CERS TRIBUNAIS

TRIBUNAIS

CAPÍTULO 2
 Olá, aluno!

Bem-vindo ao estudo para os concursos de Tribunais. Preparamos todo esse material

para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade,

garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma

inteligente.

O CERS Book é um material em PDF desenvolvido especificadamente para a sua

carreira. O material tem o objetivo de ser autossuficiente e totalmente direcionado, dando

prioridade aos pontos mais importantes de cada disciplina!

Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com

fins de entender como cada Banca e cada Carreira costuma cobrar os assuntos do edital.

Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior
aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para

otimizar seu estudo sempre!

Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo

completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a
estrutura do CERS Book foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar
especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada
capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto
com a leitura de jurisprudência selecionada.

E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser
aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou

comentários, entre em contato através do e-mail pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para
a gente!

O que você vai encontrar aqui?

 Recorrência da disciplina e de cada assunto dentro dela

 Questões comentadas
1
  Questão desafio para aprendizagem proativa
 Jurisprudência comentada
 Indicação da legislação compilada para leitura
 Quadro sinótico para revisão
 Mapa mental para fixação

Acreditamos que com esses recursos você estará munido com tudo que precisa para
alcançar a sua aprovação de maneira eficaz. Racionalizar a preparação dos nossos alunos é

mais que um objetivo para o CERS, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos
agora para o estudo da disciplina.

Faça bom uso do seu PDF!

2
 Recado para você que está assistindo às videoaulas

Prezado aluno, a princípio, estamos trazendo algumas informações relevantes para você
que está assistindo às nossas videoaulas e complementará os estudos através do conteúdo do
nosso CERS Book. Portanto, você deve estar atento que:

O CERS book foi desenvolvido para complementar a aula do professor e te dar um

suporte nas revisões!

Um mesmo capítulo pode servir para mais de uma aula, contendo dois ou mais temas,
razão pela qual pode ser eventualmente repetido;

A ordem dos capítulos não necessariamente é igual à das aulas, então não estranhe se
o capítulo 03 vier na aula 01, por exemplo. Isto acontece porque a metodologia do CERS é

baseada no estudo dos principais temas mais recorrentes na sua prova de concurso público,
por isso, nem todos os assuntos apresentados seguem a ordem natural, seja doutrinária ou
legislativa;

Esperamos que goste do conteúdo!

3
 CAPÍTULOS

Capítulo 1 – LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito


Brasileiro

Capítulo 2 (você está aqui!) – Teoria Geral do Direito 

Capítulo 3 – Pessoa Jurídica 

Capítulo 4 – Direitos da Personalidade 

Capítulo 5 – Domicílio 
Capítulo 6 – Bens Jurídicos 

Capítulo 7 – Teoria do ato, fato e negócio jurídico 

Capítulo 8 – Prescrição e Decadência 

Capítulo 9 – Prova do Negócio Jurídico 

Capítulo 10 – Teoria Geral das Obrigações 

Capítulo 11 – Adimplemento, Extinção e Transmissão das Obrigações 

Capítulo 12 – Responsabilidade Civil 

Capítulo 13 – Teoria Geral dos Contratos 
Capítulo 14 – Contratos em espécie – Parte I 
Capítulo 15 – Contratos em espécie – Parte II 
Capítulo 16 – Posse e Direitos Reais 
Capítulo 17 – Direito de família 
Capítulo 18 – Direito sucessório 

4
 SOBRE ESTE CAPÍTULO

Caro Aluno, o Capítulo 2 tratará sobre os pontos mais relevantes aos concursos públicos

da Teoria Geral do Direito e da introdução ao Direito Civil.

Os temas aqui tratados não despencam em provas objetivas, principalmente no que

tange a Carreira de Tribunais. Contudo, eles são de essencial conhecimento para a base

jurídica capaz de ajudar o aluno a entender assuntos mais incidentes e complexos. Também,
esse capítulo dará grande base para fundamentos a serem utilizados em provas dissertativas

de todas as carreiras.

Os assuntos abordados são predominantemente doutrinários, contudo, conforme

mostramos durante a explanação, têm reflexos diretos na lei seca e são aplicáveis pela

jurisprudência dos tribunais superiores.

O capítulo não é muito extenso, pois foram selecionados apenas pontos considerados
fundamentais. Assim, deve ser lido com muita atenção.

Dê uma ênfase mais especial ao tema “Antinomias Jurídicas”. Acreditamos que com a

explicação do último julgado citado no tópico da jurisprudência, ficará mais claro como os
critérios de resolução dos conflitos de normas são utilizados pelos juízes.

Sem mais delongas, vamos aos estudos!

5
 SUMÁRIO
DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 8

Capítulo 2 .................................................................................................................................................. 8

2. Teoria Geral do Direito.................................................................................................................... 8

2.1 Fontes do direito ................................................................................................................................................... 8

2.1.1 Lei.............................................................................................................................................................................. 10

2.1.2 Costumes ............................................................................................................................................................... 11

2.1.3 Analogia ................................................................................................................................................................. 13

2.1.4 Princípios Gerais do Direito ........................................................................................................................... 14

2.1.5 Doutrina ................................................................................................................................................................. 14

2.1.6 Jurisprudência ...................................................................................................................................................... 14

2.2 Antinomias jurídicas .......................................................................................................................................... 15

2.2.1 Critérios de solução .......................................................................................................................................... 15

2.2.2 Classificação das antinomias ......................................................................................................................... 16

2.3 A Evolução do Direito Civil ............................................................................................................................ 17

2.4 Direito Civil e Constituição ............................................................................................................................ 18

2.5 Valores basilares do Código Civil de 2002 ............................................................................................. 19

2.6 Diálogo das fontes ............................................................................................................................................ 22

QUADRO SINÓPTICO ............................................................................................................................ 24

QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 27

GABARITO ............................................................................................................................................... 38

QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 39

GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 40

LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 42

6
JURISPRUDÊNCIA................................................................................................................................... 43

MAPA MENTAL ...................................................................................................................................... 49

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 50

7
 DIREITO CIVIL

Capítulo 2

Mais especificadamente, no presente capítulo trataremos de temas que servem de base

a todas as matérias jurídicas, e não apenas ao Direito Civil. São eles: as fontes do direito, as

antinomias jurídicas e o diálogo das fontes.

Além do mencionado, serão abordados a evolução do direito civil, a relação atual entre
o direito civil e a Constituição Federal e os valores basilares do Código Civil de 2002.

Não deixe de ler o presente capítulo, ele é essencial à compreensão dos demais.

2. Teoria Geral do Direito

2.1 Fontes do direito

No sentido que interessa a esse estudo, a expressão “fontes do direito” está relacionada
ao aspecto de fonte criadora do direito.

De início, cabe destacar que a doutrina é bastante divergente no que tange à

classificação das fontes do direito, apresentando-se, no presente resumo, algumas das várias
classificações propostas.

Para SÍLVIO DE SALVO VENOSA:

 As fontes diretas são as que, de per si, têm força suficiente para gerar a regra jurídica.
Segundo o autor, para a doutrina tradicional, as fontes diretas também podem ser
denominadas fontes imediatas ou primárias e, para a maioria dos doutrinadores, nessa
classificação enquadram-se a lei e o costume.

