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Direitos Da Criança - AULAS
Direitos Da Criança - AULAS
2º Semestre – 2021/2022
Prof. Dra. Elisabete Ferreira e Ana Pessoa
Bibliografia:
Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo – Paulo Guerra - 5ª Ed;
Violência Parental, e Intervenção do Estado à luz do Direito PT – Tese de Elisabete
Ferreira;
Aula 1 – 16/02/2022
I – Direitos da Criança.
1. Conceito da Criança (p. 67 até à p. 79 – livro Elisabete)
1.1. Perceções da infância ao longo do tempo
Na Antiga Roma:
Tínhamos o conceito do bonus pater familias, acontece que nesta altura as
crianças quando nã o fossem perfeitas, quer em tamanho, isto podia ser motivo
para se matar as crianças, a época em que era comum o infanticídio.
As mulheres não tinham muito poder e as decisõ es sobretudo na vida da
criança eram tomadas pelo pai. Durante algum tempo, de acordo com as leis
vigentes, um pai poderia até mesmo matar os seus filhos sem cometer crime
algum.
Nessa época, a vida das crianças poderia variar muito dependendo do sexo ou
da classe social. As meninas, por exemplo, ficavam em casa ajudando as mã es
com as tarefas domésticas, enquanto os meninos estudavam ou trabalhavam.
Apesar disso, as crianças também se divertiam com jogos e brincadeiras.
Na Idade Média:
ARIÈ S (1981) a infâ ncia era um período caraterizado pela inexperiência,
dependência e incapacidade de corresponder a demandas sociais mais
complexas.
A criança era vista como um adulto em miniatura, logo, trabalhava nos
mesmos locais, usava as mesmas roupas, era tratada da mesma forma que o
adulto.
Estava-lhe destinada a aprendizagem das tarefas do dia a dia. Para tal, eram
criadas por outras famílias, aprendessem um ofício.
A passagem da criança pela pró pria família era muito breve e as
comunicaçõ es sociais e as trocas afetivas eram realizadas fora do círculo
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familiar num composto de homens, mulheres, vizinhos, amos e criados,
velhos e crianças.
Para a época, formar uma pessoa responsá vel era formar alguém para servir,
ou seja, as crianças aprendiam o que deviam saber ajudando os adultos,
por intermédio do trabalho. O trabalho era uma imposiçã o a todos.
A maioria da doutrina diz que este período da histó ria era marcado por
pouco amor à s crianças.
No Renascimento:
Sob a pressã o das tendências reformadoras da Igreja, a criança começou a
ser valorizada.
Por meio da arte, da iconografia (arte de representar imagens) e da religião
(no culto dos mortos), passou-se admitir a existência de uma personalidade e
o sentido poético e familiar atribuído à particularidade da criança.
Igreja teve fundamental importâ ncia, na época, ao associar a imagem das
crianças à de anjos, sinó nimo de inocência e pureza divina.
No decorrer do séc. XVII, percebe-se o início do processo de escolarização,
por meio do surgimento da escola.
O final do séc.XVII, é considerado o marco na evoluçã o dos sentimento em
relaçã o à infâ ncia, origem de uma preocupação com a formação moral da
criança e com a sua construção como indivíduo. Foi nesta época que se
começou realmente a falar na fragilidade da infâ ncia.
Fase do abandono:
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ABANDONO, a sua forma mais extrema e antiga consistia na venda de
crianças como escravas, pelos seus pais;
Outra prá tica consistia na utilizaçã o das crianças como reféns políticos e
garantias por dívidas. Ambas remontam à época babiló nica.
Outra forma de Abandono, mais institucionalizada e prevalente no passado,
era o envio das crianças ao cuidado de amas-de-leite, muitas vezes escolhidas
sem grande cuidado, junto das quais era frequente as crianças serem
malnutridas, negligenciadas, sufocadas ou fisicamente maltratadas. (roda dos
expostos)
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Da leitura conjugada dos diversos historió grafos da infâ ncia, é de reter uma ideia chave: a de
que desde tempos imemoriais os filhos se encontravam numa posição de subordinação
em relação aos pais, a quem deviam respeito e obediência, cabendo a estes prover ao seu
sustento e educação. Presentemente, é atribuída à pessoa do filho uma importância
crescente, sendo a criança reconhecida como sujeito de direitos em paridade com os
adultos
Artigo 1º CDC
‘‘Nos termos da presente Convenção, criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se,
nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo.’’
1.3. A partir de que momento podemos falar de criança (em sentido jurídico)?
Artigo 66º
2.Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento.’’
• Acó rdã o do STJ processo n.º 436/07.6TBVRL.P1.S1, 2º secçã o, relator Á lvaro Rodrigues
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• Acó rdã o da Relaçã o do Porto n.º JTRP00038721, relator Má rio Cruz
• Acó rdã o da Relaçã o do Porto n.º JTRP000, relator Freitas Vieira;
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Deslocação e retenção ilícita
Respeito pelas opiniões da criança
Liberdade de expressão
Liberdade de pensamento, consciência e religião
Liberdade de associação e reunião
Proteção da privacidade
Acesso à informação
Responsabilidades parentais
Negligência e maus tratos
Crianças privadas do seu ambiente familiar
Adoção
Crianças refugiadas
Crianças incapacitadas
Saúde e serviços de saúde
Revisão periódica do acolhimento
Segurança social
Outras formas de exploração
direito a não ser submetido a tortura ou outras formas de tratamento ou castigo
cruéis, desumanas ou degradantes; a proibição de condenação de crianças em
penas de prisão perpétua ou pena de morte; crianças detidas ou privadas da sua
liberdade
Crianças em conflitos armados
Recuperação física e psicológica e reintegração social da criança.
A administração da justiça juvenil.
Cláusula de salvaguarda.
Nível de vida suficiente
Educação incluindo treino e orientação vocacional
Objetivos da educação
Crianças pertencentes a minorias étnicas
Atividades recreativas e culturais
Exploração económica
Abuso de estupefacientes
Exploração e abuso sexual
Venda, tráfico e rapto.
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Comentário geral nº14 (2013) do Comité dos Direitos da Criança sobre o direito da
criança a que o seu interesse superior seja tido primacialmente em consideração)
“1. Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de
proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão
primacialmente em conta o interesse superior da criança.”
3) Regra processual.
Sempre que é tomada uma decisã o que afeta uma determinada criança, o
processo de tomada de decisão deve incluir uma avaliação do
possível impacto (positivo ou negativo) da decisão sobre a criança
ou das crianças envolvidas.
A avaliaçã o e a determinaçã o do interesse superior da criança requerem
garantias processuais.
A fundamentaçã o de uma decisã o deve indicar que o direito foi
explicitamente tido em conta. os Estados-partes deverã o explicar como é
que o direito foi respeitado na decisã o, ou seja, o que foi considerado
como sendo do interesse superior da criança; em que critérios se baseia a
decisã o; e como se procedeu à ponderaçã o do interesse superior da
criança face a outras consideraçõ es, sejam estas questõ es gerais de
políticas ou casos individuais.
⚠️Ver posiçã o Rita Lobo Xavier vs. Clara Sottomayor – sobre os interesses da criança (existem
tantos interesses quantas crianças).
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2.1.4. O conceito de ‘‘O INTERESSE SUPERIOR DA CRIANÇA’’
O conceito do interesse superior da criança é complexo e o seu conteúdo deve ser
determinado caso a caso.
O conceito do interesse superior da criança é, portanto, flexível e adaptável.
A flexibilidade do conceito do interesse superior da criança permite-lhe ser sensível à
situaçã o de cada criança e à evoluçã o dos conhecimentos sobre desenvolvimento
infantil.
2.1.5. O conceito de ‘‘Terão primacialmente em conta’’
Verbo utilizado, no tempo verbal “terã o”, impõ e uma forte obrigação jurídica aos
Estados e significa que os Estados não podem decidir discricionariamente se o
interesse superior da criança deve ou não ser avaliado e se lhe deve ser atribuída a
importâ ncia adequada em qualquer medida adotada.
“Consideração primacial” significa que o interesse superior da criança nã o pode ser
considerado ao mesmo nível de todas as outras consideraçõ es. Tal justifica-se pela
situaçã o específica da criança: dependência, maturidade, estatuto jurídico e,
frequentemente, a impossibilidade de fazer ouvir a sua voz.
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7. O direito da criança à educação
‘‘1. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir
livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em
consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e maturidade.
2. Para este fim, é assegurada à criança a oportunidade de ser ouvida nos processos judiciais e
administrativos que lhe respeitem, seja diretamente, seja através de representante ou de
organismo adequado, segundo as modalidades previstas pelas regras de processo da legislação
nacional.’’
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2.1.11. Princípio da audição da criança a propósito de todas as decisões que lhe digam
respeito
Verifica-se uma conexã o indissociá vel entre o artigo 3.º, pará grafo 1 e o artigo 12.º.
Estes artigos têm funçõ es complementares: o primeiro visa a realizaçã o do interesse
superior da criança, e o segundo estabelece a metodologia para ouvir a opiniã o da
criança ou crianças e a sua inclusã o em todas as questõ es relativas à criança, incluindo a
avaliaçã o do seu interesse superior.
Quando estã o em causa o interesse superior da criança e o direito desta a exprimir a sua
opiniã o deve ter-se em conta o desenvolvimento das capacidades da criança (artigo 5.º).
Quanto mais a criança sabe, tenha experienciado e tenha mais capacidade de
compreensã o, mais os pais, os representantes legais ou outras pessoas legalmente
responsá veis por ela, devem transformar a direçã o e a orientaçã o em alertas e sugestõ es
e, mais tarde, numa partilha em pé de igualdade.
À medida que a criança ganha maturidade, a sua opiniã o terá um peso crescente na
avaliaçã o do seu interesse superior. Os bebés e as crianças muito pequenas têm o
mesmo direito que todas as outras crianças a que o seu interesse superior seja avaliado,
mesmo que nã o possam exprimir a sua opiniã o e representar-se a si pró prias da mesma
forma que as crianças mais velhas.
1. Informaçã o e aconselhamento
2. Proteçã o da vida privada e familiar
3. Segurança (medidas preventivas especiais)
4. Formaçã o de profissionais
5. Abordagem multidisciplinar
6. Privaçã o da liberdade
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B. A justiça adaptada às crianças antes do processo judicial
C. A justiça adaptada às crianças durante o processo judicial
⚠️Livro da Elisabete - (sobre o Acó rdã o - p.451 a 454) ; (doc. Internacionais – p.85 a p. 115).
Aula 2 – 23/02/2022
3.2. Caraterísticas
Inatos
Intransmissíveis – quer por negó cio inter vivos, quer por negó cio mortis causa (em vida
e por fenó meno sucessó rio), nã o podem ser transmitidos em vida, nem por morte.
Irrenunciáveis – estã o ligados à pessoa e à sua titularidade.
Absolutos – eficá cia erga ommens;
Extrapatrimoniais – não são avaliados pecuniariamente;
Gerais;
Relativamente indisponíveis – embora o seu titular nã o pode renunciar pode permitir
certas limitaçõ es voluntá rias, pode dar o seu consentimento para se permitir certas
vicitudes;
3.3. Consentimento como causa de exclusão da ilicitude:
Art.81º:
Art.340º:
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Consentimento presumido;
Expresso/tá cito;
Livremente revogá vel – art.81º/2;
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O Art.80º ao reproduzir o 26º da CRP – ao reproduzir nã o se invoca diretamente o
art.26º, mas sim invocar o art.80º de forma mediata. Conseguimos que os DLG,
nomeadamente, os que correspondem aos direitos de personalidade se possam
aplicar aos particulares.
Aplicamos uma norma de direito privado (art.70º) e conseguimos aplicar uma
norma de forma mediata, mediante instrumento do direito privado.
Será que as crianças podem exercer de forma autónoma para o exercício de direitos de
personalidade?
Maioridades antecipadas:
art.1886º CC – educaçã o religiosa;
art..38º/3) CP – consentimento para excluir ilicitude;
art.127º;
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Representantes legais: pais ou tutor.
Em princípio, serã o os pais, mediante o exercício das suas responsabilidades parentais –
art.1878º CC.
Assim, parece ser possível reconhecer à criança alguma autonomia no exercício dos
seus direitos de personalidade DESDE que esse exercício não ofenda o superior
interesse da própria criança.
Artigo 5º da Convenção sobre os Direitos da Criança: " Os Estados Partes respeitam
as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, sendo caso disso, dos membros da
família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais, dos representantes
legais ou de outras pessoas que tenham a criança legalmente a seu cargo, de assegurar à
criança, de forma compatível com o desenvolvimento das suas capacidades, a orientação e
os conselhos adequados ao exercício dos direitos que lhe são reconhecidos pela presente
Convenção"
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⚠️Em PT, aplicamos o mecanismo da representaçã o legal, mas há outro modelo possível:
1) representação legal;
2) assistência.
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MP ou Juiz;
Ver Ac. TC 323/09:
Invalidade de autorização da mãe para a participação de menores em
entrevista de TV;
Coima à TV;
Devassa da vida privada e familiar;
O estado tem dever de proteção da criança contra o exercício abusivo na
família – art.69º/2) CRP;
Pressuposto comum:
Criança nasce com malformações congénitas graves;
Erro médico por violação das boas práticas médicas (legis artis);
Diferenças:
Wrongful life – ação proposta pelo filho – através de representante legal;
Wrongful life – ação proposta pelos pais, em seu pró prio nome.
NOTA: A atribuiçã o das indeminizaçõ es por Wrongful birth – mais pacifico, aliá s, nã o houve
até ao dia de hoje a atribuiçã o de indeminzaçoes por casos de wrongful life.
3.6.1. Wrongful life
Fundamento – se não fosse a negligência médica, os pais teriam, eventualmente,
recorrido à interrupção voluntária da gravidez
Dano – ter que viver com uma deficiência grave – a própria vida como dano.
Análise de casos:
Portugal – 2001:
Abel representado intenta a açã o contra o médico radiologista e clínica radioló gica;
Negligência médica – nã o informou das malformaçõ es graves e irreversíveis nas
pernas e mã o;
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Pais impedidos de interromper voluntariamente a gravidez;
Tribunal nã o deu razã o. Porquê?
Tribunal deixa em aberto a possibilidade de pedir a wrongful birth;
NOTA:
Dano pré-natal – merecedor de tutela jurisdicional;
Dano da vida indevida – nã o merecedor de tutela.
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Só tomaram conhecimento no momento nascimento;
1ª instâ ncia – parcialmente procedente – esta açã o fundamentava-se na wrongful
birth e wrongful life, e a 1ª instâ ncia atribui indemnizaçã o aos pais, pelas
despesas que teriam de suportar pela criança ter nascido com aqueles
problemas. Mas absolveu no que toca à wrongful life.
