Artigo Cientifico - Descriminalização Do Aborto A Luz o Direito de Personalidade

CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO JUDAS TADEU
CAMPUS PAULISTA
KARINE LIMA CARIBÉ
DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO A LUZ DO DIREITO DA PERSONALIDADE
SÃO PAULO – SP
2022
KARINE LIMA CARIBÉ
Artigo Científico apresentado como exigência de

conclusão de Curso de graduação em Direito, do
Centro Universitário São Judas Tadeu –
Campus Paulista, como requisito parcial para
obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Profª Drª SALETE DOMINGOS
SÃO PAULO – SP
2022
Lima Caribé, Karine, 2000 -
Descriminalização do Aborto A Luz do Direito da
Personalidade / Karine Lima Caribé.
– 2022.
55 f.: il.
Orientadora: Salete Domingos.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação) –
Centro Universitário São Judas Tadeu – Campus Paulista
1. Direitos Humanos. 2. Direito Constitucional. I. Domingos, Salete. II.

Título
KARINE LIMA CARIBÉ
Este artigo científico foi julgado adequado

à obtenção do título de Bacharel em
Direitos Humanos e Direito Constitucional
e aprovado em sua forma final pelo Centro
Universitário São Judas Tadeu – Campus
Paulista.
Local, ______________________________de _____________ de _____.
_____________________________________________________________
Profª Drª e Orientadora Salete Domingos
Centro Universitário São Judas Tadeu
_____________________________________________________________
Profº Dr. e Orientador
_____________________________________________________________
Profº Dr. e Orientador
DEDICATÓRIA
Dedico esse trabalho a todas as pessoas que estiveram ao meu lado durante
esse processo e que em meio a altos e baixos me incentivaram a prosseguir.
AGRADECIMENTO
Primeiramente, a Deus por ter me dado forças para concluir essa etapa em
meio a tantas adversidades.
A minha família por sempre me apoiar.
E, por fim, à minha filha que tem sido a minha motivação diária.
Karine Lima Caribé1
Resumo: Para acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade, as leis

também devem mudar constantemente. Nessa perspectiva, as leis que regem o
aborto – ou aborto na medicina – precisam ser revisadas, pois a questão e a forma
como é levantada tem gerado conflitos jurídicos e sociais. Sua prática escapa aos
círculos do controle estatal e é sustentada pela bandeira da liberdade e da
individualidade do homem. No entanto, antes de fazer modificações, os resultados
possíveis devem ser considerados e as transformações mínimas necessárias devem
ser delineadas. O impacto da possível legalização do aborto pode ser múltiplo,
incluindo o conceito de vida, o conceito de planejamento familiar e a estrutura da lei.
No que se refere aos direitos do nascituro, é preciso traçar a incidência dos possíveis
impactos, integrar a legislação e redefinir os aspectos doutrinários para atender às
eventuais mudanças.
Palavra-Chave: Aborto; Direitos Humanos; Vida; Personalidade; Leis.
Abstract: To keep up with the changes taking place in society, laws must also
constantly change. From this perspective, the laws governing abortion – or abortion in
medicine – need to be revised, as the issue and the way in which it is raised has
generated legal and social conflicts. Its practice escapes the circles of state control
and is supported by the banner of human freedom and individuality. However, before
making modifications, the possible results must be considered, and the minimum
necessary transformations must be outlined. The impact of the possible legalization of
abortion can be multiple, including the concept of life, the concept of family planning
and the structure of the law. With regard to the rights of the unborn child, it is necessary
to trace the incidence of possible impacts, integrate the legislation and redefine the
doctrinal aspects to meet possible changes.
Key Word: Abortion; Human rights; Life; Personality; laws.
1Acadêmico do curso Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. E-mail:
karinelcaribe@gmail.com. Artigo apresentado como requisito parcial para a conclusão do curso de
Graduação em Direito da Instituição de Ensino Superior (IES) da rede Ânima Educação. 2022.
Orientador: Prof.ª Drª e Orientadora Salete Domingos.
LISTA DE SIGLAS
ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade
ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
CC/2002 – Código Civil de 2002
CFM – Conselho Federal de Medicina
CNTS – Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde
CP – Código Penal
CPC/2015 – Código de Processo Civil de 2015
CPP – Código de Processo Penal
CRFB/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente
ONU – Organização das Nações Unidas
STF – Supremo Tribunal Federal
STJ – Superior Tribunal de Justiça
TJ - Tribunal de Justiça
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ................................................................................................. 1
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS A PERSONALIDADE........................................ 1
2.1 PERSONALIDADE E DIREITO A PERSONALIDADE................................ 1
2.2 NATUREZA JURÍDICA DA PERSONALIDADE ......................................... 5
2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO A PERSONALIDADE ......................... 6
2.4 DO CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................................... 7
3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA .............................................................. 9
3.1 DIREITO A VIDA E SUA PREVISÃO LEGAL ............................................. 9
3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO A VIDA .................... 16
3.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA ................................................................... 20
4. O ABORTO NO BRASIL E SUA LEGALIDADE ........................................... 21
4.1 ORIGEM DO ABORTO NO BRASIL E SUA ATUALIDADE ..................... 21
4.2 TIPOS DE ABORTO E O CRIME DE ABORTO NO ORDENAMENTO
JURÍDICO BRASILEIRO ................................................................................ 23
4.3 POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA DISCRIMINILIZAÇÃO DO ABORTO
....................................................................................................................... 29
4.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DO ABORTO .............. 33
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 38
6. REFERENCIAS .............................................................................................. 40
1
1. INTRODUÇÃO
Atualmente, o aborto ainda é uma questão muito discutida no Brasil, sendo uma
prática ainda criminalizada, salvo nas hipóteses previstas no artigo 128 do CPP.
Ao discutir o aborto, devemos lembrar que a criminalização dessa prática, não
impede que ela seja realizada, levando a uma procura por profissionais que realizam
o procedimento em espaços clandestinos, sem o amparo de medicamentos seguros
e com higiene precária, resultando em complicações de saúde à mulher e levando até
mesmo a óbito, o que segundo analistas da ONU viola os direitos à vida, saúde,
igualdade e liberdade de discriminação da mulher.
Vemos que muito se discute sobre os direitos à vida do nascituro, esse que à
luz do Código Civil brasileiro, não é considerado “pessoa” até seu nascimento com
vida. Mas, pouco se fala sobre os direitos da mulher gestante, que estão sendo
negados a ela em prol dos direitos de um embrião que pode ou não vir a nascer com
vida, mas que enquanto embrião e parte do corpo da mulher, não possui os direitos
de personalidade civil inerentes ao homem.
Segundo Maria Helena Diniz, a vida começa somente quando nasce, assim
como nasce seus direitos jurídicos.
Nesse sentido, o direito a autonomia da mulher sobre seu próprio corpo e sobre
seu sistema reprodutivo, não devem ser violados em detrimento de direitos futuros
que o nascituro poderia vir a ter, pois enquanto estiver no ventre materno ele não é
sujeito de personalidade civil. Ou seja, os direitos e garantias que deveriam ser
assegurados pela legislação em primeiro momento são os da mulher gestante, tendo
em vista que ela sim possui os direitos de personalidade intrínsecos a pessoa humana.
2. DIREITOS FUNDAMENTAIS A PERSONALIDADE

2.1 PERSONALIDADE E DIREITO A PERSONALIDADE
À medida que, personalidade é a qualidade ou condição de ser2, e, há rigor, existem
dois sentidos técnico-jurídicos para o conceito de personalidade, a primeira se refere
a qualidade para ser sujeito de direito que para a teoria geral do direito civil, uma
aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações (situação de
2SIGNIFICADOS. Disponível em: < https://www.significados.com.br/personalidade> Acesso em: 10

mar 2018.
2
personalidade jurídica no art.1º do CC)3, todavia, num sentido valorativo, a

personalidade traduz o “conjunto de características e atributos da pessoa humana,
considerada objeto de proteção privilegiada por parte do ordenamento, bem jurídico
representado pela afirmação da dignidade humana.’’4, ou seja, personalidade como
objeto de direitos (direitos de personalidade).
A doutrina não é pacífica na conceituação dos direitos da

personalidade, contudo é possível traçar pontos em que as várias
conceituações se assemelham, quais sejam: ‘‘o reconhecimento da
sua natureza jurídica como direito subjetivo. Direito de natureza
privada, contrapondo-se à proteção conferida pelos direitos
fundamentais’’5. Sendo direito subjetivo ‘‘o poder atribuído à vontade
do sujeito para satisfação dos seus próprios interesses protegidos
legalmente’’6, ligando-se diretamente ao binômio lesão-sanção, uma
visão puramente patrimonialista.
Os civilistas classificam os direitos de personalidade, embora não convincentes

dos critérios adotados, de toda sorte, são dois grupos, integridade física (direito a vida,
direito ao próprio corpo, direito ao cadáver) e os da integridade moral (direito à
liberdade, direito a honra, direito a imagem, direito ao nome, direito moral).7
Possuindo como características, no dizer da doutrina brasileira, a generalidade
(esses direitos são naturalmente concedidos a todos, pelo simples fato de estar vivo,
pelo simples fato de ser), extrapatrimonialidade (insuscetibilidade de uma avaliação
econômica desses direitos ainda que a sua lesão gere reflexos econômicos.), caráter
absoluto (oponíveis erga omnes, imposto à coletividade o dever desrespeitar),
inalienabilidade, a imprescritibilidade (impede que a lesão a um direito da
personalidade com o passar do tempo convalesça com o perecimento da pretensão
reparatória ou ressarcitória), intransmissibilidade (significa que extingue com a morte
do titular, em decorrência de ser personalíssimo, ainda que muitos interesses
relacionados a personalidade mantenham-se tutelas mesmo após a morte do titular)
3 BRASIL, Código Civil, 2002.Art. 1º “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” Código
Civil Brasileiro, 2002.
4 TEPEDINO, Gustavo. BARBOSA, Heloisa Helena. BODIN DE MORAIS, Maria Celina. Código Civil
interpretado conforme a Constituição de República. Rio de Janeiro: Revonar, 2004, p.04.

5 GARCIA, Enéas Costa. Direito Geral da Personalidade no sistema jurídico brasileiro. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2007, p.20.

6 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p.129.
7 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In.
Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.23-58.

3
e a indisponibilidade (retirado seu titular a possibilidade de dispor, tornando-os

irrenunciáveis e impenhoráveis).8
A teoria tradicional dos direitos de personalidade, monista, defende que é um
direito uno. Assim, não haveria direitos da personalidade, mas um direito geral da
personalidade, com vários desdobramentos regulado sem lei (Código Civil, Código
Penal, Constituição). A doutrina pluralistas por outro lado, os direitos de personalidade
são vários, correspondendo cada um a uma necessidade ou exigência distinta, daí os
diferentes direitos da personalidade, são considerados bens jurídicos a serem
tutelados, sustenta que os direitos da personalidade possuem como objeto os
atributos da pessoa e não a pessoa considerada em si mesma, isso porque a
pretendia enquadrar perfeitamente os direitos da personalidade na categoria de
direitos subjetivos, se contrapondo à doutrina dos direitos ius in se ipsum.9Nesse
sentido, foram feitas várias críticas aos modelos clássicos de tipificação dos direitos
da personalidade,
‘‘o resultado final é uma pluralidade de direitos subjetivos, de certo
modo autônomos entre si, destituídos de um ponto de unidade. A
pessoa não é tutelada de forma integral, mas apenas de maneira
pontual. (..)Tão maior será a quantidade de lacunas quanto mais estrita
e rigorosa for a tipificação normativa do direito da personalidade.’’ 10
Em um primeiro momento, era feita a distinção entre os direitos fundamentais

e os direitos de personalidade, da seguinte forma: ‘‘os direitos humanos são, em
princípio, os mesmos da personalidade, mas deve-se entender que quando se fala
dos direitos humanos, referimo-nos aos direitos essenciais do indivíduo em relação
ao direito público (Constituição).Quando examinamos os direitos da
personalidade(Código Civil), sem dúvida nos encontramos diante dos mesmo direitos,
porém sob o ângulo do direito privado, ou seja, relação entre particulares, devendo-
se, pois, defendê-los frente aos atentados perpetrados por outras pessoas11, ou seja,
enquanto os direitos públicos eram reconhecidos por tratados internacionais e a
Constituição, os privados seriam aqueles reconhecidos pelo Código Civil, segundo
Elimar Szaniawski, ‘‘o caos se instalou na classificação e diferenciação dos direitos
8 FERNANDES, Milton. Os direitos da Personalidade. São Paulo, Saraiva, 1986.p.12.