8
  As fontes indiretas, chamadas de fontes mediatas ou secundárias, que não têm a
força das diretas, mas esclarecem os espíritos dos aplicadores da lei e servem de
precioso substrato para a compreensão e aplicação global do Direito. Como exemplos
dessas fontes, podem ser citados, sem unanimidade entre os juristas, a doutrina, a
jurisprudência, a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade.

Para FLÁVIO TARTUCE (em uma visão civilista clássica):

 As fontes diretas, formais ou imediatas, são constituídas pela lei, pela analogia, pelos
costumes e pelos princípios gerais de direito, referidos no art. 4ª da LINDB. São
fontes independentes que derivam da própria lei, bastando por si para a existência ou
manifestação do direito.

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito1.

Informação extremamente recorrendo em provas de tribunais. Fiquem ligados!

As fontes diretas podem ser classificadas em:

 Primária: apenas a lei.
Obs 1. A lei, como fonte formal primária, é a principal fonte em nosso ordenamento,
já que o Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem
romano-germânica.
Obs. 2. Apesar da tendência de valorização dos precedentes jurisprudenciais,
introduzida principalmente através das súmulas vinculantes, é certo que as súmulas
não têm a mesma força das leis, de forma que nosso sistema permanece
essencialmente legal.
 Secundárias: analogia, costumes, princípios gerais de direito2.
 As fontes indiretas, não formais ou mediatas, na visão desse autor, são constituídas
pela doutrina e pela jurisprudência, que não geram por si só a regra jurídica, mas
acabam contribuindo para a sua elaboração.

1
Vide questões 5, 6 e 7 do material
2
Vide questão 2 do material
9
 2.1.1 Lei

A lei é uma regra geral que, emanando de autoridade competente, é imposta,

coativamente, à obediência de todos. A aplicação da lei a um caso concreto é chamada de

SUBSUNÇÃO.

A lei, como fonte principal do Direito, tem as seguintes características básicas:

 generalidade (dirige-se a todos os cidadãos, tendo eficácia erga omnes),

 imperatividade (é um imperativo, impondo deveres e condutas),
 permanência (perdura até que seja revogada por outra ou perca a eficácia),
 competência (deve emanar de autoridade competente, com o respeito ao processo de
elaboração) e
 autorizamento (a norma autoriza ou desautoriza determinada conduta).

No que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que trata da sua força
obrigatória:

 As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais
diretamente ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas
de imperatividade absoluta.
ATENÇÃO! As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma
cogente.
Exemplo: normas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21
do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos negócios
jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo
único, CC).

10
  Já as normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem
privada) são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas
por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes,
suprindo a manifestação de vontade porventura faltante.
Exemplo: normas que dizem respeito ao condomínio, ao regime de bens do
casamento e à anulabilidade de um negócio jurídico.

2.1.2 Costumes

Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com
conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se paulatinamente, de forma quase

imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória.

Note que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado
juridicamente obrigatório. O costume deve constituir-se em hábito arraigado, bem

estabelecido na sociedade que o utiliza.

Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis:

 Requisito de ordem objetiva: o uso, a exterioridade do instituto;

 Requisito de ordem subjetiva: a consciência coletiva de que aquela prática é
obrigatória.
É esse último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de
ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais.

Exemplos de utilização do costume como fonte subsidiária de interpretação no CC/02: arts.

113, 569, II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º. Leia-os abaixo:

11
  Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do
lugar de sua celebração.
§ 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que:
I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio;
II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de
negócio;
III - corresponder à boa-fé;
IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e
V - corresponder à qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão
discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das
partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.
§ 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento
de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei.

Observação: tenha muita atenção ao ler o §1º do art. 113, já que ele foi
incluído em 2019, pela Lei nº 13.874 (mais conhecida como Lei da Liberdade
Econômica)!

 Art. 569. O locatário é obrigado: ...

II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de ajuste, segundo
o costume do lugar;
 Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do
contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio
aviso, pode resolver o contrato.
 Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é
obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das
instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal
natureza.

 Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do devedor:

I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto e o

costume do lugar;

 Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo
o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele
à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos
destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as
respectivas despesas.

12
 § 1º Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas
de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário,
pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de
conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais,para as
despesas de sua construção e conservação.

Por último, conforme vimos no capítulo anterior, os costumes podem ser secundum

legem (há referência expressa aos costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em
integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada), praeter
legem (costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa) ou contra
legem3 (opõe-se ao dispositivo de uma lei e não podem ser admitidos, por gerarem
instabilidade do sistema)4.

2.1.3 Analogia5

Aluno, lembre-se que já vimos esse tema no capítulo anterior, quando tratamos do art.
4º, da LINDB.

A analogia consiste em um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um

preceito legal a casos não compreendidos na descrição legal. Lembre-se que, para que a
analogia tenha cabimento, portanto, é necessária uma omissão no ordenamento.

Por último, vimos que a analogia pode se operar de duas formas:

 Legal ou legis (o aplicador do Direito busca uma norma que se aplica a casos
semelhantes);

3
Vide questões 3 e 9 do material
4
Observe que mesmo aqueles que admitem o costume ab-rogatório procedem em caráter de exceção. Clóvis
Beviláqua, por exemplo, afirma que o costume contra legem seria inconveniente por tirar do aparelho jurídico a
supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, mas conclui que “se o legislador for imprevidente em
desenvolver a legislação nacional de harmonia com as transformações econômicas, intelectuais e morais operadas
no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da declaração peremptória da ineficácia ab-rogatória do
costume, este prevaleça contra legem, porque a desídia ou a incapacidade do poder legislativo determinou um
regresso parcial da sociedade da época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a função de revelar o
direito, e porque as forças vivas da nação se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei escrita”.
5
Vide questões 4, 8 e 10 do material
13
  Jurídica ou iuris (não encontrando um texto semelhante para aplicar ao caso em
exame, o juiz tenta extrair do pensamento dominante em um conjunto de normas uma
conclusão particular para o caso).

2.1.4 Princípios Gerais do Direito

Também vimos os princípios gerais do direito no capítulo anterior.

Maria Helena Diniz, por exemplo, entende que os princípios são cânones não ditados,

explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no
ordenamento jurídico. Tratam-se de regras de conduta que não se encontram positivadas no
sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio
jurídico.

Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da

própria torpeza” e “a boa-fé se presume”.

2.1.5 Doutrina

A doutrina é trabalho resultado do estudo dos juristas.

Há discussão a respeito de considerá-la ou não fonte do direito. Hoje, a doutrina não é

tão utilizada ou tão citada nas decisões quanto antes de nossa codificação ou em seus
primórdios. Porém, não restam dúvidas de que o Direito inspira-se na doutrina, ora aclarando

textos, ora sugerindo reformas, ora importando institutos.

2.1.6 Jurisprudência

A jurisprudência é o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões

similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”,
cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos.

14
 Um dos papéis da jurisprudência é atualizar o entendimento acerca da lei, dando-lhe

uma interpretação atual, que atenda às necessidades do momento do julgamento. Por isso,
trata-se de instituto dinâmico.

A importância dos precedentes judiciais aumentou muito com o CPC/2015, o qual, tem,

como um de seus objetivos, uniformizar a jurisprudência, a fim de sanar situações de

insegurança jurídica dentro de um mesmo tribunal.

2.2 Antinomias jurídicas

Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de

autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em

determinado caso concreto.

2.2.1 Critérios de solução

Critérios básicos de solução dos choques entre normas:

 Critério Cronológico: norma posterior prevalece sobre a anterior.