Na Relaçã o absolveu e negou tanto na wrongful birth e wrognful life porque
entendeu que nã o ficou provado que a falta de conhecimento atempado das
malformaçõ es foi a causa de o impedimento dos pais procederem à interrupçã o
voluntá ria da gravidez;
No Supremo confirma a decisã o da 1ª instâ ncia.
Ac. 55/2016:
“Não julga inconstitucionais os artigos 483.º, 798.º e 799.º do Código Civil,
interpretados no sentido de abrangerem uma pretensão indemnizatória dos pais de
uma criança nascida com uma deficiência congénita, a serem ressarcidos pelo dano
resultante da privação do conhecimento dessa circunstância, no quadro das respetivas
opções reprodutivas, quando esse conhecimento ainda apresentava potencialidade
para determinar ou modelar essas opções”
EUA:
Decisõ es que atribuíram indemnizaçã o com fundamento wrognful life;
Num dos acó rdã os, o tribunal da Califó rnia explicou que o que estava em causa na
wrongful life nã o era a violaçã o do direito a nã o nascer, mas o facto de a negligência
médica ter conduzido a uma existência em sofrimento;
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Fronteira difícil de traçar entre os interesses da mã e (artigo 36º. Direito a
constituir família, artigo 26º - livre desenvolvimento da personalidade) e os
interesses do filho.
Mãe toxicodependente?
Resposta terá sempre um cará cter subjetivo
Questão: poderá a vida ser tão miserável e feliz que se chegue à conclusão de que
não merece ser vivida?
Há quem entenda que a expressã o utilizada (vida indevida) nã o é muito feliz - Vida
diminuída
Vida indevida – parece que o que está em causa é o direito à nã o existência.
Na verdade, o que a criança pede é uma compensaçã o que lhe permita fazer face à s
despesas que terá pelo facto de ser portadora daquela deficiência
Aula 3 – 02/03/2021
Ilicitude:
Violaçã o de um direito subjetivo dos pais – liberdade reprodutiva/direito
autodeterminaçã o (wrongful birth);
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Violaçã o das leges artis (lei que estabelece os deveres profissionais) – art.4º da
Convençã o de Oviedo;
Culpa:
É necessá rio que seja possível fazer um juízo de censura, porque atuou em
desconformidade com a lei jurídica.
Existem vá rios níveis de culpa – culpa, mera culpa, negligencia. (o médico ficou
aquém do que era esperado do médico médio – nã o será propriamente o homem
médio, mas o médico médio).
Normalmente, falamos aqui de negligência:
Falha no dever de informação;
Não realização de exames exigidos pela prática;
Falha na interpretação dos resultados dos exames;
Prova de culpa:
Art.487º - responsabilidade extracontratual;
Art.799º - responsabilidade contratual;
Cláusula de exclusão de responsabilidade? Nula – ordem pú blica
(Direito à vida/Direito à saú de/Direito a constituir família). Seria nula por
ser contrá ria à ordem publica. Se existe uma clausula que viola um
princípio fundamental do OJ esta será contraria à ordem publica – viola
direito à vida, direito à suade e direito a constituir família.
Dano:
Temos que comparar a situação atual e a anterior à lesão.
Resposta positiva ao pedido da criança – posiçã o tradicional – estaríamos a
considerar a 2º situaçã o (nã o vida) mais vantajosa. Teríamos que admitir a nã o
existência seria superior à vida (ainda que acompanhada de enorme sofrimento).
Tem sido difícil de admitir entre nó s (art.24º CRP)
A doutrina:
Faria Costa – o art.24º CRP – é um direito à vida condigna, ou seja, ‘‘vida com
qualidade’’. Isto significa que o dano nã o é a vida em si, mas sim um dano nas
condiçõ es, para apurar o dano teríamos que comparar a vida da criança com
malformaçõ es e uma criança sem malformaçõ es.
João Pires da Rosa – a indemnizaçã o serviria para que a vida se aproximasse
da criança sem malformações.
Danos patrimoniais e danos nã o patrimoniais
Paulo Mota Pinto – se recursamos a indeminizaçã o, isso corresponde a uma
nova agressão à criança, houve uma responsabilidade do médico, seria uma
dupla atribuiçã o.
Ou seja, não só a criança nasceu com graves deficiências, como lhe é vedado
sequer comparar-se uma pessoa normal para efeitos de reparação de
danos resultantes de erro médico.
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Paulo Mota Pinto – a propó sito do dano:
a identificaçã o do dano não resulta da comparação entre existência e não
existência.
a identificaçã o do dano resulta da comparação entre as condições de vida daquela
criança e as condições de uma criança “normal”.
O dano resulta nesse “plus” (handicaps) que a criança “normal” tem em relação a
uma criança que nasceu com as malformações congénitas.
Nexo da causalidade:
Existia aqui um impasse porque dificilmente conseguimos perceber como é que este
se preenchia – tem que haver uma relação de causa e efeito (dano e o facto). De
acordo com o art.563º do CC, aplica-se a teoria da causalidade adequada.
Segundo as regras da experiência a conduta do médico tem que ser adequada a
produzir aquele dano.
Não há um nexo de causalidade direto porque estão em causa malformações
congénitas, ou seja, não é o diagnostico negligente do médico a causa das
deficiências da criança.
Atualmente, hoje a doutrina tem tentado dar um novo enquadramento do nexo de
causalidade, faz sentido falar num nexo de causalidade indireto, não é mediato, não
é a conduta do médico que causa o dano.
Guilherme de Oliveira – causalidade indireta ou mediata:
Haverá uma relação de causalidade mesmo que o facto não produza
diretamente o dano, mas crie um outro acontecimento que, por sua vez,
conduzirá à produçã o do dano.
Assim:
Falha do médico – a gravidez prossegue (gravidez que, de outro modo, seria
interrompida) – nascimento com deficiências graves.
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Conclusão: a conduta culposa do médico foi causa mediata do nascimento com
deficiências não diagnosticadas.
Única prova: se a mulher grávida soubesse do real quadro clínico do feto, teria
recorrido à IVG.
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Outra questã o – ligada com a IF – o nascituro pode pedir indeminização pela morte
do seu pai, pelo facto de ter ocorrido no momento em que ainda não tinha
nascido?
- Ac. TRP de 21 de Fevereiro de 2013:
Pai morre com 25 anos
Filho com 16 meses – indemnizaçã o
Filho nascituro (nasceu 18 dias depois) – nã o indemnizado
Uma criança que sofre lesão no ventre da mãe e acaba por não nascer, mãe é
atropelada na passadeira e o feto não consegue desenvolver-se, não chega a
aquisição da personalidade jurídica.
Se a criança sofre lesõ es e vem a nascer, pode haver a indemnizaçã o.
Se a criança sofre lesõ es e nã o vem a nascer, ficaria sem indemnizaçã o, isto é
injusto.
Horster – aplica o art.496º/2 do CC – o direito a indemnizaçã o pelo dano da
morte cabe à vítima (que nem sequer veio a nascer), mas à s pessoas referidas
nesse artigo.
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1. Perfilhaçã o;
2. Açã o de investigaçã o – pelo MP. (e nã o pelo filho)
⚠️Além destes dois casos, há um terceiro caso previsto na lei da PMA, uma mulher sozinha
recorre sozinha à PMA, neste caso, será inseminada com sémen do dador, este dador fica
excluído do projeto parental. Porque a lei permite que esta recorra sozinha à PMA.
NOTAS:
☞ O instituto da averiguaçã o oficiosa obriga o Estado a buscar a verdade biológica sem
conhecer as circunstâncias que levaram a mãe a não querer identificar o pai.
☞ Apenas umas pequenas percentagens dos processos de averiguaçã o oficiosa resultam numa
ação de investigação da paternidade proposta pelo MP.
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☞ Muitos destes processos não são concluídos. Alguns terminam por perfilhaçã o
(espontâ nea ou depois de um exame de ADM que desfaça dú vidas).
☞ Na grande maioria dos casos, o MP falha no objetivo proposto. Necessita da colaboraçã o da
mã e
☞ Necessidade de repensar este instituto.
Prova –
prova de presunção de paternidade (art.1871º/1);
presunção direta do vínculo biológico.
A paternidade presume-se:
a) se provar que a criança era reputada como filha pelo reu e pelo pú blico – posse de
Estado;
b) quando existir carta ou outro escrito em que declara inequivocamente paternidade;
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c) Quando durante o período legal de conceçã o tenha existido comunhã o duradoura entre
os cô njuges – ou seja, quando se provou que a mã e e o reu viviam em UF no período
legal de conceçã o;
d) Quando o pretenso pai tenha seduzido a mã e (quando esta menor) ou (......) – a ideia do
legislador seria de que o reu seduziu a mã e, porquê que se podia provar? O reu colocou
artifícios de vantagem em relaçã o a outros homens.
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Aula 4 – 09/03/2022
(Continuação da aula anterior)
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Consequências de recusa – 417º/2) CPC:
Possibilidade de condenação em multa - para pressionar o reu em condenaçã o;
O juiz apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem
prejuízo da inversão do ónus da prova – art.344º/2 CC.
Havendo vá rios meios de prova, mas o autor pretendia que o reu se submetesse ao
exame de ADN, e o reu recusa-se. Se houver outros meios de prova, o juiz pode apreciar
livremente a recusa, face a esta recusa o juiz pode retirar daí as consequências – é
aquela ideia de ‘‘quem nada deve, nada teme’’. Mas há casos em que pode nã o haver
qualquer outro meio de prova, e a prova direta seria o ú nico método de prova, se nesse
caso em concreto, o reu se recusa a colaborar, este está a impedir a prova nesses casos
faz sentido que se aplique a regra de inversã o do ó nus da prova, e em vez de ser o réu a
provar que nã o é pai – e pode aqui desde logo, submeter-se aos exames.
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porque o prazo era demasiado curto, nã o só era uma limitação desproporcional da
identidade pessoal (26º CRP) e de constituir família (36º) – art.18 da CRP;
O tribunal também entendeu que outro interesse seria colocado em causa:
interesse do pretenso pai – nã o prolongamento de uma situaçã o de
incerteza. Este argumento perde força, porque os exames de ADN podem ser
realizados muitos anos depois, o que permite fazer a prova muitos anos apó s
o nascimento da criança.
Interesse dos herdeiros do investigado;
Evitar caça as fortunas;
Em 2009, é alterado o art.1717º, o prazo passa deixar de ser dois anos e passa a dez anos. Mas
isto nã o resolveu o caso, a doutrina e a jurisprudência dividem-se:
Jorge Duarte Pinheiro:
Qualquer que seja o prazo configura uma limitação desproporcionada aos
direitos fundamentais – art.36º e 26º;
A experiência demonstra que a investigaçã o da paternidade dificilmente
assegurará o direito de o filho ter uma vida familiar com o progenitor. Mas a
sentença tornará exigível a responsabilidade parental na vertente
patrimonial.
Curiosamente em 1999, a Provedoria da Justiça recomendou que a lei
fosse alterada: a existência de prazos para a propositura da açã o com fins
patrimoniais/imprescritibilidade para a propositura da açã o de investigaçã o,
desde que os efeitos pretendidos sejam apenas de natureza pessoal.
Projeto de lei que aditava um nº novo ao art.1817º - desde que os efeitos
pretendidos sejam de natureza estritamente pessoal, a ação de investigação
pode ser proposta a todo o tempo.
Mas a iniciativa acabou por caducar;
Guilherme de Oliveira:
Também defende a tese da ‘‘imprescritibilidade’’ do direito do
investigante;
Mas – abuso de direito, quando o autor nã o pretende mais do que faturar no
seu ativo patrimonial – art.334º CC;
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Ac. 247/122 – não inconstitucionalidade do prazo de 1817º/1 e 1817º/3/b;
TC 2018 Ac. 488/18 – inconstitucionalidade (Maria Clara Sottomayor);
TC 2019 Ac. 394/19 – constitucionalidade (voto vencido – Maria Clara Sottomayor).
☞ Ac. do S.T.J. 4/2021 (P. 2947/12.2TBVLG.P1.S2) - 15-nov-2021 - Uniformiza jurisprudência
no sentido de determinar que recai sobre o Réu/investigado o ó nus da prova do decurso do
prazo de 3 anos, estabelecido para intentar açã o de investigaçã o da paternidade.
☞ AC. TC 346/2015
Será que as normas que regulam a averiguação oficiosa 1864º e seguintes e ação de
investigação de paternidade – 1865º/5 e 1869º, são inconstitucionais?
O argumento para invocar esta inconstitucionalidade, é porque nestes casos, a
investigação da paternidade será feita contra a vontade do progenitor.
O argumento utilizado para referir que estes regimes nã o seriam inconstitucionais, seria
o de permitir estabelecer a paternidade contra a vontade do progenitor e que poderia
violar o princípio da igualdade – art.13º CRP, o argumento seria o de que as
mulheres poderiam rejeitar a sua maternidade, recorrendo à Interrupção VG. E os
homens nã o teriam essa possibilidade, e como haveria uma diferença de tratamento
poderia ser uma discriminaçã o baseada no gênero e seria uma violaçã o do art.13º CRP.
Esta tese defendia que o direito a rejeitar uma paternidade, é o direito ao livre
desenvolvimento do pai;
Jorge Martins Ribeiro – ‘‘o direito de o homem rejeitar a paternidade de um filho
nascido’’ – 2013;
Estamos perante situações completamente diferentes em termos materiais.
No fundo, houve uma questã o colocada de saber se o progenitor masculino, e queria
saber-se se isso nã o seria inconstitucional e a interrupçã o involuntá ria da gravidez era
da mã e, e o tribunal entende que se tratam de situaçõ es diferentes, ou seja, seria um
direito de veto do pai, imaginemos que o pai queria ir em frente com a gravidez e o mã e
nã o queria, e o TC entende que nã o era inconstitucional e que se justificava a diferença
pela diferença das coisas, da realidade humana.
31
Art.67º/2/e) CRP – estado deveria regular o recurso à PMA com respeito pelo
princípio da dignidade humana;
Lei 32/2006 – quadro legal. Antes de 2006 – limites éticos e deontoló gicos;
Técnicas:
Da fecundação dentro do corpo da mãe (inseminaçã o artificial);
De fecundação in vitro;
Técnicas:
Homologa: quando é com material de casal, mulher inseminada com sémen do
parceiro, material genético do casal
Heterólogas – intervenção de um dador – art.10º, art-19º/1 e art.27º;
Problema – como conciliar o regime previsto na lei que regula a PMA com o direito à
identidade pessoal da criança que é concebida com recurso a esse tipo de técnicas?
PMA homóloga – nã o há problema;
PMA heteróloga – Problema:
Art.20º - determinação da parentalidade – um casal unido em casamento que
recorre a uma técnica de PMA, este artigo 20º diz que a parentalidade é
estabelecida em relaçã o ao casal que prestou consentimento para a técnica – a mã e
e o cô njuge que presta o consentimento para o recurso à técnica de PMA, só que na
verdade um dos membros do casal, nã o será o pai bioló gico porque é usado sémen
de outro dador, temos aqui uma parentalidade legal e nã o laços de sangue, não
correspondência com a verdade biológica, um deles não é realmente o pai
biológico da criança.
