Procedimentos de formação dos contratos - Parte II

Início do Procedimento - Art.º 36º e ss.

Questão dos critérios de escolha dos procedimentos e sua tramitação

Independentemente do procedimento, o momento inicial é a decisão de contratar -

art. 36º. Em rigor, essa decisão é precedida de outras possibilidades. A decisão de
contratar marca o início do procedimento pré-contratual, mas ela é previamente
preparada.
A decisão de contratar, que deve ser fundamentada, é um ato administrativo. O seu
objeto traduz-se na decisão de que contrato se vai celebrar, justificadamente.
A entidade competente para o ato da decisão de contratar é ato competente sobre a
realização de despesa, o que demonstra uma estreita relação entre a contratação
pública e a realização de despesa pública. Chama-se à colação as regras sobre decisão
de despesas públicas.
Tem de ser órgão competente, tanto material - atribuições que justificam aquela
tomada de decisão, relevando a grande importância da fundamentação - como
territorialmente.
Necessidade de publicitação, com relevância para princípios como a da transparência.
MJE - Fundamentar uma decisão de contratar não pode significar apenas que se trata
do órgão competente e que tem cabimento orçamental.

Simulação do fundamento da decisão de contratar. Escolher 1 EA - 3º, 7º CCP; quem é

o órgão competente para tomar a decisão de contratar? Qual o contrato?
Fundamentação. O que deve constar da fundamentação?

Ao mesmo tempo que se toma esses aspetos em conta, as entidades públicas devem
ter em consideração outros aspetos.
Considerações ambientais e sociais da contratação pública. Começaram a ser
introduzidas nas Diretivas Europeias de 2004, como facultativas numa lógica de
políticas instrumentais, secundárias. Será assim hoje? São possibilidades ou
obrigações?
MJE - É possível construir no nosso ordenamento jurídico as entidades publicas terem
essas preocupações nos contratos públicos. Isso concretiza-se, p.e., logo no momento
de decisão de contratar. Para chegar à decisão de contratar, a entidade pública terá de
prepará-la.
O que significa uma decisão de contratar adequada?
- Prossecução do interesse público. Relação entre o contrato e uma determinada
atribuição administrativa a cargo daquela entidade pública.
- Fundamentação sucinta.
- Explicação dos motivos de facto e de direito.
- Eficiência, Eficácia, economia. Boa administração.
- Proporcionalidade.
- Imparcialidade.
Segue-se à decisão de contratar, ou simultaneamente, a decisão de escolha do
procedimento - 38.º. Na maior parte dos procedimentos, a decisão de contratar é
completamente prévia à decisão de que com quem se vai contratar.
Na prática, muitas vezes há uma inversão - 1) Com quem se vai contratar? 2) Decisão
de contratar. Apenas no ajuste direto faz sentido que coincida. Aí ganha relevância o
princípio da imparcialidade.
CCP não desenvolve exigências quanto à fundamentação na decisão de contratar, algo
que seria desejável na visão da regência. Tratando-se de uma entidade pública,
vinculada pelo CPA, podemos recorrer a este, nomeadamente relativamente aos
artigos \\\sobre fundamentação.
Importância dos fundamentos de facto.
GPP » CPP
Preocupações sociais e procurações ambientais.
Contratos de prestações de serviços nessa lógica.
Consequências da contratação pública a nível económico.
Mensagem passada pelos agentes públicos.
Art.º 74 e 75 - critérios de adjudicação. Critérios que a entidade pode escolher para
tomar as decisões de contratar.

Questão do objeto do contrato.

