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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) DE DIREITO DA


VARA DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS DO FORO DA COMARCA DE SÃO

Para conferir o original, acesse o site https://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do, informe o processo 1507100-21.2022.8.26.0014 e código saI38SqJ.
PAULO/SP

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANGELO NUNES SINDONA, protocolado em 21/11/2022 às 09:17 , sob o número WEFE22400185409 .
Autos nº 1507100-21.2022.8.26.0014

PRODUTOS ELÉTRICOS EDSON LTDA EPP., pessoa jurídica de direito


privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 61.549.978/0001-00, localizada à Rua Vitor
Airosa, nos 193 e 195, Luz, São Paulo/SP, CEP 01107-020, vem à presença de Vossa
Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, apresentar EXCEÇÃO
DE PRÉ – EXECUTIVIDADE pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos.

1. Breve síntese do processo

Trata-se de execução fiscal proposta pela Fazenda Pública do Estado de São


Paulo, ora excepta, em face de Produtos Elétricos Edson LTDA EPP., ora excipiente,
na qual pleiteia o pagamento das CDAs de nº 1.340.334.084, 1.341.310.899,
1.341.310.666, 1.339.979.866, 1.341.310.422, referentes à débitos de ICMS. Os
valores atualizados totalizam R$ 126.779,92 (cento e vinte e seis mil e setecentos e
setenta e nove reais e noventa e dois centavos)

É o relato do necessário.

2. Dos requisitos para constituição do crédito tributário


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É sabido que a Certidão de Dívida Ativa é um documento produzido pelo

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Fisco, que goza de presunção de legitimidade, produz efeitos jurídicos imediatos e

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preparado sob a égide de um regime jurídico de direito público.

Desta forma, por ser antecedido por um ato administrativo, deve preencher
requisitos básicos para o seu regular nascimento, motivo pelo qual um dos seus
atributos é denominado Tipicidade, decorrente do princípio da legalidade,
impedindo assim que a Administração pratique atos sem que haja previsão legal.

Por este motivo, o art. 202, do Código Tributário Nacional, e o art. 2º, § 5º,
da Lei nº 6.830/80, estabelecem critérios que devem ser rigorosamente observados
pela autoridade competente a exarar o Termo de Inscrição em Dívida Ativa e a
própria Certidão, in verbis, respectivamente:

“Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade


competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que
possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da
lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito”.

“Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como


tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as
alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para
elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal.
§ 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou
residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os
juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária,
bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
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VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver


apurado o valor da dívida”.

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Imperativo destacar que a necessidade de observação do princípio
constitucional da legalidade (art. 37, da Constituição Federal) pela Fazenda
Estadual, impede eventual flexibilização de tais regras.

De acordo com Hely Lopes Meirelles, “a legalidade como princípio da


administração (CF, art. 37, “caput”) significa que o administrador público está, em
toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem
comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e
expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (...) Na
Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na
administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração
Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo Brasileiro, 25. ed., São Paulo: Editora Malheiros, 2000, p. 82).

Tendo em vista a expressa previsão legal de requisitos mínimos para


validade da constituição do crédito tributário e a obrigação da Administração
Pública de observar estritamente as exigências da lei, a desobediência a qualquer
preceito é causa de nulidade absoluta da CDA, ensejando assim o seu
cancelamento.

Isto posto, da análise dos documentos juntados e conforme se verá a seguir,


a Fazenda Estadual não foi diligente em constituir os créditos pleiteados nesta
execução, que merece ser extinta, sem resolução do mérito, com fundamento no art.
485, inc. IV, do Código de Processo Civil.

3. Da ausência de processo administrativo


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O art. 202, inc. V, do CTN, e o art. 2º, § 5º, inc. VI, da Lei nº 6.830/80, preveem

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que o número do processo administrativo ou do auto de infração revela-se essencial
para a regular formalização do crédito tributário.

Por outro lado, é sabido que o ICMS é um tributo sujeito a lançamento por
homologação, nos termos do art. 150 do CTN, cabendo à autoridade administrativa,
verificada a ausência de pagamento antecipado ou recolhimento a menor, lavrar o
competente auto de infração e efetuar o lançamento de ofício, com fundamento no
art. 149, inc. V, do mesmo diploma legal, após regular notificação prévia do
contribuinte, assinalando prazo para impugnação, conforme prevê o art. 145, e
homologação do valor estimado, o que se faz via processo administrativo tributário.