Art.21º - o dador de material genético fica excluído do projeto parental – este
nunca será havido como pai da criança, apesar de ser pai bioló gico, fixa totalmente
excluído.
Como compatibilizar?
Art.15º - Regra do anonimato do dador. Nã o obstante, as exceçõ es existentes;
TC considerou que a regra do anonimato viola o art.26º CRP;
32
Ac. TC 225/2018 – nova redaçã o do art.15º CRP, para dar expressã o à identidade
pessoal.
33
Depois de divulgado o 1º episó dio – MP intenta uma ação de tutela da personalidade –
art.878º CPC;
Atuou na defesa dos direitos dessas crianças. Os progenitores não foram capazes de
as proteger (art.69º CRP) – Direito de proteçã o do Estado:
Conclusão: o conteúdo das RP não corresponde à noção de direito
subjetivo. Explicar
As RP devem ser exercidas NO INTERESSE DO FILHO
Consentimento prestado pelos progenitores – inválido. Não exclui a
ilicitude.
Os pais não foram capazes de proteger as crianças. Exposição total: os seus
medos, as suas revoltas, as suas fragilidades…
Problema: muitas vezes sã o os pró prios pais que publicam nas suas redes sociais
informaçõ es sobre os seus filhos.
Novo termo “sharenting” – progenitores que utilizam regularmente as suas redes
sociais para comunicarem uma quantidade enorme de informaçã o detalhada acerca dos
filhos.
Muitas crianças já têm algum tipo de informaçã o pessoal partilhada na internet:
Escola
Há bitos alimentares
Há bitos de higiene e de sono
Locais que frequentados
Problemas de comportamento
Pá ginas de maternidade (grupos privados …)
⚠️Questão: será que o progenitor que publica fotos e informações dobre a vida dos filhos
está a atuar no exercício das suas responsabilidades parentais? Discutível. Até que ponto
estã o a atuar no superior interesse dos filhos?
34
Acórdão da Relação de Évora 25/6/15 (Bernardo Domingos. Comentário de Filipa
Calvão)
• Acó rdã o de regulaçã o do exercício das R.P.
• O tribunal proibiu os progenitores de divulgarem factos ou informaçõ es que permitam
identificar a filha nas redes sociais.
• O tribunal entendeu que o dever de se abster de divulgar informaçõ es pessoais sobre o
filho é tã o natural quanto o dever de garantir o sustento, a saú de, educaçã o, etc. Está em
causa garantir o respeito pelo direito à imagem e à reserva da intimidade da vida
privada do filho.
Aula 5 – 16/03/2022
Estatuto do aluno:
Lei 51/2012 – Lei do Estatuto do Aluno e do Etica escolar
Artigo 74º CRP – direito ao ensino;
Há aqui direitos e deveres do aluno e percebemos como devemos entender as
responsabilidades parentais;
Artigo 7º da Lei – consagra alguns direitos;
Artigo 10º - consagra alguns deveres;
Artigo 43º - Neste â mbito, surge a responsabilidade dos pais e dos encarregados de
educaçã o;
Artigo 44º - consequências para o incumprimento das obrigaçõ es dos pais ou
encarregados de educaçã o;
EFEITOS DA FILIAÇÃO
35
Houve uma passagem da grande família para a pequena família, esta passagem é
acompanha por uma alteraçã o ao nível da família, algumas já nã o sã o exercidas, outras
já nã o sã o exercidas em monopó lio, a família perde algumas funçõ es que lhe eram
apontadas;
Função política;
Função económica;
Função de assistência;
Função de educação;
Função de segurança;
36
Surge em plena época liberal (1820) e depois surge o CC, logo, a sistematizaçã o é
um pouco inovadora, este Có digo tem uma feiçã o individualista, em torno do
sujeito ativo da pessoa jurídico e regulando aspetos importantes desse sujeito;
O poder paternal vinha regulado logo na 1ª parte. O poder paternal era encarado
apenas como forma de suprir a incapacidade dos filhos. Era uma visã o
demasiado redutora do poder paternal, quase se identificava com o poder de
representaçã o;
Código de 1966:
Livro IV – Título III – Capítulo IV – Efeitos da Filiaçã o;
Nova sistematizaçã o faz adivinhar uma nova conceçã o de Poder Paternal (como
um conjunto de direitos e deveres que se aplicam na relaçã o entre pais e filhos).
Uma vez que, é enquadrando como um dos efeitos da filiaçã o, fica aqui um novo
enquadramento, existia aqui um conjunto de direitos e deveres à relaçã o de pais
e filhos;
Mas na verdade olhando para o seu conteú do e soluçõ es consagradas muitas
coisas continuam na mesma:
Incapacidade geral de agir do menor;
Poder paternal essencialmente como poder de representaçã o;
Sujeiçã o do filho menor aos pais – poder de correçã o (podiam corrigir os
filhos nas suas falhas) – vistos como quase como um objeto;
Estrutura autoritá ria/hierarquizada – continuava a existia o chefe de
família e nã o existia um poder igualitá rio;
Exercício – pai
Filho – dever de obediência e honrar e respeitar;
Ideia de privacidade da família (invisibilidade de diversas formas de
violência)
Reforma de 1977
Serviu para adequar o CC à nova ordem constitucional, depois do 25 de Abril e
depois em 77 adequa-se o novo CC à ordem constitucional;
Princípio da igualdade dos cônjuges – artigo 36º CRP/1671º CC – 1901º CC –
acaba-se com o poder marital, o CC assume a igualdade dos cô njuges; deixamos
de ter o chefe da família, e era exercido por ambos os cô njuges com cú mulo
acordo;
Critério orientador – superior interesse do filho – artigo 1878º/1
Consagra o dever de obediência – artigo 1878º/2/1ª parte –
MAS – reconhece progressiva autonomia na condução de vida – artigo
1878º/2/2ª parte
Consagraçã o de “maioridades especiais” – artigo 127º - ou seja, há
certos atos que os menores podem praticar antes de atingir a menoridade
Mas estas situaçõ es de maior autonomia, continuaram a ser vistas como exceçõ es, e
ainda existia a ideia de que o poder paternal era o poder de representaçã o.
37
☞ Exemplo
Parecer da Procuradoria-Geral n.º 53/80, de 6 de novembro – sobre o acesso do
menor a consultas de planeamento familiar – os pais é que decidem.
Fundamento: incapacidade geral de agir – incapacidade suprida pelo Poder Paternal
(artigo 124º). Ora, percebemos que este Parecer está a hipervalorizar o poder de
representaçã o quando na verdade a questã o das consultas sã o questõ es mais educativas
e o poder de representaçã o deveria ser reservado para questõ es negociais, em que o
filho nã o pode celebrar certos negó cios jurídicos e os pais exercem para suprir. E isto
nã o estava em causa, mas sim mais uma questã o educacional;
CONCLUSÂO – o parecer hipervaloriza o poder de representaçã o.
O problema em questão é de ordem educacional
Poder de representação – incapacidade negocial
Visão redutora do instituto do Poder paternal
38
Artigo 36º/6- princípio da inseparabilidade dos filhos em relação aos
progenitores
O contracto com os progenitores em abstrato corresponde ao superior interesse
da criança e por isso, existe este princípio da inseparabilidade, por vezes, no caso
em concreto isto nã o se verifica, o interesse em concreto da criança pode
justificar que exista esta separaçã o.
A pró pria CRP diz que o princípio é da inseparabilidade, esta pode ocorrer
quando os pais nã o exercem as responsabilidades parentais.
Artigo 67º/1 – filhos protegidos contra o exercício abusivo da autoridade no seio
da família.
⚠️A visã o que o legislador constituinte dispõ e a cerca do poder paternal daquela que vimos
anteriormente, enquanto no passado existia a ideia de que o poder paternal devia ser um poder
de representaçã o. Percebemos que parece que a CRP dá um papel de maior destaque ao
cuidado parental;
39
Esta redação resultou da Reforma de 77, porque antes eram deveres unilaterais
dos pais quanto aos filhos, o dever de honrar e respeitar pai e mãe.
Finalidades da RP:
Proteção – as crianças e jovens estã o numa situaçã o de vulnerabilidade, esta pode
crescer ou nã o. Os menores de idade estã o em situaçã o de vulnerabilidade, porque estes
pró prios podem colocar em causa, nã o só o patrimó nio, mas também a sua integridade
física;
Finalidade de promoção da autonomia pessoal do filho e da sua independência –
para que estes se vã o progressivamente preparando para o futuro, para que depois dos
18 anos sejam adultos responsá veis e independentes;
Situação de vulnerabilidade – possibilidade de se colocar em perigo:
Proteção em relação à pessoa do filho (artigo 1878º/1/1ª parte);
Proteção em relação ao património do filho (artigo 1878º/1/2ª parte);
Processo de evolução e crescimento – é um processo continuo, cabe aos pais saber
gerir e promover esta autonomia;
Artigo 1885º - promover a independência. Criar condições que favoreçam o
pleno desenvolvimento de competências físicas, intelectuais, morais,
emocionais e sociais dos seus filhos.
Natureza Jurídica:
No exercício das RP este tem certos poderes e faculdades quanto aos seus filhos,
que resulta do conteúdo das RP.
Estas RP consistem num conjunto de direitos subjetivos que o legislador atribui
aos pais?
Nã o é adequado dizer que é um direito subjetivo, este era um instrumento para o
princípio da autonomia privada;
O titular do direito subjetivo pode em princípio atuar com ampla liberdade,
embora existam vá lvulas de escape como o abuso de direito, tirando estes casos
o titular tem ampla proteçã o. Uma vez que, a funçã o do direito subjetivo o que
está em causa é proteçã o dos interesses do pró prio, se age mal o que prejudica é
o interesse dele pró prio. É isto que sucede com as responsabilidades parentais?
40
Ao contrá rio do que sucede no direito subjetivo, consagra o direito e interesse
que se pretende proteger, isto nã o sucede nas responsabilidades parentais. Isto
significa que os pais nã o significar que o pai tem a liberdade como sucede no
direito subjetivo. Aqui nas responsabilidades parentais tem mesmo que exercer
no superior interesse do filho;
A natureza jurídica deste é o chamado poder-dever ou poderes funcionais. As
RP têm como função proteger ineresse de um terceiro.
Caraterísticas:
Irrenunciáveis – art.1882º - há casos em que há renuncia, por exemplo, quando
os pais dã o o filho para a adoçã o;
Intransmissíveis (inter vivos; mortis causa);
Quando o pai morre por exemplo, estas nã o se transmitem para os
herdeiros;
Exercício objetivamente controlável;
A OJ preocupa-se em controlar o modo como estas sã o exercidas, tem que
ser exercidas de forma correta, caso contrá rio pode haver a intervençã o
de ó rgã os como a CPCJ;
2. Poder-dever de vigilância:
Relacionado com o anterior – se poder assegurar a guarda e ter os filhos na sua
companhia, faz sentido que tenha o poder de vigilâ ncia, devem poder estar atentos para
terem o filho na sua companhia;
Possibilidade de vigiar - estar atento para poder proteger o filho na sua integridade
física e moral.
42
uma açã o com fundamento no 1880º e que era razoá vel a exigência ao pai
dos alimentos.
A partir de 2015, se a criança ou jovem já recebia os alimentos antes de
atingir a maioridade, nã o perde os alimentos quando atinge os 18 anos,
mantem até aos 25 anos, porque se entende que é a idade média para
completar a formaçã o. A nã o ser que, o obrigado a alimentos acha que nã o
deve suportar, tem o ó nus de provar, ou que nã o é razoá vel a exigência ou
que o filho abandonou ou já completou os estudos.
Poder de correção?
Antiga redação artigo 1884º - “poder de corrigir moderadamente o filho nas
suas faltas”.
☞ Plano Patrimonial:
6. Poder dever de representação
Suprir a incapacidade de agir do filho no campo negocial – exemplo: arrenda um
bem do filho. Nã o podem celebrar negó cios jurídicos, estes servem para suprir a
incapacidade negocial, sã o pais que celebram um contrato de arrendamento no nome do
filho, e os efeitos produzem-se na esfera do filho;
Compra comida ou roupa – poderes-deveres que integram o plano pessoal (já não é
poder-dever de representação), é o tal poder dever de manutenção do filho de prover a sua
subsistência e desenvolvimento integral.
Artigo 1881º
Artigo 1888º
Artigo 1889º
Artigo 1892º
43
7. Poder dever de administração
Artigo 1897º
Artigo 1888º
Aula 6 – 23/03/2022
Limite quanto ao exercício das RP: respeito pelos direitos fundamentais do filho e da
sua personalidade – artigo 1878º\2;
Pais devem evitar moldar a criança à sua imagem e semelhança;
Devem respeitar a sua individualidade gostos e ideias;
LIMITES E INIBIÇÕES:
Quando os pais nã o agem de acordo com as Responsabilidades Parentais, aplicamos o Processo
Tutelar Cível – Lei 141\2015, de 8 de setembro.
44
Quanto à s limitações:
Casos em que pode haver limitações - Artigo 1918º - situaçã o de perigo para a
segurança, saú de, formaçã o moral, educaçã o…
Providências adequadas:
Entrega da criança a uma terceira pessoa
Entrega a um estabelecimento de educação ou assistência
Para casos mais graves, temos as inibições:
Olhando para o regime que se aplica à limitaçã o e inibiçã o, o legislador distinto a titularidade
das responsabilidades parentais, quando estes sã o titulares e o exercício destas porque nem
sempre sã o exercidas por estes, podem ser exercidas por uma terceira pessoa.
Distinção entre:
Titularidade das Responsabilidades Parentais (pais biológicos);
Exercício das Responsabilidades Parentais (3ª pessoa, artigo 1907º e 1919º);
45
Na constância do casamento - artigo 1901º
Como é consagrado o Princípio da igualdade no art.13º da CRP, e no pró prio CC do
1771º, faz sentido que sejam exercidas por ambos, de comum acordo – 1901º CC;
Possibilidade de recurso ao tribunal em questões de particular importância –
a ideia de igualdade é importante, quando nã o estã o de acordo, nã o há vontade que
prevaleça sobre a outra, quando se trata de questõ es de particular importâ ncia.
Novidade – Lei 137/2015 – artigo 1903º - quando um deles é casado, mas um é
impedido do exercício das RP, faz sentido que seja o outro a exercer a nã o ser que
este ú ltimo fique também impedido, aqui deverá ser o tribunal a regular a situaçã o;
Progenitores em UF – 1911º:
As mesmas regras para o casamento, suprarreferidas;
• Artigo 1904º A
Em caso de separação de pessoas e bens ou divórcio – artigos 1905º e 1906º
- havendo o divorcio da mã e ou terminando a UF suprarreferido, a relaçã o
bioló gica entre a criança e o companheiro continua a ser protegida legalmente, e
o companheiro da mã e pode ter direito de visita em relaçã o à criança. O objetivo
é titular a relaçã o de afetividade.
