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Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1507100-21.2022.8.26.0014 e código saI38SqJ.
PAULO/SP
Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANGELO NUNES SINDONA, protocolado em 21/11/2022 às 09:17 , sob o número WEFE22400185409 .
Autos nº 1507100-21.2022.8.26.0014
É o relato do necessário.
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Fisco, que goza de presunção de legitimidade, produz efeitos jurídicos imediatos e
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preparado sob a égide de um regime jurídico de direito público.
Desta forma, por ser antecedido por um ato administrativo, deve preencher
requisitos básicos para o seu regular nascimento, motivo pelo qual um dos seus
atributos é denominado Tipicidade, decorrente do princípio da legalidade,
impedindo assim que a Administração pratique atos sem que haja previsão legal.
Por este motivo, o art. 202, do Código Tributário Nacional, e o art. 2º, § 5º,
da Lei nº 6.830/80, estabelecem critérios que devem ser rigorosamente observados
pela autoridade competente a exarar o Termo de Inscrição em Dívida Ativa e a
própria Certidão, in verbis, respectivamente:
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Imperativo destacar que a necessidade de observação do princípio
constitucional da legalidade (art. 37, da Constituição Federal) pela Fazenda
Estadual, impede eventual flexibilização de tais regras.
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O art. 202, inc. V, do CTN, e o art. 2º, § 5º, inc. VI, da Lei nº 6.830/80, preveem
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que o número do processo administrativo ou do auto de infração revela-se essencial
para a regular formalização do crédito tributário.
Por outro lado, é sabido que o ICMS é um tributo sujeito a lançamento por
homologação, nos termos do art. 150 do CTN, cabendo à autoridade administrativa,
verificada a ausência de pagamento antecipado ou recolhimento a menor, lavrar o
competente auto de infração e efetuar o lançamento de ofício, com fundamento no
art. 149, inc. V, do mesmo diploma legal, após regular notificação prévia do
contribuinte, assinalando prazo para impugnação, conforme prevê o art. 145, e
homologação do valor estimado, o que se faz via processo administrativo tributário.
Conforme se pode notar da análise das CDAs juntadas pela excepta, não há
indicação alguma a número de processo administrativo. Dessa forma, as Certidões
não atendem aos requisitos exigidos pelos dispositivos mencionados, uma vez que
não mencionam a existência de regular procedimento administrativo, sendo o título
nulo por ausência de certeza e exigibilidade, vez que ausente pressuposto válido
e regular à deflagração do executivo fiscal, violando assim os arts. 3º, da Lei nº
6.830/80, e 204, do CTN. Neste sentido:
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OBRIGATÓRIOS DO ART. 202, DO CTN – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – A
análise dos requisitos obrigatórios da Certidão de Dívida Ativa que
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embasa a execução fiscal é questão de ordem pública, podendo a
nulidade ser reconhecida de ofício. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) –
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO TRIBUTÁRIO
ADMINISTRATIVO – NULIDADE – ARTIGO 202 DO CTN – Nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, em que cabe ao contribuinte
efetuar o auto-lançamento sujeito à ulterior homologação da
autoridade administrativa (art. 150 do CTN), verificado a ausência de
pagamento antecipado ou recolhimento a menor, cabe à
administração efetuar o lançamento de ofício da diferença, sendo
imprescindível a indicação na CDA do número do auto de infração e/ou
Processo Administrativo, nos termos do art. 202, inc. V, do CTN.
Sentença de extinção da execução fiscal mantida. Recurso não
provido” (TJSP, APL 0006690-75.2007.8.26.0624, Rel. Desembargador
Leonel Costa, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, julgado em
25/06/2015)
4. Da ausência de notificação
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processo administrativo que deu ensejo às inscrições em Dívida Ativa, cumpre ainda
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informar que a ora excipiente não foi devidamente intimada nos autos daquele
procedimento, mas sim foi surpreendida com a presente execução fiscal.
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deve ser pessoal ao interessado, salvo se tiver advogado constituído nos autos, caso
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em que a utilização de edital ou notificação pela imprensa será válida.
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ampla defesa no âmbito administrativo, motivo pelo qual a extinção da presente
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execução fiscal revela-se imperiosa, tendo em vista se tratar de vício insanável.
Por genérica, considera-se a CDA que não possui indicação específica dos
dispositivos de lei que contém a regra de incidência tributária, nem mesmo há
clareza quanto à origem do débito.
legal deve ser completa, para que se possa enxergar, assim, a legalidade do
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lançamento tributário, e não discricionariedade.
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A generalidade da CDA consiste justamente na ausência de respostas aos
questionamentos levantados, não se podendo admitir a manutenção de inscrições
sem o mínimo de respaldo legal e concreto, eis que seus enunciados não
correspondem à realidade fática.
Deste modo, tendo em vista que a exequente não cumpriu com os requisitos
mínimos estabelecidos pelos arts. 202, inc. V, do CTN, e 2º, § 5º, inc. VI, da Lei nº
6.830/80, merece toda a pretensão executória sucumbir, devido à ausência de
seguimento das formalidades legais para a criação das CDAs.
6. Da ilegalidade da multa
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Isso porque, segundo a legislação pátria, os particulares são obrigados ao
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cumprimento da Lei 8.078/90, que definiu multas de 2% (dois por cento) para casos
em que os agentes econômicos privados descumpram a obrigação principal.
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para saber a realidade sobre a origem da dívida.
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Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:
Insta salientar, que o artigo 805, caput, do Código de Processo Civil, prevê o
princípio da menor onerosidade, ainda que a execução prossiga de acordo com os
interesses do exequente, deve ocorrer da forma menos onerosa possível para o
devedor, para que assim, o mesmo possa liquidar a dívida existente sem que isso lhe
afete o necessário para sua subsistência e de sua família e, no caso de pessoa jurídica,
de seus colaboradores.
Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução,
o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.
Outro ponto relevante, é que o Estado de São Paulo não cumpriu com seus
ônus probatório, estabelecido pelo artigo 373, inciso I, do CPC, dado que, não
apresentou uma planilha atualizada sobre o valor da dívida, demonstrando mês a
mês sua evolução e os efetivos cálculos.
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foi inscrita em excesso; logo, as CDAs são ilíquidas e inexigíveis, merecendo ser
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decretadas nulas e inexistentes as inscrições e os respectivos títulos executivos.
7. Do pedido
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julgamento do presente incidente
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Requer-se, outrossim, que as futuras intimações e notificações sejam
efetuadas exclusivamente em nome de ANGELO NUNES SINDONA, inscrito na
OAB/SP 330.665, com escritório na Rua Tenerife, 67, 10º andar, conjunto 105, Vila
Olímpia, São Paulo – SP – CEP: 04548-040, sob pena de nulidade.
Termos em que,
pede deferimento.