9 PLETI, Ricardo. O Direito Geral da Personalidade. Disponível em: <
https://jus.com.br/artigos/18968/o-direito-geral-da-personalidade-e-o-principio-da-dignidade-da-
pessoa-humana-estudo-na-perspectiva-civil-constitucional/1> Acessado em: 17/11/2022.
10 GARCIA, Enéas Costa. Direito Geral da Personalidade no sistema jurídico brasileiro. São Paulo:
Juarez de Oliveira, 2007, p.176-181.

11MATTIA, Fábio de. Direitos da Personalidade II. Enciclopédia Saraiva, vol. 28, São Paulo: Saraiva,
1979, p.1150.
4
da personalidade quando analisados separadamente. Isso acontece porque

simplesmente a doutrina e a jurisprudência não são pacíficas no momento de dizer
quais seriam todos os direitos da personalidade. Ao mesmo tempo que direitos são
reconhecidos e não possuem natureza de direitos da personalidade, outros que
deveriam ser reconhecidos não são, fazendo com que surjam infinitas classificações
dos direitos da personalidade, aumentando à medida da evolução da sociedade, da
tecnologia e das inúmeras manifestações da personalidade humana 12.’’
Dessa forma, percebeu-se que o legislador não tem como prever todas as
manifestações da personalidade da pessoa humana, e consequentemente as
situações em que seus direitos estão ou podem ser violados13, e então na quadra
história presente, tem se afirmado cada vez mais a força normativa da Constituição e
o caráter vinculante dos princípios, na busca da constitucionalização do Direito,
envolvendo a ideia de que todos os institutos jurídicos devem ser objeto de releitura a
partir de valores constitucionais e todos os institutos jurídicos devem ser objeto de
releitura e filtragem, a partir dos novos valores constitucionais, para se conformarem
à Lei Maior, haja vista que a Constituição de 88, inaugurou uma fase nova no
constitucionalismo, com preocupação central com os direitos humanos14.
Nesse contexto, os direitos da personalidade possuem características de direito
privado, pois a tutela é direcionada através de mecanismos do direito privado,
previstos no Código Civil, porém a dignidade da pessoa humana, está presente no
corpo constitucional, sendo necessário reconhecer a eficácia dos princípios
constitucionais no âmbito do Código Civil para ocorrer a tutela da geral da
personalidade, como um todo, sem distinção, com um movimento chamado
neoconstitucionalismo, que fez ocorrer a despatrimonialização do direito civil,
diminuindo a dicotomia público-privado, dentre as diversas correntes que sustentam
o neoconstitucionalismo, Daniel Sarmento, consegue resumir os principais fenômenos
decorrentes desse movimento nos seguintes termos:
(a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e
valorização da sua importância no processo de aplicação do direito; (b)
rejeição ao formalismo e recuso mais frequente a métodos ou "estilos"
mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da
12SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005,
p.123-127.
13DONEDA, Danilo. Os direitos da personalidade no Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo. A parte
geral do novo Código Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003,
p.42.
14SARMENTO, Daniel em Legalização do aborto e Constituição. Revista de Direito Administrativo, v.
240, 2005, p. 57.

5
argumentação etc.; (c) constitucionalização do direito, com a irradiação

das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos
direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento; (d)
reaproximação entre o direito e a moral, com a penetração cada vez
maior da filosofia nos debates jurídicos; e (e) judicialização da política
e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da
esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário 15
Sobre esse processo de interpretação do direito civil, Gustavo Tepedino,

alude de maneira sensata que ‘‘(...) a intervenção direta do Estado nas relações de
direito privado, por outro lado, não significa um agigantamento do direito público em
detrimento do direito civil, que, dessa forma, perderia espaço, como temem alguns.
Muito ao contrário, a perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que
sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade
contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia,
potencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as demandas sociais e
94
econômicas da sociedade atual .’’
2.2 NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO A PERSONALIDADE

Há diversas teorias que buscam explicar a natureza jurídica dos direitos da
personalidade, procurando fixar a origem de sua “essencialidade”, que lhes reserva
uma posição de proeminência perante os demais direitos subjetivos.
Para a teoria dos direitos inatos, fundada na escola do direito natural, e
manifestada de modo emblemático na Declaração dos Direitos do Homem e do
Cidadão de 1789, a existência das garantias fundamentais seria derivada da própria
condição humana, sendo, portanto, um dado anterior à própria noção de Estado. Em
outras palavras, a referida vertente sustenta a existência de direitos subjetivos
preexistentes ao Estado (independentes de positivação, portanto). Da anterioridade
desses direitos decorreria o fato de que o Estado, ao positivá-los, não os estaria
criando, mas tão somente reconhecendo sua existência, que seria, por sua vez,
deduzível pela pura razão16
Em contraposição à escola do direito natural, a escola histórica sustenta a
essencialidade que reveste tais direitos, elevando-os ao status de “direitos da
personalidade”, e decorreria do “modo de encarar a posição do indivíduo no seio da
15SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
16A. de Cupis, I diritti della personalità, trad. Port. De A. V. JARDIM – A.M. CAIEIRO, Os Direitos da
Personalidade, Lisboa, Morais, 1961, pp. 25-26.
6
sociedade”, fator indissociavelmente ligado aos valores vigentes em cada sociedade

e em cada época17.
Nesse sentido, o grupo de direitos qualificados como “essenciais” seria
inexoravelmente mutável, daí a importância da neutralização desses direitos no
ordenamento positivo, que passa então a refletir as ideias e valores dominantes do
seio social, atribuindo proeminência aos direitos considerados essenciais no contexto
circundante. A vertente afasta-se dos postulados do direito natural, sustentando que
os direitos da personalidade vincular-se-iam ao direito positivo, e não à mera razão
humana18.
O caráter inato dos direitos da personalidade nada mais seria que uma
opção do ordenamento jurídico, em atribuir de forma automática a personalidade, e
seus consectários, a determinados entes por ele selecionados. Em outras palavras, o
fato de o sistema jurídico exigir tão somente a personalidade como suporte fático para
a incidência dessas garantias fundamentais não lhes retiraria o caráter de direitos
positivos, já que a incidência automática é determinada pelo próprio consequente da
norma19.
Dessa forma, os direitos da personalidade devem ter expressa disposição
legal, pois sem legalidade não há a publicidade e, via de consequência, também
inexistirá a oponibilidade erga omnes.
2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO A PERSONALIDADE

Diante da importância dos direitos da personalidade, a lei conferiu algumas
proteções e características específicas a eles.
Intransmissíveis - Os direitos da personalidade são intransmissíveis, de modo
que um indivíduo não pode transferi-lo ou delegá-lo a outra pessoa.
Irrenunciáveis - Os indivíduos não podem renunciar aos direitos da
personalidade. Isso quer dizer que ninguém poderá abrir mão desses direitos e deixar
de exercê-los ou de fazer uso deles.
17 Cf. G. Alpa, Manuale de diritto privato, 7° ed., Padova, CEDAM, 2011, pp. 221-222.
18 A. de Cupis, I diritti della personalità, trad. Port. De A. V. JARDIM – A.M. CAIEIRO, Os Direitos da
Personalidade, Lisboa, Morais, 1961, pp. 24-25.
19 Cf. G. Alpa, Manuale de diritto privato, 7° ed., Padova, CEDAM, 2011, pp. 219-220.
7
Indisponibilidade - A indisponibilidade desses direitos diz respeito à

impossibilidade de fazer o que bem entender sobre eles. Existem delimitações legais
sobre como os direitos da personalidade funcionam.
(...) a imprescritibilidade impede que a lesão a um direito da personalidade

venha a convalescer com o passar do tempo, obstando a pretensão de
assegurar o livre exercício do direito da personalidade. Não se confunde,
todavia, com a prescritibilidade da pretensão indenizatória de eventual dano
decorrente da violação de direito da personalidade. 20
Imprescritibilidade - Esses direitos estão protegidos legalmente e não se

submetem à prescrição. Desta forma, caso sejam violados, pode ser buscada
indenização a qualquer tempo, inclusive, em determinados casos, após a morte.
Originalidade - Os direitos da personalidade são inerentes ao ser humano, ou
seja, são adquiridos a partir do seu nascimento e assegurados ao nascituro. Vale
destacar que essa característica indica que a aquisição desses direitos ocorre
independente da vontade do indivíduo.
Extrapatrimonialidade - Em regra, os direitos da personalidade não podem ser
mensurados e atribuídos valor para comercialização. Entretanto, existem algumas
exceções legais, como é o caso do uso da imagem, no qual o indivíduo poderá obter
algum proveito econômico.
Oponibilidade - A oponibilidade diz respeito à defesa dos direitos da
personalidade, pois o indivíduo pode defendê-los contra qualquer pessoa. Sua
característica de erga omnes compreende o respeito a esses direitos por toda a
sociedade e a proteção e defesa deles pelo Estado.
Os direitos da personalidade são absolutos porque possuem eficácia contra
todos (ou seja, oponíveis erga omnes), impondo-se à coletividade o dever de
respeitá-los. É um verdadeiro dever geral de abstenção dirigido a todos. 21
2.4 DO CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Constituição de 1988, não tratou expressamente do aborto voluntário, seja
para autorizar ou para proibir, isso não significa, por óbvio que o tema da interrupção
20 FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil – Teoria Geral. 3ª edição. Rio de Janeiro: Editora Lumen
Juris, 2005, p. 106.
21 Ibidem, p. 105.
8
voluntária da gravidez seja um ‘‘indiferente constitucional’’, muito pelo contrário, a

matéria está fortemente impregnada de conteúdo constitucional, justamente na
medida que envolve o manejo de princípios e valores consagrados na nossa Carta
Magna22, e iremos analisar esse sopesamento de princípios, haja vista que, por ser
inspirada na Declaração de Direitos Humanos na ONU, a preocupação é central com
os direitos humanos, e não só hospedou direitos fundamentais, como também direitos
individuais, políticos, coletivos e difusos, como também atribuiu aplicabilidade
imediata (art.5, §1º 23, e ainda protegeu do próprio poder constituinte derivado24 (art.
60 §4º)25, os direitos da mulher não podem ser negligenciados. Nesse contexto, a
revisão da legislação sobre o aborto, elaborada sem qualquer atenção aos direitos
humanos básicos da mulher, é mais do que opção política ou moral do legislador, se
tonando um imperativo constitucional, nesse sentido:
Nesse contexto, parece evidente que é sobretudo na Constituição que deve

ser buscado o Norte para o equacionamento jurídico a ser conferido à
questão da interrupção voluntária da gravidez no Brasil. É certo que, numa
democracia, existe um espaço próprio para que o legislador, como
representante do povo, decida sobre questões controvertidas como o aborto.
Mas esse espaço não é infinito. Ele está emoldurado pela Constituição
notadamente pelos direitos fundamentais que esta garante 26.
Buscar o equilíbrio os valores e princípios mitigados pelo direito absoluto à vida

do nascituro, e os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser
obrigada pelo Estado a manter uma gravidez indesejada; a autonomia da mulher, que
deve conservar seu direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e
psíquica da gestante que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo os efeitos
da gravidez; à igualdade da mulher, já que os homens não engravidam, e, portanto, a
equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa
22 SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. Revista de Direito Administrativo, v. 240,

2005, p. 59.
23 BRASIL, Constituição Federal 1988.Art. 5º ‘‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:§ 1º As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.’’
24 Ibidem, p. 60.
25 98BRASIL, Constituição Federal 1988.Art. 60. ‘‘A Constituição poderá ser emendada mediante
proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.’’
26 Ibidem.
9
matéria; à saúde da gestante, levar uma gravidez indesejada ou abortar de forma

insegura é a 5ª maior causa de mortalidade no Brasil, a tudo isso se acrescenta o
impacto da criminalização sobre as mulheres pobres, pois não têm acesso a médicos
e clinicas privadas e os casos de automutilação, lesões graves e óbito se multiplicam.
Dessa maneira, considerado um imperativo constitucional, o posicionamento
que vem prevalecendo nos Tribunais Constitucionais de todo o mundo é o de que a
vida do nascituro é protegida pela Constituição, embora não com a mesma
intensidade que se tutela o direito à vida das pessoas humanas já nascidas, do mesmo
modo que, Dworkin27, e Alexy28, orientam que quando existem princípios em conflito,
o ideal é a prática de sopesamento entre as normas principiológicas, a depender da
dada situação jurídica, sendo assim, a colisão principiológica deve se resolver
mediante um processo hermenêutico de ponderação, em que os diversos princípios
jurídicos relevantes ao caso concreto, são apreciados em face dos fatos e valores
incidentes, veremos adiante.
3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