Justifica um novo impedimento matrimonial – artigo 1602º - impedimento
dirimente (é dos mais graves que pode afetar a validade do casamento) –
Importância das relações afetivas
Problema: Estabelecimento tardio da filiaçã o – artigo 1797º\2) - Posiçã o de
Cecília Peixoto.
Imagine-se que aberta a filiaçã o apenas em relaçã o à mã e e que casou com
um sr. E colocam requerimento para exercer as responsabilidades
parentais em conjunto, o tribunal defere e exercem. Até que o pai
bioló gico decide perfilhar a criança, este problema nã o se resolve pelo
1904º A, o 1792º/2) CC, o estabelecimento de filiaçã o produz efeitos
46
retroativos. O que sucede à posiçã o do companheiro da mã e? A lei nã o
resolve diretamente a questã o. Cecília Peixoto mesmo que houvesse a
caducidade da soluçã o, poderia fazer sentido manter alguma forma de
contacto entre a criança e o antigo companheiro da mã e, poderia
estabelecer um regime de convivência – 1887º-A CC
Alimentos:
Artigos 45º e seguintes da Lei 141/2015;
Dever de assistência autonomiza-se – obrigaçã o de pagar alimentos
Artigos 2003º, 2004º, 2009º -
47
Esta determinação dos alimentos deve ser feita por acordo dos pais, sujeito a
homologação. Se não houver acordo, tem de haver decisão do tribunal – 1905º CC;
Montante de alimentos- manutenção do nível de vida dos progenitores?
Depende da necessidade do filho e da capacidade do progenitor;
Há quem entenda que quanto aos filhos menores de idade, sempre que o
progenitor tem condiçã o para tal, deveria pagar alimentos que permitisse à
criança do mesmo nível de vida do progenitor;
Na medida da possibilidade deve ser um valor que permite manter o nível de
vida dos progenitores;
Fundo de Garantia de Alimentos devidos a Menores (Lei 75/98, de 19 de
novembro e DL 164\99, de 13 de maio)
Há um valor inscrito no orçamento de estado da segurança social que serve para
menores e maiores com menos de 25 anos.
Serve para pagar quando o progenitor nã o cumpre a sua obrigaçã o, porém, é
preciso preencher um conjunto de pressupostos. Neste caso, ativa-se o fundo e
esta paga o valor dos alimentos devidos pelo progenitor e depois o Fundo fica
sub-rogado quanto aos direitos do pai e pode executar o patrimô nio do obrigado.
Artigo 250º Código Penal – crime de violação da obrigação de pagar alimentos
Artigo 48º Processo Tutelar Cível – meios para tornar efetiva a obrigação de pagar
alimentos.
Alimentos em relação a filhos maiores: artigos 1880º e 1905º/2
1880º - tem de preencher os requisitos aí preenchidos.
A nã o ser que faça prova que nã o é razoá vel a exigência ou que já completou os
estudos;
Artigo 1906º -
Questões de particular importância e questões da vida corrente:
Particular importância – regra do exercício em conjunto (nã o era isto que
acontecia antes de 2008, até entã o em princípio nã o existia responsabilidade em
conjunto, a nã o ser que fizesse um requerimento em conjunto.
Há uma exceção a esta regra suprarreferida – decisã o judicial
fundamentada. Contrá rio aos interesses do filho.
Exemplos: grande conflitualidade, violência doméstica, etc.
Novidade – artigo 1906º A – crimes de violência doméstica e outras
formas de violência em contexto familiar.
RLX – entende que o legislador poderia ter ido mais longe. Nã o deveria
ser ‘pode’, mas sim ‘deve’, uma obrigaçã o de afastar-se da regra e impor
que nã o deveria haver exercício em conjunto;
Questõ es de particular importâ ncia – conceito indeterminado. Deve a
Doutrina e jurisprudência determinar o que é particular importâ ncia, tem
se entendido que a saída para estrangeiro, submissã o da criança a
atividades de risco, sujeiçã o a cirurgia, sã o questõ es de particular
importâ ncia;
48
Questões da vida corrente: sã o exercidas pelo progenitor que quando é
importante decidir esteja com a criança – 1906º/3) CC;
Possibilidade de delegar o exercício – n.º 4. Exemplo, padrasto ou
madrasta
Por exemplo, come a sopa ou nã o, vai a uma festa ou nã o. Mas há limite no
sentido de nã o poder contrariar orientaçõ es educativas estabelecidas pelo
progenitor residente;
Fixação da residência:
O tribunal fixa a residência do filho e os direitos de visita
Critério principal – superior interesse da criança.
Outros critérios: (apesar de o mais importante ser o do superior interesse da criança)
eventual acordo dos progenitores;
disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relaçõ es
habituais do filho com o outro progenitor.
Regime de visitas:
Objetivo – impedir que o divó rcio dite o afastamento do filho em relaçã o a um dos
progenitores;
Regime de visitas – fixados de acordo com o interesse da criança;
Situações de violência doméstica – perigo de a criança ser usada como meio de
controlo ou de proximidade;
Não se trata de um direito, mas sim de um poder-dever, logo, havendo um perigo
e tribunal entender que não se cumpre o superior interesse da criança, não terá
direito da visita;
Lei 112\2009 – artigo 14º - Havendo denú ncia do crime de violência doméstica, há
atribuiçã o do estatuto de vítima. E sempre que existam filhos menores, o regime de
visitas do agressor deve ser avaliado, podendo ser suspenso ou condicionado, nos
termos da lei aplicá vel (lei 129\2015, de 3 de setembro);
Danos psicológicos causados às crianças que presenciam violência parental –
problemas comportamentais, pesadelos, baixa autoestima, ansiedade;
Não deve ser visto como um direito do progenitor. É um dever. Relacionar com a
natureza jurídica das responsabilidades parentais
Podem ser decretadas restrições ou suspensões – em conformidade com o
interesse da criança;
Artigo 31º da Convenção de Istambul:
1. As Partes deverã o adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem
necessá rias para assegurar que os incidentes de violência abrangidos pelo
â mbito de aplicaçã o da presente Convençã o sejam tidos em conta na tomada
de decisõ es relativas à guarda das crianças e sobre o direito de visita das
mesmas.
2. As Partes deverã o adotar as medidas legislativas ou outras que se revelem
necessá rias para assegurar que o exercício de um qualquer direito de visita ou
49
de um qualquer direito de guarda nã o prejudique os direitos e a segurança da
vítima ou das crianças. –
Artigo 249º Código Penal – incumprimento do regime estabelecido
Esta solução parece um pouco excessiva quando o incumprimento se deve ao
respeito pela vontade da criança. O incumprimento deveria ser considerado
justificado? (RLX)
Se o pai nã o devolve a criança no horá rio, ou se mã e dificulta a ida de fim de
semana com o pai, isto pode consistir num crime.
RLX – entende que nestes casos, deveria haver uma causa de exclusã o de
ilicitude, é difícil forçar uma criança de 15 anos, e pode haver motivos que leve o
filho a nã o querer ter contacto com o progenitor.
Motivos de recusa da criança ao convívio com o outro progenitor:
Contexto de violência doméstica
Abuso sexual
Maus-tratos
Toxicodependência
Rebeldia pró pria da adolescência
Culpabilizaçã o pelo divó rcio
Conflitos de lealdade
Manipulaçã o por um dos progenitores – síndrome da alienaçã o parental – nã o
quer ter na sua vida a presença do outro progenitor. Neste caso, temos que ter
cuidado porque a situaçã o poderia ser de haver uma acusaçã o infundada de
abuso sexual do outro progenitor fantasiada, e que influencia o filho.
etc
50
daí decorrente, determinando-lhe instabilidade e desinteresse pela figura paterna ;
– perante tal quadro factício, nã o corresponde, no presente, ao interesse do menor impor-lhe
ou obrigá -lo a tais convívios/visitas, cabendo antes ao progenitor, ora Apelante, o trabalho
específico e paciente de voltar a reconquistar a confiança do filho, deixar de ser visto como uma
figura agressora e violenta, saber cativar-lhe a afeiçã o e o interesse e saber respeitar as suas
características pessoais específicas, que, desde logo, o limitam na interaçã o com a figura
adulta .”
Divórcio:
Divórcio por mútuo consentimento administrativo:
Requisitos - Artigo 1775º, b)
1776ºA -
1778º - se o MP nã o aprova o acordo;
Divórcio por mútuo consentimento judicial:
Artigo 1778º A – nú meros 2, 3 e 4;
Mesmo que corra no tribunal, irá tentar-se promover acordo, nomeadamente, no
que respeita à s responsabilidades parentais;
51
Novidade – Lei 5/2017:
Regulação do exercício das responsabilidades parentais por mútuo acordo na
conservatória;
Artigos 274º A e 274º C do Có digo de Registo Civil;
Em que situações:
Separaçã o de facto;
Dissoluçã o da uniã o de facto;
Pais nã o casados nem unidos de facto;
52
controlo. No superior interesse da criança pode ser inibido das
responsabilidades parentais. Outras vezes, este conceito pode ter uma
funçã o de decisã o, por exemplo, na fixaçã o da residência da criança, em
funçã o da apreciaçã o do superior interesse daquela criança;
Nã o é suscetível de uma definiçã o em abstrato;
Há tantos interesses de crianças quanto crianças;
Diferentes funçõ es:
+ Controlo – situaçõ es graves;
+ Decisão – por exemplo, fixaçã o da residência da criança. O juiz deve
fixar a residência em funçã o da apreciaçã o que faz do interesse da
criança;
Este conceito tem 2 (halos) zonas conceituais:
+ A primeira zona, é o núcleo do conceito em que a
indeterminação é bastante menor, se um progenitor coloca em
perigo a integridade física da criança, nã o há dú vidas que esta deve
ser afastada do progenitor. Este é o nú cleo mais importante,
interpretado de acordo com os princípios constitucionais.
+ Depois temos uma zona periférica do conceito, em que pode ter
que recorrer a poderes discricionários, embora a liberdade de
decisã o nã o seja total, existem princípios que limitam a atuaçã o.
Se um dos progenitores viola direitos fundamentais da criança e
coloca em causa a sua integridade física, esta nã o pode ficar a
residir com aquele progenitor, depois há casos que nã o respeitam
a este conceito tã o nuclear – ambos os progenitores, sã o pais
responsá veis, igualmente ligados emocionalmente a criança,
ambos com cuidado para a criança, mas com estilo diferente, um
impõ e mais regras, o outro é mais emotivo, um e mais protetor e o
outro nã o, o juiz tem de decidir de acordo com o superior interesse
da criança, isto depende da perspetiva do juiz.
Objetivo de limitar a subjetividade e discricionariedade – os tribunais
tendem a atribuir um peso especialmente forte a certos fatores que
funcionam como presunçõ es de que correspondem ao superior interesse
da criança. Exemplo:
+ Presunção maternal (atualmente pouco utilizada)
+ Figura primária de referência
Figura primária de referência:
+ Juiz deverá verificar qual dos dois progenitores, durante a vida em
comum, desempenhou predominantemente as tarefas relacionadas
com o cuidado e responsabilizaçã o diá ria com a criança.
Vantagens:
+ Neutro do ponto de vista do sexo dos progenitores;
+ Promove a intervençã o mínima na família;
+ Muitas vezes corresponde à pró pria vontade da criança;
53
Ac. RC de 6\10\2015 (Relator: Carlos Moreira): “.- Hodiernamente, e, vg.,
em função da maior participação das mulheres no mundo do trabalho e dos
homens na vida familiar, o critério primordial para atribuir a guarda
normal do menor, mesmo para crianças na 1ª infância, não é o da primazia
maternal ( critério da preferência maternal), mas o do progenitor que
possa assumir o papel de maior protetor do filho e seja para ele a figura
primária de referência –Primary Caretaker-, e/ou que com ele mantenha e
possa manter uma relação afetiva referencial e propiciadora de um
desenvolvimento estável, são, harmonioso, e familiar e socialmente
abrangente ( critério da figura primária de referência).”
2. Critérios jurisprudenciais:
Superior interesse da criança – conceito indeterminado – o trabalho do legislador
tem que ser completado pelo trabalho do juiz
Preferência maternal para crianças de tenra idade
Preferência da criança
Não separação dos irmãos
Figura primária de referência
Continuidade das relações da criança
Preferência ou presunção maternal para crianças de tenra idade:
Noção – varia, nã o havia um critério uniforme.
Razões biológicas e sociológicas – achava-se que biologicamente as mã es
estariam em melhores condiçõ es para cuidar dos filhos;
Limite – mã e negligente, desleixada, padece de perturbaçã o que impedisse de
desempenhar este papel;
Cada vez menos utilizado:
+ Desaparecimento da figura tradicional de mã e
54
+ Alteraçã o gradual do papel do pai
+ Maternidade e paternidade com igual dignidade
+ Só por si nã o será critério suficiente. Tirando a época de amamentaçã o;
Ac. RC de 20\11\04 (Relator Garcia Calejo): “Tendo os menores tenra idade, a não ser
que existam razões ponderosas, não se deve privar os menores dos cuidados e contactos
íntimos e continuados com a mãe”
Ac. RL, de 14\12\06 (Relator Fátima Galante): “2. Apesar do carácter essencial da
relação mãe-filho, na primeira infância, o Tribunal deve conceder um peso decisivo à
estabilidade e ao equilíbrio emocional dos menores, razão pela qual a atribuição da
guarda à mãe, só é compatível com o princípio da igualdade, nos casos em que a guarda
do menor lhe é conferida, não em virtude do sexo, mas antes por força das circunstâncias
do caso concreto, avaliadas pelo julgador, que, à luz dos interesses do menor, apontem
essa solução”
Preferência da criança:
Tendência do atual direito da Família: conferir à criança um espaço maior de
autonomia na orientaçã o da sua vida pessoal;
Regime tutelar cível;
A preferência é apenas um elemento a tomar em conta. Nã o é vinculativa;
Ac. RL 27\10\11 (Relator EZAGÜ Y MARTINS): “I - O interesse da criança permanece
o princípio decisório último da atribuição da guarda dos filhos e da fixação do regime
de visitas.
II - O juiz, uma vez manifestada a preferência da menor, não está vinculado a segui-la,
conservando o poder de apreciar o interesse da criança e podendo impor a esta uma
decisão mesmo contra a sua vontade”
55
Relató rios sociais
Informaçõ es fornecidas pela escola, etc.
Ac. RC de 1\2\11 (Relator Arlindo Oliveira): “1. O objectivo das normas sobre a
regulação do poder paternal não é promover a igualdade entre os pais ou a
alteração das funções de género, mas sim garantir à criança a continuidade da
relação afetiva com a pessoa de referência”
56
Guarda alternada – vivia alternadamente com os progenitores e nesse
período, era exercido de forma exclusiva.
