REGULAÇÃO E CONCORRÊNCIA

HISTÓRICO DA CONCORRÊNCIA.
ORIGENS DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA E SUA CONEXÃO COM OS PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DA CONCORRÊNCIA.
DIREITO COMPARADO: ESCOLA DE CHICAGO E ESCOLA DE FREIBURG.

Aline Martins Gonçalves

Até o século XVII, verifica-se a total ausência de liberdade profissional para comerciar. O comércio era
corporativo - organizado por meio das corporações de ofício, as quais detinham o poder de autorizar tanto
o acesso ao mercado como o próprio exercício da atividade comercial. O mercado era cartelizado ou
monopolizado. Ao comércio corporativo acrescia-se a existência da política de manutenção de elevadas
barreiras alfandegárias, não apenas entre os países, mas também no interior de muitos deles.

À ideia de comércio estava associava ao conceito de privilégio - exercia a atividade comercial apenas
aquele que se encontrava autorizado para tanto. Nesse sentido, o privilégio do monopólio de fabricação,
importação e venda de cartas de jogo, concedido em 1598 pela rainha Elizabeth I à Edward Darcy.

Em 1603, o tribunal inglês entendeu que o monopólio de Darcy violava a Common Law, sob os
fundamentos:

 O monopólio ofendia a liberdade de trabalho dos súditos ingleses, e já havia

precedente jurisprudencial nesse sentido.
 Todos os monopólios são prejudiciais à sociedade pois eles não preservam senão
os ganhos particulares dos seus beneficiados.
 O monopólio não podia ser concedido para afetar o trabalho dos que já estão
instalados na profissão.
 Não havia justificativa em conceder um monopólio por 21 anos para um cidadão
Que não possuía qualquer habilidade técnica especial na fabricação de cartas.
 Statute of Monopolies (1624): aboliu os monopólios considerados privilégios individuais (concedidos
abusivamente pela Coroa), mas manteve os privilégios de invenção e os concedidos às corporações.

Revolução Gloriosa (Bill of Rights -1689): início da monarquia constitucional

“O papel do rei é defender, e não diminuir, a liberdade das pessoas, e o

papel da lei é expandir, e não retrair, a liberdade” John Locke

 Revolução Industrial (século XVIII): surgem as teorias econômicas ligadas

à concorrência e a criação da economia de mercado.

 Édito de Turgot (1776): positivou a liberdade de iniciativa econômica

(apesar de extinguir as corporações de ofício, algumas foram mantidas,
mas com certas limitações)

No “sistema de liberdade natural”, o Estado tinha apenas três funções a desempenhar:

 o dever de proteger a sociedade contra a violência e a invasão de outras sociedades independentes;
 o dever de proteger, o mais possível, todos os membros da sociedade contra a injustiça ou opressão de cada
um dos outros seus membros, ou o dever de estabelecer uma administração correta da justiça;
 o dever de erigir e manter determinadas obras públicas e determinadas instituições públicas que um único
indivíduo ou um pequeno grupo de indivíduos não podem ter interesse em erigir e manter.
 Adam Smith* esclarece que:

“Cada indivíduo esforça-se continuamente por encontrar o emprego mais

vantajoso para qualquer que seja o capital que detém. Na verdade, aquilo
que tem em vista é o seu próprio benefício e não o da sociedade. Mas o
juízo de sua própria vantagem leva-o, naturalmente, ou melhor,
necessariamente, a preferir o emprego mais vantajoso para a sociedade”.

Nesse contexto, Renata Mota Maciel** nos ensina que:

“a concorrência nasce como método de coordenação do comportamento individual e que levaria a

benefícios sociais gerais, ou seja, implementada a concorrência, cada participante do processo de mercado
poderia agir de acordo com seus próprios objetivos e desejos sem prejudicar o bem-estar da sociedade”

“(...) Adam Smith absorve a ideia de competição ao seu cálculo econômico, dando à concorrência uma força
mais positiva, que regula e facilita as trocas no mercado, permitindo emprego mais produtivo de recursos”.

*SMITH, Adam. Inquérito sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1981, p. 757-758
**DEZEM, Renata Mota Maciel. (Org.). Direito empresarial: estruturas e regulação. Volume 1. 1ed.São Paulo: Uninove, p. 97-121, 2018
Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776): um dos fundamentos foi o fato de que a
Coroa Inglesa:

“Combinou com outros sujeitar-nos a uma jurisdição

estranha à nossa Constituição e não reconhecida
pelas nossas leis, dando assentimento aos seus
atos de pretensa legislação: para fazer cessar o
nosso comércio com todas as partes do mundo”.

