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RDC
Regime Diferenciado de
Contratações Públicas
(Zymler & Dios, Regime Diferenciado de Contratação – RDC. Belo Horizonte: Fórum, 2013).
A Escolha do Regime de Execução Contratual
EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL
Vantagens Desvantagens Indicada para:
●
Dessa forma, a utilização da contratação
integrada para as obras públicas deve recair
preferencialmente sobre aquelas com diferentes
metodologias/tecnologias de domínio restrito no
mercado, em que a técnica de execução constitua
um fator preponderante para a finalidade da
licitação, para a caracterização do objeto e para o
atendimento ao interesse público.
Utilização da Contratação Integrada
●
REISDORFER aduz que a contratação integrada reflete a
intenção de permitir um maior grau de flexibilidade a
licitação. Tal flexibilização, por um lado, traz um
componente de incerteza na contratação, pois a
Administração Pública disporá de menos dados para o
controle das propostas. Por outro lado, ela permite
absorver técnicas inovadoras e remeter determinados
riscos de projeto ao futuro contratado.
●
Assim, segundo o autor, a lógica da contratação integrada
é a de atribuir maior responsabilidade ao contratado e
diminuir os riscos assumidos pela Administração Pública
em atividade que possa ser melhor desempenhada pela
iniciativa privada.
Utilização da Contratação Integrada
●
Por outro lado, DAL POZZO apresenta uma visão mais contundente da
contratação integrada:
●
“Se a Administração Pública deixar de estabelecer, de maneira completa, o
conjunto de elementos suficientes para caracterizar os que está
pretendendo contratar, não haverá torneio possível, pois, em verdade,
estarão sendo oferecidas propostas para alguma coisa que não se sabe
ao certo o que efetivamente é: trata-se de um pressuposto lógico do
certame.
●
E as consequências são absolutamente nefastas, pois essa imprecisão
possibilita o oferecimento de propostas com valores que podem ser
ínfimos, inexequíveis de plano, ou então propostas com valores muito
acima daqueles que efetivamente se poderiam conseguir, caso estivesse
bem delineado o objeto da contratação a ser entabulada.”
●
Prossegue o autor afirmando que “o regime de execução contratual ora
previsto pelo RDC pode vir a ensejar a celebração de um negócio jurídico
com condições absolutamente desconhecidas pelas partes,
desconectadas das reais implicações técnicas e econômicas que serão
levadas a efeito durante o ajuste.”
Utilização da Contratação Integrada
ROMIRO alerta para o enorme risco financeiro existente na
contratação integrada:
70% preço;
30% técnica;
Será que a contratação integrada é sempre
vantajosa do ponto de vista econômico?
(Folha de São Paulo). Pressionado, governo aceita pagar mais por grandes
obras
Pressionado pelas empreiteiras, o governo federal alterou o modelo de
contratação de grandes obras e incorporou uma elevação automática de preços
sobre o orçamento inicial do projeto. Chamada de "adicional de risco", essa
elevação é uma forma de compensar os tradicionais aditivos, que foram
praticamente extintos em 2011 após uma série de suspeitas de desvio de
recursos por meio de acréscimos feitos após a contratação.A restrição a aditivos
nasceu quando o governo criou o RDC (Regime Diferenciado de Contratações),
hoje adotado nas obras rodoviárias --R$ 8 bilhões em contratos--, aeroportos e
ferrovias.
(...).A partir de agora, o governo insere, já no orçamento do edital, um valor extra
para compensar custos que eventualmente surjam durante a execução obra.Esse
valor extra, que varia de acordo com o risco estimado pelo governo, é adicionado
ao custo da obra e é desembolsado independentemente da ocorrência dos
obstáculos. No Dnit (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes),
primeiro órgão a adotar a novidade, o extra vai girar em torno de 17%, percentual
que é uma média histórica dos aditivos anteriores. (...) O diretor-executivo do Dnit
(...) informou que o valor adicional vai variar de acordo com a qualidade do projeto
que o órgão vai licitar. Quanto menos detalhes tiver, maior será a taxa...
A contratação integrada realmente reduz o prazo
de implantação de um empreendimento?
Etapas para execução de uma edificação com aproximadamente 20 mil metros quadrados.