Também existia outro conceito: guarda alternada: a criança vivia
alternadamente com cada um dos progenitores e, durante esse período, as
responsabilidades eram exercidas de forma exclusiva – modelo pouco
aplicado. Grande instabilidade.
Fundamentos:
Processo de jurisdição voluntária:
+ Nã o há propriamente um conflito de interesses a regular (1 interesse,
vá rias visõ es do mesmo);
+ Poderes inquisitó rios
+ Critérios de oportunidade e conveniência;
+ Alteraçõ es das soluçõ es;
Acordo;
Interesse do menor;
Residência alternada:
Argumentos a favor:
Contacto diá rio com ambos os pais
Evita sentimentos de abandono
Promove autoestima (Relaçã o parental nã o se altera)
Tem dois progenitores psicoló gicos (personalidade mais completa e
diversificada)
Contacto com a família alargada
Facilita tarefa do juiz quando é difícil a escolha
Encoraja a cooperaçã o e diminui a conflitualidade:
Argumentos desfavoráveis:
Pode gerar instabilidade na criança,
Satisfazes interesses dos pais e sacrifica interesses filhos
57
Nã o diminui sofrimento causado pelo divorcio
Ilusã o e fantasia na reconciliaçã o – nã o se adapta ao divó rcio
Pode ser estratégia para o juiz evitar decisõ es difíceis
Pode aumentar a conflitualidade;
⚠️Os tribunais devem investigar, oficiosamente, mesmo que nenhuma das partes o peça, ou a
pedido do MP, todas as circunstâ ncias do caso para que nã o se corra o risco de a decisã o de
homologaçã o do acordo constituir um perigo para a criança (Clara Sottomayor)
58
desenvolvimento do filho e inexistindo quaisquer razões ponderosas que o desaconselhem,
é de fixar a residência alternada, com ambos os pais, a um menor de 12 anos, por ser a
solução que melhor defende o seu interesse”
Ac. RE de 26\10\17 (Relator: Canelas Brás): “Era totalmente desadequado às idades
das crianças (de 4 e 9 anos) o regime em que as mesmas passavam uma semana com um
dos progenitores, no Cartaxo – aí frequentando as escolas – e outra semana com o outro,
em Moscavide, pois que tal havia de implicar um desgaste considerável para as menores,
que naturalmente se não poderia prolongar por muito mais tempo”
Aula 7 - 30/03/2022
A Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo surgiu em 1999 ao lado da Lei Tutelar
Educativa.
Em 1999, houve uma mudança de paradigma em relaçã o à abordagem que se fazia da
intervençã o junto de crianças. Antes “metíamos tudo no mesmo saco”, as crianças em perigo e
as crianças delinquentes (cometem factos penais). Em 1999, surgiram os dois diplomas.
Passamos a reconhecer a existência de realidades diferentes e a necessidade de uma
intervençã o diversificada.
Sistemas de proteção:
Modelo participativo: Crianças e jovens têm o direito a ser ouvidos em todos os
processos que lhes digam respeito.
É o princípio da audição obrigatória - art.º. 4º j) LPCJP.
É um corolá rio do princípio do superior interesse da criança.
Modelo de proteção: Crianças em situaçã o de perigo na sua segurança, integridade,
educaçã o - Lei de Proteçã o de Crianças e Jovens em Perigo (Lei n.º 147/99, de 1/9) -
LPCJP (alteraçõ es da Lei n.º 142/2015, de 08 de setembro)
Modelo educativo: Crianças que, entre os 12 e os 16 anos, praticam factos ilícitos
classificados como crime pela lei penal – Lei Tutelar Educativa (Lei n.º 166/99, de
14/09) (alteraçõ es da Lei n.º 4/2015, de 15 de janeiro)
No art. 3º LPCJP temos as situaçõ es que sã o consideradas pela lei como situaçõ es de perigo.
Vamos ver que pode existir uma interligaçã o entre os diplomas:
59
Art. 3º/2 g): Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que
afetem gravemente a sua saú de, segurança, formaçã o, educaçã o ou desenvolvimento
sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes
oponham de modo adequado a remover essa situaçã o.
Nestes casos existe uma aproximação dos dois regimes, uma criança que
pratica factos qualificados como crime é também uma criança em perigo.
Estrutura da LPCJP
1. Disposiçõ es gerais
60
4. Comunicaçõ es
5. Intervençã o do MP
6. Processo
7. Procedimentos de urgência
9. Processo judicial
Disposições gerais
Artigo 1.º - Objeto
Artigo 2.º - Âmbito
Artigo 3.º - Legitimidade da intervenção
Artigo 4.º - Princípios orientadores da intervenção
Artigo 5.º - Definições
61
desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de ação ou omissão de terceiros
ou da própria criança ou do jovem a que aqueles nã o se oponham de modo adequado
a removê-lo.
2 - Considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente,
se encontra numa das seguintes situaçõ es:
o a) Está abandonada ou vive entregue a si pró pria;
o b) Sofre maus-tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais;
o c) Nã o recebe os cuidados ou a afeiçã o adequada à sua idade e situaçã o pessoal;
o d) Está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou
o estabelecimento com estes de forte relaçã o de vinculaçã o e em simultâ neo com
o nã o exercício pelos pais das suas funçõ es parentais;
o e) É obrigada a atividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade,
dignidade e situaçã o pessoal ou prejudiciais à sua formaçã o ou desenvolvimento;
o f) Está sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem
gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;
o g) Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que afetem
gravemente a sua saú de, segurança, formaçã o, educaçã o ou desenvolvimento
sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes
oponham de modo adequado a remover essa situaçã o.
o h) Tem nacionalidade estrangeira e está acolhida em instituiçã o pú blica,
cooperativa, social ou privada com acordo de cooperaçã o com o Estado, sem
autorizaçã o de residência em territó rio nacional.
62
Audiçã o obrigató ria e participaçã o
Subsidiariedade
Desafio:
Descoberta do critério que nos permita a obtençã o de um justo equilíbrio, entre os
diversos princípios em presença.
Este critério consiste:
o Na afirmaçã o, em abstrato, de limites imanentes aos interesses em confronto, OU
o Em dirimir o conflito entre valores efetivamente protegidos, em concreto, por
referência ao PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA.
Existe quem diga que o art. 67º e de alguma forma o que resulta não precisava de estar
na CRP:
63
Antes de termos có digos e leis já tínhamos famílias e funçõ es determinadas para as
famílias.
A instituiçã o família é preexistente ao estado.
Em rigor, a CRP nã o está a dizer nada de novo, está a dizer algo que já faz parte do
direito natural.
64
II- Apesar do progenitor de dois menores de três e quatro anos de idade,
respetivamente, ter por eles afeto estes nã o lhe devem ser entregues, uma vez que nã o
dispõ e, de forma manifesta, das capacidades parentais que sã o requeridas para poder
assumir a educaçã o e o cuidado dos seus filhos, sendo que a família alargada,
constituída pelos avó s paternos, em nada o pode ajudar nessa matéria.
III- Também nã o é soluçã o para estes menores a sua confiança a pessoa que se dispõ e a
cuidar deles até que o progenitor consiga reunir as competências parentais requeridas.
IV- Trata-se de uma soluçã o provisó ria e precá ria, porquanto nã o se pode perspetivar
com o mínimo rigor, qual o período de tempo de que o progenitor necessitará para
reunir tais condiçõ es, ou sequer se alguma vez as conseguirá reunir.
V- Neste momento, a melhor soluçã o para estes dois menores será a sua confiança à
instituiçã o onde presentemente se encontram com vista a futura adoçã o, uma vez que,
atendendo à sua idade, urge proporcionar-lhes um projeto de vida seguro e definitivo
capaz de lhes garantir a estabilidade afetiva de que carecem.
⚠️ Sempre que possível, deve dar-se preferência às medidas que não impliquem o
afastamento dos filhos dos seus progenitores, em detrimento da aplicação de medidas
de colocação familiar ou institucionais:
Reconhece-se a família como célula fundamental da sociedade, imprescindível no seu
papel de socializaçã o e de desenvolvimento da criança.
A tutela constitucional do casamento e da família nã o impede que sejam proferidas
decisõ es que comprometam o direito de educaçã o dos pais, ou impeçam, ou
comprometam a vida familiar, ou a reserva da sua intimidade, constitucionalmente
garantida, mas, antes dessas decisõ es serem tomadas, deve ser ponderado o interesse
da família.
A separaçã o só será inconstitucional se, atenta a concreta ponderaçã o dos interesses em
presença, os interesses que sustentarem a separaçã o nã o forem suficientemente
relevantes para a justificar, uma vez que a proteçã o constitucional da família resultante
do artigo 67.º impõ e a proteçã o da unidade desta e, sobretudo, o direito à convivência,
ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos.
Temos situaçõ es onde não se verifica esta subsidiariedade onde se vai diretamente para
tribunal, que acontece desde logo quando temos pais, que têm de dar o seu consentimento,
mas por vezes sã o eles pró prios a razã o da intervençã o, pela prá tica dos crimes. Por isso, nã o
faz sentido ir pelas comissões de proteção. O art. 11º LPCJP sobre a intervençã o judicial:
(…)
o b) A pessoa que deva prestar consentimento, nos termos do artigo 9.º, haja sido
indiciada pela prá tica de crime contra a liberdade ou a autodeterminaçã o sexual
que vitime a criança ou jovem carecidos de proteçã o, ou quando, contra aquela
66
tenha sido deduzida queixa pela prá tica de qualquer dos referidos tipos de
crime;
2 - A intervençã o judicial tem ainda lugar quando, atendendo à gravidade da situação
de perigo, à especial relaçã o da criança ou do jovem com quem a provocou ou ao
conhecimento de anterior incumprimento reiterado de medida de promoçã o e proteçã o
por quem deva prestar consentimento, o Ministério Pú blico, oficiosamente ou sob
proposta da comissã o, entenda, de forma justificada, que, no caso concreto, nã o se
mostra adequada a intervençã o da comissã o de proteçã o.
Intervenção para promoção dos direitos (art. 6º LPCJP): A quem comunicar a situação de
perigo?
Entidades com competência em matéria de infâ ncia e juventude
Comissõ es de proteçã o de crianças e jovens
Intervençã o judicial: subsidiariedade
Modalidades de intervenção:
Artigo 7.º - Intervençã o de entidades com competência em matéria de infâ ncia e
juventude
Artigo 8.º - Intervençã o das comissõ es de proteçã o de crianças e jovens
Artigo 11.º - Intervençã o judicial
67
Art. 16º: Sobre as modalidades de funcionamento da comissã o de proteçã o.
Comissão nacional ≠ Comissões de proteção:
Comissão nacional:
o Planificar, coordenar, acompanhar e avaliar as comissõ es de proteçã o - art. 30.º;
o Auditoria e inspeçã o – art. 33.º
Comissões de proteção:
o Poder decisório exclusivo, sem recurso das suas decisões administrativas
para a Comissão Nacional.
o Carácter multidisciplinar: articulaçã o entre os vá rios saberes
Serviço social, psicologia, direito, educaçã o e saú de
o Justiça de proximidade: intervençã o da comunidade
Comissão alargada:
Estabelecimento de diretrizes gerais de atuação e de colaboração com outras
entidades
Composição: art. 17.º
Competências: art. 18.º
Funcionamento: art. 19.º
Comissão restrita:
Entidade interventora;
Funcionamento permanente;
Atuaçã o direta perante as situaçõ es colocadas;
Decisã o sobre a aplicaçã o ou nã o das medidas de proteçã o e sobre o seu
acompanhamento.
Composição: art. 20.º
Competência: art. 21.º
Funcionamento: art. 22.º
68
Esquema simplificado da intervenção das comissões de proteção de crianças e jovens no
sistema de promoção e proteção:
69
Sobre a comissão de proteção:
Pressuposto da intervenção: consentimento dos pais e nã o oposiçã o da criança (arts
9.º e 10.º)
Falta de consentimento ou oposição da criança: comunicaçã o ao MP, para apreciaçã o
da situaçã o - art. 95.º LPP
Cessação da situação de perigo – arquivamento (art. 98.º, n.º 1)
Manutenção da situação de perigo: intervençã o judicial (art 11º, al d) – art. 98.º, n.º 4)
Art. 200º CP: a consequência no caso de não comunicação obrigatória poderá estar aqui.
Nos termos em que está consagrado os termos da comunicaçã o obrigató ria, nã o é coincidente
com a omissã o de auxílio no CP. Risco e perigo nã o é a mesma coisa. Perigo é algo de imediato
ou iminente; o risco é o patamar anterior. Parece que entre o risco e o perigo, a falta de
comunicaçã o acaba por nã o ser punida. Existir comunicaçã o obrigató ria sem sançã o nã o faz
sentido.
Iniciativa processual:
MP – art. 105.º (princípio do inquisitó rio (art. 11.º)
Pais, representante legal, pessoas com guarda de facto, criança com idade
superior a 12 anos – art. 11.º, al. g), se decorridos seis meses apó s o conhecimento da
situaçã o pela CPCJP nã o foi proferida qualquer decisã o
70
Aula 8 – 20/04/2022
71
meio natural de vida. No caso de família de acolhimento e meio de instituiçã o é medidas
de colocaçã o.
Artigo 1978º:
Assim como nos temos um princípio de subsidiariedade de intervençã o que primeiro
parte da intervençã o das comissõ es da proteçã o, soluçõ es da comunidade envolvente da
criança e só depois os tribunais quando verificados o pressuposto para sua intervençã o.
Também nas medidas de proteçã o, há uma hierarquia, porque há medidas mais
interventivas e medidas menos interventivas, medidas que mexem mais com o dia a dia
da criança e com a criança no seu meio. E aqueles que sã o menos interventivas e mais
inó cuas.
A medida de confiança com vista a adoçã o, é medida de fim de linha, mais gravosa
porque determina o fim de vínculo entre progenitor bioló gico e a criança, a
determinaçã o desta medida, é certo que há situaçõ es raras em que esta pode ser
revertida, mas quando é revertida nã o é pelo melhor dos motivos. Pq vamos ver que a
adoçã o tem uma idade limite, e a adoçã o nã o tenha sido adotada, até a idade limite que
tenha de ser. Nestes casos, é necessá rio alterar o projeto de vida que tinha sido traçado
para a criança
Dai que esta é uma soluçã o de fim de linha e para chegarmos à decisã o de que esta é a
melhor forma de traçar um projeto de vida para a criança, nã o é de animo leve que o
mesmo deve ser feito.
O 1978º, é complexo e bastante denso. Temos aqui requisitos cumulativos, pq nã o basta
que se verifique objetivamente uma das situaçõ es da alínea a) a e) mas é preciso que da
existência da situaçã o se possa concluir ou nã o existem seriamente comprometidos os
vínculos afetivos pró prios da filiaçã o.