Decisões de escolha do procedimento : art. 38º
Necessidade de fundamentação, tanto de facto como de direito.
16º - elenco dos procedimentos. MJE acha que são demasiados. Em alguns casos,
torna-se difícil a diferenciação dos procedimentos. Depois, na prática, alguns não têm
aplicação.
Ajuste direito e concurso público são procedimentos tradicionais.
A ordem pela qual os procedimentos aparecem nada determina. MJE discorda da
colocação primária do ajuste direto - não deixa de ser um sinal exterior de pré-
compreensões do legislador. As diretivas apontam para os concursos como
procedimento-regra. A prática segue esta posição do legislador (50%).
2008 - desdobramento do ajuste direto em ajuste direto e consulta prévia. Na segunda
envia-se a proposta a 3, enquanto na primeira 1. Diminui-se as % de ajuste direto.
AD simplificado ganha importância da época de covid.

Critérios de escolha - 17º a 33 :

29º + 30ª A» Estes procedimentos só podem ser escolhidos no respeito por estes
artigos. São procedimentos que existem para circunstancias especificas.
No caso do dialogo concorrencial, as soluções que existem no mercado não podem ser
utilizadas como tais, exigindo adaptações ou resposta inovadora. A determinada
situação de facto exige soluções inovadoras para se poder optar por estes
procedimentos.
A parceria para a inovação envolve investigação. Para fundamentar a escolha destes
procedimentos é necessário abordar a questão da inovação, caracterizando-a.
Para os outros procedimentos :
18º - regra geral
A epigrafe do Anteprojeto era "princípio de liberdade de escolha do procedimento".
MJE criticou-a. Referia-se que a escolha entre os procedimentos condicionava o valor
do contrato a celebrar. Em 2008 não aparece essa epigrafe, mas o conteúdo continuou
o mesmo, até 2017.
MJE - A primeira pergunta que a AP tem de fazer é do que é que é preciso. Depois,
fazer estimativa. Em função disso, escolher o procedimento.
Hoje, o procedimento escolhe-se em função do valor do contrato.
Existem vários critérios :
- valor do contrato
-tipo contratual
-natureza da EA, em alguns casos
-critérios mistos

19, 20, 21 » Em função do tipo contratual.

Nas empreitadas a regra geral acima de 150mil é a da abertura de concurso público .

23 e 24 - critérios materiais

112 e ss - tramitação de cada um dos procedimentos.

112º - diferença entre consulta prévia e ajuste direto. Aproximam-se pelo facto de
existir um convite feito diretamente a determinadas entidades. São procedimentos
fechados.
»»» 40º Peças do procedimento - têm correspondência em determinados momentos
relevantes do procedimento.
42/1 - definição de cadernos de encargos » documentos que contêm o clausulado que
constará do contrato. Não têm um conteúdo decisório. São elaborados pela EA e com
base nesse caderno, que aparece numa fase inicial, que o processo prossegue.
Associam-se quanto à natureza à figura jurídica do regulamento.
49º - especificações técnicas - características do bem que se vai comprar ou dos
materiais com que a obra vai ser construída, p.e. Assumem especial relevância na
lógica da sustentabilidade.
A escolha das entidades convidadas no ajuste direito e consulta prévia é da
competência do órgão competente para a decisão de contratar (113/1).

122 - relatório preliminar

67 - júri do procedimento
Tramitação dos procedimentos concorrenciais
130º e ss - concurso público
Anuncio como peça procedimental fundamental - instrumento de comparência, de
publicidade.
Obrogatoriedade de publicação no Jornal na UE em alguns casos (não disponibilidade,
como aparenta indicar o art.131º.
133º e disponibilização dos procedimentos administrativos.
135º - regras para apresentação de propostas. Prazos variam consoante haja
publicidade internacional ou não.
A concorrência da contratação publica não decorre da UE. Mas isso é errado - já no cpa
de 91 se dizia que a formação de contratação públicos era obrigatório concurso
publico, refletindo a tradição que vinha do Estado Novo. A preocupação é assegurar
publicidade.
A situação muda em 2008 com a entrada em vigor do CCP (18º).
Mesmos nos casos em que não é obrigatório pelo DUE sbrir um concurso publico
internacional (nomeadamente pelo valor) nada impede que uma EA pt abra um
concurso publico.

MJE critica a generalização da figura dos contratos in house.