ISS – EVOLUÇÃO DOS CONCEITOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO

Mestre, Doutor e Livre-Docente em Direito
Professor Titular de Direito Tributário da PUC-SP (2012-2015)
Visiting Scholar da U.C. Berkeley (Califórnia)
Autor do Livro “ISS – Teoria e Prática” (7a. Edição)
I. SERVIÇOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS

Serviço – Atividade econômica produtiva para terceiros, exercida sem

subordinação, sob regime de direito privado.

Prestação de Serviço – Exercício de atividade concernente a um “fazer”

para terceiro, de caráter pessoal e de conformidade com normas
jurídicas (legislação civil e LC n. 116/03), objetivando a obtenção de um
bem (material ou imaterial).
II. CONCEITOS

Civilista – Obrigação de “fazer” (prestação de serviço) oposta à

obrigação de “dar” (entrega de coisa móvel ou virtual) de caráter
individual.

Econômico – Modo de produção e fenômeno de riqueza, inclusive no

âmbito da economia digital (computação na nuvem, internet das coisas,
etc.).

Legalista (previsão em diplomas jurídicos).

Constituição Federal – art. 156, III (serviços definidos em lei complementar)

Lei Complementar n. 116/03 (e alterações): lista de serviços tributáveis.

STF
“É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o
art. 156, III, da CF, admitindo-se, contudo, a incidência do
tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em
lei em razão da interpretação extensiva”.
(Tema 296 de Repercussão Geral. RE 784.439-DF – Pleno – rel.
Min. Rosa Weber – sessão de 30.6.20)
III. IPI – ISS – ICMS

Distinções

IPI (obrigação de fazer e dar)

ICMS (obrigação de dar)

ISS (obrigação de fazer)

IV. CLASSIFICAÇÃO

Atividade-Meio e Atividade-Fim

- Serviços puros.

- Serviços com emprego de bens

- Serviços com aplicação de materiais

V. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL

Conceito Legalista

a) Factoring (compra e venda de direitos creditórios)

“Não incidência do ISS por não figurar a atividade específica
na lista de serviços”.
(REsp 591.842-RS – 2ª. T. – rel. Min. Eliana Calmon - sessão
de 13.12.2005)
b) Software (programa de computador)
“A Corte tem tradicionalmente resolvido as indefinições
entre ISS e do ICMS com base em critério objetivo: incide
apenas o primeiro se o serviço está definido por lei
complementar, como tributável por tal imposto”
(ADI 5659-MG – Pleno – rel. Min. Dias Toffoli – sessão de
24.02.2021)
Conceito Civilista

- Locação de bens móveis

“Inconstitucionalidade da cobrança do ISS em se tratando de
locação de guindastes. Aplicação do art. 110 do CTN, e a
clássica distinção entre obrigações de dar e de fazer.
Na realidade, a locação de bens móveis configura verdadeira
obrigação de dar, como resulta claro do art. 1.188 do Código
Civil”.
(RE 116.121-SP – Pleno – red. p/ac. Min. Marco Aurélio – DJ
de 25.05.2001)
Conceito Econômico

- Plano de Saúde e Seguro Saúde

“A classificação das obrigações em ‘obrigações de dar’ e de
‘fazer’, e ‘não fazer’, tem cunho eminentemente civilista (...);
não é a mais apropriada para o enquadramento dos
produtos e serviços resultantes da atividade econômica,
pelo que deve ser apreciada cum grano salis (com
ressalvas)”.
(RE 651.703-PR – Pleno – rel. Min. Luiz Fux – sessão de
29.09.2016)
“Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de
qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que
ela (lei complementar) inclua apenas aquelas atividades que
o Direito Privado qualificaria como tais (...)”.
(RE 784.439-DF – Pleno – rel. Min. Rosa Weber – sessão de
30.6.2020)
VI. CONSIDERAÇÕES

- Princípio da Tipicidade Cerrada e Segurança Jurídica.

- CTN

Art. 109.

“Aplicação dos princípios gerais do direito privado”.

Art. 110.
“A lei não tributária não pode alterar a definição, o conteúdo
e o alcance dos institutos, conceitos e formas de direito
privado ... para definir ou limitar competências tributárias”.
- O conceito de prestação de serviço – para fins de incidência do ISS –
deve considerar os critérios legalista e civilista, considerando as
obrigações de “fazer”.