Estas situaçõ es por exemplo, negligência (d), aqui nó s podemos encontrar as situaçõ es
de pobreza, nã o só , mas também. Será que um pai que faltam com o essencial com uma
alimentaçã o adequada a uma criança, isto é suficiente para concluirmos? Nã o, neste tipo
de situaçõ es, é complicado chegar-se a situaçõ es de confiança com vista a futura adoçã o.
⚠️
(Vd. Ac. do TEDH – Caso Pontes e o Caso Neves Caratão Pinto – ambos os
casos, o que sucedeu foi que os pais foram privados da companhia dos filhos e
nã o só por razoes econó micos.
No caso Pontes havia toxicodependência dos dois progenitores, mas houve ali
uma má gestã o dos processos que levou a que houvesse, houve uma decisã o de
confiança com vista a futura adoçã o e desde essa data os pais sã o privados do
contacto com a criança e estes apresentaram recurso da decisã o que decretou a
medida e apesar de haver recurso e o efeito dever ser suspensivo, tal nã o
aconteceu, e esta criança foi privado do contacto com os pais, e os processo nos
tribunais arrastam-se no tempo e é obvio que a criança deixa de reconhecer
72
aquelas pessoas como seus pais, aqui já fazia sentido manter a decisã o, no
superior interesse da criança. Porque neste caso, o Estado PT foi condenado pela
violaçã o do art.8º, relativo à intimidade da família, e o que os pais pretendiam
era o reingresso da criança na família, nã o aconteceu, e aqui entramos em
consideraçã o com aquilo que já falamos do SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA.)
No caso Neves Caratã o, foi retirado os filhos, porque estava sem emprego e nã o
tinha habitaçã o, estas duas crianças gémeas, foram colocadas à guarda de
familiares distintos, um a guarda do familiar da mã e e outro familiar do pai. E
certo foi que passaram 10 anos, e o TEDH condena o Estado PT, porque houve
uma altura que a mã e tinha condiçõ es para que regressassem à sua convivência e
que isso nã o seria contrá rio ao superior interesse da criança e ainda assim o
Tribunal PT manteve as crianças com os seus protetores. 10 anos depois seria
traumá tico para estas crianças ingressarem no ambiente familiar da criança.
Seria possível um reingresso parcial? (Nota: Caso Esmeralda, tinha sido
empregue pela mã e a casal, que funcionou como família de acolhimento, e o pai
bioló gico reivindicou a guarda da criança, e os pais afetivos andaram fugidos
para nã o entregar a criança, o certo é que o tribunal decidiu que a criança tinha
que regressar à família bioló gica.)
O interesse dos pais deve ceder perante o interesse dos filhos, pois este princípio
acaba por ser uma concretizaçã o do princípio fundamental da proteçã o dos mais
fracos, as crianças sã o pessoas desprotegidas que devem ser protegidas a todo o
custo e estando em presença interesses de adultos e crianças, prevalece os
ú ltimos.
Em que circunstâncias podemos decretar a confiança com vista a futura adoção? O
1978º responde.
Al. a) – isto nã o coloca problemas de maior, se nã o sabemos quem sã o os pais ou
se estes estã o falecidos, permite facilmente o requisito nã o existirem ou estarem
comprometidos os vínculos pró prios da filiaçã o.
Al. b) – Aqui também nã o há grandes problemas, pq se estes decidem de modo
pró prio abdicar da parentalidade, nã o haverá aqui grande relaçã o de afetividade
e nã o será impossível, será até recomendá vel a futura adoçã o.
Al. c) – Aqui também nã o há grandes problemas, em considerar eu nã o há
vínculos afetivos.
Al. d) – O grande problema pode estar nesta alínea. (como vimos supra). É
possível pais que por exemplo, recorram por via de regra a castigos corporais e
que, no entanto, tenham amor aos seus filhos. E do outro lado as crianças apesar
de serem castigadas pelos pais, podem ter afetividade pelos pais e sentirem-se
culpabilizadas (o pai bateu-me porque eu fiz asneiras). Neste tipo de
comportamentos, temos que ver com cuidado até que ponto, é possível decretar
a confiança com vista a adoçã o, até porque estas medidas sã o hierá rquicas, ou
seja, vamos aplicar aquela que com a mínima intervençã o, terá o maior sucesso, e
há certas medidas que terã o maior sucesso.
73
Al. e) – Se os pais se estã o a borrifar para a criança e se estiverem verificados os
pressupostos para adoçã o, esta deve ser decretada.
☞Na lei de 2015, quando se fala em acolhimento residencial, antes falava-se de acolhimento
institucional, a ideia foi de retirar a ideia negativo dos estabelecimentos, e dar um ar de
residencia.
☞Algumas sã o em medidas a executar em meio natural de vida. Nas medidas do meio natural
de vida, a criança nã o é desenraizada no seu ambiente o que na maioria das situaçõ es será
proveitoso para ela, há casos em que nã o é possível manter a criança, no meio natural de vida
(familiar, escolar, conhecidos e temos de optar pelo acolhimento familiar ou residencial) (face,
aos princípios da prevalência da família, seja natural, bioló gica ou outra família, pq este é
propicio ao desenvolvimento harmonioso da criança, embora nem sempre isto seja possível.)
1. Quais as medidas?
Apoio junto dos pais – art-39º:
É a medida de promoçã o e proteçã o mais aplicada no nosso país, por vá rias razoes.
Há casos que enquanto se averigua, a situaçã o de perigo depois desaparece, há muitos
casos que derivam de uma certa inexperiência e preparaçã o e por vezes, das tais
carências econó micas, sabemos que à s vezes a maternidade na adolescência, as jovens
mã es nã o estã o tao preparadas comparadamente com mã es mais maturas.
Há também uma serie de componentes que devemos considerar, a formaçã o académica,
o meio, os grupos de amigos, tudo isto determina as competências parentais de cada um,
sejam diferentes.
Assim sendo, muitas situaçõ es, ao aplicar-se a medida menos gravosa que permite o
melhor efeito, muitos casos sã o dignos de sinalizaçã o, mas podem resolver-se de forma
74
de medida de apoio junto dos pais, ao proporcionar à criança ou ovem, apoio
psicopedagó gico à criança e quando necessá rio apoio monetá rio.
75
Ainda assim, este é um apoio difícil de concretizar, porque se até os jovens adultos tem
dificuldades de sair de casa, com adolescentes ainda é mais difícil. Ainda assim é uma
boa soluçã o.
76
No 60º temos prazos concertos, no art. 61º, nã o existe prazos, o que significa que
teoricamente o acordo pode fixar uma duraçã o superior aquela que existe nas medidas
de meio natural de vida.
Pode justificar-se porque no fundo a ideia seria de que tentamos fazer com mínima
intervençã o, se nã o resolve tem que ser uma soluçã o mais radical (acolhimento familiar
e residencial) que muitas das vezes desencadeia medidas definitivas, e pode ser aqui
que está a ser razã o de ser. Embora, os especialistas nã o compreendam muito bem estes
prazos tao diferentes entre o 60º e 61º.
Aula 9 – 27/04/2022
https://www.cnpdpcj.gov.pt/documents/10182/16406/Relatório+Anual+da+Atividade+das+CPCJ+do+ano+2020/2a522
cda-e8ba-40fe-9389-47fa5966f7ed
77
Art.1978º/1/d) CC ?
Neste caso, a propostio do 1978, não basta preencher uma das alíneas deste artigo, é
preciso que alem deste, tem de estar em causa o comprometimento serio do vínculos
afetivos próprios da filiação.
Neste caso em concreto, não existirão ou não foram realizadas perícias que permitissem
atestar em relação à criança manterem em relação aos pais, e no fundo em 1ª instnacia
acabou por decretar determinada medida que teve que ver com a confiança da criança
com vista da adoção e quase que passou por cima do preenchimento deste requisitos.
Apesar de estes serem processos de jurisiciçao voluntaria, não vinculados a critérios de
legalidade, e de acordo com os dados do processo, achou que havia um comprometimento
dos vínculos próprios da filiação.
Para sabermos se houve comprometimento dos vínculos, temos que recorrer a
profissionais, que permitam avaliar em bom rigor para saber se existe ou não esta relação
afetiva.
Neste sentido, foi por isso que dissemos que a alínea b) era a mais duvidosa, porque os
pais podem colocar em causa a saúde, a educação, mas por falta de sabedoria ou falta de
conhecimento, o que não implica uma falta de amor por parte da criança e vice-versa.
Quando as coisas correm mal nas Comissões, temos que ir para os Tribunais (art.100º e
seguintes):
Processos de jurisdição voluntaria – em que o critério de decisão não é de estrita legalidade,
mas ligados à oportunidade da medida, em causa está a decidir em acordo com o superior
interesse da criança.
78
A lei dos critérios, nomeadamente, aplicar a medida menos gravosa, porque temos o princípio
da proporcionalidade e da mínima intervenção, a aplicação deste princípio no caso em
concreto, pode ser distinta dependendo das circunstâncias concretas do caso.
Conseguimos retirar isto do acordoa que vamos ver do TEDH.
Estes são processos urgentes, estes correm nas férias judiciais, porque o tempo da criança,
não é o tempo do adulto.
E deve estar concluído no prazo de 4 meses. Quanto mais depressa se decidir e bem, isto é
benefício para a criança.
Quanto à existência de advogado, não é sempre obrigatório, tanto os pais como a criança
podem requerer a nomeação de advogado, e se houver interesse conflituante entre a criança e
os pais, é mesmo necessário nomear advogado para a criança – 103º/2) LPCJ.
Há uma fase, que se chegarmos lá, é obrigatória a constituição de advogado (nº3 e 4 art.103º
LPCJ), alínea g) do art.35º, da medida de confiança com vista a adoção, desta confiança
passamos para a adoção, e, portanto, daqui já não há volta a dar, embora possa ser uma
medida convertida, o plano de vida do menor, não pode passar pela adoção.
É preciso contraditório, por isso, os pais e a criança tem de poder dizer de sua justiça.
Quanto à iniciativa do processo, cabe ao MP – com base no art.11º (p. exemplo a retirada de
consentimento dos progenitores que dá início ao processo o MP).
Quando se fala em instrução, trata-se de carrear para o processo elementos que apesar de não
serem jurídicos, mas de facto e que permitem uma decisão em conformidade com os
interesses da criança.
O juiz pode pedir informação ou relatório judicial – art.108º LPCJ. É possível que os prazos
não sejam cumpridos, embora fosse desejável que fossem.
79
Art.113º - Acordo de promoção e proteção:
Art.114º - Quando não se consegue obter o acordo de promoção:
Art.121º - Decisão:
Art.123º - Recursos
O recurso é possível, não só da decisão final, mas também de quando falamos de medidas cautelares,
aplicadas e que se destinam a vigorar no processo de proteção e promoção, e se os pais não
concordem com as mesmas. Pode recorre, o MP, criança ou jovem e quem tem a guarda deste.
Art.1244º LPCJ:
Medida de confiança com vista a adoção e os pais recorrem este recurso tem efeito
suspensivo, isto importa porque como já vimos porque quando se decreta esta confiança com
vista a adoção, os pais deixam de ter contacto com os filhos, se esta decisão é revertida, e se
recurso não tem efeito suspensivo, estaríamos a privar os pais do contacto com os filhos, o
que teria problemas irreversíveis – o que sucedeu no caso Pontes vs. Portugal.
80
ausência de suporte familiar para assegurar ou vigiar a família, após a entrega das crianças; 3)
aptidões parentais deficientes; 4) mãe sem emprego e recursos financeiros e o pai é alcoólico.
A mãe é ouvida e rejeita as queixas de negligências e que consegue manter as crianças até
arranjar emprego, mas, entretanto, vem ao processo a filha da requerente que está disponível
para acolher as crianças e entretanto, diz que o marido o colocou fora de casa, e que foi para a
casa de uma amiga.
O centro de saúde da residência da mãe informou a CPCJ que esta mãe esteve presente em
todas as consultas médicas para as crianças, e que interagia bem com as crianças, apenas que
esta vinha sempre sozinha e com aspeto de cansada.
No dia 18 Marco DE 2012, é aplicado a medida de apoio junto a outro familiar, pelo prazo e6
meses.
Entretanto isto acontece, um com familiar da mãe e outro com familiar do pai, e em Maio é
apresentado um relatório de psicologia, e que a proposto da mãe diz o seguinte, calma e
cooperante, discurso sem mudança de tom, o seu humor é emocional e manifestou alguma
ansiedade, em função da situação de estar afastada dos filhos, sem perspetivas suicidas, mas
apresenta sem critica à sua situação e dificuldades. Mas o estado mental, não justifica
acompanhamento psiquiátrico.
A filha da mãe, veio dizer que o comportamento da mãe que era recorrente e similar ao que já
tinha tido com ela mesma e que levou com que esta fosse morar com os avós.
No dia 8 Junho, CPCJ pede uma perícia das responsabilidades parentais da requerente, e esta
declara que encontrou um emprego, numa casa de repouso e pede o retorno das crianças,
quanto à perícia refere que a requerente é uma mãe atenciosa e que encontrou uma habitação
para as crianças, adotou uma atitude de vítima, de forma logica e coerente, sem qualquer
índice de psicopatia.
No dia 12, CPCJ visita a casa que estava OK. Entretanto, há informação de que no dia 22 de
Outubro a medida é renovada, de permanecer junto de familiar.
Tenta-se fazer no processo de acordo, ainda no âmbito da CPCJ e ia-se renovar o acordo, e
quem dá para trás, são os familiares, porque estes deram como justificação.
Não há dúvida que a aplicação da medida por duração de 6 meses, se fundava em motivos
suficientes e pertinentes, aos olhos do tribunal a medida inicial fundava-se em motivos
imperiosos.
Não se fundava a renovação da medida em motivos suficientes e pertinentes, e constitui
violação do art.8º da vida familiar da Convenção. Pq a autoridade interna tem o dever de
reunir a família interna, desde que isso seja possível, a separação prolongada das crianças
provocou um afastamento das crianças que não vai de acordo com os interesses das crianças
(referindo dois acórdãos Pontes, Melo e um acórdão Russo).
Foi violado o art.8º da CEDH, e esta ganhou 15 000 por danos morais, 19 663 pelas despesas
no tribunal.
Apadrinhamento Civil:
81
Instituto criado pela Lei 103/2009, e que prometia muito, ao criar uma nova relação familiar,
e que seria um novo caminho entre a tutela, entre o que existia e deixou de existir.
O apadrinhamento civil era uma fiura de meio termo,
Visava dar resposta às crianças instuticionalizadas mas que não itnham condições de ser
adotadas, o que não tem necessariamente que ver só com a idade, e sabemos que quando as
pessoas quando querem adotar, querem adortar alguém com menos idade.
Quando se trata de crianças mais grandes, não é tao desejável. Estas não são adotaveis.