 Critério da Especialidade: norma especial prevalece sobre a geral.

 Critério Hierárquico: norma superior prevalece sobre a inferior.

Conforme N. Bobbio, o critério cronológico é o mais fraco, após, vem o da

especialidade e o da hierarquia é o mais forte, ante a importância do texto constitucional.

Veja o esquema abaixo:

Mais forte: critério hierárquico

Critério da especialidade
Mais fraco: critério
cronológico

15
 2.2.2 Classificação das antinomias

 Antinomia de 1º Grau (Aparente): Conflito entre normas que envolve apenas UM dos
critérios acima expostos. É aparente pois pode ser resolvida por um dos critérios,
facilmente.
 Antinomia de 2º Grau (Real)6: Choque de normas válidas que envolve DOIS dos
critérios analisados, ou, quando não houver a possibilidade de solucionar um
conflito pelos critérios acima, haverá uma antinomia de 2º grau.

ANTINOMIAS DE 2º GRAU
Conflito de normas diante de um caso Solução (qual norma será aplicada)
concreto prevalece?
Prevalece a primeira (norma especial e
Norma especial e anterior vs. norma geral
anterior), em razão da especialidade, que é
posterior
mais forte do que o critério cronológico.
(critérios da especialidade vs. cronológico)
Aplicar-se à a norma especial.
Prevalece a primeira (norma superior
anterior), em razão do critério hierárquico,
Norma superior anterior vs. norma inferior que é mais forte do que o critério
posterior cronológico.
(critérios hierárquico vs. cronológico) Aplicar-se-á a norma superior.
(exemplo: norma constitucional prevalece
sobre uma norma legal).

6
Vide questão 1 do material
16
 Para N. Bobbio, prevalece a primeira (norma
geral superior), em razão do critério
hierárquico, que é mais forte do que o
critério da especialidade.
Norma geral superior vs. norma especial
Assim, para ele, aplicar-se-á, sempre, a norma
inferior (critérios hierárquicos vs.
superior.
especialidade)
Atenção! Pois, para alguns autores, como
Maria Helena Diniz, não há uma metarregra
geral de solução, devendo-se verificar o caso
concreto7.

2.3 A Evolução do Direito Civil

Após a Revolução Francesa, em 1804, foi promulgado o Code de France. Foi

solidificada a divisão entre Direito Público e Privado, onde estava um, não poderia estar o
outro. O Código Civil da Alemanha - BGB, promulgado em 1896, seguiu a mesma linha:
ambos são individualistas e patrimonialistas, tendo a propriedade privada e o pacta sunt

servanda grande importância.

O Code de France e o BGB foram as principais influências do Código Civil brasileiro

de 1916.

No decorrer do século XX, o Direito Civil passou por uma releitura, que chamamos de

filtragem constitucional. O que isso significa? A separação entre direito público e privado
tornou-se mais branda, e o Direito Civil passou a ser interpretado à luz dos princípios

7 Para defender a aplicação da lei especial, deve-se lembrar do princípio da isonomia, consagrado no art. 5º, da
CF, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais.
17
constitucionais, valores fundamentais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade

material (substancial), a solidariedade social, ou seja, trata-se de uma releitura axiológica.

2.4 Direito Civil e Constituição

O fenômeno denominado “Constitucionalização do Direito Civil” é a interpretação,

estudo ou análise do Código Civil com base na Constituição Federal.

O Código civil de 1916 era bastante conservador, sobretudo nas regras sobre a

família, pois havia em seu conteúdo certa rejeição quanto aos aspectos sociais, abordava-se
principalmente regras sobre as relações privadas. Além disso, seus preceitos foram escritos

com excesso de abstração.

Com as mudanças nas relações sociais, na cultura, nos costumes, convivências e

experiências dos cidadãos em sociedade no decorrer dos anos, surgiu a Carta Magna de

1988.

A CF/1988 definiu princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao

Código Civil e ao império da vontade, como a Função Social da Propriedade, os Limites da

Atividade Econômica, a Organização da Família, passando a existir, assim, uma nova ordem
constitucional.

Ademais, a Constituição de 1988 tem grande importância, pois representou a afirmação

da cidadania como elemento essencial à sociedade brasileira. Os princípios da Dignidade

da Pessoa Humana e da Igualdade influenciaram o Direito Civil, resultando na dedução da

importância de se possuir um Código que estivesse de acordo com a sociedade vigente, que
regulasse as relações jurídicas entre as pessoas, buscasse uma situação de equilíbrio de

condições, disciplinasse os negócios jurídicos, a família, obrigações e contratos, a propriedade

e demais direitos reais, cumprindo, portanto, sua função a luz dos princípios
constitucionais.

Dessa forma, com o intuito de acompanhar as mudanças sociais e a influência dos

princípios constitucionais, foram realizadas adaptações para que o texto do Código Civil

18
pudesse ser compatibilizado com o texto constitucional, sem, contudo, alterar a substância

normativa de antes, surgindo o Código Civil de 2002.

Isto posto, podemos conceituar a “Constitucionalização do Direito Civil” como o estudo

geral e a interpretação do Código Civil com base nos princípios, fundamentos e normas

presentes na Constituição Federal. Um exemplo é a observação do Princípio da Dignidade da

Pessoa Humana, presente na Constituição Brasileira de 1988 e interpretado nas normas que se

referem à concessão de alimentos, dispostas no Código Civil.

No entanto, perceba que há uma diferença entre Constitucionalização do Direito Civil e

Publicização do Direito Civil:

 Constitucionalização do Direito Civil: é a compreensão de qualquer instituto do Direito

Civil à luz da Constituição (eficácia irradiante).
 Publicização do Direito Civil, também chamada, por alguns, de Dirigismo Contratual:
é a presença do Poder Público na relação privada, quando há algum desequilíbrio
entre as partes, como é o caso do Direito do Trabalho e das relações de consumo, para
garantir a isonomia e o equilíbrio em relações em que uma das partes é naturalmente
vulnerável (no caso, o empregado e o consumidor).

2.5 Valores basilares do Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 foi criado com o objetivo de superar o modelo trazido pelo
Código de 1916, baseado na “Era dos Direitos” e que buscava um direito que pudesse

solucionar cada situação jurídica possível, com preocupação de viés individualista.

Sendo assim, no sentido da constitucionalização do Direito Civil, com a influência

direta dos princípios expressos na CF/88, Miguel Reale, ao idealizar o Código de 2002,
baseou-se em três pilares básicos (diretrizes):

 ETICIDADE: que tem como corolário os princípios da boa-fé objetiva e da confiança,

estabelece que as relações jurídicas devem ser pautadas pela ética e pela lealdade. As
partes devem atuar de boa-fé em todas as fases da relação, desde a negociação até a
fase de execução.

19
 Busca-se, com a eticidade, preservar a relação jurídica, priorizando a boa-fé das
partes em detrimento de elementos meramente formais.

Aluno, isso é muito importante. A boa-fé objetiva, conforme veremos em outro capítulo,

possui 3 funções: função de interpretação (art. 113, do CC)8, função de controle (art. 187, do
CC)9, função de integração (art. 422, do CC)10.