Daí decorre a previsão legal e imprescindibilidade de indicação do número


do processo administrativo na inscrição em dívida ativa, de modo que sua ausência,
a teor dos arts. 202, inc. V, do CTN, e 2º, § 5º, inc. VI, da Lei nº 6.830/80, sobretudo
em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, fere os princípios
do contraditório e ampla defesa, previsto pelo art. 5º, inc. LV, da Constituição
Federal, uma vez que não há como aferir a origem do crédito tributário.

Conforme se pode notar da análise das CDAs juntadas pela excepta, não há
indicação alguma a número de processo administrativo. Dessa forma, as Certidões
não atendem aos requisitos exigidos pelos dispositivos mencionados, uma vez que
não mencionam a existência de regular procedimento administrativo, sendo o título
nulo por ausência de certeza e exigibilidade, vez que ausente pressuposto válido
e regular à deflagração do executivo fiscal, violando assim os arts. 3º, da Lei nº
6.830/80, e 204, do CTN. Neste sentido:
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“EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – EXTINÇÃO – PRINCÍPIO DA ADMINISTRAÇÃO


– VIOLAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – CDA – ANÁLISE DOS REQUISITOS

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OBRIGATÓRIOS DO ART. 202, DO CTN – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – A
análise dos requisitos obrigatórios da Certidão de Dívida Ativa que

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embasa a execução fiscal é questão de ordem pública, podendo a
nulidade ser reconhecida de ofício. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) –
AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO NÚMERO DO PROCESSO TRIBUTÁRIO
ADMINISTRATIVO – NULIDADE – ARTIGO 202 DO CTN – Nos tributos
sujeitos a lançamento por homologação, em que cabe ao contribuinte
efetuar o auto-lançamento sujeito à ulterior homologação da
autoridade administrativa (art. 150 do CTN), verificado a ausência de
pagamento antecipado ou recolhimento a menor, cabe à
administração efetuar o lançamento de ofício da diferença, sendo
imprescindível a indicação na CDA do número do auto de infração e/ou
Processo Administrativo, nos termos do art. 202, inc. V, do CTN.
Sentença de extinção da execução fiscal mantida. Recurso não
provido” (TJSP, APL 0006690-75.2007.8.26.0624, Rel. Desembargador
Leonel Costa, 2ª Câmara Extraordinária de Direito Público, julgado em
25/06/2015)

“EXECUÇÃO FISCAL – AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO APÓS O TRANSCURSO


DO PRAZO PRESCRICIONAL – PRESCRIÇÃO PARCIAL – OCORRÊNCIA – CDA
– AUSÊNCIA DO NÚMERO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE ORIGINOU
O CRÉDITO – NULIDADE OCORRÊNCIA – Havendo o decurso de mais de
cinco (5) anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e a
propositura da respectiva execução fiscal, ocorre a prescrição da pretensão
de cobrança – art. 174, caput, do CTN. É nula a CDA que não menciona o
número do processo administrativo que deu origem ao crédito objeto
da execução (art. 2º, § 5º, VI, da Lei nº 6.830/80 e art. 202, V, do CTN),
o que não pode ser flexibilizado em razão da obrigação da Fazenda
Municipal observar o princípio da legalidade – art. 37, ‘caput’, da CF.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO” (TJSP, AI 0248622-
15.2012.8.26.0000, Rel. Desembargador Carlos Giarusso Santos, 18ª
Câmara de Direito Público, julgado em 28/02/2013)

Desta forma, tendo em vista a ausência de qualquer informação relativa ao


processo administrativo, como número e origem, merecem as referidas CDAs serem
declaradas nulas, por se tratar de requisito essencial para a correta formalização do
documento, conforme preveem os arts. 202, inc. V, do CTN, e 2º, § 5º, inc. VI, da Lei
nº 6.830/80, sob pena de violação ao art. 37, caput, da Constituição Federal.