 Constituição dos Estados Unidos (1787)

ARTIGO I

Seção 8 Será da competência do Congresso:

Lançar e arrecadar taxas, direitos, impostos e tributos, pagar dividas e prover a defesa comum e o bem-estar
geral dos Estados Unidos; mas todos os direitos, impostos e tributos serão uniformes em todos os Estados
Unidos;

Seção 9
Não serão lançados impostos ou direitos sobre artigos importados por qualquer Estado.
Não se concederá preferência através de regulamento comercial ou fiscal, aos portos de um Estado sobre os de
outro; nem poderá um navio, procedente ou destinado a um Estado, ser obrigado a aportar ou pagar direitos de
trânsito ou alfândega em outro.
Revolução Francesa (1789): formação da Assembleia Nacional (composta por uma maioria burguesa) e
“Queda da Bastilha” (sob o lema “liberdade, igualdade e fraternidade”)

O iluminismo francês, embasado em Rousseau, em nada se parecia com o britânico americano de John
Locke e David Hume (cuja principal base era a defesa dos direitos naturais individuais à vida, à propriedade
e à liberdade). Para Rousseau, obrigar uma pessoa a cumprir a lei é obrigá-la a ser “livre” (a liberdade de
um homem se expressa por meio da participação política). Assim, o homem passa a possuir seus direitos
de cidadão, que, por refletirem a Vontade Geral e o bem comum, estão acima dos seus direitos individuais.

André de Laubadère* ressalta que a Declaração de Direitos de 1789 não fez, de

modo expresso e delimitado, alusão à liberdade de iniciativa econômica:

“A Declaração dos Direitos de 1789 não proclama a liberdade económica, como

o faz para as outras liberdades, tais como a liberdade de expressão ou a
liberdade individual; considera-se apenas que esse silêncio equivalia a um
reconhecimento implícito, não tendo sido a liberdade económica, aos olhos dos
constituintes de 1789, senão um dos aspectos da liberdade geral dos cidadãos”.

*LAUBADÈRE, André de. Direito público económico. Tradução de Maria Teresa Costa. Coimbra: Almedina, 1985, p. 232.
  Décret d’Allarde (1791)

A partir de 1º de abril de 1791, seria livre a qualquer pessoa a realização de qualquer negócio ou exercício de
qualquer profissão, arte ou ofício que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir previamente de
uma patente, a pagar taxas exigíveis e a sujeitar-se aos regulamentos de polícia aplicáveis.

 Lei Le Chapelier (1791)

“sendo o aniquilamento de qualquer espécie de corporação de cidadãos do

mesmo estado e profissão uma das bases fundamentais da Constituição
francesa, é proibido restabelecê-las de facto sob qualquer pretexto ou sob
qualquer forma.”*

Laissez faire, laissez passer**

Contraposta à ideia de liberdade-participação do Antigo Regime, a liberdade

do liberalismo pregava o direito de o cidadão exercer a iniciativa econômica
sem qualquer tipo de intervenção estatal.

*LAUBADÈRE, André de. Direito público económico. Tradução de Maria Teresa Costa. Coimbra: Almedina, 1985, p. 233.
**Conforme ensina Fábio Nusdeo, a expressão laissez faire, laissez passer, slogan do liberalismo, é de autoria do fisiocrata Dupont de Nemours, e significa “deixe-
se fazer (produzir) e deixe-se passar (circular, comerciar) os bens”. In.: NUSDEO, Fábio. Curso de economia – introdução ao direito econômico. 3. ed. São Paulo.
Revista dos Tribunais, 2001, p. 57.
 Constituição Francesa de 1791

“A Assembleia Nacional, desejando estabelecer a Constituição francesa sobre a base dos princípios que ela
acaba de reconhecer e declarar, abole irrevogavelmente as instituições que ferem a liberdade e a igualdade
dos direitos. Não há mais nobreza, nem pariato, nem distinções hereditárias, nem distinções de ordens,
nem regime feudal, nem justiças patrimoniais, nem qualquer dos títulos, denominações e prerrogativas que
deles derivavam, nem qualquer ordem de cavalaria, de corporações ou condecorações para as quais se
exigiram provas de nobreza, ou que supunham distinções de nascença, nem qualquer outra superioridade
senão aquela de funcionários públicos no exercício de suas funções. Não há mais venalidades nem
hereditariedade para qualquer cargo público. Não existe mais, para qualquer parte da Nação, nem para
qualquer indivíduo, privilégio algum, nem exceção ao direito comum de todos os franceses. Não há mais
corporações profissionais, de artes e ofícios. (...)”