3.1 DIREITO A VIDA E SUA PREVISÃO LEGAL
Primeiramente, é preciso conceituar a palavra “vida”, que vem do latim vita,
que significa existir. “É o estado de atividade contínua comum aos seres
organizados.” É o período entre a concepção e a morte de um homem; a condição
de um organismo que se criou, mas ainda não terminou. Ou seja, o óvulo fertilizado
se torna um embrião e um feto, que já tem vida. (significado, [s.d.], online) Outro
conceito que também deve ser abordado é o de "criança não nascida": uma criança
não nascida é alguém que foi concebido e está pronto para nascer, mas ainda está no
ventre da mãe. Etimologicamente, a palavra deriva do latim nasciturus, que significa "que
deve nascer". No Brasil, o Dia do Nascituro foi criado e comemorado em 25 de março.
O Dia dos Nascituros tem como objetivo conscientizar sobre os riscos que os bebês
enfrentam desde a concepção até o nascimento. Como todos sabemos, todas as
garantias são invioláveis, nenhum direito pode ser violado, como o direito à vida,
garantia fundamental consagrada na Constituição Federal. Como todos sabemos, a
CF é a principal lei do país e todas as outras leis devem ser consultadas. Garante a
27DWORKING, Ronald. Taking Rights Seriously. Boston: Harvard University Press, 1977
28ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2 ed. São
Paulo: Malheiros, 2017.
10
segurança da vida e é um direito inviolável. O direito à vida é a garantia mais básica,

e outros direitos são derivados deste direito. Assim, o direito à vida está previsto na
CF/88:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade. (BRASIL, 1988. online) (Grifo nosso)
O art. 4º, inciso IV, da Constituição Federal. 60 É impossível legislar contra o

direito à vida quando se diz: “A proposta de alteração tende a revogar: IV - Não serão
objeto de consideração os direitos e garantias individuais”. (Brasil, 1988, online) Não
apenas a Constituição Federal Brasileira declara que o direito à vida é inviolável,
mas as convenções internacionais de direitos humanos assinadas pelo Brasil
também declaram que a vida é inviolável. O principal desses acordos foi a
Convenção de San José, Costa Rica, que regulamentou o art. 4: "Toda pessoa tem
direito a que se respeite a sua vida. De modo geral, esse direito deve ser protegido
por lei desde o momento da concepção. Ninguém pode ser arbitrariamente privado
da vida" (Brasil, 1992, online). A referida Convenção entrou no ordenamento jurídico
brasileiro por meio do Decreto nº 678/1992 e possui status de norma constitucional.
Além disso, se é indiscutível que a vida é uma garantia fundamental protegida
pela Constituição e pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos, então a
única coisa que precisamos fazer é saber quando a vida começou. A ciência hoje
garante que a vida começa com a fusão de um espermatozoide e um óvulo, chamada
de “fertilização” (do latim fecundare, fertilizar) (GONZÁLEZ, 2013).
É necessário enfatizar o peso do Palazzani:
Uma das principais perguntas existentes no debate bioético é a de quando se

inicia a vida humana. Trata-se de uma questão cuja resposta poderia ser, à
primeira vista, facilmente respondida. Este é um dado científico que deveria
ser considerado indiscutível. Se existem discussões sobre a definição
filosófica de pessoa e também sobre a identificação do início da vida pessoal,
parece impossível que haja qualquer dúvida a respeito do início da vida
biogenética, já que, sendo o ser humano espécie vivente do Homo sapiens,
o início de sua vida deveria coincidir com a união dos gametas humanos-
masculino e feminino. (1996, online)
Karl Ernest von Baer, considerado o pai da embriologia moderna desde 1827,
descobriu que a vida humana começa na concepção, quando um espermatozoide
encontra um óvulo. É nessa fase que toda a identidade genética da nova vida é
11
definida. Segundo a ciência, a vida biológica humana começa aí. (Clement, 2008) O
clássico Langman Handbook of Embryology explica o processo de fertilização de
forma simples: "Uma vez que o esperma entra no gameta feminino, os núcleos
masculino e feminino entram em contato íntimo e replicam seu DNA". da sua espécie
progenitora, com toda a dignidade que corresponde a cada ser humano. (LANGMAN,
1965 apud GONZÁLEZ, 2013, online)
O ovo fertilizado é humano porque é um corpo humano. A dimensão corporal
é o elemento constitutivo de uma pessoa, ou seja, uma pessoa não só tem um corpo,
mas também possui o corpo. Todos se identificam com uma estrutura biológica, e o
corpo é o sinal da existência dessa pessoa. A vida de cada um é a vida de um sujeito
na trajetória temporal de crescimento, amadurecimento, envelhecimento e morte.
(González, 2013)
Consistente com a Constituição Federal (1988) e a Convenção de São José
da Costa Rica, Art. do Código Civil. 2. Estabelece que os nascituros gozam dos
direitos garantidos por lei desde o momento da concepção, mas os fetos só têm
cidadania quando nascem. O artigo diz: "A personalidade civilizada da pessoa nasce
desde o nascimento; mas a lei garante os direitos dos nascituros desde a
concepção". são celebrados por escritura de convênio mútuo ou instrumento
particular e aceitos por seus representantes legais". (Brasil, 2002, online)
Existem diversos artigos no Código Civil que tratam de determinados direitos
do nascituro, como o art. 1.798 previa que os indivíduos constituídos por ocasião da
morte do testador poderiam adquirir bens por meio do testamento. O parágrafo único
do art. 1609 O reconhecimento da paternidade de um nascituro foi reconhecido. O
artigo 26, parágrafo 1º, da Lei da Criança e do Adolescente estabelece que a
paternidade do nascituro só pode ser reconhecida por escritura ou testamento
público e pelo reconhecimento da certidão de nascimento. (Brasil, 2002)
O nascituro tem direito a ser adoptado, mediante consentimento do seu
representante legal (artigo 1621.º). O direito ao teste de paternidade é garantido pelo
artigo 1.615 do Código Civil e é um direito que as mães devem exercer em relação
ao feto. O artigo 1.779 do Código Civil estipula que, quando o pai falecer e a mãe
estiver impossibilitada por algum motivo de exercer os direitos familiares, o nascituro
tem o direito de tutor. (Brasil, 2002) A Lei nº 11.804 (Brasil) de 2008, Lei de Alimentos
da Maternidade, dispõe que a mãe pode solicitar ao juiz alimentos para o
crescimento do nascituro, garantindo assim a plena segurança e dignidade do
12
nascituro, permitindo que as gestantes solicitem na Justiça O artigo 226, § 7º, da

Constituição Federal de 2010 prevê o direito de comprovar a gravidez e assegurar
os direitos do nascituro. (Brasil, 2002)
Em termos de direitos - os indivíduos são conceituados do ponto de vista da
personalidade que, conforme descrito por Maria Helena Diniz apud Maria Garcia,
"expressa uma capacidade geral de obter direitos e obrigações contratuais".
Mais adiante explicou que “toda pessoa é dotada de individualidade, porque
pessoa física é sujeito de relação jurídica, e pessoa é oportunidade de ser sujeito, ou
seja, faculdade que lhe é conferida. A personalidade é o conceito fundamental do
ordenamento jurídico, que o estica a todos os homens, consagrando-o na legislação
civil e nos direitos constitucionais à vida à liberdade e à igualdade.29
Segundo José Afonso da Silva apud Maria Garcia, todo ser dotado de vida é
um indivíduo, isto é, algo que não pode ser dividido, sob pena de deixar de existir. O
homem é um indivíduo, mas é mais do que isso, é uma pessoa
Além das características de um indivíduo biológico, existem as de unidade
substancial, identidade e continuidade, diz ele, citando Ortega y Gasset: a vida
consiste em compreender, na coexistência do mundo um mundo comigo, como
inseparável, elementos correlativos, que não se misturam. 30
O pundonor da pessoa humana é um atributo da natureza de cada pessoa

que a torna objeto de respeito e proteção tanto por parte do Estado como de
terceiros. Assim, visa não só evitar que as pessoas sejam submetidas as
condições inumanos ou degradantes, mas também garantir o seu direito ao
acesso as condições mínimas de existência. 31
A ciência em toda a sua variedade de ramificações, entende a pessoa como

um contraste de ambos, como uma integração, "como um ser no qual razão, emoção,
percepção e ação estão envolvidas, interativamente, em um corpo dotado de alma".32
(...) quando a Constituição proclama, no art. 1º, III – como um dos fundamentos
do Estado, a dignidade da pessoa humana – a que estaria se referindo? 33
29 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade,

p.177/178.
30 Ibidem, p. 178
31 MARTINS, Flademir Jerônimo Belinati. Dignidade da pessoa humana: princípio constitucional
fundamental. p. 120
32 ROCHA, Fernando Jose da. Questões genéticas. Soluções éticas? Revista USP, n. 24, p. 67, 1994-
1995.
33 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade,
p.195.
13
Certamente, neste caso, a hipótese prevista abrange ambas as considerações,

como chegamos até agora: a construção jurídica da pessoa cujo significado
fundamental deve ser mantido incluindo o ambiente circundante -porque só pode ser
atribuído ao ser humano- também em este sentido.34
Carmem Lúcia Antunes Penhasco destaca alguns aspectos dos princípios que
demonstram seu caráter normativo constitucional e merecem ser registrados com
inovação e clareza na apresentação. Para o autor, os princípios constitucionais são
universais. primazia dimensão do axioma Equidade, prevalência, relevância,
diversidade, compromisso, coerção, informação, complementaridade e normas legais.
35
Como explica Maria Helena Diniz, a personalidade se mede pela capacitância

que é reconhecida, em sentido de universalidade, na arte 1 C, prescrevendo que "toda
pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil": daí a declaração expressa de
Unger de que a personalidade é o pressuposto de todos os direitos o elemento que
atravessa todos os direitos privados e que cada um deles incluiu; nada mais é do que
a capacitância jurídica, a possibilidade de ter direitos”. E conclui: “Em todo homem,
por natureza, ele está no centro da lei, e por isso tem personalidade, pessoa capaz
de direitos e deveres.”36
Miguel Reale apud Maria Garcia empresta importância estruturante ao tema
pessoa humana; de que “a defesa dos direitos humanos se fundamenta no conceito
de pessoa; que a pedra de toque ou o princípio de qualquer legitimidade normativa é
dado pela ideia de pessoa ou, por outras palavras, pela pessoa física ou jurídica, vista
como expressão de uma individualidade titular de direitos subjetivos próprios, do valor
da pessoa humana, ou, o que vem a dar o mesmo, do homem como valor intocável
pelo simples fato de ser homem, com todos os seus correlatos”.
Sobressaem, portanto, as expressões constitucionais “dignidade do homem”,
“dignidade da pessoa humana” e a verificação, neste caso, de que mantendo o seu
sentido nuclear, a pessoa como “unidade personificada de um conjunto de normas
jurídicas” (Kelsen); que “os direitos e deveres abrangidos no conceito de pessoa se
referem a todos à conduta do ser humano” (Kelsen): o elo conceitual que se expande
34 Ibidem.
fundamental. p. 120
36 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade, p.
189/190.
14
além da construção da teoria civilista, irá alcançar o ser humano como previsto na
Constituição, a pessoa humana na qual se realista o individual, o social, o político, o
religioso, o filosófico.37
Assim, somente realizando algumas notas sobre o papel reservado aos
princípios no constitucionalismo contemporâneo, diferenciando- o, inclusive, das
regras, poderemos compreender o papel reservado a um princípio constitucional
fundamental. Desde já ressaltamos, contudo, que no constitucionalismo
contemporâneo tanto os princípios quanto as regras são considerados espécies de
normas, vazados em linguagem normativa (deôntica), capazes de ser fonte imediata
e direta de soluções jurídicas. Dessa forma, ao menos em matéria constitucional,
afasta-se a concepção que não via nos princípios a qualidade de normas, mas tão-
somente a de critério de integração jurídica. Esta concepção, ainda que de certa
utilidade em matéria privatista, calçada inclusive na disposição do art. 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil, não se compatibiliza com uma teoria constitucionalmente
adequada ao atual estágio do direito constitucional brasileiro, mormente a partir da
Constituição de 1988.38
Sob a égide constitucional da dignidade da pessoa humana, pretende-se
defender a conveniência e o uso da prática de eutanásia em circunstâncias
específicas respeitando exercício de uma liberdade individual que é assegurada pela
Lei Fundamental a todo indivíduo.39
Ao modificar a dignidade da pessoa humana em importância suprema da ordem
jurídica, a Constituição brasileira de 1988 passou por um progresso expressivo rumo
à normatividade do princípio40
Todas as pessoas possuem a mesma dignidade ontológica, ela é intangível e
inviolável, pelo simples fato de se pertencer ao gênero humano, não precisando de
apoio de qualquer circunstância especial. É a vida humana que fundamenta a
37 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade, p.