4. Da ausência de notificação
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Além de inexistir nas CDAs juntadas qualquer informação relativa ao

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processo administrativo que deu ensejo às inscrições em Dívida Ativa, cumpre ainda

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informar que a ora excipiente não foi devidamente intimada nos autos daquele
procedimento, mas sim foi surpreendida com a presente execução fiscal.

Conforme exposto, é imprescindível que conste, em CDA de tributos sujeitos


à homologação, o número do processo administrativo que deu ensejo ao lançamento
realizado pela autoridade competente. Diante disso, revela-se não só a
imprescindibilidade do respectivo processo, como também a de uma notificação
válida, pois de nada adianta um procedimento fiscalizatório que não obedece aos
princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório, previstos no art. 5º, inc.
LV, os quais devem ser estritamente observados não só no âmbito judicial, como
também administrativo.

Diante da inexistência de indicação de processo administrativo que deu


ensejo aos atos de inscrição em Dívida Ativa, percebe-se também ausência de
regular notificação à ora excipiente, que foi impedida de exercer o seu direito de
contraditório e ampla defesa, garantido constitucionalmente.

A notificação válida no processo administrativo é de suma importância,


ainda que o contribuinte tenha emitido declaração por meio de GIA, como é no caso
em tela, pois permite que o exercício do Poder Executivo seja controlado, não
podendo o seu desempenho se dar de maneira informal. A competência
fiscalizatória é jurídica, formal e objetiva, convertendo em responsabilidade do
agente os atos que se revelarem ilegais e abusivos.
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Ainda, é sabido que a intimação ou notificação no processo administrativo

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deve ser pessoal ao interessado, salvo se tiver advogado constituído nos autos, caso

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em que a utilização de edital ou notificação pela imprensa será válida.

Isso porque as publicações no Diário Oficial podem não ser acompanhadas


diariamente pela parte que não seja advogado, dando ensejo à perda do prazo do
contribuinte para realizar sua defesa, ou pagar o crédito que se exige. Ainda, o
acompanhamento diário feito pelas publicações na imprensa oficial é conduta que
não se espera de um homem médio. Neste sentido:

“TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – MUNICÍPIO DE


CAMPINAS – ISS – Sentença que denegou a ordem. Apelo da impetrante. PROCESSO
ADMINISTRATIVO – A intimação ou notificação no âmbito do processo
administrativo deve ser pessoal ao interessado, salvo se tiver advogado
constituído nos autos, caso em que a utilização de edital ou notificação pela
imprensa será válida – Precedentes desse E. Tribunal de Justiça – A intimação é
requisito essencial na relação processual e as publicações no Diário Oficial
não podem ser acompanhadas diariamente pela parte, dando ensejo à perda
do prazo para recurso no âmbito da esfera administrativa – No caso dos autos,
a agravante foi surpreendida com a intimação, por meio da imprensa oficial, a
respeito da lavratura do auto de infração – Prejuízo ao direito de defesa
configurado – Nulidade da intimação reconhecida – Processo administrativo que
ainda não findou, sendo descabida a inscrição em dívida ativa, já que o lançamento
não foi concluído – Sentença reformada – Recurso provido” (TJSP, APL 1066289-
51.2017.8.26.0114, Rel. Desembargador Eurípedes Faim, 15ª Câmara de Direito
Público, julgado em 21/02/2019) (grifo nosso)

“APELAÇÃO – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – Exercício de 2012 –


Município de Santos – Nulidade de processo administrativo por ausência de
intimação do contribuinte – Ocorrência – Intimação pelo Diário Oficial do
Município de Santos – Publicação ‘usual’ de expediente despachado, que não
supre ciência ao contribuinte – Inobservância dos princípios da ampla defesa
e do contraditório – RECURSO IMPROVIDO” (TJSP, APL 3010320-
70.2013.8.26.0526, Rel. Desembargador Rodrigues de Aguiar, 15ª Câmara de
Direito Público, julgado em 27/10/2016)

Deste modo, a nulidade das CDAs juntadas consiste, não só na ausência de


indicação de procedimento administrativo (requisito indispensável quando se
tratando de tributos sujeitos à homologação), como também pela ausência de
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notificação válida da ora excipiente, o que prejudicou o exercício do contraditório e

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ampla defesa no âmbito administrativo, motivo pelo qual a extinção da presente

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execução fiscal revela-se imperiosa, tendo em vista se tratar de vício insanável.

