrida em 1984. Assim, inexistentes o dolo e a culpa, o fato se torna atpico, e no mais simplesmente inculpvel. Segundo MAURACH17, o dolo querer realizar o tipo objetivo, regido pelo conhecimento. O dolo, portanto, a finalidade tipificada, pois a conduta com finalidade tpica (que matria da proibio) dolosa.

8. Consideraes finais Nesta ordem de consideraes, guisa de lacnica concluso, evidencia-se com hialina clareza a importncia que o tipo possui na Teoria Geral do Delito uma vez que na consecuo de seus objetivos o Direito Penal

16

ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 446. 17 Citado por Jos Henrique Pierangeli, pg. 31.

10

comporta-se como um direito tipolgico18 ao necessariamente prever em lei todo o rol de condutas delitivas com suas respectivas conseqncias jurdicas. No obstante crticas de ordem terminolgica destacarem que a traduo da palavra Tatbestand para tipo ocorreu de maneira imprpria19 j que muitas vezes o que recebe a denominao de tipo na realidade o seu oposto (conceito determinado, fechado e classificatrio), na cincia penal esta traduo latino-americana est consolidada e no pode ser ignorado ou relegado a um segundo plano o papel axial desempenhado pelo tipo, pois como a abalizada doutrina h muito tem destacado o tipo , em ltima anlise, o ncleo do ilcito penal.20 9. BIBIOGRAFIA UTILIZADA CONDE, Francisco Muoz. Teoria Geral do Delito. Traduo e notas de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris. 1988. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo. (Coleo textos de Direito Tributrio, v. 14) So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p.111. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de direito penal: parte geral. 4 ed. rev. por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 1995. MAYRINCK DA COSTA, lvaro. Teoria do Tipo. In Cincia e poltica criminal em honra de Heleno Fragoso, Rio de Janeiro: 1992. p.72. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. - 2 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punvel. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2000. TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. ________. Teoria do Injusto Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemn. Trad. Juan Busto Ramirez e Srgio Yez Prez. Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. WESSELS, Johannes. Direito Penal (aspectos fundamentais). Traduo do original alemo e notas de Juarez Tavares. Porto Alegre, Fabris, 1976. ZAFFARONI, Eugenio Raul e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro - 2 ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

18 19

PRADO, Luiz Regis. op.cit. p. 218. DERZI, Misabel de Abreu Machado. Direito Tributrio, Direito Penal e Tipo. (Coleo textos de Direito Tributrio, v. 14) So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p.111. 20 TAVARES, Juarez. Teorias do Delito: variaes e tendncias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 69.

11