195.
fundamental. p. 99/100.
39 ADONI, André Luiz. Biomédica e Biodireito: Aspectos Gerais Sobre A Eutanásia e o Direito a Morte
Digna. Revista dos Tribunais. São Paulo ano 9, v.818, p 394-421, 2003.
fundamental. p.50.
15
dignidade e não a dignidade que fundamenta a vida humana, sendo assim a dignidade
deve ser reconhecida a todo o homem pelo simples fato de ele existir. 41
A dignidade da pessoa humana encerra simplesmente um direito subjetivo
resguardado pela Lei Maior em quase todos os países de mundo, incluindo o Brasil.
Ocorre, porém, que a dignidade da pessoa humana, como já apontado, é uma cláusula
geral, resumindo-se, de forma simplista, ao direito à vida. 42
A dignidade da pessoa humana, portanto, é o núcleo essencial dos direitos
fundamentais, a fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais.43
Decidindo-se pela prática da eutanásia em casos em que o enfermo está
afetado por moléstia incurável e irreversível, sem que haja qualquer possibilidade de
a ciência apresentar uma resposta quanto à sua cura, não há razão de censura a essa
decisão.44
É evidente que a Constituição Federal protege o direito à vida (art. 5°), mas no
sentido de compelir o ser humano a existir até seus últimos limites. Não se trata de
defender o direito à vida em desrespeito à própria vida, pois do contrário elimina-se a
dignidade da pessoa humana.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade
do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, [...]:
Destarte, a Carta Política enuncia o direito à vida, ou seja, zelar e proteger o
direito de continuar vivo, mas sobretudo defender a existência de uma vida digna, em
respeito à dignidade humana.45
Assim, constituindo apoio, fundamento, a base da República e do Estado
Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana é, na concepção de Reinaldo
Pereira e Silva46, o princípio que melhor expressa o compromisso jurídico com a
justiça.
41 MONTERO, Etienne. Rumo a uma legalização da eutanásia voluntária? Reflexões sobre a tese da
autonomia. Revistas dos Tribunais. São Paulo, vol. 778 nº 89,2000, pp. 461-175
Digna. Revista dos Tribunais. São Paulo ano 9, v.818, p 394-421, 2003.
43 ibidem
44 ibidem
45 ibidem
46 SILVA, Reinaldo Pereira e. Introdução ao biodireito: Investigações político-jurídicas sobre o estatuto
da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002. p.188.

16
Considerando a importância deste princípio ante o ordenamento jurídico

brasileiro, ressalta-se a lição de José Cabral Pereira Fagundes Júnior47:
[...] o respeito à dignidade da pessoa humana constitui-se em um dos pilares

que sustentam a legitimação de atuação do Estado, proibindo ideia que
procure de alguma forma restringi-la – quer dentro da dimensão material ou
espiritual –, que, portanto, deverá ser tida como ilegítima desde o
nascedouro, impondo-se lhe a pecha de inconstitucional.
É importante salientar que não se está aqui propugnando a prática da eutanásia

em qualquer hipótese ou circunstância, de modo irresponsável e indiscriminado, mas
ressaltando o direito à vida e ao direito à liberdade individual, fazer valer o postulado
da dignidade da pessoa humana, para que seja garantido o direito a uma morte digna,
corno extensão ao respeito a uma vida digna.48
Concluindo o exposto acerca dos direitos fundamentais, nota-se que o princípio
da dignidade da pessoa humana deve ser analisado conjuntamente com o princípio
da inviolabilidade do direito à vida, permitindo, desta forma, que se estabeleça a
proteção jurídica da pessoa humana em face dos progressos tecnológicos no campo
biomédico49.
3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO A VIDA

Segundo Roberta Berté (2016, p.167) e apud Silva (2012, p.163), as primeiras
ideias sobre a dignidade humana surgiram no cristianismo, ao considerar o homem
irrelevante para a sociedade, com uma relação transcendente, diretamente com
Deus. Assim, em dois termos éticos, os cristãos entendem que o ser humano é
criado por Deus, é o centro da criação e é resgatado de sua natureza primordial por
meio da liberdade de escolha, capacidade de autodeterminação (SILVA, 2012). A
Declaração dos Direitos Humanos de 1948 introduziu pela primeira vez a aceitação
do princípio da dignidade humana no sistema legal. Preâmbulo: Considerando que
o reconhecimento da dignidade inerente e dos direitos iguais e inalienáveis de todos
47 FAGUNDES JR. José Cabral Pereira. Limites da ciência e o respeito à dignidade humana. In:
SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da vida, os novos desafios, p.273.
Digna.Revista dos Tribunais. São Paulo ano 9, v.818, p 394-421, 2003.

49 COAN, Emerson Ike. Biomedicina e biodireito: Desafios bioéticos: Traços semióticos para uma
hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

inviolabilidade do direito à vida. In: SANTOS, Maria Celeste Cordeiro Leite (Org.). Biodireito: ciência da
vida, os novos desafios. p.261.
17
os membros da família humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no

mundo.
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram na Carta das
Nações Unidas sua crença nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no
valor da pessoa humana e na igualdade de direitos entre homens e mulheres, e sua
determinação em promover o progresso social e uma melhor condições de vida e
maior liberdade para viver. (Declaração dos Direitos Humanos da UNESCO, 1948).
Artigo 1°. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e

direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns
aos outros com espírito de fraternidade. (UNESCO DECLARAÇÃO DOS
DIREITOS HUMANOS, 1948).
A vida é o bem mais precioso do nosso ordenamento jurídico brasileiro, e

nossa atual constituição federal nos garante o direito de viver com dignidade, direito
considerado fundamental, conforme consagrado em seu art pela nossa Carta Magna
Art. 1°:
Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos

Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Se nossa constituição diz que a dignidade humana é o fundamento de nosso

estado, então concluiremos que o estado existe para o benefício de todos, e não o
contrário. A Constituição Federal elenca o direito à vida como o direito mais
fundamental sob o título “Direitos e Garantias Fundamentais”, do qual decorrem
todos os demais direitos:
O direito à vida é o direito à própria existência do indivíduo, o direito deste

manter-se vivo, dignamente. Como características de tal direito encontram-
se a indisponibilidade, a inviolabilidade e irrenunciabilidade. Desta forma, o
direito à vida não pode ser desrespeitado, sendo vedado, então, ao indivíduo
renunciá-lo, almejando sua morte, estando tal violação sob pena de
responsabilidade.
Nosso ordenamento jurídico protege não apenas o direito à vida biológica,

mas também o direito a viver com dignidade, reconhecendo o ser humano como um
todo, com todas as suas identidades, desenvolvimentos e valores. Segundo Kildare
Carvalho (1994, p.189), o valor objetivo da vida humana deve ser conciliado com um
18
conjunto de liberdades fundamentais decorrentes da dignidade e autonomia, não se

limitando à existência biológica do homem. Dessa forma, uma visão digna da vida
nos leva a fazer a seguinte pergunta: Perde-se o direito à vida? Ou o direito à vida é
absoluto? A resposta é não. Embora o direito à vida possa ser nosso direito primário,
existem pressupostos constitucionais e legais que permitem flexibilidade no respeito
ao exercício de outras liberdades fundamentais por parte de seus titulares.
A este respeito, o colendo STF já decidiu que:
Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no

sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de
caráter absoluto. (STF - MS 23.452/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
12/5/2000).
No segundo aspecto, as pessoas entendem que o direito à vida deve ser

considerado uma obrigação do Estado, não imposta, e que a questão da dignidade
é fator obrigatório na sustentação da vida humana, ainda que o direito à autonomia
como ser humano não é respeitado porque não há dignidade. Assim, o Estado deve
abster-se de interferir nas escolhas existenciais de uma pessoa, como aquelas feitas
por um adulto ao solicitar a eutanásia, desde que ela seja capaz e consciente de
solicitá-la. É uma decisão consciente e informada do paciente, baseada em suas
crenças e valores mais íntimos que o definem como ser humano, sujeito de direitos
e dignidade merecida.
Nas palavras do ministro Luís Roberto Barroso:
O Estado não pode pretender viver as nossas vidas para nos poupar de
escolhas equivocadas, até porque o que parece equivocado para um não
será equivocado para outro. Portanto, o papel do Estado é permitir que cada
um viva a sua própria convicção, o seu ideal de vida boa. (RE 898.450/SP,
STF, Pleno, j. 17/8/16, excerto do voto).
E no parecer já citado, o ministro Barroso explica que:
"A dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de

autodeterminação, o direito de decidir os rumos da própria vida e de
desenvolver livremente a própria personalidade. Significa o poder de realizar
as escolhas morais relevantes, assumindo a responsabilidade pelas decisões
tomadas." E nas 'decisões sobre a própria vida de uma pessoa, escolhas
existenciais sobre religião, casamento, ocupações e outras opções
19
personalíssimas que não violem direitos de terceiros, o Estado não pode

interferir para subtraí-las do indivíduo, sob pena de violar a sua dignidade'.
Também é importante ressaltar que nossa Carta Magna nunca menciona a

indisponibilidade de direitos fundamentais. Evidentemente, a possibilidade de
renúncia a certos direitos fundamentais tem muitas variáveis e deve ser analisada
com cautela. Embora a Constituição não preveja a indisponibilidade de direitos
fundamentais, há limitações claramente implícitas que perpassam seu texto. É por
isso que o ordenamento jurídico pode estabelecer limites para proteger os titulares
desse direito fundamental. No entanto, o que o Estado não pode fazer é, segundo
Barroso, anular integralmente a liberdade pessoal e a autonomia moral do indivíduo,
vivendo sua vida para poupá-lo do risco.
Sabe-se que a Constituição consagra, em seu Art. 5°, II: “Ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Portanto, se a liberdade é regra e a disposição, muitas vezes, é uma maneira
de exerce determinado direito fundamental, conclui-se que os direitos fundamentais
são, na verdade, disponíveis.
Nas palavras de Silva (2012, p. 167):
[...] É comum que se faça referência à irrenunciabilidade ou à

inegociablilidade dos direitos fundamentais. Mas por que seriam os direitos
fundamentais irrenunciáveis ou inegociáveis? Essas características decorrem
da estrutura desses direitos? São alguma consequência lógica? São uma
convenção? Ou são um mero lugar comum generalizante contra o qual, dada
sua consolidação, ninguém se atreve a argumentar? [...] Ora, se os direitos
fundamentais são essencialmente direitos de liberdade do cidadão, nada
mais coerente que aceitar a liberdade de não exercitá-los, de eles dispor ou
de a eles renunciar. Renunciar a direitos fundamentais seria um exercício do
direito geral de liberdade, imanente à essência dos direitos fundamentais.
No entanto, isso não significa que não haja limitações à disposição de tais
direitos pelos indivíduos. As restrições voluntárias podem ser objeto do exercício de
certos direitos fundamentais e devem, pelo menos inicialmente, respeitar as
características essenciais dos bens protegidos. Como pode o direito à vida ser
ameaçado pela eutanásia, quando uma pessoa não goza plenamente do direito à
vida, nem se pode dizer que tem uma vida digna, por que está privada da liberdade
e do exercício de muitos dos seus direitos? Direito, não pode desfrutar de um padrão
de vida adequado, como educação, cultura, lazer e até mesmo suas funções vitais
20
não podem ser autônomas. No conceito constitucional de vida, o indivíduo não tem
mais vida nessa situação, sua “vida” foi ceifada involuntariamente.
A Constituição estabelece que, como vimos, o direito à vida é para exercício
de outrem, caso em que o indivíduo não pode mais exercer nenhum direito por conta
própria, nem pode gozar plenamente do direito à vida tal como é uma vida que vale
a pena manter. Logo parte do direito à vida da pessoa foi violado, porque como uma
pessoa pode falar sobre a vida digna para o indivíduo que não pode exercer seus
direitos de cidadão e tem sua liberdade tolhida.
3.3 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA

A palavra autonomia, derivada das palavras gregas authos ("próprio") e
nomos ("regra", "governo" ou "lei"), inclui a imposição moral na qual os sujeitos
escolhem um comportamento moral livre e racional. O conceito moderno de
autonomia traz a visão de Kant de que o homem age por dever de acordo com sua
moral interior, que o homem tem a capacidade de escolha, que ele acreditava ser
válida, sem intervenção externa. (Berté, 2016, p. 47).
Se um determinado indivíduo não possui autonomia, raramente será como

resultado de um esforço fracassado, mas possivelmente por influência de
alguma condição extrínseca, opressão, coação, ignorância ou doença
mental. Assim, autonomia é uma condição que assiste ao indivíduo como
uma questão de direito, é uma reivindicação moral em que todos têm a
obrigação de não interferir com a autonomia do outro (BAPTISTA, 2012, p.5).
A autonomia pode ser definida como a total liberdade dos indivíduos para
tomar suas próprias decisões, para determinar a definição e o destino de suas
próprias vidas, independentemente da coerência. Em outras palavras, a capacidade
de escolher livremente qual caminho seguir. O princípio da autonomia reforça a
necessidade de respeitar a liberdade de escolha do indivíduo, a sua capacidade de
tomar decisões autónomas sobre o que lhe é importante na vida, incluindo no
processo de morte, tendo em conta todos os seus interesses e valores como
indivíduos.
Leonardo Fabbro (1999, p. 11-12) nos disse ao discorrer sobre o princípio da
autonomia: o princípio da autonomia é que o médico deve respeitar a vontade do
paciente ou de seu representante legal, bem como os valores morais e as crenças.
21
Portanto, esse princípio que emerge da relação médico-paciente, denominado

princípio do respeito pelas pessoas, exige que aceitemos que elas se governem de
forma autônoma, tanto em suas escolhas quanto em suas ações. Além disso, o
princípio da autonomia reconhece em certa medida que os pacientes têm autonomia
sobre suas próprias vidas e respeita a privacidade dos pacientes.
O princípio da autonomia é considerado um dos princípios mais importantes
na vida de qualquer ser humano e é um dos mais importantes no campo da bioética,
pois se caracteriza pela liberdade dada aos indivíduos para tomar decisões
conscientes sobre o melhor procedimento a seguir. empregue, e em todos os
pressupostos terapêuticos possíveis, para além de estar informado dos riscos que
as suas escolhas representam, valorize sempre as suas opiniões e escolhas desde
que não sejam prejudiciais para terceiros. Para exercer esse tipo de autonomia, as
pessoas precisam ter total liberdade de pensamento, capacidade de decisão e total
liberdade de quaisquer restrições externas e internas. Deve-se notar que existem
pessoas cuja autonomia é temporária ou permanentemente prejudicada, como
crianças, deficientes mentais, pessoas em estado de coma etc.
Ainda sobre a questão da autonomia, é importante destacar que, pela garantia
constitucional da liberdade, o paciente se recusa livre e conscientemente a receber
o tratamento necessário à sua sobrevivência, liberando o terapeuta de qualquer
intervenção adicional e isentando-o de responsabilidade civil segundo a Constituição
Federal O artigo 1º dispõe sobre a autonomia e a dignidade da pessoa humana.
Portanto, é necessário tornar o paciente plenamente consciente de sua própria
condição de saúde e garantir que sua condição não seja grave (neste caso, o
comportamento médico pode ser baseado no princípio da beneficência e punição
sem fornecer ajuda). No contexto médico, para respeitar a autonomia do indivíduo,
a equipe de saúde precisa proporcionar condições para que o indivíduo exerça essa
autonomia para que a informação sobre sua saúde seja disponível, autêntica e
informativa. (Belt, 2016, p. 48)
4. O ABORTO NO BRASIL E SUA LEGALIDADE

4.1 ORIGEM DO ABORTO NO BRASIL E SUA ATUALIDADE
A Colônia do Brasil, influenciada por Portugal, era uma nação relevantemente
católica. Por essa razão, o aborto e outras práticas condenadas pela Igreja em
Portugal também eram condenadas no Brasil. O aborto, porém, só foi citado
22
expressamente na legislação em 1830, no Código Penal do Império, no qual não se

previa o delito praticado pela própria gestante, mas sim a conduta praticada por
terceiro, com ou sem o consentimento daquela. Tal conduta estava incluída nos
crimes contra a segurança da pessoa e da vida, conforme previsto nos artigos 199 e
200, do referido Código. (SOUZA, 2009)
O Código Penal da República do ano de 1890, no que lhe concerne, diferente
do Código Criminal de 1830, delineou pela primeira vez o aborto motivado pela própria
gestante, diferenciando o aborto em que ocorre a expulsão ou não do feto, sendo que,
caso houvesse a morte da gestante, a pena seria majorada:
Art. 300 - Provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção.

No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos. No segundo caso:
pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano. §1º Se em consequência do
Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher.
Pena de prisão de 6 a 24 anos. §2º Se o aborto foi provocado por médico ou
parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina. Pena: a mesma
procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo
igual ao da reclusão.
Art. 301 Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante. Pena: prisão
celular de 1 a 5 anos. Parágrafo único: Em igual pena incorrera a gestante
que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios;
com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra
própria.
Art. 302 Se o médico ou parteira, praticando o aborto legal, para salvar da
morte inevitável, ocasionam-lhe a morte por imperícia ou negligência. Penas:
prisão celular de 2 meses a 2 anos e privado de exercício da profissão por
igual tempo de condenação.
(BRASIL, 1890, online)
A legislação, a partir do Código Penal de 1940, tornou o tema mais claro e

específico. O conteúdo desse Código em sua síntese permanece em vigência até a
época atual. O referido código determinou que o aborto é um dos "crimes contra a
vida" e que apenas pode ser realizado em casos de estupro, risco de vida da mulher
e, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, também em fetos anencefálicos.
(BRASIL, 1940)
O Código Penal de 1969, que não entrou efetivamente em vigência,
condicionava as características do Código anterior, mas enrijecia as penas para
mulheres que provocassem em si mesmas o aborto. Durante o regime militar, o
assunto não passou por discussão considerável. Nessa fase, os movimentos
feministas dedicavam-se mais à divulgação de métodos anticoncepcionais. Dizia-se
que anticoncepcionais eram necessários para evitar o "aborto criminoso". (ROCHA,
2006)
23
Apesar de desde 1940 a lei autorizar o aborto para gravidez fruto de estupro,
apenas no ano de 1989 foi aberto o primeiro serviço de atendimento às mulheres para
o aborto legal, na cidade de São Paulo. Esse serviço perdurou único até 1994.
(CAVALCANTE; XAVIER 2006)
A 13ª Conferência Nacional da Saúde, que ocorreu na capital do país em 18 de
novembro de 2007, vetou a proposta de legalização do aborto. Por volta de 70% dos
cinco mil delegados nacionais votaram contra a descriminalização do aborto. Grande
parte da Igreja Católica pugnou contra o aborto durante a conferência. Com tal
repercussão o tema ficou fora do relatório final da conferência e não foi dirigido ao
governo como proposta para as políticas de saúde pública. Na 12ª Conferência
Nacional da Saúde, realizada no ano de 2003, a proposta também foi rejeitada.
(FERNANDES, 2007)
Nos dias 11 e 12/04/2012 o STF votou e aprovou a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental 54, projeto criado pelo Ministro Marco
Aurélio Mello, que prevê a legalização do aborto para fetos anencefálicos. O ministro
já havia sido a favor da legalização do aborto em 2004, e reafirmou a sua posição ao
votar a favor da modificação na interpretação da lei para permitir o aborto de
anencefálicos. (SANTOS, 2012) Mello ao justificar seu voto disse:
Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do

anencéfalo, não existe vida possível. O feto anencéfalo é biologicamente vivo,
por ser formado por células vivas, e juridicamente morto, não gozando de
proteção estatal. [...] O anencéfalo jamais se tornará uma pessoa. Em
síntese, não se cuida de vida em potencial, mas de morte segura. Anencefalia
é incompatível com a vida. (2012, online)
E completou: “o Estado não pode obrigar a mulher a manter uma gestação que
não gerará uma pessoa e criticou a interferência religiosa no Estado laico.” (MELLO,
2012, online). No decorrer do tempo, houve várias pretensões em se alterar a
legislação brasileira que faz menção ao aborto. Desde quando a Constituição
Brasileira de 1988 entrou em vigência, poucas modificações de fato ocorreram,
levando-se até então a discussão sobre o aborto e as tentativas de descriminalizá-lo.
(SANTOS, 2012)
4.2 TIPOS DE ABORTO E O CRIME DE ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILEIRO
24
Quando se trata de aborto doloso ou induzido, realizado pela própria gestante

ou terceiro com ou sem seu consentimento, ocorre quando o final da gestação é feito
por meio da ingestão de remédios ou da curetagem, um procedimento cirúrgico em
que há a raspagem da parede uterina para a retirada do embrião ou feto.
Magnum Koury de Figueiredo Eltz ressalta:
“O aborto é um crime doloso. Não é admitida a modalidade culposa. O dolo

pode ser direto, quando há vontade firme de interromper a gravidez e de
produzir a morte do feto, ou eventual, quando o sujeito assume o risco de
produzir o resultado. Não existindo aborto culposo, a mulher grávida que
causa interrupção da gravidez por imprudência ou negligência não responde”.
O aborto pode ocorrer entre a concepção e o início do parto. Depois disso

avistam-se as figuras típicas do homicídio ou do infanticídio.
Os artigos 124 a 126 do Código Penal Brasileiro caracteriza o dolo como a
vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da
concepção ou com a assunção do risco de provocá-lo.
Tem como principal proteção à vida uterina e integridade física e saúde da
gestante.
A compostura não se trata de crime contra a pessoa, mas contra a vida do ser
humano em formação que tem seus direitos garantidos.
É essencial a prova da eliminação da vida intrauterina por conduta do agente.
Deve haver nexo de causa e efeito entre a morte do feto e o emprego de meios ou
manobras abortivas, segundo Capez:
“Realizada a manobra abortiva, se o feto nascer com vida e em seguida

morrer fora do útero materno, em razão das lesões provocadas pelo agente,
responderá este último pelo crime de aborto consumado, uma vez que,
embora o resultado morte tenha se produzido após o nascimento, a agressão
fio dirigida contra a vida humana intrauterina, com violação desse bem
jurídico. A responsabilização por homicídio implicaria violar o princípio da
responsabilidade subjetiva, já que o dolo foi dirigido a realização dos
elementares do aborto e não do homicídio”. (CAPEZ, 2006)
Consuma-se o aborto com a interrupção da gravidez e consequentemente morte do

produto da concepção, sendo desnecessária sua expulsão do ventre materno, a luz
deste entendimento aduz GRECO (2012, p.232):
25
“Fundamental é a prova de que o feto estava vivo no momento da ação ou da

omissão do agente, dirigida no sentido de causar-lhe a morte, pois, caso
contrário, já estando morto o feto no momento da prática da conduta pelo
agente, o caso será o de crime impossível, em virtude da absoluta
impropriedade do objeto”
O aborto trata de crime material se tratando de figuras típicas, de resultado