Contratação Demais Regimes
Etapa Integrada de Execução
Levantamentos Preliminares 60 a 90 dias 60 a 90 dias
Plano de Necessidades 30 dias 30 dias
Estudo de Viabilidade 60 a 120 dias 60 a 120 dias
Licitação do Anteprojeto 90 a 180 dias Etapa inexistente
Licitação dos Projetos Etapa inexistente 90 a 180 dias
Licenciamento e aprovação do projeto legal nos órgãos competentes 30 a 120 dias 30 a 120 dias
Licitação da obra e dos projetos, no regime de contratação integrada 120 a 240 dias Etapa inexistente
Desenvolvimento do Projeto Básico 60 a 120 dias 90 a 180 dias
Análise e aprovação do projeto básico 60 a 90 dias 30 a 60 dias
Licitação da Obra nos demais regimes de execução contratual Etapa inexistente 60 a 120 dias
Elaboração do Projeto Executivo e Execução da Obra 540 a 720 dias 540 a 720 dias
Prazo Total 1050 a 1710 dias 990 a 1620 dias
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
●
Para que utilização da contratação integrada em obras públicas
mostre-se vantajosa e eficaz, é fundamental que os diversos tipos de
riscos associados ao empreendimento sejam elencados e analisados.
●
A contratação integrada tem como objetivo atribuir maior
responsabilidade ao contratado e diminuir os riscos assumidos pela
Administração Pública em atividade que possa ser melhor
desempenhada pela iniciativa privada. Para que se consiga tal intento,
a Administração Pública deverá adaptar seus instrumentos contratuais
para que apresentem disposições específicas sobre a alocação de
todos os riscos possíveis do empreendimento.
●
Esses contratos, por natureza, são instrumentos complexos, pois
envolvem a realização de um negócio jurídico que têm por objeto
empreendimentos de grande vulto e partes com interesses
antagônicos, e incompletos, haja vista que a previsão de forma
exaustiva das diversas situações possíveis é tarefa bem difícil.
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
●
A alocação objetiva de riscos é fundamental em qualquer contrato, pois tem
como objetivo garantir maior eficiência ao processo de contratação pública,
evitando que o contratado assuma riscos que seriam melhor geridos pela
Administração Pública, a medida que o princípio geral da alocação de risco
estabelece que o risco deve ser atribuído a quem tem melhor capacidade de
gerenciá-lo. Na contratação integrada tal providência toma maior significância
em virtude da complexidade do empreendimento.
●
É o caso da lei 8.666/93 que, calcada na teoria da imprevisão, mostra-se um
instrumento claramente insuficiente (e ineficiente) para regulamentar o grande
espectro de riscos possíveis na execução de uma obra pública. Com a ideia de
preservar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a referida lei atribui
ao Poder Público uma série de riscos.
●
A ampla maioria dos gestores públicos desconhece que a teoria da imprevisão
aplica-se fundamentalmente para os eventos não regulamentados em contrato,
ou seja, a eventos extracontratuais. Se o contrato administrativo dispuser que
determinado risco caberá ao particular, não seria o caso de se aplicar a teoria
da imprevisão.
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
●
A matriz de riscos é uma das formas de se fazer a análise dos riscos previstos
para o empreendimento, servindo como diretriz para redação das cláusulas
contratuais. Nela, todos os riscos são indicados de forma genérica, para serem
futuramente regulamentados no contrato administrativo. Assim, o equilíbrio
econômico-financeiro do contrato será avaliado de forma conjunta com a matriz
de riscos.
●
Apesar de não constar no rol de elementos previstos para o anteprojeto,
recomenda-se que a matriz de riscos seja elaborada e que componha o
anteprojeto de engenharia sempre que a contratação integrada for utilizada.
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Risco Alocação Mitigação
Dificuldade de contemplar no Contratado Cláusula contratual impondo a
projeto básico as especificações obrigação de alteração do projeto pelo
constantes do anteprojeto. contratado.
Erros nos projeto elaborado pelo contratado. Contratado Cláusula contratual impondo a correção dos
erros por conta do contratado.
Atraso na liberação da obra por fatos não Contratante Cláusula contratual prevendo revisão do
imputáveis ao contratado, gerando custos cronograma e/ou recomposição do equilíbrio
adicionais. econômico-financeiro.
Roubos e furtos na obra. Contratado Seguro contra riscos de engenharia.
Atrasos causados por demora na obtenção de Contratado Cláusula contratual prevendo a aplicação de
licenças ambientais por culpa do contratado penalidades e de rescisão unilateral do contrato.
