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REVISTA
DE
ESTUDUS
JURÍDICOS
UNESP

ISSN 1414-3097
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EXISTÉNCIA E ESSÉNCIA DA NORMA JURÍDICA

Christiano Mendes Wolney Valente*

É interessante perceber como simples faros do

cotidiano despertam nas pessoas novas idéias. No meu caso, por
ocasião da publicação, da tradução em português, do livro "O ser e
o nada" de Jean Paul Sartre (marco do movimento existencialìsta),
fiui levado a refletir, através das minhas poucas leituras nesta área,
mais como admirador que como estudante, a respeito de uma
possivel relação entre as categorias adotadas em tal filosofia e o
nosso objeto de estudo nesta faeuldade: o Direito. É a este respeito
que surgem as consideraçöes que passo a tecer.
Como pode ser considerado o ordenarnento jurídico sob
a ótica existencialista? Propondo de outra maneira: pode a
existência de norma, de alguma forma, anteceder à sua essência?
Para responder a estas perguntas torna-se necessário,
antes de mais nada, fazer uma breve explanação acerca das
categorias "essência" e "existência" à luz da filosofia existencialista
para, posteriormente, tentar aplica-las à teoría normativa.
i
"A existência precede a essência". Corn esta frase o
filósofo francês Jean Paul Sartre (1905-1980) inaugurou o
movirnento intelectual mais importante do pós-guerra: o
existencialismo. Sua filosofia parte da negação do ”cog1'to ergo l
sum” cartesianista operando neste uma inversão radical: o homem
pensa porque existe. Para o existencialista, o ser faz a si próprio no
mundo sensível através das suas maneiras de apreensão e
exteriorização de comportamentos. Constitui uma radicalização do
empirisrno: o ser se identiflca com o nada na sua origem e somente
através de suas rnanifestaçöes sensíveis é que o ser se livra da
angustia de ser nada. Neste sentido, o existir surge como um fate
não teleológico desprovido de qualquer valoração metafísica ou
supra-terrena. Ao contrário do senso-comum, que não consegue
conceber a criatura sem 0 seu criador e a sua finalidade, o

“ Formou-se em Direito na Unesp em 1997.