 SOCIALIDADE: no CC de 2002, buscou-se a superação do modelo individualista nas

relações, de modo que todas elas devem ser voltadas aos pilares do convívio comum,
prevalecendo os valores coletivos aos individuais e respeitando-se os direitos

fundamentais dos seres humanos. Foi atribuído valor social aos institutos. São
exemplos: a função social do contrato (art. 421, CC)11, da propriedade (art. 1.228, CC) e

da família (art. 1.511,CC).

8 Art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração”.
9 Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
10 Art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua
execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
11 A liberdade de contratar está condicionada ao atendimento da função social do contrato, que são os fins
econômicos e sociais do contrato, proporcionando uma melhor circulação de riquezas. Os interesses
individuais das partes do contrato devem ser exercidos em consonância com os interesses sociais, não
podendo apresentar conflitos, pois nessa hipótese prevalecem os interesses sociais. Ademais, a liberdade de
contratar está limitada também por não poder contrariar os preceitos de ordem pública, que vedam a convenção
entre as partes que seja contrária aos bons costumes, preceitos que fixam os interesses da coletividade, bem
como sustentam as bases fundamentais da ordem econômica e moral da sociedade. Essa limitação consiste
também na finalidade de evitar as desigualdades contratuais, evitar o predomínio contratual do economicamente
forte sobre o economicamente fraco. (Silmara Juny Chinellato, Código Civil Interpretado - Artigo Por Artigo,
Parágrafo Por Parágrafo - Costa Machado, 2017, p. 366).
20
  OPERABILIDADE: é a simplificação do Direito Civil. As normas devem ser escritas de

maneira que o homem médio as entendam e, além disso, viáveis, de fácil

operabilidade, como as cláusulas abertas, que possibilitam uma ampliação do

conteúdo da norma, a fim de serem aplicadas aos casos apresentados. Então, o Direito
Civil não é mais a norma fechada, aplicada exatamente ao caso descrito pela lei,

mas disciplina de interpretação, que concede ao aplicador da lei o poder de interpretar

a norma mais adequada à situação concreta, mantendo-se a completude do sistema.

Veja abaixo o esquema dos valores basilares do CC de 2002, bem como um exemplo
de uso cada um:

OPERABILIDADE -
cláusulas gerais

Diretrizes do
Código Civil
de 2002

SOCIALIDADE - função ETICIDADE -

social do contrato boa-fé objetiva

Não confunda a cláusula geral com o conceito jurídico indeterminado. Veja as

diferenças abaixo:

21
  Conceito aberto ou conceito jurídico indeterminado: traduz simplesmente um
preceito normativo vago ou indeterminado a ser preenchido pelo juiz no caso
concreto, mas que já tem as suas consequências de aplicação previamente
estabelecidas pelo legislador. Exemplos: “justa causa”, “atividade de risco”, “família” e
“onerosidade excessiva”.

 Cláusula Geral: difere em dois sentidos do conceito anterior:

 o preceito aqui precisa ser preenchido não só quanto ao conteúdo, mas também
quanto a sua aplicação, vale dizer há uma maior discricionariedade do intérprete;
 estas traduzem uma disposição normativa aberta impositiva ao magistrado. O
magistrado deve moldar sua aplicação conforme o caso concreto. É esse sentido que
tem a função de dar mobilidade ao sistema, ou seja, operabilidade.
Exemplos: Função social, Boa-fé; Devido Processo Legal.

2.6 Diálogo das fontes

Tal teoria defende que a norma geral, como por exemplo, o Código Civil, deve ser
aplicada em uma relação privada regida por norma especial, como, por exemplo, o CDC,

sempre que a primeira for mais favorável (no caso, mais favorável ao consumidor).

Importante ressaltar que o afastamento da norma especial é sempre episódico, a luz do

caso concreto.

Para parte da doutrina brasileira há três espécies de “diálogo” possíveis:

 Diálogo Sistemático de Coerência: consiste na aplicação simultânea de duas leis,

sendo que uma serve de base conceitual para outra.
 Nesta, o CDC não impede a aplicação do CC, quando este trouxer regra mais
favorável ao consumidor, como é o caso dos prazos prescricionais.
 Dialogo de Complementariedade e Subsidiariedade: consiste na aplicação
coordenada de duas leis, uma complementando a aplicação da outra ou sendo
aplicada de forma subsidiária.

 Diálogo das Influências Recíprocas sistemáticas: consiste na influência do sistema

geral no especial e vice-versa.
22
23
 QUADRO SINÓPTICO

TEORIA GERAL DO DIREITO

VENOSA
 Fontes diretas, imediatas ou primárias: lei e costume.
 Fontes indiretas, mediatas ou secundárias: doutrina,
jurisprudência, analogia, princípios gerais do direito e
equidade.
TARTUCE (visão clássica)
FONTES DO DIREITO  Fontes diretas, imediatas ou formais: lei, analogia,
costumes e princípios gerais de direito (art. 4º, LINDB:
 Primária: lei
 Secundárias: analogia, costumes e princípios gerais
de direito.
 Fontes indiretas, mediatas ou não formais: doutrina e
jurisprudência.
 Aplicação da lei a um caso concreto = SUBSUNÇÃO
 Características básicas da lei: generalidade, imperatividade,
permanência, competência, autorizamento
 Norma cogente (ou de ordem pública): aplicação
Lei
obrigatória. As partes não podem deixar de aplicá-las.
 Norma dispositiva (supletiva ou interpretativa ou de
ordem privada): podem ser afastadas por disposição de
vontade.
 São práticas e usos reiterados, hábitos arraigados.
 Requisito de ordem objetiva: o uso, a exterioridade do
Costumes
instituto;
 Requisito de ordem subjetiva: a consciência coletiva.
Processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um
Analogia preceito legal a casos não compreendidos na descrição legal.
Assim, é necessária uma omissão no ordenamento.
Princípios gerais do São regras de conduta que norteiam a aplicação do

24
 direito ordenamento. Exemplo: “a boa-fé se presume”
Doutrina Estudo dos juristas.
Conjunto de decisões dos tribunais. Ganhou maior importância
Jurisprudência
com o CPC/2015.
Critérios de solução em ordem decrescente: hierárquico >
especialidade > cronológico
 Antinomia de 1º Grau (Aparente)
 Antinomia de 2º Grau (Real)
 Norma especial e anterior vs. norma geral posterior:
ANTINOMIAS prevalece a especial e anterior.
JURÍDICAS  Norma superior anterior vs. norma inferior posterior:
prevalece a superior anterior
 Norma geral superior vs. norma especial inferior: para
N. Bobbio, prevalece a geral superior, mas há
divergências: parte da doutrina entende que não há
solução, devendo ser analisado o caso concreto.
1. 1804 - Code de France e 1896 - BGB (principais influências
do CC/1916): são individualistas e patrimonialistas, tendo a
EVOLUÇÃO DO
propriedade privada e o pacta sunt servanda grande
DIREITO CIVIL
importância.
2. Século XX: filtragem constitucional do Direito Civil
1. CC/1916: conservador, regras sobretudo sobre relações
privadas, individualista, excesso de abstração.
DIREITO CIVIL E 2. CF/1988: busca da igualdade material, dignidade da pessoa
CONSTITUIÇÃO humana, preocupação com valores sociais.
3. CC/2002: deve ser interpretado com base nos princípios e
fundamentos da CF/1988.
 ETICIDADE: aplicação do princípio da boa-fé objetiva e
preservação das relações jurídicas.
 Funções da boa-fé objetiva: interpretação, controle,
integração.
VALORES BASILARES
 SOCIALIDADE: direitos coletivos devem prevalecer. Exemplo:
DO CC/2002
função social do contrato (art. 421, CC).
 OPERABILIDADE: simplificação do Direito Civil, que não é mais
fechado. E Direito Civil mais palatável ao homem médio.
Exemplos:

25
  Conceito aberto ou conceito jurídico indeterminado:
preceito normativo vago. A dúvida encontra-se em seu
significado e não em sua aplicação. Exemplo: atividade
de risco.
 Cláusulas gerais: dão mobilidade ao sistema. São
janelas abertas, sendo que o juiz, diante do caso
concreto, define o seu alcance. Exemplos: boa-fé
objetiva, função social da propriedade.
 Aplicação do CC (geral) às relações consumeristas quando o CC
for mais favorável ao consumidor do que o CDC. Ocorre de
forma episódica (não sempre). Espécies:
 Diálogo sistemático de coerência: uma lei serve para
DIÁLOGO DAS base conceitual de outra. Exemplo: alguns prazos
FONTES prescricionais do CC aplicados em relações de consumo.
 Diálogo de complementariedade e subsidiariedade:
aplicação coordenada de duas leis.
 Diálogo e influências recíprocas sistemáticas: influência
do sistema geral no especial e vice-versa.

26
 QUESTÕES COMENTADAS

Questão 1

(Banca: CESPE / CEBRASPE - 2020 - TJ-PA - Oficial de Justiça - Avaliador) O conflito entre
uma norma especial anterior e uma norma geral posterior classifica-se como

A) antinomia de primeiro grau real e deve ser resolvido pelo critério hierárquico.

B) antinomia de primeiro grau aparente e deve ser resolvido pelo critério temporal.

C) antinomia de segundo grau real e somente pode ser resolvido por decisão de corte

constitucional.

D) antinomia de segundo grau aparente e deve ser resolvido pelo critério da especialidade.

E) antinomia insuperável e somente pode ser resolvido por solução do Poder Legislativo.

Comentário:

A fim de encontrarmos a resposta correta, iremos analisar cada uma das alternativas a

seguir:

A) ERRADA. Antinomia “é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas

de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em

determinado caso concreto" (TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Lei de Introdução e Parte
Geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v. 1. p. 70). Percebe-se, através do conceito,

que não estamos diante da revogação das normas, mas de eventuais conflitos que
podem existir entre elas.

27
Devem ser levados em conta, para a solução dos conflitos, três critérios:

a) Cronológico, em que a norma posterior prevalece sobre norma anterior;

b) Especialidade, onde a norma especial prevalece sobre norma geral;

c) Hierárquico, sendo que a norma superior prevalece sobre norma inferior.

Ressalte-se que o critério da hierarquia é considerado o mais forte de todos, por conta
da importância da Constituição Federal. Em seguida, vem o critério da especialidade,

sendo o cronológico considerado o mais fraco de todos.

Quanto aos metacritérios envolvidos, a antinomia pode ser de:

a) 1º grau, em que o conflito de normas envolve apenas um dos critérios anteriormente

expostos;

b) 2º grau, onde o choque de normas válidas envolve dois dos critérios analisados.

Temos, ainda, a antinomia:

a) Aparente, em que a situação pode ser resolvida de acordo com os metacritérios

anteriores;

b) Real, em que a situação não pode ser resolvida de acordo com os metacritérios antes

expostos.

Vejamos as hipóteses de antinomia de primeiro grau aparente:

a) O conflito entre norma posterior e norma anterior, valendo a primeira (critério

cronológico);

b) O conflito entre norma especial e geral, prevalecendo a norma especial (critério da

especialidade);

c) O conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecendo a primeira (critério

hierárquico).

28
 Vejamos, agora, as hipóteses de antinomias de segundo grau aparente:

a) O conflito entre norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecerá a

primeira (critério da especialidade);

b) O conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, prevalecerá a

primeira (critério hierárquico).

Portanto, o conflito entre uma norma especial anterior e uma norma geral posterior
classifica-se como antinomia de segundo grau aparente e deve ser resolvido pelo

critério da especialidade.

B) ERRADA. Conforme argumentos anteriores, trata-se de antinomia de segundo grau

aparente e deve ser resolvido pelo critério da especialidade.

C) CORRETA. De acordo com os argumentos apresentados na assertiva a, está errada.

D) ERRADA. A assertiva está em consonância com as explicações apresentadas na

primeira assertiva.

E) ERRADA. De acordo com os argumentos apresentados na assertiva a, está errada.

Questão 2

(Banca: IESES - 2019 - TJ-SC - Serviços de Notas e de Registros) Quando a lei for omissa, o

juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

( ) CERTO

( ) ERRADO

29
Comentário:

CERTO. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Questão 3

(Banca: CESPE / CEBRASPE - 2017 - TRF - 1ª REGIÃO - Técnico Judiciário - Área

Administrativa) Acerca da vigência, aplicação, interpretação e integração das leis bem como
da sua eficácia no tempo e no espaço, julgue o item a seguir.

Admite-se o costume contra legem como instrumento de integração das normas

Comentário:

ERRADO. Costumes contra a lei (contra legem) – incidem quando a aplicação dos
costumes contraria o que dispõe a lei. Entendemos que, pelo que consta no Código

Civil em vigor, especificamente pela proibição do abuso de direito (art. 187 do CC), não
se pode admitir, em regra, a aplicação dos costumes contra legem. [...]”

Questão 4

(Banca: CESPE / CEBRASPE - 2016 - TRE-PI - Analista Judiciário - Judiciária) O aplicador do

direito, ao estender o preceito legal aos casos não compreendidos em seu dispositivo, vale-se
da

A) interpretação teleológica.

30
B) socialidade da lei.

C) interpretação extensiva.

D) analogia.

E) interpretação sistemática.

Comentário:

A) ERRADA. A interpretação sociológica ou teleológica tem por objetivo adaptar o

sentido ou finalidade da norma às novas exigências sociais, com abandono do

individualismo que preponderou no período anterior à edição da Lei de Introdução às
Normas do Direito Brasileiro. Tal recomendação é endereçada ao magistrado no art. 5º

da referida lei, que assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a
que ela se destina e às exigências do bem comum” (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito

civil brasileiro, volume 1 : parte geral. 11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2013).

B) ERRADA. O princípio da socialidade, acolhido pelo novo Código Civil, reflete a

prevalência dos valores coletivos sobre os individuais. (Gonçalves, Carlos Roberto.

Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral. 11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2013).

C) ERRADA. Na extensiva ou ampliativa, o intérprete conclui que o alcance ou espírito

da lei é mais amplo do que indica o seu texto, abrangendo implicitamente outras

situações. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral.
11.ed. – São Paulo : Saraiva, 2013).

D) CORRETA. Quando o juiz utiliza-se da analogia para solucionar determinado caso

concreto, não está apartando-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei
um dispositivo legal relativo a caso semelhante. Nisso se resume o emprego da

analogia, que consiste em aplicar a caso não previsto a norma legal concernente a uma

31
 hipótese análoga prevista e, por isso mesmo, tipificada48. (Gonçalves, Carlos Roberto.

Direito civil brasileiro, volume 1 : parte geral. 11.ed. – São Paulo: Saraiva, 2013).