5. Da origem e fundamentos legais genéricos

Por genérica, considera-se a CDA que não possui indicação específica dos
dispositivos de lei que contém a regra de incidência tributária, nem mesmo há
clareza quanto à origem do débito.

Pode-se vislumbrar referido vício integralmente nas Certidões juntadas


com a inicial. Isso porque todas, no campo “relativo a”, nada descrevem. Não
qualquer especificação ao fato imponível que ensejou a incidência de tributação. A
descrição revela-se inexistente.

De outro lado, o art. 49 da Lei Estadual nº 6.374/89 assim dispõe:

“Artigo 49 -O estabelecimento enquadrado no regime periódico de apuração, no


último dia do período e na forma prevista em regulamento, deve apurar nos livros
fiscais próprios:
I - os valores das operações de saída de mercadoria e das prestações de serviço e o
correspondente débito do imposto;
II - os valores das operações de entrada de mercadoria e das prestações de serviços
tomados e o correspondente crédito do imposto;
III - os valores de outros débitos ou créditos do imposto;
IV - os valores de estornos de débitos e de créditos de imposto;
V - o valor do imposto a recolher; ou
VI - o valor do saldo credor a transportar para o período seguinte.”

Assim, o segundo aspecto que demonstra a generalidade das CDAs é a


ausência de indicação de quais das obrigações acessórias descritas pelos incisos o
contribuinte deixou de praticar. Ou seja, qual é a materialidade, o ato, estado ou
omissão do contribuinte que ensejou o débito no caso concreto? A fundamentação
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legal deve ser completa, para que se possa enxergar, assim, a legalidade do

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lançamento tributário, e não discricionariedade.

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A generalidade da CDA consiste justamente na ausência de respostas aos
questionamentos levantados, não se podendo admitir a manutenção de inscrições
sem o mínimo de respaldo legal e concreto, eis que seus enunciados não
correspondem à realidade fática.

Sendo assim, extrai-se que a Fazenda Estadual juntou todas as legislações


genéricas que conseguiu encontrar e anexou-as como forma de fundamentar as
CDAs, para traduzir a legalidade do § 5º do art. 2º da Lei nº 6.830/80, sem que haja
fiel tradução dos fatos ocorridos, o que acarreta dúvidas quanto à liquidez, certeza
e exigibilidade dos títulos executivos, em grave afronta ao art. 783, do Código de
Processo Civil.

Deste modo, tendo em vista que a exequente não cumpriu com os requisitos
mínimos estabelecidos pelos arts. 202, inc. V, do CTN, e 2º, § 5º, inc. VI, da Lei nº
6.830/80, merece toda a pretensão executória sucumbir, devido à ausência de
seguimento das formalidades legais para a criação das CDAs.

6. Da ilegalidade da multa

Da análise das CDAs em comento, depreende-se a incidência de multa de


20% (vinte por cento) para cada suposto débito inadimplido.

Não obstante, constata-se claramente violação ao princípio da isonomia,


previsto pelo art. 5º da Constituição Federal, bem como aos princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.
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Isso porque, segundo a legislação pátria, os particulares são obrigados ao

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cumprimento da Lei 8.078/90, que definiu multas de 2% (dois por cento) para casos
em que os agentes econômicos privados descumpram a obrigação principal.

A razoabilidade da multa está intimamente ligada à própria


proporcionalidade que deve haver entre os fatos que lhe deram causa e os efeitos
alcançados pelo contribuinte, uma vez considerada como penalidade pelo
inadimplemento da condição, e não possui finalidade arrecadatória.

Não é razoável nem proporcional que existam normas disciplinando o valor


máximo de multa, de 2% (dois por cento) decorrente de inadimplemento de
obrigações, para o caso de fornecimento de produtos e serviços na concessão de
créditos e financiamento ao consumidor, e, ao mesmo tempo, o Poder Público possa
cobrar multas que afrontam os princípios da isonomia e da justiça revestidas da
aparência de confisco.