Atrasos causados por demora na obtenção de Contratado Cláusula contratual prevendo a aplicação de
licenças ambientais por culpa do contratado penalidades e de rescisão unilateral do contrato.
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
Risco Alocação Mitigação
Aumentos nos custos com salários e materiais Contratado
de construção não decorrentes de alterações
tributárias ou políticas públicas, ensejando
aumentos de custos superiores aos índices de
reajuste contratual.
Prejuízos causados por erros e defeitos na Contratado Cláusula contratual prevendo a aplicação de
execução da obra ensejando reconstrução total penalidades e de rescisão unilateral do contrato.
ou parcial.
Problemas de liquidez financeira do construtor Contratado Cláusula contratual prevendo a aplicação de
ou de subcontratados. penalidades e de rescisão unilateral do contrato.
Não atendimento dos parâmetros mínimos de Contratado
performance estabelecidos no anteprojeto.
Custos adicionais gerados por ações judiciais Contratado
contra o construtor e os seus subcontratados
por força da execução da obra.
Interposição de ações judiciais contra o Contratado Cláusula contratual prevendo a retenção de
contratante por conta da realização da obra por parte dos pagamentos devidos ao contratado no
fatores atribuíveis ao contratado. caso do contratante ser acionado judicialmente
por fatores imputáveis ao contratado.
O uso da Matriz de Riscos na Contratação Integrada
●
Acórdão TCU nº 1.510/2013 – Plenário:
9.1.3. a "matriz de riscos", instrumento que define a
repartição objetiva de responsabilidades advindas de
eventos supervenientes à contratação, na medida em que é
informação indispensável para a caracterização do objeto e
das respectivas responsabilidades contratuais, como
também essencial para o dimensionamento das propostas
por parte das licitantes, é elemento essencial e obrigatório
do anteprojeto de engenharia, em prestígio ao definido no
art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011, como ainda nos
princípios da segurança jurídica, da isonomia, do
julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor
proposta;
Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
Art. 74. O instrumento convocatório das licitações para
contratação de obras e serviços de engenharia sob o regime
de contratação integrada deverá conter anteprojeto de
engenharia com informações e requisitos técnicos destinados a
possibilitar a caracterização do objeto contratual, incluindo:
I - a demonstração e a justificativa do programa de necessidades,
a visão global dos investimentos e as definições quanto ao
nível de serviço desejado;
II - as condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de
entrega;
III - a estética do projeto arquitetônico; e
IV - os parâmetros de adequação ao interesse público, à
economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos
ambientais e à acessibilidade.
Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
§ 1º Deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes
documentos técnicos:
I - concepção da obra ou serviço de engenharia;
II - projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a
concepção adotada;
III - levantamento topográfico e cadastral;
IV - pareceres de sondagem; e
V - memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes
construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer
padrões mínimos para a contratação.
§ 2º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de
projetos com metodologia diferenciadas de execução, o instrumento
convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento
das propostas.
Conteúdo do Anteprojeto (Decreto 7.581/2011)
§ 3o O anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente para
proporcionar a comparação entre as propostas recebidas das licitantes.
§ 4º Os Ministérios supervisores dos órgãos e entidades da administração pública
poderão definir o detalhamento dos elementos mínimos necessários para a
caracterização do anteprojeto de engenharia.
(Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)
Art. 75. O orçamento e o preço total para a contratação serão estimados com base
nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração
pública em contratações similares ou na avaliação do custo global da obra,
aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica.
§ 1º Na elaboração do orçamento estimado na forma prevista no caput, poderá ser
considerada taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências
atribuídas ao contratado, devendo a referida taxa ser motivada de acordo com
metodologia definida em ato do Ministério supervisor ou da entidade contratante.
(Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)
§ 2º A taxa de risco a que se refere o § 1º não integrará a parcela de benefícios e
despesas indiretas - BDI do orçamento estimado, devendo ser considerada
apenas para efeito de análise de aceitabilidade das propostas ofertadas no
processo licitatório. (Incluído pelo Decreto nº 8.080, de 2013)
Grau de Precisão do Orçamento
( Gráfico adaptado de CARDOSO, Roberto S., Orçamento de Obras em Foco . Editora Pini, 2009.)