Até para as crianças, tem problemas na adoaçao também haverá problemas de não adaptação.
O projeto de vida de muitas crianças passa pela instituição.
O apadrinhamento civil foi conseguido pra estas crianças não adotáveis que já não iam ser
filhas, como sabemos a adoçao faz com que a criança se integre de pleno dirieto, filha desses
pais, e oortanto, o apadrinhamento civil, é algo menos do que a adoção, pq na adoçao são
cortados por completo, entre a família biológica entre a criança.
No apadrinhamento civil, são os padrinhos que exercem as responsabilidades parentais, e em
princípio 2os pais, não desaparecem completamente de cena.
Este instituto foi criado com estes objetivos tao positivos, porém, na prática isto não deu
resultado, e porquê? Porque não há um corte com a família antiga. Como não há em
princípio, o corte com a família biológica, e não desaparecem completamente de cena, faz
com que não haja padrinhos, porque há sempre aquela sombra da família biológica.
E, por muito que os pais biológicos não queiram perturbar a relação, o facto de ter alguém
exterior.
O que é o apadrinhamento?
Art.2.º Lei 103/2009 – estabelecer vínculos afetivos, está a diferença da tutela, porque a tutela
surge com objetivos patrimoniais de resolver negócios jurídicos.
Exerce os poderes e deveres próprios dos pais, em vez dos pais – isto aplica-se em território
nacional
Art.4º - mais de 25 anos, pré-habilitadas para o efeito.
Quem pode ser apadrinhado? 1) Desde que apresente vantagens para o jovem e 2) que não se
apresente em vista os pressupostos para adoção.
A vantagem para o jovem tem de se verificar tanto na adoção e no apadrinhamento civil. O
que interesse é saber se há vantagem real com a adoção para a criança, o mesmo se verifica
no apadrinhamento civil. E se não for possível aplicar a medida com vista a adoção da
criança, porque o grau da adoção e apadrinhamento civil, é total diferente. Na adoção é
equivalente a um filho, aqui não é bem o caso.
Há uma precedência da adoção sobre o apadrinhamento civil. As situações que falamos sobre
a alínea d), dos pais que não sabem ser pais, mas que os filhos gostam dos pais, se nessas
situações não conseguimos preencher os vínculos afetivos com vista a adoção, logo, uma boa
solução é a do apadrinhamento civil, porque os pais continuam na vida dos filhos e temos
outras pessoas a exercer as RP.
Adoção – até aos 15 anos e apadrinhamento civil – até aos 18 anos.
E quais crianças?
Al. a) – beneficia de medida de acolhimento residencial
82
Al. b) – beneficia de outra medida de proteção ou promoção
Al. c) - Situação de perigo em processo de
Al. d) – quando é encaminhada pelas pessoas do art.10º
Os padrinhos exercem as RP, a não ser que haja alguma limitação.
E os pais que direitos tem? Art.8º da Lei:
Conhecer identidade dos padrinhos
Dispor de modo de contractar dos padrinhos
Saber local de residência de local do filho
Dispor de forma de contactar o filho
Informados sobre o progresso individual, profissional do filho
Receber registos fotográficos do filho,
O tribunal pode estabelecer limites na de contactar o filho e visitar o filho, quando colocam
em causa a saúde física, segurança psíquica ou comprometem o êxito da relação de
apadrinhamento civil. Isto não é a regra, mas a exceção à regra, esse é que é o problema.
Legitimidade para tomar iniciativa – do MP, da CPCJ, do Organismo da Seg. Social, dos
pais, representante legal do jovem, ou pessoa que tenha a sua guarda de facto ou de criança
ou jovem maior de 12 anos (neste caso, é nomeado patrono).
Designação dos padrinhos – estes são designados entre pessoas ou famílias habilitadas
constantes de uma lista organizada da Segurança Social. Imagine-se que a família x, não tem
as condições necessárias.
Art.12º - certificação que a pessoa singular ou membros da família possuem idoneidade que
lhes permitam assumir o vínculo.
Como se constitui a decisão de apadrinhamento civil? Art.13º
Quem dá o consentimento? Art.14º - da criança ou jovem maior de 12 anos, do cônjuge,
padrinho ou madrinha, dos pais do afilhado. Há casos em que as pessoas não tem de dar
consentimento – nº2 do art.14º.
Compromisso de apadrinhamento civil – identificação da criança dos pais e dos padrinhos,
a instituição onde o jovem estava acolhido, a entidade encarregada de encaminhar o
apadrinhamento civil.
O apadrinhamento tem a possibilidade de o instituto ser apoiado, tendo em vista criar ou
intensificar o êxito do apadrinhamento.
É um instituto que é mais do que a tutela, os padrinhos ficam no mesmo patamar relativo à
prestação de alimentos, entre si, apenas ser precedidos pelos filhos verdadeiros ou pais
verdadeiros – art.21º.
Esta relação é tendencialmente permanente, não havendo motivo para revogar, é padrinho e
afilhado toda a vida, logo, se no fim da vida, o padrinho necessita de alimentos, o afilhado
tem de os prestar, não exatamente nos mesmos sentidos de que o filho, mas logo a seguir a
este.
Direitos de padrinhos e afilhados. Logos, estes direitos cessam na mesma altura do que nos
pais.
Quando pode haver revogação?
Al. a) - Se houver acordo de todos os que intervém.
83
Al. B) quando os padrinhos infringem culposo e reiteradamente os deveres assumidos
com o apadrinhamento, em prejuízo do superior interesse deste.
Al. c) – quando se tenha tornado contrário aos interesses do afilhado. Como dissemos,
só poderia ocorrer quando houvesse vantagens para o afilhado, se estas já não
existem, a relação de apadrinhamento deve cessar.
AL d=) – atividades consumos, que afetam o seu desenvolvimento e formação e os
padrinhos não se opõe – afilhado que se torna toxicodependente e os padrinhos não
conseguem travar com o consumo.
Al. e) – quando a criança assuma de modo persistente que afetam a pessoa ou vida
familiar dos padrinhos e que esta se mostre insustentáveis – agressões físicas, começa
a fazer pequenos furtos em casa.
Al f) – acordo dos padrinhos e quando o afilhado é maior.
Decisão de revogação cabe ao tribunal.
Direitos de padrinhos em caso de revogação:
Revogado contra vontade dos padrinhos, as pessoas com estatuto de padrinho mantem
enquanto o seu exercício não for contrário aos dos jovens, saber do local de
residência, ser informados sobre o crescimento, receber fotos, visitas, etc.
Aula 10 - 11/05/2022
Perspetiva Jurídico-Laboral
Artigo 68º CT – idade de admissão para trabalho, são os 16 anos. Se não preenchem a idade
mínima do 68º, é trabalho infantil.
Limite etário mínimo – é necessário olhar para o 138º OITR e Carta Social Europeia, Carta
Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores, Diretiva 94/33/CE, Carta
dos Direitos Fundamentais da União Europeia.
Mesmo que a criança possa ter hipótese de estar inscrita no ensino secundário (é sobretudo
por exemplo), não pode trabalhar mesmo que preencha os requisitos do art.68º CT, devido às
disposições da UE.
Art.68º - nos casos de 15 anos para baixo, apenas podem ser tarefas leves.
1998 – o problema não era a legislação, mas o facto de esta não ser fiscalizada. Tanto em 98,
como hoje, a nossa legislação está a altura das exigências, o que temos de garantir é que esta
é respeitada.
Convenção 182 OIT
84
Nº2 do art.70º - diferencia duas situações: 1) menores que ainda n fizeram 16 anos.
precisam de autorização; 2) ainda não fizeram 16 anos, mas já completaram o ensino
secundário, é necessário a autorização dos pais.
Basta que a autorização seja dos dois pais ou basta um? A doutrina entende que
ambos prestem a sua autorização.
Vemos que a participação dos representantes legais é sempre ao nível de autorização
quando necessário ou da não oposição, mas se num 1º momento não tenha recusado
ou não tenho se oposto, tem um direito de arrependimento. Podem verificar o que esta
difícil conciliar a escola e o trabalho. O legislador permite que isto acontece. É
possível a qualquer momento retirar a manifestação ou recusar e não terão de ressarcir
o empregador. (se obrigássemos a ressarcir, seria quase como se estivéssemos a forçar
os pais a não zelar pelos interesses do menor, só para não terem que pagar a
indeminização).
Art.70.º n.º 3) CC – em princípio quem trabalha é o menor, o que significa que quem
recebe é o menor, salvo oposição escrita dos representantes.
Regras sobre o objeto do contrato:
Regras sobre a saúde e segurança no trabalho:
Dario e Eva viviam em condições análogas às dos cônjuges há já 3 anos quando Eva
engravidou. Dario, que nunca pretendeu ser pai, ficou assustado com as responsabilidades
inerentes à chegada de um filho e terminou a relação com Eva ainda antes do nascimento de
Frederica, a futura filha do casal, que viria a nascer em março de 2020.
a) Em fevereiro de 2020, Eva sofreu um violento acidente de automóvel provocado por um
condutor embriagado, Guilherme. Em consequência deste facto, Frederica veio a nascer
com malformações nos membros inferiores. Terá Frederica direito a ser indemnizada
pelos danos sofridos no ventre da mãe? (1,5 valores)
Lesões causados por 3º e que afetam o filho
No momento do acidente, a criança não tem personalidade jurídica, que só se adquire com
o nascimento completo e com vida. Ainda não era uma pessoa no sentido jurídico.
Nesta fase, é ainda um nascituro. Um ser que já foi concebido, mas ainda não nasceu, é
um nascituro propriamente dito.
A lei consagra alguns direitos aos nascituros – art.66º CC, n.º 2 (estes direitos dependem
sempre do nascimento completo e com vida).
85
Este efeito não é expressamente previsto na lei, a possibilidade de ter indeminização caso
venha a ocorrer o nascimento.
Há várias teorias:
1) Fazer retroagir a personalidade ao momento do acidente;
2) Identidade biológica (Hoster) - do ponto de vista biológico, o ser era o mesmo em
termos biológicos quando ocorreu o acidente, e com base nesta doutrina, se colocar esta
doutrina, esta criança podem pedir a indemnização pelos danos que sofreu, através do seu
representante legal – 483º CC e art.70º (integridade física).
b) Não tendo havido perfilhação, Eva, em representação da sua filha, intenta uma ação de
investigação da paternidade contra Dario, provando que viveram os dois em condições
análogas às dos cônjuges, nos 3 anos anteriores ao nascimento de Frederica. Dario, por
sua vez, conseguiu demonstrar que Eva manteve um relacionamento amoroso com
outro homem durante o último ano da relação. Quid Iuris? (2 valores)
Ações de investigação.
Dario e Eva, não eram casados e não se aplicou a presunção de paternidade (1826º), porque
esta presunção pater ist est, só se aplica quando a mãe é casada, portanto, esta terá que ser
estabelecida mediante o reconhecimento.
Havendo duas formas de reconhecimento:
1) voluntário – perfilhação (não sucedeu, in casu);
2) judicial – através de ação de investigação de paternidade intentada contra o Dario – 1869º
e seguintes.
Quanto à legitimidade ativa já sabemos que é do filho, se é menor é representado pela sua
mãe, por vexes pode ser o MP, mas neste caso, é do filho (1869º). E legitimidade passiva, é
do Dario.
Aqui tem de ser provada a relação biológica entre o réu, há duas formas:
1) presunção;
2) direta.
Nesta alínea b), existem presunções da paternidade em contexto de investigação (art.1881º
CC), presume-se que o réu, é o pai da criança.
86
Neste caso, o reu tentou usar a al. c) do 1881º CC, o Dario e a mãe vivam em condições
análogas às dos cônjuges, e isto serve no âmbito de ação de investigação para provar que o
réu era o pai da criança.
Só que no CPC havendo o processo do contraditório, o reu tem direito a dizer de sua justiça e
ilidir a presunção, estas são presunções híbridas, em vez de não ter que provar o contrário,
basta lançar a dúvida, basta alegar e causar dúvidas sérias no espírito do Juiz.
c) Em face da prova produzida, o Juiz entendeu que seria importante que Dario se
submetesse a um teste de ADN. O réu recusou, argumentando que, mesmo que o
resultado fosse positivo, teria direito a “rejeitar a sua paternidade”, e invocou a
inconstitucionalidade do artigo 1869º do Código Civil. Aprecie o argumento utilizado
por Dario e identifique as consequências resultantes da sua recusa em se submeter à
prova pericial. Relacione a sua resposta com os direitos de personalidade das crianças.
(4 valores)
Aqui estamos perante a prova direta. Porque a prova por presunção não surtiu efeito, sendo
assim, a outra forma de fazer prova é a prova direta. (1881º CC)
O réu está a recusar-se, será que pode?
Poder pode, mas podemos obrigá-lo a submeter-se, aqui há interesses do filho e do réu, no
lado do reu temos a proteger a integridade física e moral, e no lado da criança., o direito à
identidade pessoal e constituir família.
E estamos aqui a falar de exames muito pouco evasivos, olhando para o tipo de exames em
causa, não há aqui um grande risco para a vida e saúde do reu, parece que os interesses do
filho, merecem mais proteção.
Porém, não é possível realizar de forma coercitiva, tem de se entendido que no âmbito das
ações de investigação, não podemos forçar o reu. E quais as consequências?
Poderá ser ele a provar que não é o pai – art.7º do CC (princípio da cooperação) art.417º CPC
(dever de cooperação) - nos termos destes artigos, o reu deve colaborar para descobrir-se a
verdade que não são evasivos, não colaborando, as consequências estão no 417º - condenado
a pagar multa e depois das duas uma ou o juiz aprecia livremente a recusa, e retiras as ilações
que entender da recusa. Em alguns casos, pode haver inversão do ónus da prova, presumimos
que ele é o pai e se o Dario não quer que a presunção seja estabelecida, tem que provar que
não é pai, o que é difícil se não for através de exame.
87
Mesmo que o teste seja positivo, pode recusar a paternidade, afirmando que o 1869º CC que é
inconstitucional – as mulheres podiam interromper a gravidez, e se os pais podiam provar que
não teriam um direito igual, obrigando a que o homem a ver a sua paternidade estabelecida e
isto seria contrário ao princípio da igualdade – não considerou os artigos inconstitucionais. ´
O TC entendeu que os artigos não eram inconstitucionais, o tc já se tinha pronunciado ser a
mãe a decidir interromper a gravides, e que isso não era inconstitucional e ela é que decidia
se queria interromper, e estando esse problema resolvido, não faria sentido dar essa opção ao
pai, e aqui falamos de uma criança que já nasceu. Assim como, a mãe também pode ser ré
num processo de investigação de paternidade.