Se a própria multa inviabiliza o pagamento da obrigação principal pelo


contribuinte, ou porque o leve a um estado próximo da insolvência ou de penúria,
ou porque seja de difícil satisfação, quando antes devam ser satisfeitas obrigações
inerentes à sua subsistência, à subsistência de sua família, ou à subsistência de seus
empregados, tudo isso estará a apontar para tal multa um efeito expropriatório,
confiscatório. Não se pode desconsiderar a capacidade contributiva do sujeito
passivo.

Nos parâmetros em que está sendo utilizada, a multa aplicada majora de


sobremaneira o valor do tributo, parte principal da qual é acessória, motivo pelo
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qual revela-se abusiva, ainda mais pela impossibilidade em identificar parâmetros

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para saber a realidade sobre a origem da dívida.

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Assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

''EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. **2º E 3º DO ART. 57 DO


ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS
PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO
AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o
desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa,
evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do
contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto
constitucional federal. Ação julgada procedente.'' (ADI 551/RJ, Rel. Ministro
Ilmar Galvão, Tribunal Pleno. Publicação D.J. 14.02.2003) (Grifo Nosso)

Insta salientar, que o artigo 805, caput, do Código de Processo Civil, prevê o
princípio da menor onerosidade, ainda que a execução prossiga de acordo com os
interesses do exequente, deve ocorrer da forma menos onerosa possível para o
devedor, para que assim, o mesmo possa liquidar a dívida existente sem que isso lhe
afete o necessário para sua subsistência e de sua família e, no caso de pessoa jurídica,
de seus colaboradores.

Art. 805. Quando por vários meios o exequente puder promover a execução,
o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.

Outro ponto relevante, é que o Estado de São Paulo não cumpriu com seus
ônus probatório, estabelecido pelo artigo 373, inciso I, do CPC, dado que, não
apresentou uma planilha atualizada sobre o valor da dívida, demonstrando mês a
mês sua evolução e os efetivos cálculos.

Art. 373. O ônus da prova incumbe:


I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
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Tendo em vista que o valor da multa possui caráter confiscatório, a dívida

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foi inscrita em excesso; logo, as CDAs são ilíquidas e inexigíveis, merecendo ser

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decretadas nulas e inexistentes as inscrições e os respectivos títulos executivos.

7. Do pedido

Diante do exposto, é a presente para requerer:

a) a intimação da exequente para, querendo, apresentar sua impugnação,


dentro do prazo legal;

b) o reconhecimento e decretação da nulidade das CDAs pela ausência de


indicação de número de processo administrativo, ausência de notificação do
processo administrativo, generalidade da origem e fundamentos legais, e
inconstitucionalidade da multa punitiva fixada;

c) a improcedência da presente execução fiscal, com fulcro no art. 485, inc.


IV, do Código de Processo Civil, pela ausência de liquidez, certeza e exigibilidade das
CDAs, de acordo com o art. 783, do mesmo diploma legal;

d) subsidiariamente, a declaração de inconstitucionalidade da multa de


mora em 20% (vinte por cento), devendo-se aplicar o percentual de 2% (dois por
cento), em analogia ao disposto no art. 52, § 1º, da Lei nº 8.078/90;

e) condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento das custas,


despesas e honorários advocatícios a serem fixados em 20% (vinte por cento), tendo
em vista o zelo profissional e o cuidado que o patrono da ora excipiente se
empenhou a utilizar, nos termos do art. 85, § 3º, inc. I, do CPC;
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f) suspensão da execução fiscal e qualquer ato de constrição até o

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julgamento do presente incidente

Este documento é cópia do original, assinado digitalmente por ANGELO NUNES SINDONA, protocolado em 21/11/2022 às 09:17 , sob o número WEFE22400185409 .
Requer-se, outrossim, que as futuras intimações e notificações sejam
efetuadas exclusivamente em nome de ANGELO NUNES SINDONA, inscrito na
OAB/SP 330.665, com escritório na Rua Tenerife, 67, 10º andar, conjunto 105, Vila
Olímpia, São Paulo – SP – CEP: 04548-040, sob pena de nulidade.

Termos em que,
pede deferimento.

São Paulo, 21 de novembro de 2022.

ANGELO NUNES SINDONA BEATRIZ SPITTI MENDES DA SILVA


OAB/SP 330.655 OAB/SP 471.979

ELAISE MOSS PORTELA


OAB/SP 424.772

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