E) ERRADA. A interpretação sistemática parte do pressuposto de que uma lei não existe
isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras pertencentes à mesma

província do direito, levando-se em conta, às vezes, o livro, o título, o capítulo, a seção

e o parágrafo. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 1: parte geral.

11.ed. – São Paulo: Saraiva, 2013).

Questão 5

(Banca: FCC - 2014 - TJ-AP - Técnico Judiciário - Área Judiciária e Administrativa) De

acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito quando a lei

A) for injusta.

B) for omissa.

C) tiver caído em desuso.

D) tiver sido revogada por outra que haja regulado inteiramente a matéria.

E) ofender direito adquirido.

Comentário:

A) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".

B) CORRETA. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.

32
 C) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".

D) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".

E) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".

Questão 6

(Banca: IBFC - 2014 - TRE-AM - Analista Judiciário - Área Judiciária) De acordo com a Lei
de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, se determinada lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com:

A) A equidade, a analogia e os costumes.

B) Os usos e costumes, a analogia e a jurisprudência.
C) A analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
D) Os costumes, a doutrina e a jurisprudência.

Comentário:

A) ERRADA. Diz o legislador, no art. 4º da LINDB, que “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito". O legislador traz a proibição do “non liquet", ou seja, não pode o juiz deixar de
julgar por não saber como decidir. Caso a lei seja omissa, deverá se socorrer dessas
fontes diretas secundárias.
A lei é considerada fonte formal, direta ou imediata primária, enquanto a analogia, os
costumes e os princípios gerais são considerados fontes formais, diretas ou imediatas
secundárias.
No que toca a equidade, trata-se de uma fonte não formal indireta ou mediata, sendo
conceituada como “o uso do bom senso, a justiça do caso particular, mediante a
adaptação razoável da lei ao caso concreto" (TARTUCE, Flavio. Direito Civil. Lei de
Introdução e Parte Geral. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. v. 1. p. 37). Dai, temos a

33
 equidade legal, cuja aplicação vem prevista no próprio texto legal, como, por exemplo,
no caso do art. 413 do CC; e a equidade judicial, quando a lei determina que o juiz
decida por equidade o caso concreto, como no § ú do art. 140 do CPC.
Denomina-se analogia quando estivermos diante de uma situação fática, ou seja, diante
de um caso concreto e não haja lei, de maneira que o legislador irá se socorrer de uma
norma próxima ou de um conjunto de normas próximas. Exemplo: art. 499 do CC, que
se aplica, também aos companheiros.
Costume é a prática reiterada de atos lícitos com relevância jurídica. Exemplo: cheque
pós-datado no comércio. Sabe-se que o cheque é um título de crédito e uma ordem de
pagamento à vista, mas vamos pensar em uma pessoa que não tenha cartão de crédito
e queira comprar uma roupa. Como ela não dispõe de meios para realizar o pagamento
à vista, o vendedor sugere que ela emita três cheques, parcelando a compra e se
compromete a descontar cada título no dia dez de cada mês subsequente.
Princípios gerais do direito são regramentos básicos que auxiliam aplicador do direito
na busca da justiça e pacificação social. Exemplos: socialidade, operabilidade, função
social.
Doutrina moderna rechaça a ideia que seja estabelecida um ordem preferencial e
taxativa entre as fontes, pois temos outras: doutrina e jurisprudência, bem como a
equidade. No mais, ela não considera princípios como fontes secundárias. Desde a CF
de 1988, tem-se as regras, cujas espécies são normas jurídicas e princípios, sendo o
principio também considerado como fonte primaria, ao lado das regras.
B) ERRADA. Conforme explicado na assertiva anterior, “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito". A jurisprudência é o conjunto de decisões reiteradas de um mesmo tribunal.
C) CORRETA. Em harmonia com o art. 4º da LINDB.
D) ERRADA. Conforme explicado na assertiva anterior, “quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de
direito".

Questão 7

(Banca: CESPE / CEBRASPE - 2014 - TJ-SE - Técnico Judiciário - Área Judiciária) No que se
refere aos dispositivos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro e à vigência,
aplicação, interpretação e integração das leis, julgue os seguintes itens.

34
Conforme previsão expressa da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, nas
hipóteses de omissão legislativa, serão aplicados a analogia, os costumes, a equidade e os
princípios gerais de direito.

( ) CERTO
( ) ERRADO

Comentário:

ERRADO. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.

Questão 8

(Banca: FCC - 2014 - TRT - 16ª REGIÃO (MA) - Analista Judiciário - Oficial de Justiça
Avaliador) Quando, não havendo norma prevista para a solução do caso concreto, o juiz
decide utilizando um conjunto de normas próximas do próprio ordenamento jurídico. Neste
caso, está aplicando

A) os costumes.
B) a analogia.
C) os princípios gerais de Direito.
D) a equidade legal.
E) a equidade judicial.

Comentário:

35
 A) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".
B) CORRETA. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito. A analogia consiste na aplicação de
dispositivos legais relativos a outro caso distinto, porém semelhante, ante a ausência de
normas que regulem o caso concreto apresentado à apreciação jurisdicional. A doutrina
costuma classificar a analogia em: a) legal: aplica-se ao caso omisso, uma norma
próxima já existente, como no exemplo fornecido acima, retirado do próprio Código
Civil (sobre o testamento e a doação); b) jurídica: aplica-se ao caso omisso um conjunto
de normas próximas existentes para extrair elementos que possibilitem a sua
aplicabilidade a um caso concreto não previsto, mas parecido com outro que está
previsto (esta é a que se refere o cabeçalho da questão).
C) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".
D) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".
E) ERRADA. Vide comentário da alternativa "B".

Questão 9

(Banca: FGV - 2013 - TJ-AM - Analista Judiciário-Oficial de Justiça Avaliador) O costume

contra legem é admitido no direito brasileiro.

( ) CERTO
( ) ERRADO

Comentário:

ERRADA. A doutrina majoritária não aceita o costume contra a lei em nosso Direito.

36
 Questão 10

(Banca: FGV - 2013 - TJ-AM - Analista Judiciário-Oficial de Justiça Avaliador) Apenas a

analogia legal poderá ser utilizada como método de integração, não se admitindo o uso da
analogia jurídica.

( ) CERTO
( ) ERRADO

Comentário:

ERRADO. Tanto a analogia legal como a analogia jurídica são usadas como forma de
integração da norma jurídica.

37
 GABARITO

Questão 1 - D

Questão 2 - CERTO

Questão 3 - ERRADO

Questão 4 - D

Questão 5 - B

Questão 6 - C

Questão 7 - ERRADO

Questão 8 - B

Questão 9 - ERRADO

Questão 10 - ERRADO

38
 QUESTÃO DESAFIO

Qual a diferença entre Direito Objetivo e Direito Subjetivo?

Responda em até 5 linhas

39
 GABARITO QUESTÃO DESAFIO

O Direito Objetivo refere-se às normas jurídicas. Já o Direito Subjetivo refere-se a

uma faculdade incorporada à chamada esfera jurídica do sujeito em decorrência de

previsão do direito objetivo. Logo, o direito subjetivo depende da existência do direito

objetivo, já que sua atuação advém da norma.

Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:

 Normas jurídicas.