+ 50%
+ 40%
+ 30%
+ 20%
Erro da estimativa (%)
+ 10%
0% 1 2 3 4
- 10%
- 20%
- 30%
- 40%
10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100%
Divulgação dos
Orçamentos no RDC
Orçamento Sigiloso (Lei 12.462/2011)
PARADIGMA
QUANT. FINAL
ORÇAMENT
CONTRATO
ORÇAMENTO
QUANT.
INICIAL
CONTRATO
ITEM
O
PARADIGMA
MÉTODO DO DESCONTO
Orçamento paradigma final 24.000,00
-Desconto de 2,56% (615,38)
Valor final do contrato 23.384,62
Um verdadeiro desastre!
A licitante 1 já sabe previamente que tem nota técnica muito
melhor do que a licitante 2. Não reduz o seu preço na fase de
lances, pois sabe que já ganhou o certame. Se a proposta da
licitante 1 estiver abaixo do orçamento base da licitação, será
ganhadora por um preço muito superior ao da licitante 2.
Remuneração Variável
Remuneração Variável
●
O RDC tem como objetivo melhorar a eficiência das contratações
públicas. Dessa forma, a Lei 12.462/2011 instituiu dois mecanismos
muito importantes em relação ao regime (praticamente) fixo de
remuneração previsto na Lei Geral de Licitações: a remuneração
variável vinculada ao desempenho da contratada e o contrato de
eficiência, no qual a remuneração do contratado será proporcional à
economia gerada para a Administração Pública.
●
SCHWIND observa que a remuneração variável e os contratos de
eficiência são mecanismos pelos quais se pretende subordinar a
remuneração do particular à obtenção de um resultado futuro pré-
determinado acerca do qual não se tem certeza sobre sua ocorrência.
Constituem-se em contratos de risco em que o contratado assume o
risco de ter ao menos parte de sua remuneração vinculada diretamente
ao alcance de certos resultados.
Remuneração Variável
●
Os parâmetros escolhidos para avaliação do
desempenho do contratado poderão ser:
●
Alcance de metas;
●
Padrões de qualidade;
●
Cumprimento de prazos;
●
Sustentabilidade ambiental;
●
Entende-se que a remuneração do contratado possa
tanto aumentar, no caso de superação dos
parâmetros de avaliação de desempenho, quanto
diminuir, em caso de desempenho insuficiente.
Remuneração Variável
•O valor da remuneração variável deverá ser proporcional ao benefício a ser
gerado para a administração pública, não podendo ultrapassá-lo, tornando
imprescindível que os parâmetros escolhidos para a avaliação do desempenho
do contratado possam ser apropriados financeiramente.
•A utilização da remuneração variável exige anteprojetos ou projetos
básicos/executivos adequados, de modo a que os parâmetros de eficiência
observem a prática efetiva do mercado.
• Caso contrário, o instituto poderia ser desvirtuado em razão de falsos sinais
de eficiência, pois parâmetros por demais elastecidos provocariam dispêndios
adicionais para a Administração.
• Na utilização da remuneração variável, deverá ser respeitado o limite
orçamentário fixado pela administração pública para a contratação. Embora
salutar esse regramento, o instituto terá sua aplicação limitada quando a
proposta vencedora for de valor próximo àquele limite fixado pela
Administração, pois haverá pouca margem para a variação da proposta inicial.
Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
•Pagamento de bônus em função da antecipação de prazos
•Situação aplicável a empreendimento cuja implantação gere
receita ou economia de despesas.
• Exemplo 1: Construção de usina hidroelétrica de 300 MW. Considerando um
prazo contratual de implantação de 48 meses; considerando que a obra foi
contratada por R$ 800 milhões; considerando que o orçamento base da
licitação foi de R$ 900 milhões; considerando que a energia gerada será
vendida por R$ 100/MWH;
Mensalmente, a usina gerará R$ 21,6 milhões de receita.
Ante o exposto, o contrato poderia ter uma cláusula de remuneração variável
estabelecendo o pagamento do valor total do contrato (V) de acordo com a
seguinte equação:
V = Mínimo [900 ; 800 + 0,5 x (48-t) x 21,6]
Em que V é o valor devido ao contratado (em R$ milhões) e t é o prazo de
conclusão da obra em meses.
Exemplos de Aplicação da Remuneração Variável
•Pagamento de bônus em função de superação de parâmetros de
qualidade