naturalístico, exteriorizado, perceptível aos sentidos, de modo que se exige o exame
de corpo de delito.
O artigo 124 do Código Penal que se refere ao autoaborto e do consentimento
para abortar, o sujeito ativo é a gestante. Trata-se de crime próprio, pois exige especial
atributo do agente, assim sendo somente a gestante pode praticar.
Através deste entendimento de que a somente a gestante que pratica o
autoaborto ou consente com o mencionado ato pode ser sujeito ativo do delito, é
possível que surjam algumas dúvidas. Neste sentido cumpre questionar sobre a
atuação de eventual partícipe, questionando qual seria o enquadramento legal de sua
conduta.
Em quaisquer das modalidades do aborto a ação penal será de iniciativa
pública incondicionada, assim sendo, não é exigido qualquer condição para que
Ministério Público inicie a ação penal ou solicite a instauração de inquérito policial.
Na parte que cita o terceiro que induz, instiga ou auxilia a gestante ao
autoaborto, tem-se que este é partícipe (artigo 124, 1ª parte). Portanto, admite
concurso eventual de agentes, exclusivamente na modalidade participação. Exemplo:
fornecer
medicamento de efeito abortivo.
Nas figuras típicas do aborto praticado por terceiro, sem ou com o
consentimento da gestante (artigos 125 e 126 do Código Penal), o sujeito ativo é
qualquer pessoa, exceto a gestante. (Fernanda Ciardo).
Podemos caracterizar como sujeito passivo o produto da concepção, (embrião
ou feto). Nucci corrobora com o entendimento de sujeito passivo e trata de possíveis
outros entendimentos:
“Há q que o sujeito passivo é a sociedade, pois o feto não tem personalidade
jurídica e muitos não o reconhecem como vida humana. Daí por que a
sociedade teria interesse em manter a gravidez, constituindo o sujeito passivo
da relação. Segundo pensamos, o Direito Penal pode conceder proteção ao
ser em gestação, independentemente da posição do Direito Civil de lhe
conceder personalidade após o nascimento com vida”
26
Nesta mesma ótica, revela DIAULAS COSTA RIBEIRO que:
“O Direito Penal, ao punir o aborto, está, efetivamente, punindo a frustação

de uma expectativa, a expectativa potencial de surgimento de uma pessoa.
Por essa razão, o crime de aborto é contra uma futura pessoa – nesse ponto
reside a sua virtualidade – não porque o Código Penal teria atribuído o status
de pessoa ao feto – o que nem o Código Civil atribuiu –, mas porque o feto
contém a energia genética potencial para, em um futuro próximo, constituir
uma realidade jurídica distinta de seus pais, o que ocorrerá se for cumprido o
tempo natural de maturação fetal e se o parto”
ROGÉRIO GRECO nos traz uma importante questão, ao elucidar a gestante

que busca o suicídio tendo a plena capacidade de discernir que está grávida, a
hipótese, se morrer, juntamente com o feto, naturalmente, inexistirá punição. No
entanto, se ela sobreviver e o feto falecer, há hipótese de aborto com consentimento
da gestante. Tem como objeto material jurídico o feto ou embrião, e o elemento
subjetivo é o dolo. Não exige elemento subjetivo específico, nem se pune a forma
culposa. O crime se classifica de crime próprio (só a gestante pode cometer);
instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo); comissivo ou omissivo
(provocar = ação; consentir = omissão); material (exige resultado naturalístico para
sua configuração); de dano (deve haver efetiva lesão ao bem jurídico protegido, no
caso, a vida do feto ou embrião); Unissubjetivo (admite a existência de um só agente),
mas na última modalidade (com seu consentimento) é plurissubjetivo, mesmo que
existem dois tipos penais autônomos – um para punir a gestante, que é este, e outro
para punir o terceiro, que é o do art. 126; plurissubsistente (configurasse
por vários atos); de forma livre (a lei não exige conduta específica para o
cometimento do aborto); admite tentativa. Pune-se somente a forma dolosa. (Nucci)
Nas figuras do aborto provocado por terceiro, com ou sem o consentimento da
gestante, ela também figura como sujeito passivo, de forma secundária, tutelando sua
vida, sua integridade física e sua saúde. Nos entendimentos de Nucci ele elucida o
art. 125 CP:
“Provocar significa dar causa ou determinar. A outra parte diz respeito ao

consentimento da gestante, que, nesta hipótese do art. 125 do CP, não existe.
Logo, trata-se de um aborto forçado, entre quem o realiza e quem o sofre.
Como regra, a prova do aborto faz-se por exame pericial”
27
A atitude prevista no artigo 125 do Código Penal, o abortamento sem o

consentimento da gestante é a forma mais grave do delito, ao qual é aplicada maior
pena em abstrato.
Para a tipificação do aborto é necessário o dissentimento real ou presumido,
ou ainda que o abortamento ocorra à revelia da gestante (sem o consentimento da
gestante). A pena para o crime do art. 125 do CP é de reclusão, de 3 (três) a 10 (dez)
anos.
Capez também trata do art. 125 CP e esclarece:
“O aborto sem o consentimento da gestante está previsto no art. 125 do

código penal. Trata-se da forma mais gravosa do delito de aborto (pena–
reclusão de 3 a 10 anos). Ao contrário da figura típica do art. 126, não há o
consentimento da gestante no emprego dos meios ou manobras abortivas
por terceiro. Ou o consentimento é inválido. Aliás, a ausência de
consentimento constitui elementar do tipo penal. Contudo, presente o seu
consentimento, o fato não será atípico; apenas será enquadrado em outro
dispositivo penal (aborto com o consentimento da gestante – art. 126). Não é
preciso que haja o dissen-so expresso da gestante, basta o emprego de
meios abortivos por terceiro sem o seu conhecimento; por exemplo: ministrar
doses de substância abortiva em sua sopa”
Dissentimento real ocorre quando o terceiro emprega contra a gestante fraude,

que é o meio capaz de induzir a gestante em erro. Na falsa percepção da realidade
ela consente no aborto.
Podendo ocorrer grave ameaça, que é a promessa de um mal grave, sério;
Violência, que é quando há emprego da força física.
Já dissentimento presumido ocorre quando há consentimento da gestante, mas
o legislador reputa-o inválido, viciado: não é maior de 14 anos; é alienada; é débil
mental. Este conceito esclarece o art. 126, parágrafo único, CP, sendo que Capez
refere:
“discernimento presumido: o art. 126, parágrafo único, 1ª parte prevê
hipóteses em que se presume o dissentimento da vítima na prática do aborto
por terceiro. O legislador, em determinados casos, considera inválido
o consentimento da gestante, pelo fato de não ser livre e espontâneo, de
modo que ainda que aquele esteja presente, a conduta do agente será
enquadrada no tipo penal do art. 125.
As figuras típicas do aborto admitem, exceto a do consentimento para abortar,

tanto a forma comissiva (regra) quanto a omissiva imprópria.
Os doutrinadores têm formas de classificar o aborto tais como:
28
“Aborto próprio vem amparado pelo artigo 124 1ªparte: Aborto de mão própria,
artigo 124, parte final; Aborto comum, artigos 125 e 126; Unissubjetivo,
material, de forma livre, instantâneo”
O agente age com dolo direto ou indireto eventual. Na primeira modalidade é a

vontade livre e consciente de interromper a gravidez com a eliminação do produto da
concepção. Na segunda, o agente assume o risco de produzir o resultado. O aborto
culposo é atípico. Porém, o terceiro que culposamente der causa ao abortamento
responde por lesões corporais.
Admite-se a tentativa quando empregado meio relativamente capaz de
produzir o resultado, por circunstâncias alheias a vontade do agente, não há
interrupção da gravidez ou ainda quando o feto que nasceu prematuro sobrevive.
O artigo 127 do Código Penal trata das causas que aumentam a pena:
“A 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de

um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são
duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”
Existem dois tipos que levam ao aumento da pena, morte e as lesões corporais
de natureza grave.
As causas incidem apenas sobre as figuras do aborto provocado por terceiros,
sem ou com o consentimento da gestante.
Essas duas causas específicas de aumento de pena não são aplicáveis a 1ª
figura do artigo 124 do Código Penal, e, por isso, quando houver participação, o
terceiro responderá por homicídio ou lesões corporais culposas em concurso com
autoaborto.
Já resultados que aumentam a pena são exclusivamente culposos = dolo no
antecedente, no abortamento, e culpa na consequência, no resultado, na morte ou
nas lesões corporais graves.
Contudo, é claro que novas mudanças virão com o decorrer dos anos, já que a
sociedade está sempre se atualizando, criando formas de pensar e de agir, a medicina
evoluindo cada dia mais, sendo que aquilo que é ético, dentro de algum tempo pode
não ser mais, e, não fugindo do mesmo carrear, estão os estudos do direito, que
sempre vem se modernizando, criando posicionamentos diferentes a respeito do
mesmo tema, o que gera novas hipóteses/possibilidades.
29
4.3 POSSÍVEIS CONSEQUÊNCIAS DA DISCRIMINILIZAÇÃO DO ABORTO

O aborto é uma prática presente em todas as sociedades, seja ele provocado
ou natural. O aborto provocado, conforme exposto ao longo de todo esse trabalho,
pode ocorrer por diversas razões, como de saúde, crenças, valores, controle de
natalidade ou de planejamento familiar. Ou seja, as situações podem ser as mais
diversas possíveis, mas fato é que o índice de aborto no mundo é alto, e, por isso, a
descriminalização do aborto é tema que merece reflexão por parte de todo o
ordenamento jurídico internacional.
Estimativas realizadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS)50 apontam:
Cada ano, calcula-se que são realizados 22 milhões de abortamentos

inseguros. Quase todos os abortamentos inseguros (98 %) ocorrem em
países em desenvolvimento. A quantidade total de abortamentos inseguros
aumentou de 20 milhões em 2003 para aproximadamente 22 milhões em
2008, embora a taxa global de abortamentos inseguros não tenha se
modificado desde o ano 2000.
Aproximadamente 47 000 mortes relacionadas com a gravidez são
provocadas por complicações derivadas de um abortamento inseguro.
Estima-se também que 5 milhões de mulheres passam a sofrer de disfunções
físicas e/ou mentais como resultado das complicações decorrentes de um
abortamento inseguro.
Os impressionantes avanços no uso de anticoncepcionais acarretaram uma
redução na quantidade de gravidezes não desejadas, porém, não eliminaram
a necessidade de se ter acesso a um abortamento seguro. Prevê-se que
umas 33 milhões de usuárias de anticoncepcionais, isto é, usando métodos
anticoncepcionais, fiquem anualmente grávidas acidentalmente. Algumas
destas gravidezes acidentais são finalizadas mediante abortamentos
induzidos, e as restantes irão gerar bebês não planejados.
Independentemente de o abortamento ser feito com todas as restrições legais
ou estar absolutamente disponível, a probabilidade de uma mulher engravidar
de forma não desejada e, por isto, tentar um abortamento induzido é
praticamente a mesma. Entretanto, as restrições legais, bem como outras
barreiras, fazem com que muitas mulheres induzam o abortamento ou façam
um abortamento com profissionais não especializados. O abortamento ser ou
não legal não produz nenhum efeito sobrea necessidade de praticá-lo, porém,
afeta dramaticamente o acesso das mulheres a um abortamento em
condições seguras.
Nos lugares onde a legislação permite abortamentos segundo indicações
amplas, a incidência e as complicações de um abortamento inseguro em
geral são menores do que nos lugares onde o abortamento legal está mais
restrito.
Em quase todos os países, a lei permite o abortamento para salvar a vida da
mulher e na maioria dos países o abortamento está permitido para preservar
a saúde física ou mental da mulher. Portanto, é necessário oferecer acesso
ao abortamento seguro, conforme indicado por lei.
O abortamento inseguro, a morbidade e a mortalidade associadas às
mulheres podem ser evitados. Consequentemente, todas as mulheres devem
50 SAÚDE, Organização Mundial. Abortamento Seguro: Orientação Técnica e de Políticas para