O Direito Objetivo é o conjunto de normas jurídicas impostas pelo Estado (“ ius est

norma agendi”, ou seja, direito é a norma de agir), de caráter geral, a cuja inobservância os
indivíduos podem ser compelidos mediante coerção. Assim, segundo ensinamento do

professor Elpídio Donizetti: “O conteúdo do art. 1º do Código Civil, que é uma norma jurídica,
tem natureza de direito objetivo, assim como o Direito Civil como um todo, por englobar um

conjunto de normas. Vale lembrar que o conceito de norma abrange tanto as regras
(comando concretos) quanto os princípios (diretrizes abstratas).” (Donizetti, Elpídio. Curso

didático de direito civil – 6. Ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 3).

Desse modo, a pessoa diante da norma jurídica deve saber o que se define como lícito,
para seguir, e ilícito, para evitar. No entanto, a pessoa possui a faculdade de agir conforme

sua vontade, sendo essa faculdade o direito subjetivo do sujeito.

 Faculdade decorrente do direito objetivo.

Para o doutrinador Caio Mário da Silva Pereira, o direito subjetivo significa “o poder de
ação contido na norma, a faculdade de exercer em favor do indivíduo o comando emanado
do Estado, definindo-se “ius est facultas agendi” (“o direito é a norma de agir”, isto é, o
conjunto de regras das ações). Neste sentido declara-se que “o proprietário tem o direito de

40
repelir a agressão à coisa”.” (Pereira, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil:

introdução ao direito civil. Teoria geral do direito civil – Vol. I. – 33. ed. rev. e atual. – Rio de
Janeiro: Forense, 2020, p. 11).

Desse modo, quando o art. 927 do CC estabelece a obrigação de reparação na prática

de um ato ilícito, além de estabelecer a responsabilidade do causador do dano, afirma

indiretamente que a vítima tem o direito de ser indenizada, sendo esse o direito subjetivo.

41
 LEGISLAÇÃO COMPILADA

Percebam que o presente capítulo não possui uma norma de base, diferente do

capítulo anterior, onde estudamos a LINDB. De qualquer forma, trouxemos abaixo os

dispositivos citados como exemplo e aplicação dos institutos estudados ao longo do capítulo
2.

FONTES DO DIREITO

 Normas cogentes: arts. 11 a 21, CC; art. 2.035, § único, CC.

 Costumes: arts. 113, 569, II; 596; 599; 615; 965, I; 1297, § 1º, CC.

VALORES BASILARES DO CC DE 2002

 Eticidade. Funções da boa-fé objetiva: arts. 113, 187 e 422, CC.

 Socialidade: arts. 421, 1.228, 1.511, CC.

42
 JURISPRUDÊNCIA

Princípios Basilares do CC

 STJ. 4ª Turma. REsp 1.447.247-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 19/04/2018 (Info 627).

EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POSTULANDO O CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE

IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL COM CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA CLÁUSULA PENAL
AVENÇADA. REDUÇÃO DE OFÍCIO DA MULTA CONTRATUAL PELA CORTE ESTADUAL.
1. Em que pese ser a cláusula penal elemento oriundo de convenção entre os contratantes, sua fixação não fica
ao total e ilimitado alvedrio destes, porquanto o atual Código Civil, diferentemente do diploma revogado,
introduziu normas de ordem pública, imperativas e cogentes, que possuem o escopo de preservar o equilíbrio
econômico financeiro da avença, afastando o excesso configurador de enriquecimento sem causa de
qualquer uma das partes.
2. Entre tais normas, destaca-se o disposto no artigo 413 do Código Civil de 2002, segundo o qual a cláusula
penal deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou
se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do
negócio.
3. Sob a égide do Código Civil de 2002, a redução da cláusula penal pelo magistrado deixou, portanto, de
traduzir uma faculdade restrita às hipóteses de cumprimento parcial da obrigação (artigo 924 do Código Civil de
1916) e passou a consubstanciar um poder/dever de coibir os excessos e os abusos que venham a colocar o
devedor em situação de inferioridade desarrazoada.
4. Superou-se, assim, o princípio da imutabilidade absoluta da pena estabelecida livremente entre as partes, que,
à luz do código revogado, somente era mitigado em caso de inexecução parcial da obrigação
5. O controle judicial da cláusula penal abusiva exsurgiu, portanto, como norma de ordem pública, objetivando a
concretização do princípio da equidade - mediante a preservação da equivalência material do pacto - e a
imposição do paradigma da eticidade aos negócios jurídicos.
6. Nessa perspectiva, uma vez constatado o caráter manifestamente excessivo da pena contratada, deverá o
magistrado, independentemente de requerimento do devedor, proceder à sua redução, a fim de fazer o ajuste
necessário para que se alcance um montante razoável, o qual, malgrado seu conteúdo sancionatório, não poderá
resultar em vedado enriquecimento sem causa.
7. Por sua vez, na hipótese de cumprimento parcial da obrigação, deverá o juiz, de ofício e à luz do princípio
da equidade, verificar se o caso reclamará ou não a redução da cláusula penal fixada.
8. Assim, figurando a redução da cláusula penal como norma de ordem pública, cognoscível de ofício pelo
magistrado, ante sua relevância social decorrente dos escopos de preservação do equilíbrio material dos
contratos e de repressão ao enriquecimento sem causa, não há falar em inobservância ao princípio da adstrição
(o chamado vício de julgamento extra petita), em preclusão consumativa ou em desrespeito aos limites
devolutivos da apelação.
9. Recurso especial não provido.” (negritamos)

43
Comentários:
Houve, nesse julgado, a aplicação do princípio da eticidade (um dos vetores
basilares do CC), uma vez que se aplicou o artigo 413 do CC, isto é, a boa-fé subjetiva.
Melhor explicando, como a obrigação derivada do contrato do caso em concreto havia
sido parcialmente cumprida, pelo princípio da boa-fé subjetiva, não seria certo a parte receber
toda a cláusula penal, já que seu prejuízo não foi total, mas sim parcial. Assim, decidiu o juiz,
equitativamente, pela diminuição a cláusula penal, para que não houvesse enriquecimento
ilícito de uma das partes.
O controle judicial da cláusula penal abusiva consiste, portanto, em uma norma de
ordem pública, que tem como objetivo impor o paradigma da eticidade aos negócios
jurídicos.
Existem dois enunciados doutrinários sobre o tema:
Enunciado 356 - CJF: “Nas hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, o juiz
deverá reduzira cláusula penal de ofício”.
Enunciado 355 - CJF: “Não podem as partes renunciar à possibilidade de redução da
cláusula penal se ocorrer qualquer das hipóteses previstas no art. 413 do Código Civil, por se
tratar de preceito de ordem pública”.

 (REsp 1804965/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/05/2020, DJe
01/06/2020)

EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚM. 211/STJ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO

JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. IMÓVEL ADQUIRIDO PELO SFH. ADESÃO AO
SEGURO HABITACIONAL OBRIGATÓRIO. RESPONSABILIDADE DA SEGURADORA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO
(VÍCIOS OCULTOS). BOA-FÉ OBJETIVA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. JULGAMENTO: CPC/15.
1. Ação de indenização securitária proposta em 11/03/2011, de que foi extraído o presente recurso especial,
interposto em 12/07/2018 e concluso ao gabinete em 16/04/2019.
2. O propósito recursal é decidir se os prejuízos resultantes de sinistros relacionados a vícios estruturais de
construção estão acobertados pelo seguro habitacional obrigatório, vinculado a crédito imobiliário concedido
para aquisição de imóvel pelo Sistema Financeiro da Habitação - SFH.
3. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do
recurso especial (súm.211/STJ).
4. Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão
recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022 do CPC/15.