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existencialismo declara a ìndependência do homem condenando-o
a ser livre, a fazer escolhas, a constituir sua essêneia através de seus
atos. Desta maneira a essência surge como resultado do existir,
como o conjunto de atos e escolhas (manifestaçöes sensíveis) das
pessoas no mundo, como uma construção constante, uma obra a
que todos somos obrigados a construir.
Para se aplicar a teoria existencialista ao problema das
norma jurídicas deve-se, antes de mais nada, verificar como estas
se originam e se exteriorizam no mundo sensivel, o que, a meu ver,
constitui o ponto modal da questão aqui proposta.
As normas, enquanto positivadas, nascem
necessariamente - excluindo-se as poucas exceçöes - de ato volitivo
oriundo do poder legislativo. Tal poder ou função, como muitos
preferem, é geralmente concretizado por um parlamento que
representa, teoricamente, o povo de determinado Estado.
Naturalmente, devido à sua própria origem, as normas
são dotadas inevitavelmente de um caráter axiológico. Tal situação
decorre do fate de que ha uma vontade voltada para determinado
fim humano que possibilita a existencia normativa] Porém deve-se
observar que, uma vez promulgada, a lei se desprende
completamente dasrelaçöes causais que lhe deram origem e passa a
integrar um ordenamento jurídico organizado de maneira
eminentemente formal (sem, é claro, perder o seu conteúdo
axiológico). A lei - segundo os ensinamentos de Hans Kelsen2 - se
1 Para Miguel Reale a vontade está inserida no processo da normatização juridica
enquanto necessária para a ordenação dos finse dos meios, constituindo assim
um processo ao mesmo tempo axiológico e teleológico do qual surge a norma
de Direito, que se apresenta, formalmente, como esquema geral de opção pela
conduta reconhecida de valor positivo e, como tal, preservada; ou então de
valor negativo e, como tal, vedada. (Filosofia do Direito, 17.ed., São Paulo:
saraiva. 199641551).
2 Para Kelsen a norma jurídica, no momento em que entra em vigor, passa a ter o
sen fimdamento de validade na norma fundamental hipotética e não na
discussão política que lhe deu origem: “...é importante salientar que a norma,
como o sentido específico de um ato intencional dirigido à conduta de cutrem,
é qualquer coisa de diferente do ato de vontade cujo sentido ela constitui. Na
verdade, a norma é um dever ser e o ato de vontade de que ela constitui o
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desprende do mundo natural-causal e passa a integrar o mundo
lógico-racional ou lógico-normativo.
Este mundo lógico-normativo somente interessa à
tìlosofia existencialista na medida em que se pode considerar que
nele as normas ainda possuem conteúdo, conteúdo este
determinado especificamente pelo seu caráter axiológico-
normativo.
Ocorre que as normas necessárias deixam este mundo
abstrato do ordenamento jurídico e são aplicadas ao caso concreto
1 mediante a intervenção estatal. 0 Estado, neste processo de
i aplicação das normas, é representado pelo juiz que necessarìamente
as interpreta para poder aplicá-las.3 Surge ai novo terreno onde o
elemento volitivo teleológico humano pode penetrarf' Nesse
sentido, a aplicação da lei ao caso concreto consiste
necessariamente na determinação de sua essência, pois trata-se de
ato humano e poitanto volitivo, realizado segundo, além ou contra
a lei.
Do que foi exposto constata-se que a manifestação
sensível da lei consiste em três momentos distintos: o momento de
sua discussão, elaboração e promulgação; o momento de inicio de
sentido é um sel”. (HANS, Kelsen. Teoria Pura do Direita. 3.ed., São Paulo:
Martins Fontes, 1991. p.5).
3 “Embcra genéricas e abstratas, as leis incidem sobre questöes particulares e
concretas. Para impor uma lei é necessário converter uma regra geralem norma
individualizada, transformar os termos abstratos em preceitos concretos.
Portando a interpretação é um processo ou técnica de individualização e
concretização de urna norma geral e abstiata. Não sendo mera dedução
silogistica, esse processo contém dimcnsöes criadoras” (Christiano Jose de
Andrade. O problema dos métodos de interpretação jurídica. São Paulo:
Revista dos Tlibtulais, 1992, 11.13).
4 Segimdo Kelsenc “De certo que existe uma diferença entre estes dois casos, mas
é uma difenença somente quantitativa, não qualítativa, e consiste apenas em
que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito
mais reduzida do que a vinculação do jniz, em que aquele é, relativamente,
muito mais livre na criação do direito do que este. Mas também este último é
um criador de direito e também ele é, nesta função, relativamente livre”. (op.
cit., p.268).
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sua entrada no ordenamento jurídico abstrato (vigência); e o mesma no ordenamento jurídicos. Neste sentido, a própria
momento de sua aplicação, via interpretação, ao caso concreto.
existencia da norma pressupöe um mínimo de sua essência
No primeiro momento, a norma ainda não existe, ela caracterizada, justamente, pela inserção no ordenamento jurídico de
está sendo elaborada teleologicamente e portanto essenciaimente. sua carga valorativa e de sua posição dentro de uma hierarquia.
Pode-se dizer que a essência da norma, no primeiro momento, está
A essência da norma é a sua eficacia, ou seja, "é o fato
sendo elaborada antes mesmo de sua própria existência, que se
real de ela ser efetivamente aplicada e observada ..." (Kelsenf. A
caracteriza apenas com a sua inserção no mundo lógico-jurídico.
existência da* norma encontra o seu correlato na vigência.
No segundo momento, a norma existe de maneira estática, porém
Nas teorias que admitern a interpretação contralegem, o
não se equipara ao nada (ao qual a existência humana se compara)
terceiro momento adquire ainda maior relevância na determinação
na medida em que vem carregada de um conteúdo axiológico que
da essência da norma.
lhe é imanente e que produz efeitos no mundo do ser, através do
Voltando às perguntas que deram origem a este ensaio:
receio que as pessoas têm do poder coercitivo do Estado. Este
pode a existência da norma, de algum modo, preceder à sua
conteúdo axiológico é o conteúdo que foi elaborado no primeiro essência?
momento. No terceiro momento, a norma. é aplicada ao caso
A resposta é negativa. A norma em sua origem é fruto
concreto. Tal aplicação exige o elemento volitivo e a ação, fator
de um ato humano, portanto volitivo e teleológicog Desta maneira,
mais importante para se determinar a essência dentro da teoria
a essência normativa já vem indicada (não determinada) dentro do
existencialista. Este elemento volitivo pode se dar no sentido de
seu próprio conteúdo axiológico. Apenas se ignoramos este
reafirmar o conteúdo axiologico normativo, expandi-lo ou até l
conteúdo e consideramos a norma somente sob urn ângulo lógico-
contraria-lo (segundo algumas teorias)5 _ Desta maneira, a essência racional é que poderíamos dar uma resposta afirmativa à questão,
da norma jurídica é formada em duas etapas distintas: inicialmente,
porém tal consideração implica necessariamente na morte da lei.,
quando da sua elabpração e, posteriormente, quando da sua
pois esta é eminentemente um juízo de valor e, como tal, humano.
aplicação ao caso concreto.
A única maneira de se aproximar a teoria das normas a uma
A existência normativa é representada pelo segundo
filosofia existencialista, sem desnaturar o caráter da norma
momento, é uma existência intermedia que se dá entre uma
enquanto ato volitivo, seria através da admissão da interpretação
indicação inicial da essência (elaboração da lei) e uma
contralegem. Tal ìnterpretação significa urna forte concentração da
determinação final da essência. E necessário aqui deixar bem claro
essência no terceiro momento: 0 momento da aplicação e
que, segundo Kelsen, toda norma vigente é dotada de um mínimo
interpretação das normas. A conseqüência principal disto é que o
de eficacia que se origina justamente do fato da prépiia inserção da
primeiro momento decresceria em impoitância em relação ao