Sistemas de Saúde. p. 27. Disponível em: <
http://apps.who.int/iris/bitstream/10665/70914/7/9789248548437_por.pdf>. Acessado em: 17/11/2022.
30
contar com serviços de abortamento disponíveis e accessíveis na medida em

que a lei permitir.
Além disso, a realidade mostra que a problemática do aborto no Brasil envolve

a desigualdade de classe, de raça e de gênero, posto que quem mais morre com
abortos clandestinos é a mulher, preta e pobre51.
Porém, mesmo ainda sendo a taxa de aborto no Brasil e no mundo muito alta,
bem como a taxa de mortalidade de mulheres que se submetem a abortos
clandestinos, ainda é grande o número de pessoas contra a descriminalização do
aborto. Um dos maiores receios da sociedade quanto à possibilidade de
descriminalização do aborto é sobre as possíveis consequências que a legalização
dessa prática poderia ter, principalmente, em um país de dimensões continentais
como o Brasil.
Entretanto, ao contrário do que muitos acreditam, ao se analisar os países em
que houve a descriminalização do aborto, extrai-se que, além da queda no número de
mortes maternas, a prática do aborto também sofreu reduções, pois, na maioria
desses países, a descriminalização do aborto veio acompanhada de políticas públicas
voltadas para educação sexual e assistência social das mulheres grávidas.
Um exemplo é o Uruguai, conforme já exposto, que, após apenas um ano da
descriminalização do aborto, não só reduziu o número de abortos, como levou a zero
o número de mortes de mulheres vítimas de abortos inseguros.
Na França, a situação é mais positiva ainda. Após mais de 40 anos da
descriminalização do aborto, estatísticas oficiais registraram que há menos de 1 morte
por ano em consequência de práticas abortivas. Além disso, o número de interrupção
de gravidez, no país, permaneceu praticamente alterado nas últimas décadas
(aproximadamente 220 mil).52
É evidente que o Brasil apresenta muitas falhas em seu sistema de saúde,
principalmente o público, logo é difícil acreditar que haveria, na prática, um
acompanhamento médico e social para as mulheres que decidam abortar, a fim de
evitar a reincidência da prática.
51 MORTES, por aborto no Brasil: a legitimação da nossa ignorância. Carta Capital, 28 set. 2016.
Disponível em: <http://justificando.cartacapital.com.br/2016/09/28/mortes-por-aborto-no-brasil-
legitimacao-da-nossa-ignorancia/>. Acessado em: 17/11/2022.
52 Carta Capital, 17 de janeiro: 40 anos de aborto legal na França, 17 jan. 2015. Disponível em:
<http://justificando.cartacapital.com.br/2016/09/28/mortes-por-aborto-no-brasil-legitimacao-da-nossa-
ignorancia/>. Acessado em: 09/11/2022.
31
Pois, além de descriminalizar o aborto, é necessária a aplicação de políticas

públicas, como medidas socioeducativas, planejamento familiar e social das famílias
mais carentes, programas de saúde para conscientizar a respeito do uso de métodos
contraceptivos e evitar que o número de abortos continue crescendo.
Porém, não se pode deixar que o medo de um problema governamental do
Brasil continue proibindo uma prática que, por sua clandestinidade, acaba matando
milhares de mulheres por ano. Não se pode aceitar que um problema acabe gerando
outro. O aborto é questão de saúde pública, e as mulheres não devem ser penalizadas
por resolverem fazê-lo, nem mesmo morrer por terem que se submeter a abortos
clandestinos.
Além disso, ainda é mistificada a ideia que o aborto traz consigo traumas e
problemas psicológicos e que as mulheres que abortam acabam se arrependendo
depois. Porém, estudos mostram que o aborto não é causa direta para problemas
psicológicos, muito pelo contrário, traz alívio para essas mulheres.
A principal conclusão é que a interrupção da gravidez não tem consequências

psicológicas negativas para as mulheres que tomam a decisão de abortar por
si mesmas, sem pressões externas em nenhum sentido. Esta foi a conclusão
unânime de um painel de especialistas convocado pela Associação
Americana de Psicologia, [...]. Os autores de uma revisão transnacional sobre
esse assunto, realizada na década de 1970, concluíram que a consequência
psicológica mais frequentemente observada após um abortamento “era, de
longe, a de alívio”.53
Assim, não seria razoável afirmar que a descriminalização do aborto tornaria a

prática uma nova medida anticoncepcional, posto que, mesmo realizado em ambiente
adequado e com os subsídios imprescindíveis para um aborto seguro, o aborto ainda
assim é um procedimento doloroso, que requer cuidados, e que nenhuma mulher
deseja passar.
Importante também destacar o reflexo de uma possível descriminalização na
economia do Brasil. O gasto do sistema público de saúde do Brasil com as
consequências do aborto inseguro é enorme:
Quinto maior causador de mortes maternas no Brasil, o aborto tem um custo

financeiro tão alto quanto o emocional. Repórteres do GLOBO calcularam,
com base em dados do estudo, e do Data Sus, quanto os governos gastam
com complicações decorrentes de interrupções da gravidez —a maioria
clandestina. No ano passado, foram 205.855 internações decorrentes de
53FAÚNDES, Aníbal; BARZELATTOO, José. O Drama do Aborto: em busca de um consenso.

Campinas: Komedi, 2004. p.78.
32
abortos no país —sendo 51.464 espontâneos e 154.391 induzidos (ilegais e

legais). Levando em consideração que o valor médio da diária de uma
internação no SUS é de R$ 413 e que as hospitalizadas passaram apenas
um dia sob cuidados médicos, o governo gastou R$ 63,8 milhões por conta
dos abortos induzidos. Também em 2013, foram 190.282 curetagens (método
de retirada de placenta ou de endométrio do corpo), a grande maioria de
quem quis interromper a gravidez. Isso teria custado um total de R$ 78,2
milhões, já que, pela tabela do SUS, cada intervenção custa, em média, R$
411. No total, chega-se a, no mínimo, R$ 142 milhões.54
Ou seja, a descriminalização do aborto poderia representar uma redução nos

gastos com os procedimentos realizados em mulheres com complicações após
abortos inseguros. É fato que a descriminalização do aborto faria crescer o número
de abortos realizados pelo SUS (Sistema Único de Saúde), porém os gastos com
abortos seguros são menores do que com os procedimentos realizados decorrentes
de abortos clandestinos, posto que o número de curetagens pós-aborto no SUS pode
chegar a ser 100 (cem) vezes mais do que o número de abortos realizados dentro da
lei.55 Além disso, os gastos com os abortos inseguros podem ser ainda maiores:
Em muitos hospitais dos países desenvolvidos, o atendimento às mulheres

com complicações de abortos inseguros consome uma elevada proporção
dos recursos disponíveis: leitos hospitalares, tempo de centro cirúrgico,
equipamentos médicos, antibióticos, soro, sangue e seus derivado, outros
materiais de consumo e pessoal especializado.56
Ressalte-se ainda que a descriminalização da prática do aborto no implica na

obrigatoriedade das mulheres em realizá-lo, mas permite descobriras reais
necessidades das mulheres que buscam essa prática, pois, enquanto houver a
criminalização, essas mulheres permanecerão caladas, e os motivos que a levaram
ao aborto são mantidos em segredo e no estigma.
Logo, a descriminalização do aborto irá resultar em mais vantagens do que
possíveis prejuízos, começando pela redução no número de mortes de mulheres pela
prática de abortos inseguros.
Além disso, a descriminalização representaria o respeito aos direitos
fundamentais das mulheres. E, por meio do planejamento familiar que deve
54 TABU, nas campanhas eleitorais, aborto é feito por 850 mil mulheres a cada ano. O GLOBO, 19 set.
2014. Disponível em: < https://oglobo.globo.com/brasil/tabu-nas-campanhas-eleitorais-aborto-feito-por-
850-mil-mulheres-cada-ano-13981968#ixzz3SVBvza00> Acessado em: 17/11/2022.
55 SUS, atende 100 vezes mais casos pós-aborto do que faz interrupções legais. Uol Notícias, 10, mar.
2016. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2016/03/10/sus-atende-

100-vezes-mais-casos-pos-aborto-do-que-faz-interrupcoes-legais.htm.>. Acessado em: 17/11/2022.
56 FAÚNDES, Aníbal; BARZELATTOO, José. O Drama do Aborto: em busca de um consenso.
Campinas: Komedi, 2004. p.81.

33
acompanhar essa descriminalização, em longo prazo, haveria menos famílias

desestruturadas econômico e socialmente no Brasil.
Ou seja, é razoável supor que a legalização do aborto pode contribuir para a
melhoria das condições de saúde das mulheres, especialmente as pobres, que,
atualmente, são as que mais sofrem as consequências de abortos clandestinos.
Dessa forma, conclui-se que a proibição do aborto resulta em mais prejuízos
do que se pretende evitar, pois a norma penal não inibe a realização da prática, mas
obriga as mulheres a se submeterem a clínicas clandestinas, pondo sua vida e saúde
em risco.
4.4 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DO ABORTO

Em 12 de abril de 2012, os Ministros do STF decidiram por 8 a 2 pela
legalização do aborto em caso de feto anencéfalo, dando provimento ao pedido
amparado na arguição em desacordo com a regra fundamental 54, declarando o
Código Penal 1940 Interpretação do art. aborto de feto anencéfalo nos artigos 124,
126 e 128, incisos I e II. Conselho Federal de Saúde e Medicina se move para
permitir o aborto em casos de anencefalia.
O Código Penal definia o aborto como crime, exceto nos casos de estupro e
de risco à vida da mãe, mas não fazia menção ao aborto de fetos anencéfalos. Para
a maioria dos ministros do STF, obrigar mulheres com anencefalia a continuar a
gravidez é uma ameaça à sua saúde. Associado ao sofrimento da gestante, o
principal argumento para a aprovação da interrupção da gravidez nessas
circunstâncias é a inviabilidade da vida fetal fora do útero. (Santos, 2012)
Em seu voto, o Relator da Ação, Ministro Marco Aurélio Mello (2012) discutiu
a proteção do potencial de vida, o que não ocorre em fetos anencefálicos. A
Constituição ensina que o aborto é crime contra a vida, mas que a vida potencial é
protegida. No caso de um feto anencéfalo, não há possibilidade de vida. Uma pessoa
com morte cerebral é declarada morta, então um feto anencéfalo sem cérebro
também é considerado morto, então não é protegido pelo estado. A ministra Carmen
Lúcia Antunes Rocha quis esclarecer a verdadeira posição do plenário sobre o
aborto, dizendo:
Faço questão de frisar que este Supremo Tribunal Federal não está decidindo
permitir o aborto. [...] Não se cuida aqui de obrigar. Estamos deliberando
sobre a possibilidade jurídica de um médico ajudar uma pessoa que esteja
34
grávida de feto anencéfalo de ter a liberdade de seguir o que achar o melhor

caminho. (ROCHA, 2012, online)
Das dez pessoas que analisaram o assunto, apenas Ricardo Lewandowski e

os juízes Cezar Peluso se opuseram ao aborto de fetos anencefálicos, inclusive que
a decisão pode abrir precedente para uso em outros casos específicos O aborto
também será legalizado em:
Uma decisão judicial isentando de sanção o aborto de fetos

anencéfalos, ao arrepio da legislação existente, além de discutível do
ponto de vista científico, abriria as portas para a interrupção de
gestações de inúmeros embriões que sofrem ou viriam sofrer outras
doenças genéticas ou adquiridas que de algum modo levariam ao
encurtamento de sua vida intra ou extrauterina. (LEWANDOWSKI,
2012, online)
Em relação à mesma discussão, o STF deu provimento ao HC 124306 em 29

de novembro de 2016 para suspender a prisão preventiva de duas pessoas
indiciadas pelo MP-RJ por crimes de aborto nos termos do artigo 1º. 126 CP/40) e
organização de gangues. Após ser preso na hora em 2013, o juiz solteiro concedeu
ao acusado liberdade provisória, considerando a punição bastante branda pelo
delito. No entanto, o TJ-RJ recebeu recurso do MP-RJ e determinou a prisão
preventiva, que foi mantida pelo STJ. Em 2014, o ministro Marco Aurélio, relator do
HC no STF, aprovou medida cautelar para retirar a prisão, que posteriormente foi
estendida a outros réus. O Relator afirmou ainda que a soltura do acusado não
representaria ameaça ao processo. (STF, 2016)
Para Barroso (2016), sabe-se que os bens jurídicos protegidos (vida última do
feto) são relevantes, mas criminalizar o aborto antes do final do primeiro trimestre
viola vários direitos fundamentais das mulheres, além disso, o princípio da
proporcionalidade não tem sido adequadamente considerado. Em meio a interesses
jurídicos conflitantes, ele expôs a independência das mulheres, os direitos físicos e
mentais invisíveis, os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres, a igualdade de
gênero e o impacto distorcido da criminalização sobre as mulheres pobres. No
entanto, esclareceu que não se trata de defender a extinção do programa, longe
disso, o objetivo é que seja definitivo e tutelado. Ele diz:
35
O aborto é uma prática que se deve procurar evitar, pelas complexidades

físicas, psíquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, é papel do Estado
e da sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educação sexual,
distribuição de meios contraceptivos e amparo à mulher que deseje ter o filho
e se encontre em circunstâncias adversas. (2016, online)
A Ministra do Supremo Tribunal Federal (STF) Rosa Weber foi nomeada

