Módulo Controle da Incidência Tributária

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https://www.conjur.com.br/2023-mai-14/stf-abstrativizacao-controle-
difuso-constitucionalidade

Seminário II | PDF | Constituição | Propriedade intelectual (scribd.com)

SEMINÁRIO II - CONTROLE PROCESSUAL DA INCIDÊNCIA:

DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE

Leitura básica
• CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da
Incidência. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2021. Capítulo I, itens 15
(Validade como relação de pertencialidade da norma com o sistema) e 16
(Vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social).
• PANDOLFO, Rafael. Jurisdição constitucional tributária – Reflexos nos
processos administrativo e judicial. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Noeses, 2019.
Capítulos 6, 7 e 8.
• IVO, Gabriel. Norma Jurídica: produção e controle. São Paulo: Noeses. Capítulo
III, item 3.9.

Leitura complementar
• CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário.
2.ed. v.1. São Paulo: Noeses, 2014. Tema VI (Controle da constitucionalidade:
eficácia do crédito-prêmio de IPI em face da Resolução do Senado n. 71/2005).
• GONÇALVES, Carla de Lourdes, Rescisão da Transação individual diante da
declaração de inconstitucionalidade pelo STF. In: CONRADO, Paulo Cesar;
ARAUJO, Juliana Furtado Costa. Transação Tributária na prática da lei nº
13.988/2020. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020.
• LINS, Robson Maia. Controle de constitucionalidade da norma tributária. São
Paulo: Quartier Latin, 2005. Itens 4.1 a 4.3 e 7.1 a 7.3.
• MOUSSALLEM, Tárek Moysés; SILVA, Ricardo Álvares da. Hipóteses de
fraudes à Jurisdição do STF – Análise de leis já revogadas. In: VIII
CONGRESSO NACIONAL DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS DO IBET. São Paulo:
Noeses.
• MOLLICA, Rogério. Parecer da PGFN extrapola e atinge coisa julgada.
Conjur.https://www.conjur.com.br/2011-set-25/parecer-492-pgfn-extrapola-
atinge-coisa-julgada
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Questões
1. A respeito do controle de constitucionalidade no sistema processual brasileiro,
pergunta-se:

(a) Quais as espécies de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento

jurídico brasileiro?

(b) Explique as diferentes técnicas de interpretação adotadas pelo STF no controle de

constitucionalidade (parcial com redução de texto, sem redução de texto,
interpretação conforme à Constituição).

2. A respeito da modulação de efeitos prescrita no (i) art. 27 da Lei n. 9.868/99 e no (ii)

§ 3º do art. 927 do CPC/15, responda:

(a) há distinção entre a espécie de controle de constitucionalidade em que a

modulação dos efeitos pode ser consagrada, considerando o teor de cada um dos
dispositivos em análise?

(b) há identidade entre os fundamentos apontados em cada um dos dispositivos para

que seja convocada a modulação dos efeitos da decisão proferida em controle de
constitucionalidade? Identifique-os.

3. Os conceitos de controle concreto e abstrato de constitucionalidade podem ser

equiparados aos conceitos de controle difuso e concentrado, respectivamente? Que
espécie de controle de constitucionalidade o STF exerce ao analisar pretensão
deduzida em reclamação (art. 102, I, “l”, da CF)? Concreto ou abstrato, difuso ou
concentrado? Explique no que consiste a nominada abstrativização do controle
difuso? Quais os fundamentos jurídicos para a abstrativização (anexo II)?

4. Que significa afirmar que as sentenças produzidas em ADI e ADC possuem “efeito
dúplice”? As decisões proferidas em ADI e ADC sempre vinculam os demais órgãos
do Poder Executivo e Judiciário? E os órgãos do Poder Legislativo? O efeito
vinculante da súmula referida no art. 103-A, da CF/88, introduzido pela EC n. 45/04,
é o mesmo da ADI? Justifique sua resposta.

5. O STF tem a prerrogativa de rever seus posicionamentos ou também está

inexoravelmente vinculado às decisões por ele produzidas em controle abstrato de
constitucionalidade? Se determinada lei tributária, num dado momento histórico, é
declarada constitucional em ADC, poderá, futuramente, após mudança substancial
dos membros desse tribunal, ser declarada inconstitucional em ADI? É cabível a
modulação de efeitos neste caso? Analisar a questão levando-se em conta os
princípios da segurança jurídica, coisa julgada e as disposições do art. 927, § 3o, do
CPC/15.
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6. O art. 535, §5º, do CPC/15 prevê a possibilidade de desconstituição, por meio de

impugnação ao cumprimento de sentença, de título executivo fundado em lei ou ato
normativo declarados inconstitucionais pelo STF ou em aplicação ou interpretação
tidas por incompatíveis com a Constituição Federal em controle concentrado ou
difuso. Pergunta-se:

(a) É necessário que a declaração de inconstitucionalidade seja anterior à formação do

título executivo?
(b) E se for posterior, poderá ser alegada? Se sim, por qual meio? Há prazo para esta
alegação?

7. Contribuinte ajuíza ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária

que o obrigue em relação a tributo cuja lei instituidora seria, em seu sentir,
inconstitucional (porque violadora do princípio da anterioridade). Paralelamente a
isso, o STF, em ADI, declara constitucional a mesma lei, fazendo-o, contudo, em
relação a argumento diverso. Pergunta-se (vide anexo I):

a) Como deve o juiz da ação declaratória agir: examinar (1) o mérito da ação e
julgá-la procedente, ou (2) extingui-la, sem julgamento de mérito (sem análise do
direito material), por força dos efeitos erga omnes da decisão em controle de
constitucionalidade abstrato?
b) Se o STF tivesse se pronunciado sobre o mesmo argumento veiculado na ação
declaratória (violação do princípio da anterioridade), qual solução se colocaria
adequada? Responda a essa pergunta, considerando o que foi respondido na
questão “a)”.
c) Se na referida ação declaratória já tivesse ocorrido o trânsito em julgado de
decisão de procedência (acolhendo o pedido do contribuinte), qual o
comportamento deverá adotar a Advocacia Pública a luz do entendimento
consagrado no RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881) ?