5 Para Hermann Kantorowicy - um dos fundadores da Escola do Direito Livre na

Alemanha - o juiz ao interpretar e aplicar a lei deve buscar o ideal jurídico, 0 6 HANS, Kaiser. ep. cn., p. 1 1-12.
7 Idem.
direito justo, dentro ou fora da lei, praeter ou contra legem. Pam ele, o direito
livre não é o direito estatal, expresso nas leis, mas o formado pelas convicçôes 8 Dizer que o homem é um ser racional é o mesmo que dizer que é um ser que se
predominantes sobre aquilo que é justo. Portanto, o juiz deve auscultar o dirige. A atuação, portanto, implica sempre uma valoração. Todo valor, por
sentimento da comunidade, não podendo decidir exclusivamente com base na conseguinte, é uma abertura para o dever ser. Qutuido se fala em valor, fala-se
lei. (Christiano José de Andrade, op. cit., p. 48). sempre em solicitação de comportamento ou em direção para o atuar (Miguel
Reale, ob. cit., p.379).
I-
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Revista de Estudos Jurídicos UNESP, Franca, 4(8)¦ 13 5-140, 1999 139

n
 terceiro, que praticamente monopolizaria a fabrìcação da essência
normativa, porém a essência inicial mínima jamais iria sucumbir.
Lrnnrwnon E A(:Ão NA TEORIA POLÍTICA DE
Isto posto, pode-se concluir que a existëncia da lei já
HANNAH ARENDT
vem dotada de um elemento essencial que é justamente o seu
caráter axiológico, formado no momento da deliberação legislativa Eduardo Carlos Bianca Bittar*
e herdado das circunstancias do mundo da vida no qual os Samuel Rodrigues Barbosa*
legisladores se inserem. Tal elemento pode ser parcialmente
SU1l/LÁRIO: 1. A proposta de Hannah /lrendr. 2. A
modificado ou, mais precisamente, orientado na medida em que são ¿iberdade do exterior e a liberdade do interior. 3. Por uma
adotadosdiferentes criterios para a interpretação e aplicação da lei antología da liberdade. Bibliografia
que, como atos humanos que são, somam à existência da norma,
outra carga valorativa, determinando uma nova interpretação do 1. A proposta de Hannah Arendt
mundo da vida, através ,da vontade humana, no modo da eficacia A liberdade é um fenômeno perceptivel na vida
normativa (essência). ' comum: nos diretivos de conduta, na fabricação, na obediência e
A essência final da norma é formada então pela relacão recusa à ordem. A legìslação e a arte política com suas justificaçöes
dialética resultante destes dois momentos distintos da intervenção parecem depender da existêncía da liberdade.'
do mundo da vida - através da vontade humana - nc processo j,
Mas, essa base comum, de ceita intuição e evidência,
legislativo; compreendendo este como o caminho percorrido pela l
i
A,
apreensível pela experiència do comum dos homens, em nada
lei do seu nascedouro nas casas legislativas até a sua aplicação ao 1 assegura uma delimitação mais precisa da noção da liberdade,
fato concreto pelo judiciário. ›
sempre de dificil delimitação. Assim, a tematização fimdamentada
e justificada de sua existencia esbarra em varias dificuldades, a
Referências bibliográficas despeito de sua aparente evidencia.
i
ANDRADE, Christiano Jose de. O problema dos métodos da 1
I
A fortuna da discussöes históricas em torno do
interpretação juridica. São Paulo: Revista dos Tribunais, problema robustecem ainda mais as dúvidas, o que aguça certo
1992. ceticismo para sua demonstração. Talvez, desde já, deva-se admitir í
1
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 3.ed. São Paulo: Martins |
seja a liberdade mais um termo metafisico, destes que 'não
Fontes, 1991. resistiriam a uma terapia mais acurada da linguagem - devendo a
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. l7.ed. São Paulo: Saraiva, análise ser abandonada sem arrependimento. Mas, uma suspenção 4
1996. de juízo sobre esse termo mysthicus significaría rejeitar
SARTRE, Jean Paul. O ser e o nada. São Paulo: Vozes, 1997. apressadamente um terreno que assegura a própria tematização do
direito e, em termos mais arnplos, de qualquer ação social. Dai a
1
necessidade de encaminhamento da discussão para um campo I
sólido. Ha, pois, fartas razöes para tentar redefinir a noção da
liberdade.
|| l

l
” Doutorandos da Faculdade de Direito da USP - Universidade de São Paulo.
1 Cfr. Entre o passado e o futuro, 1972, p.189.
140 Revista de Estudos Jurídicos UNESP, Franca, 11(8): 135-140, 1999
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