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5. Em virtude da mutualidade ínsita ao contrato de seguro, o risco coberto é previamente delimitado e, por
conseguinte, limitada é também a obrigação da seguradora de indenizar; mas o exame dessa limitação não pode
perder de vista a própria causa do contrato de seguro, que é a garantia do interesse legítimo do segurado.
6. Assim como tem o segurado o dever de veracidade nas declarações prestadas, a fim de possibilitar a correta
avaliação do risco pelo segurador, a boa-fé objetiva impõe ao segurador, na fase pré-contratual, o dever, dentre
outros, de dar informações claras e objetivas sobre o contrato, para permitir que o segurado compreenda, com
exatidão, o verdadeiro alcance da garantia contratada, e, nas fases de execução e pós-contratual, o dever de
evitar subterfúgios para tentar se eximir de sua responsabilidade com relação aos riscos previamente
determinados.
7. Esse dever de informação do segurador ganha maior importância quando se trata de um contrato de adesão -
como, em regra, são os contratos de seguro -, pois se trata de circunstância que, por si só, torna vulnerável a
posição do segurado.
8. A necessidade de se assegurar, na interpretação do contrato, um padrão mínimo de qualidade do
consentimento do segurado, implica o reconhecimento da abusividade formal das cláusulas que desrespeitem ou
comprometam a sua livre manifestação de vontade, enquanto parte vulnerável.
9. No âmbito do SFH, o seguro habitacional ganha conformação diferenciada, uma vez que integra a política
nacional de habitação, destinada a facilitar a aquisição da casa própria, especialmente pelas classes de menor
renda da população, tratando-se, pois, de contrato obrigatório que visa à proteção da família e à salvaguarda do
imóvel que garante o respectivo financiamento imobiliário, resguardando, assim, os recursos públicos
direcionados à manutenção do sistema.
10. A interpretação fundada na boa-fé objetiva, contextualizada pela função socioeconômica que
desempenha o contrato de seguro habitacional obrigatório vinculado ao SFH, leva a concluir que a restrição
de cobertura, no tocante aos riscos indicados, deve ser compreendida como a exclusão da responsabilidade
da seguradora com relação aos riscos que resultem de atos praticados pelo próprio segurado ou do uso e
desgaste natural e esperado do bem, tendo como baliza a expectativa de vida útil do imóvel, porque
configuram a atuação de forças normais sobre o prédio.
11. Os vícios estruturais de construção provocam, por si mesmos, a atuação de forças anormais sobre a
edificação, na medida em que, se é fragilizado o seu alicerce, qualquer esforço sobre ele - que seria naturalmente
suportado acaso a estrutura estivesse íntegra - é potencializado, do ponto de vista das suas consequências,
porque apto a ocasionar danos não esperados na situação de normalidade de fruição do bem.
12. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido”. (negritamos)

Comentários:
No julgado acima, temos a discussão quanto o alcance ou não de um contrato de
seguro, mais especificamente o contrato de seguro vinculado ao SFH (Sistema Financeiro de
Habitação), a uma situação de prejuízo para o segurado.
Quanto às expectativas do segurado ao aderir a esse seguro obrigatório para aquisição
da casa própria, é a de receber o bem imóvel próprio e adequado ao uso a que se destina.
Correspondente a essa expectativa legítima temos a de o segurado ser indenizado pelos

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prejuízos suportados na ocorrência de danos que ocorram durante a vigência do contrato
e geradores de riscos cobertos pela seguradora, conforme expresso na apólice.
Deste modo, interpretando o contrato com a boa-fé objetiva e com a função social
do contrato em tela, temos que os vícios apresentados pela construção estão acobertados
pelo seguro habitacional.

ANTINOMIAS

 REsp 1842066/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe
15/06/2020.

EMENTA: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO
INDENIZATÓRIA. TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EXTRAVIO DE BAGAGEM.
PEDIDO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NORMAS E TRATADOS INTERNACIONAIS.
CONVENÇÃO DE MONTREAL. LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DA TRANSPORTADORA APENAS
QUANTO AOS DANOS MATERIAIS. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AOS
DANOS MORAIS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do
Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos
com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos
os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. O STF, no julgamento do RE nº 636.331/RJ, com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese jurídica:
Nos termos do artigo 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da
responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e
Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. 3. Referido entendimento tem
aplicação apenas aos pedidos de reparação por danos materiais. 4. As indenizações por danos morais
decorrentes de extravio de bagagem e de atraso de voo não estão submetidas à tarifação prevista na Convenção
de Montreal, devendo-se observar, nesses casos, a efetiva reparação do consumidor preceituada pelo CDC. 5.
Recurso especial não provido.” (negritamos)

Comentários:

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 Primeiramente, aluno, para entender esse julgado do STJ, devemos relembrar o famoso
acórdão do STF, julgado em sede de repercussão geral, o qual determinou que, nos termos do

art. 178 da CF/1988, as normas e os tratados internacionais no âmbito da aviação,

especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao
Código de Defesa do Consumidor12.

No julgado do STF foi discutido que havia um conflito de normas a ser aplicada ao
caso em tela (indenização por danos materiais em viagem de avião internacional), quais sejam,
ou o Código de Defesa do Consumidor – o qual afirma que o fornecedor deve indenizar a

integralidade do dano que foi causado ao consumidor - ou a Convenção Internacional de

Varsóvia – a qual estipula um limite máximo para esta indenização.

Levando em consideração o critério cronológico, ou seja, qual norma é a mais recente,

tendo em vista que a Convenção de Varsóvia teve uma última alteração que foi promulgada
no ordenamento brasileiro somente no ano de 1999, esta é mais recente que o CDC brasileiro,

o qual foi publicado em 1990.

Por sua vez, quanto ao critério de solução de antinomia conhecido como de

especialidade, tem-se que a Convenção Internacional de Varsóvia é muito mais específica, já

que regula somente contratos de transportes aéreos internacional de passageiros, enquanto o

CDC regula todo o direito do consumidor do Brasil.

O STF, deste modo, decidiu que para ações que visem indenizações por danos

materiais ocasionadas no tráfico aéreo internacional de passageiros, deve ser usado o

disposto na citada Convenção.

Importante ressaltar, que tal entendimento serve somente para voos internacionais,

caso a indenização resulte em uma viagem nacional, será aplicada o CDC.

Por sua vez, no julgado do STJ acima, foi ventilado o entendimento quanto aos danos
morais sofridos em uma viagem aérea internacional – tema não discutido pelo STF.

12 STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 25/05/2017
(Repercussão Geral – Tema 210) (Info 866).

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 No tocante aos danos morais, restou claro no julgado do STJ, que não há um conflito
de normas a serem aplicadas, pois a Convenção Internacional não regula os danos morais.

Assim, o STJ entendeu que tanto em viagens nacionais, como nas internacionais,

ações que visem indenização por danos morais deverão ser reguladas pelo CDC brasileiro.

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MAPA MENTAL

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 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

FARIAS, Cristiano Chaves de. Manual de Direito Civil – Volume Único – 2. ed. atual. e ampl. – Salvador:
JusPodivm, 2018.

TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único – Volume Único - 8. ed. rev, atual. e ampl. – Rio de
Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: parte geral v. 1. 10. ed. – São Paulo: Atlas, 2010.

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