Sugestão para pesquisa suplementar

• Itens 2.4 (Sistema e norma: validade, vigência, eficácia e interpretação da
legislação tributária) da segunda parte do livro Direito tributário, linguagem e
método, de Paulo de Barros Carvalho. 8. ed. São Paulo: Noeses, 2021.
• Capítulo IV do livro Curso de direito tributário, de Paulo de Barros Carvalho. 31
ed. São Paulo: Noeses, 2021.
• Capítulo IV do livro Competência tributária – fundamentos para uma teoria da
nulidade, de Tácio Lacerda Gama. São Paulo: Noeses.
• Artigo: “Controle de constitucionalidade pelos tribunais administrativos”, de Paulo
Cesar Conrado, Revista de Direito Tributário n. 71.
• Artigo: “Aspectos procedimentais do controle difuso de constitucionalidade das
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leis”, de Paulo Roberto Lyrio Pimenta, Revista Dialética de Direito Processual n.

03
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Anexo I
RE 730.462
DJ 09/09/2015

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA
DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS
SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO
CONTRÁRIO. INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU
PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU
DESFAZIMENTO. 1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a
constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do
ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a
referida norma do sistema de direito. 2. Dessa sentença decorre também o efeito
vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e
obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia
executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio,
embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, “l”, da Carta Constitucional.
3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma
examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no
Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge
atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os
pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada
inconstitucional. 4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão
do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a
inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou
rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para
que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a
propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado
o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento,
quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de
efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de
trato continuado. 5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em
julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a
constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o
artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle
concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar,
portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão. 6. Recurso extraordinário a
que se nega provimento.
(RE 730462, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em
28/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-177
DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)
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Anexo II
RE 730.462
É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação
constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por
conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da
Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a
propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica
reforma da Constituição sem expressa modificação do texto. Em verdade, a
aplicação que o STF vem conferindo ao disposto no art. 52, X, da Constituição
Federal indica que o referido instituto mereceu uma significativa reinterpretação
a partir da Constituição de 1988. É possível que a configuração emprestada ao
controle abstrato pela nova Constituição, com ênfase no modelo abstrato,
tenha sido decisiva para a mudança verificada, uma vez que as decisões com
eficácia erga omnes passaram a se generalizar. (...) De fato, é difícil admitir
que a decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade ou ação
declaratória de constitucionalidade e na arguição de descumprimento de
preceito fundamental possa ser dotada de eficácia geral e a decisão proferida
no âmbito do controle incidental – esta muito mais morosa porque em geral
tomada após tramitação da questão por todas as instâncias – continue a ter
eficácia restrita entre as partes. Explica-se, assim, o desenvolvimento da nova
orientação a propósito da decisão do Senado Federal no processo de controle
de constitucionalidade, no contexto normativo da Constituição de 1988. A
prática dos últimos anos, especialmente após o advento da Constituição de
1988, parece dar razão, pelo menos agora, a Lúcio Bittencourt, para quem a
finalidade da decisão do Senado era, desde sempre, “apenas tornar pública a
decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos”. Sem
adentrar o debate sobre a correção desse entendimento no passado, não
parece haver dúvida de que todas as construções que se vêm fazendo em
torno do efeito transcendente das decisões pelo STF e pelo Congresso
Nacional, com o apoio, em muitos casos, da jurisprudência da Corte, estão a
indicar a necessidade de revisão da orientação dominante antes do advento da
Constituição de 1988. Assim, parece legítimo entender que, hodiernamente, a
fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado Federal há de ter
simples efeito de publicidade. Desta forma, se o STF, em sede de controle
incidental, chegar à conclusão, de modo definitivo, de que a lei é
inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação ao
Senado Federal para que este publique a decisão no Diário do Congresso. Tal
como assente, não é (mais) a decisão do Senado que confere eficácia geral ao
julgamento do Supremo. A própria decisão da Corte contém essa força
normativa. Parece evidente ser essa a orientação implícita nas diversas
decisões judiciais e legislativas acima referidas. Assim, o Senado não terá a
faculdade de publicar ou não a decisão, uma vez que não se cuida de uma
decisão substantiva, mas de simples dever de publicação, tal como
reconhecido a outros órgãos políticos em alguns sistemas constitucionais (...).
(...) Portanto, a não publicação, pelo Senado Federal, de resolução que, nos
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termos do art. 52, X, da Constituição, suspenderia a execução da lei declarada

inconstitucional pelo STF, não terá o condão de impedir que a decisão do
Supremo assuma a sua real eficácia jurídica. (...) Ressalte-se ainda o fato de a
adoção da súmula vinculante ter reforçado a ideia de superação do referido art.
52, X, da Constituição Federal na medida em que permite aferir a
inconstitucionalidade de determinada orientação pelo próprio Tribunal, sem
qualquer interferência do Senado Federal. Por último, observe-se que a adoção
da técnica da declaração de inconstitucionalidade com limitação de efeitos
parece sinalizar que o Tribunal entende estar desvinculado de qualquer ato do
Senado Federal, cabendo tão somente a ele – Tribunal – definir os efeitos da
decisão.
[Rcl 4.335, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 20-3-2014, P, DJE de 22-10-
2014.]