Relatora em 15 de março de 2017 pelo PSOL (Partido Socialista e Liberal) e Instituto
Anis – Instituto de Bioética no Relatório ADPF 442, Direitos Humanos e Gênero –
ONG Defensora dos Direitos da Mulher – Eles buscam legalizar o aborto antes da
12ª semana de gravidez em todas as circunstâncias. (Noiva, 2017) No entanto, em
24 de novembro de 2017, o relator da ADPF indeferiu o pedido de liminar de uma
estudante universitária para interromper sua gravidez de seis semanas por ela não
ter condições financeiras de continuar a gravidez. O pedido foi levado à Justiça pelo
PSOL, em uma ação que propõe a legalização do aborto. Sem data para julgamento
da ADPF 442, o PSOL moveu esta liminar, pedindo ao STF que proferisse decisão
em favor de universitárias e todas as gestantes com até 3 meses de gestação.
(D'Agostino, 2017)
Rebeca, 30 anos, mãe de dois filhos, de 9 anos e 6 anos, estudante de direito,
trabalha temporariamente no IBGE com salário de R$ 1.200,00, pagou 600,00 a
partir de fevereiro de 2018 Aluguel real da casa onde mora vive com os filhos. Após
a separação do pai da criança, ela recebe uma pensão mensal de R$ 700,00 a R$
1.000,00. (D'AGOSTINO, 2017) O PSOL argumentou em seu pedido liminar que
Rebeca era uma jovem mãe que desejava obter um diploma de ensino superior para
proporcionar melhor qualidade de vida aos filhos. Rebecca considerava a
maternidade um presente e, por viver com tanta sabedoria, tinha certeza de que não
seria capaz de criar um terceiro filho. A Ministra Rosa Weber rejeitou todas as
alegações feitas na petição acima e testemunhou durante o julgamento que:
O pedido de concessão de medida cautelar de urgência individual, referente

a Rebeca Mendes Silva Leite, por sua natureza subjetiva individual, não
encontra guarida no processo de arguição de descumprimento de preceito
fundamental, que serve como instrumento da jurisdição constitucional
abstrata e objetiva. (2017, online)
“O movimento para legalizar o aborto de primeiro trimestre se tornou o

processo mais discutido e o mais solicitado pelo órgão na história do STF”, disse a
advogada e pesquisadora Eloísa Machado de Almeida. No Dia Internacional da
36
Mulher de 2018, quatro agências apresentaram petições de amicus curiae

(expressão latina que significa "amiga do tribunal" para nomear uma agência que
fornece razões para auxiliar um tribunal em uma questão de alto impacto). (ALMEIDA
apud BRÍGIDO; MARIZ, 2018).
O que mais interessa à ADPF 442, proposta pelo PSOL e Anis – Instituto de
Bioética, é o caráter polêmico do tema discutido e as associações já fortes na
Assembleia Nacional e encaminhadas ao STF. Diante de uma questão delicada que
está sendo debatida em tribunais de todo o mundo, instituições organizadas por
mulheres de um lado e movimentos religiosos de outro aderiram à causa. mostram
que são domínios sociais ordenados (BRÍGIDO; MARIZ, 2018).
Mais recentemente, a Ministra Relatora Rosa Weber convocou audiência
pública em 25 de março de 2018 para discutir questões relacionadas à aceitação
pela Constituição Federal de 1998 dos artigos 124 e 126 do Código Penal, que
estariam sujeitos ao ordenamento normativo atual, interrupção voluntária da
gravidez. A audiência deve ocorrer no início de junho, em data a ser definida. (STF,
2018) Para formar os debates constitucionais, a configuração e o alcance das
questões jurídicas, o Ministro e o Relator solicitam informações ao Presidente da
República, ao Bundesrat, à Câmara dos Deputados, ao Ministro da Propaganda e
ao Gabinete do Procurador-Geral. (STF, 2018)
Dada a falta de consenso sobre os pontos de vista ético, filosófico e religioso
sobre o assunto, o presidente da República deveria pedir para que haja uma
"razoável divisão moral" na sociedade brasileira em relação ao caso. Portanto,
considera que o lugar adequado para debater e decidir politicamente as questões é
o Poder Legislativo, responsável por proteger o pluralismo político, que é pré-
requisito para a legitimidade da maioria das decisões políticas. (STF, 2018)
Por sua vez, o Bundesrat explicou que os artigos discutidos na ADPF não
eram o motivo das alterações legislativas enunciadas no Código Penal, e determinou
que o artigo 2º do Código Civil garante os direitos dos fetos em potencial. Ele
também reconheceu que o Parlamento estava facilitando o debate sobre possíveis
mudanças nos padrões legais. No mesmo sentido, a Câmara dos Deputados
defende que, se for o caso, a legalização da prática deve ocorrer por meio do poder
legislativo, destacando que, ao verificar a Lei nº 1.135/1991, a Câmara dos
Deputados apreciou a proposta como "inconstitucional e fora de época". Também
mostra que a Câmara está lidando com muitas questões que supostamente
37
protegem a vida desde a concepção e, por outro lado, há propostas para legalizar o
aborto. (STF, 2018)
Em sua manifestação, a AGU defendeu o questionamento da validade
constitucional da norma e sustentou que o aborto não é regido diretamente pela
Constituição e que é impossível inferir de seu texto a existência de um suposto direito
constitucional (STF, 2018). A chamada para audiências públicas recebeu 501
inscrições. Esse número inclui stakeholders do exterior. Devido ao alto valor, o
gabinete da ministra do Supremo Tribunal Federal, Rosa Weber, relatora da ação,
ainda não consegue prever quando os candidatos selecionados serão anunciados
(POMPEU, 2018).
38
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao longo deste artigo, foi demonstrado que a criminalização do aborto hoje, no
Brasil, é um tipo penal simbólico, que retrata o pensamento arcaico da sociedade
brasileira, posto que é fruto de um período marcado pela subordinação da mulher ao
homem, além da grande e direta influência da Igreja Católica.
Demonstrou-se ainda que não existe um consenso definitivo sobre o início da
vida, o que existe são diversas teorias que se justificam em diferentes fases da
gestação para defini-lo como o marco do início da vida. O próprio código penal não
define quando começa a vida, mas o que se observa é que as exceções a
antijuricidade do tipo penal pressupõem o objetivo intrínseco da lei não é tutelar o
direito à vida do feto. No caso do aborto legal em casos de estupro, por exemplo, a
condição da mulher finalmente é colocada em evidência, relativizando o direito à vida
do feto.
Assim, deve haver ponderação e razoabilidade ao analisar o direito à vida do
feto, levando-se em conta também a condição da mulher gestante e seus direitos
fundamentais mais elementares.
A criminalização do aborto tenta obrigar as mulheres a terem filhos, mesmo que
não possuam condição (psicológica ou econômica) alguma para tanto, entretanto essa
criminalização não vem acompanhada de qualquer meio de amparo a mulher que irá
arcar, muitas vezes sozinha, com um filho indesejado, o que perpetua um estado de
desigualdade, principalmente da mulher negra e pobre, já tão agravado na sociedade.
Não se acredita que uma mulher deve ser penalizada criminalmente por não
querer ter um filho, independente da situação em que esteja.
O aborto nunca será visto como meio anticoncepcional, o aborto não é algo
“legal”, não é uma prática que alguém se orgulha em realizar, porém, acredita-se, com
grande fervor, que as mulheres devem ter o direito de serem livres para tomar a
decisão que formais conveniente com seus interesses próprios, seus planos de vida
e suas convicções.
Reconhece-se, portanto, como necessário que o Direito acompanhe os
avanços sociais e científicos, oferecendo um regramento adequado a esses avanços,
tendo em vista que o cenário
social da época em que a tipificação do aborto foi criada mudou, e o número
de mortes decorrentes de abortos clandestinos clama por mudanças na lei.
39
Assim, é preciso encontrar uma solução justa e compatível com a dignidade da

pessoa humana, tanto do feto quanto da mulher grávida, sendo que esses,
atualmente, estão sendo completamente ignorados pela legislação em vigor.
40
6. REFERÊNCIAS
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Artigo Cientifico - Descriminalização Do Aborto A Luz o Direito de Personalidade

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Artigo Cientifico - Descriminalização Do Aborto A Luz o Direito de Personalidade

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CENTRO UNIVERSITÁRIO SÃO JUDAS TADEU

DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO A LUZ DO DIREITO DA PERSONALIDADE

DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO A LUZ DO DIREITO DA PERSONALIDADE

Artigo Científico apresentado como exigência de

Orientador: Profª Drª SALETE DOMINGOS

1. Direitos Humanos. 2. Direito Constitucional. I. Domingos, Salete. II.

DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO A LUZ DO DIREITO DA PERSONALIDADE

Este artigo científico foi julgado adequado

Local, ______________________________de _____________ de _____.

Karine Lima Caribé1

Resumo: Para acompanhar as mudanças que ocorrem na sociedade, as leis

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS A PERSONALIDADE

2SIGNIFICADOS. Disponível em: < https://www.significados.com.br/personalidade> Acesso em: 10

personalidade jurídica no art.1º do CC)3, todavia, num sentido valorativo, a

A doutrina não é pacífica na conceituação dos direitos da

Os civilistas classificam os direitos de personalidade, embora não convincentes

interpretado conforme a Constituição de República. Rio de Janeiro: Revonar, 2004, p.04.

Juarez de Oliveira, 2007, p.20.

Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.23-58.

e a indisponibilidade (retirado seu titular a possibilidade de dispor, tornando-os

Em um primeiro momento, era feita a distinção entre os direitos fundamentais

8 FERNANDES, Milton. Os direitos da Personalidade. São Paulo, Saraiva, 1986.p.12.

Juarez de Oliveira, 2007, p.176-181.

da personalidade quando analisados separadamente. Isso acontece porque

240, 2005, p. 57.

argumentação etc.; (c) constitucionalização do direito, com a irradiação

Sobre esse processo de interpretação do direito civil, Gustavo Tepedino,

2.2 NATUREZA JURÍDICA E OBJETO DO DIREITO A PERSONALIDADE

sociedade”, fator indissociavelmente ligado aos valores vigentes em cada sociedade

2.3 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO A PERSONALIDADE

Indisponibilidade - A indisponibilidade desses direitos diz respeito à

(...) a imprescritibilidade impede que a lesão a um direito da personalidade

decorrente da violação de direito da personalidade. 20

Imprescritibilidade - Esses direitos estão protegidos legalmente e não se

respeitá-los. É um verdadeiro dever geral de abstenção dirigido a todos. 21

2.4 DO CONFLITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

voluntária da gravidez seja um ‘‘indiferente constitucional’’, muito pelo contrário, a

Nesse contexto, parece evidente que é sobretudo na Constituição que deve

Buscar o equilíbrio os valores e princípios mitigados pelo direito absoluto à vida

22 SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. Revista de Direito Administrativo, v. 240,

proposta: § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

matéria; à saúde da gestante, levar uma gravidez indesejada ou abortar de forma

3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

segurança da vida e é um direito inviolável. O direito à vida é a garantia mais básica,

O art. 4º, inciso IV, da Constituição Federal. 60 É impossível legislar contra o

Uma das principais perguntas existentes no debate bioético é a de quando se

nascituro, permitindo que as gestantes solicitem na Justiça O artigo 226, § 7º, da

O pundonor da pessoa humana é um atributo da natureza de cada pessoa

A ciência em toda a sua variedade de ramificações, entende a pessoa como

29 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade,

Certamente, neste caso, a hipótese prevista abrange ambas as considerações,

Como explica Maria Helena Diniz, a personalidade se mede pela capacitância

37 GARCIA, Maria. Limites da ciência: a dignidade da pessoa humana: a ética da responsabilidade, p.

da concepção humana. São Paulo: LTr, 2002. p.188.

Considerando a importância deste princípio ante o ordenamento jurídico

[...] o respeito à dignidade da pessoa humana constitui-se em um dos pilares

É importante salientar que não se está aqui propugnando a prática da eutanásia

3.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O DIREITO A VIDA

Digna.Revista dos Tribunais. São Paulo ano 9, v.818, p 394-421, 2003.

hermenêutica constitucional fundamentada nos princípios da dignidade da pessoa humana e da

os membros da família humana é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no

Artigo 1°. Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e

A vida é o bem mais precioso do nosso ordenamento jurídico brasileiro, e

Local, ______________________de _ de _.