Art. 26º e art.36º da CRP - direitos de personalidade.
d) Imagine que Eva está constantemente a fazer “posts” no Instagram com imagens da filha,
expondo momentos da intimidade desta e partilhando uma grande quantidade de informação
pessoal relativa a Frederica. Comente a situação à luz do que estudou sobre os direitos de
personalidade das crianças, o conteúdo e a natureza jurídica das responsabilidades parentais.
(2,5 valores)
Direito à imagem e reserva da intimidade da vida privada.
É possível limitar os direitos de exercício de personalidade, a criança sendo menor, seria a
sua mãe que em sua representação, poderia a mãe dar o seu consentimento
Aqui teríamos um conflito de interesses do filho e da mãe e quer expor essa situação –
sharentig.
Relacionar esta questões com a natureza jurídica das responsabilidades parentais, a serem
exercidas no superior interesse da criança, os conteúdos das responsabilidades parentais estão
no âmbito dos poderes-deveres, a serem exercidos no superior interesse do filho. Porque ao
contrário dos direitos objetivos, porque o interesse do que se visa prosseguir é o do filho e
nos direitos subjetivos, temos na mesma pessoa o direito e a titularidade do direito que se
vida prosseguir, que não é o que sucede no caso.
E ainda o conteúdo das responsabilidades parentais – poder-dever da segurança das RP
(1884º).
88
Elba, mãe do bebé (Gil) que nasceu sem nariz, olhos e parte do crânio, no Hospital de Setúbal,
no início de 2019, vai avançar com um processo cível no tribunal contra o obstetra que
acompanhou a gravidez. Caso o médico tivesse seguido as normas da Direção-Geral de Saúde
(DGS), as malformações teriam sido detetadas antes das 25 semanas de gestação e a mãe teria
opção de interromper a gravidez no período legalmente permitido.
O obstetra terá assegurado, ao longo das três ecografias realizadas durante a gravidez, que
estava tudo bem com o bebé.
Adaptação da notícia publicada no jornal Expresso em 24 de maio de 2021
(https://expresso.pt/sociedade/2021-05-24-Pais-de-bebe-sem-rosto-vao-pedir-indemnizacao-
b538647f).
a) Comente a notícia à luz do que estudou sobre os direitos de personalidade das crianças.
(5 valores)
Aqui é temos a questão da wrongful birth.
Não diz se pede indeminziaçao nos danos causadas pela própria ou pelo filho. Sabemos é que
existe um problema de malformação congénita e negligencia médica.
Temos um problema de wronggful life ou birht – não sabemos é qual é porque não se
especifica.
Qual é a diferença entre estas?
Wrongful birth – danos causados aos pais pelos aos próprios
Wrongful life – danos causados ao filho.
A mais viável é a da wrongful birth.
Na wrongful life, o nosso tribunal não tem concedido indeminizações com base nesta, neste
caso, teriam que ser uma responsabilidade extracontratual, porque não haveria contrato com
os pais. A criança ainda não era nascituro, e teríamos de verificar os pressupostos da
responsabilidade civil, ou seja, teria que haver comportamento voluntário (uma omissão), é
necessário ilicitude, que se traduz na violação de direitos subjetivos ou de disposições legais
destinais interesses alheio, é necessário culpa (negligência), a questão do dano ( a nossa
jurisprudência, enquadra como dano da vida, era preferível não ter nascido do que ter nascido
a não nascer naquelas condições, a nossa CRP, consagra o direito a nascer.)
Hoje, há autores que fazem um enquadramento diferente do dano, em não ter uma vida com
qualidade, uma criança dita normal, sem aquelas ditas malformações.
89
E o outro problema tem que ver com o nexo de causalidade, porque não foi o médico que
originou o dano, mas pode haver um dano indireto (Guilherme Oliveira).
b) Imagine que a paternidade de Gil não se encontra estabelecida e que no início de 2020
Elba casou com Feliciano. Feliciano rapidamente se afeiçoou a Gil e demonstrou
interesse em exercer as responsabilidades parentais em relação à criança, embora não
cogite a hipótese de recurso ao instituto da adoção, pois tem apenas 22 anos. Poderá
Feliciano, e em que circunstâncias, exercer as responsabilidades parentais em relação a
Gil? (2 valores)
Temos uma criança sem a paternidade estabelecida, só tem a filiação estabelecida em relação
a um dos progenitores, e a mãe casou com o Feliciano e querem que o Feliciano possa
exercer as RP, ele vem com bons olhos devam ser exercidas as RP pelos dois. Um dos
caminhos seria a adoção, mas isso está fora de questão, há algum artigo que permite? Art.
1904º A
E o tribunal pode ouvir a criança, dependendo da maturidade, e pode determinar que estas RP
sejam.
Esta decisão baseia-se em laços de afetividade, e a mesma lei que introduziu este artigo, criou
um novo impedimento patrimonial (1602º, al. b)
c) Imagine que Feliciano tem êxito na sua pretensão. No entanto, no início deste ano,
Graciano (pai biológico de Gil, que estivera emigrado em França desde maio de 2019 e
que desconhecia, até há pouco tempo, ser pai do filho de Elba) pretende reconhecer
voluntariamente a sua paternidade. Quid Iuris? (1,5 valores)
Pretende perfilhar nos termos do 1449º CC.
E pode fazê-lo, mas como fica a situação do marido da Elba? Isto é particularmente
complicado porque o 1797º, a filiação produz efeitos retroativos, à data do nascimento da
criança. Aquele requerimento, foi feita antes, mas como vai retroagir, a lei não resolveu como
vai ser resolvida este caso.
Cecília Peixoto – entende que se houver a perfilhação da criança, deveria haver um
cancelamento imediato com base no 1904º A, logo, que há perfilhação existe logo um
cancelamento, mas isto não está previsto na lei.
90
O que não impede que a criança continue a ter contacto com o marido da mãe, protegendo
(1887º-A), no sentido de manter o contacto mesmo após a separação com a família afastada
(neste caso, o homem, se isso corresponder ao superior interesse da criança).
Adoção
Código Seabra não previa a adoção como forma de relação familiar, esta decorre
do Código de 1966.
O 1586º - dá a noção de adoção – vínculo que, à semelhança da filiação natural
mais independentemente dos laços do sangue, se estabelece legalmente
Verdade afetiva e sociológica.
Evolução
Figura do direito romano
Para satisfazer o adotante que nã o tinha filhos. O que estava em causa, era uma ideia de
que havia pais que nã o tinham filhos, mas como nã o tinham e queria deixar alguém os
seus bens, mas também uma forma de as mulheres solteiras esconderem os seus filhos.
O instituto cai em desuso a partir do séc. XVI. E no séc. XX, ganha novamente
importâ ncia, com as guerras mundiais. Com muitas crianças ó rfã s, apurou-se a adoçã o e
regulou-se direitos da família adotiva, e consagra-se a rutura com a família bioló gica.
Até à bem pouco tempo, tínhamos duas modalidades de adoçã o: 1) estrita ; 2) plena. Até
à reforma de 77, a plena era pouco usada porque se levantava vá rios pressupostos
rígidos, e só a partir de 77, é que passamos ter a adoçã o plena.
Artigo 1973º a 1991º do Código Civil + Lei nº 143/2015 (Regime Jurídico do Processo da
Adoção).
PROBLEMA – poderá constituir-se uma adoçã o post mortem – inicia-se o processo de adoçã o, e
tanto depois da morte do adotado quanto dempois da morte do candidato a adotante?
Na nossa lei, há situaçõ es em que relaçã o à filiaçã o bioló gica, pode ser constituída
depois da morte, nã o seria descabido admitir esta possibilidade
A adoçã o post mortem, é reconhecido pelo direito alemã o e brasileiro, mas na vertente
de morrer o adotante e ficar vivo o adotando. Qual pode ser o interesse aqui? Pode ser o
de que aquela criança se torne herdeira do adotante, o que significa que a criança, pode
herdar algum patrimó nio, e à luz desta ideia que se defende a adoçã o post mortem.
92
No nosso OJ, nã o existe esta possibilidade, morrendo um ou outro, nã o se conclui o
processo de adoçã o, porque nos dissemos que adoçã o visa dar um processo de
estabilidade e felicidade da criança, para se tornar um adulto formado, ú til e feliz
inserido na sociedade.
O problema de base para a criança, para o adotante mantinha-se, mesmo deixando o
patrimó nio à criança, o problema de ela nã o ter ninguém para cuidar dela mantinha-se.
Logo, havendo morte, o processo termina.
Elisabete concorda em funçã o da ratio legis da adoçã o.
Art.1978º CC
Quando falamos da LPCJ, falamos da medida da confiança com vista a adoçã o e dissemos
que nã o é em qualquer situaçã o que podemos adotar esta medida, tendo que estar em
causa.
E que nã o basta o preenchimento das alíneas deste nú mero e que se possa retirar, que
nã o se encontrem comprometidos os vínculos da relaçã o
Art.1978º A:
Os pais ficam inibidos das responsabilidades parentais, e cessa qualquer contacto, entre
os progenitores e a criança.
Art.1979º:
Se estivermos a falar dos casados, a partir dos 25 anos, desde que casados à 4 anos.
93
Se for adoçã o singular, a pessoa tem de ter mais de 30 anos. A nã o ser que esteja em
causa a adoçã o do filho do outro cô njuge.
4 anos de casamento? Pode nã o ser efetivamente 4 anos, atentemos no nº6, ou seja,
podemos ter casal que tá casado há 1 ano, mas que viveu 3 anos em Uniã o de Facto. Este
requisito temporal, implica em pensar que estamos perante um casamento está vel e
pacifica e que é compatível com a criaçã o de um projeto de vida para uma criança, está
aqui uma presunçã o de que as pessoas estã o casadas a 4 anos, é porque as coisas estã o a
correr bem.
Fala-se aqui de casados há mais de 4 anos, vamos atentar na Lei nº 2/2016, ou seja,
também os unidos de facto, há mais de 4 anos, poderã o adotar, nã o há exigência de que
estas pessoas tenham que casar para adotar.
Só pode adotar quem nã o tem mais de 60 anos, sendo que a diferença de idades, nã o
pode ser superior a 50 anos. Mas há exceçõ es:
Nº 4 – por motivos ponderosos e atendendo num superior interesse de criança,
em que só um ou vá rios apresentam o limite superior, a pessoa adota 3 irmã os e
um tem uma diferença apresenta a diferença superior aos 50 anos, em nome da
proteçã o do conjunto de irmã os, faz sentido prescindir da possibilidade.
Nº 5 – adotando é filho do cô njuge do adotante.
94
Quem pode ser adotado – 1980º CC:
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Efeitos da adoção – 1986º CC:
É obvio que uma criança que é adotada fica a pertencer a uma família, mas do ponto
bioló gico, sabemos que nã o podemos casar irmã os, filhos, etc.
Imagine-se que o marido da mã e adota o filho da mã e, obviamente, que as relaçõ es da
mã e se mantêm;
Adoçã o aberta – (al.c) – isto depende do consentimento dos pais adotivos e que nem
sempre o darã o, e é preciso que o interesse do adotado o justifique, esta possibilidade
faz mais sentido, nas adoçõ es mais tardias.
FASE DE TRAMITAÇÃO:
FASE DE AJUSTAMENTO:
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Por despacho de 10/10/2017, foi revista a medida anteriormente aplicada ao menor B…, tendo-
se determinado a sua prorrogação, por mais seis meses, mantendo-se confiado a C…, mas
alterando-se o regime de visitas, decidindo-se que os convívios com a progenitora “ocorrerão
sempre que (mas apenas quando) aquele expresse vontade para o efeito, caso em que incumbirá à
técnica que acompanha o caso agendar a visita”.
(TRP processo n.º 2252/03.5TBVCD.P5)
Com base no sumário deste acórdão do Tribunal da Relação do Porto e no excerto que se lhe
segue, responda, fundamentando legal e doutrinalmente a sua resposta:
1.Indique o fundamento legal do direito da criança a ser ouvida quanto a todas as decisões que
lhe digam respeito, no ordenamento jurídico português (LPCJP) e internacional. Refira-se às
consequências da oposição da criança ou do jovem maior de 12 anos, no contexto de um
processo de promoção e proteção. (3 valores)
Primeira parte da questão (1,5 v) Começar por referir os princípios orientadores (LPCJ), e
uma delas tem que ver com o direito da criança a ser ouvido. Ao nível internacional, temos a
CDC, que fixa o direito da criança a ser ouvida, corolário só superior interesse da criança.
Quanto à segunda parte da questão - se o jovem se oposir a intervenção da CPCJ, o processo
tem de ser remetido ao Tribunal (art. 12º da LPCJ).
2.No processo em análise, o tribunal prorrogou a medida de confiança a pessoa idónea por
mais seis meses. Se este jovem tivesse 16 anos, seria pensável a aplicação de uma outra medida
de promoção e proteção? (1 valor)
Apoio para autonomia de vida, nestes casos, é possível que em vez da criança ser aplicada
outra medida, quando houver a maioridade o menor pode ser apoiado no sentido de se manter
sozinho, sem mais recurso a ninguém – autonomia de vida.
3.Admitindo que decorridos esses seis meses após a prorrogação da confiança a pessoa idónea,
a situação fáctica se mantém inalterada (manifesta incapacidade da progenitora para o
cuidado parental), problematize as soluções que considera viáveis para o projeto de vida desta
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criança, supondo que este jovem tem 13 anos, não deixando de se referir às suas diferenças de
regime e as respetivas implicações. (4 valores)
Temos uma criança já pouco jovem, 13 anos. Acabamos de ver que a adoção pode ocorrer até
aos 15 anos, quando se esgota os prazos previstos na lei de Proteção, temos que recorrer a
soluções que resolvem de forma definitiva, e que fixe um projeto de vida estável para o
jovem.
Era pensável o apadrinhamento civil ou a adoção
A adoção tem precedência sobre o apadrinhamento civil, só quando não é possível a adoção é
que recorremos ao apadrinhamento civil.
No caso da adoção a criança seria integrada na família, e portanto, corta-se por completo com
o vinculo familiar anterior, sendo certo que o requisitos para adoção é a idade máxima de 15
anos.
O que nos leva a supor eu a criança de 13 anos, ainda que pode ser adotada, não é muito
adotada, o que nos leva a questionar o apadrinhamento civil, este que foi criado para casos
em que as crianças estão institucionalizadas, e a adoção não é viável para elas.
O apadrinhamento civil apesar de ser tendencialmente permanente, mas não há corte com a
família biológica.
Comparar os pressupostos e consequências dos apadrinhamentos e da adoção, e perceber que
em 1º lugar, equacionar a adoção porque é de maior estabilidade e só na sua impossibilidade
é que recorremos ao apadrinhamento.
4. Admitindo que esta criança preenche os pressupostos que a lei exige para que possa ser
adotada, e que a adoção se concretiza, diga se será possível a manutenção de alguma espécie de
contactos com algum dos membros da sua família biológica. (2 valores)
Temos aqui a figura da adoção aberta e que está aqui em causa é os efeitos da adoção
1986º/3) CC.
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