Miguel Cunha* afirma que:

“na jurisprudência francesa, a primeira referência à ideia de livre concorrência como corolário da livre
iniciativa deveu-se à decisão do Conseil d’ État, de 6.3.1914 (caso Syndicat de la Boucherie), a qual invocou
a Lei de 1791 para declarar que o seu conteúdo implicava não apenas a liberdade para exercer uma
atividade comercial, mas também a de exercê-la em um sistema de livre concorrência”

*CUNHA, Miguel Maria Tavares Festas Gorjão-Henriques da. Da restrição da concorrência na comunidade europeia: A franquia de distribuição. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 30.
Em meados do século XIX, com o surgimento de outras matrizes energéticas (como o petróleo e a
eletricidade), o capitalismo industrial se consolida pelo mundo, alcançando países como a Alemanha e os
Estados Unidos.

Alemanha: desenvolveu uma política protecionista ao mercado interno, por meio de políticas tarifárias
nacionalistas (defendidas pelos economistas da Escola Alemã, como Friedrich List) e do direcionamento de
investimentos a setores estratégicos, a fim de atrair os bancos, que atuaram como fomentadores da
indústria nacional, negligenciando outros setores, como a agricultura e os pequenos negócios.

 Zollverein (1834): aliança aduaneira que teve como meta a liberdade alfandegária
para os 39 estados alemães, o que favoreceu a liberdade entre as suas fronteiras
internas facilitando assim o maior comércio e uma maior estrutura para os
processos industriais. Por volta de 1848, a sua atuação havia aumentado, e incluía
não só a maioria dos estados alemães como também o Império Austríaco e
aqueles da Alemanha no Noroeste. Foi dissolvido em 1866, mas foi restabelecido
em 1867 com os estados do Sul participando.

Nesse contexto, os bancos acabaram se fundindo à determinados setores

industriais, formando grandes conglomerados industriais (oligopólios), com
elevado poder concorrencial.
Estados Unidos: no pós-Guerra da Secessão (1861-1865) houve um acelerado crescimento industrial, baseado em
uma política econômica protecionista às indústrias internas (norte), com alta concentração de capital, marcada pelo
surgimento de grandes grupos econômicos (como a Carnegie Steel Company e a Standard Oil Company) e pela
negligência de outros setores, como a agricultura (sul)

Em 1873, com a primeira grande crise do capitalismo industrial, as teorias

liberais começaram a ser debatidas, em especial em relação ao capitalismo
desregulado, cuja superprodução poderia acarretar na queda das taxas
de lucro.

Conforme ensina Fabio Konder Comparato*:

“O grande paradoxo, porém, é que, como a evolução econômica do século XIX demonstrou, contrariando o dogma
sustentado sem descontinuar pelos seguidores de Adam Smith, o liberalismo no comércio exterior não evita a recessão
econômica, e o protecionismo não a provoca. A grande depressão europeia iniciou-se no auge da fase do livre comércio, e
encerrou-se em 1892-94, exatamente, quando a política protecionista atingiu o auge. Aliás, as potências que haviam mais
fortemente aplicado o protecionismo foram as que experimentaram maior crescimento do comércio exterior. De 1885 a
1913, o volume das exportações alemãs quadruplicou e o das exportações norte-americanas foi multiplicado por 5.”

*COMPARATO, Fabio Konder. A Civilização Capitalista. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 218.
Surgimento do direito concorrencial (antitruste)

 Sherman Act (1890): torna ilegais todo contrato, combinações na forma de truste ou similar, ou
conspiração, para restrição de comércio e monopolização

 Clayton Act (1914): controle de atos de concentração empresarial; passa a definir práticas desleais;
regulação da fixação de preços, negociações casadas e exclusivas, assim como na proibição de aquisição
de ações de empresas concorrentes, se tal conduzisse para diminuir a competição ou para criar monopólio.

 Federal Trade Commission Act (1914): criou a Federal Trade Comission – FTC, agência encarregada de
colocar em prática o direito concorrencial, com a principal missão de investigar práticas de concorrência
desleal, emitir ordens de cessação, além de policiar práticas de concorrência enganosa.

 Robinson-Patman Act (1936), reforçou os dispositivos de fixação de

preço do Clayton Act.

 Wheeler-Lea Act (1938): aumentou os poderes do FTC Act,

possibilitando-lhe agir contra métodos desleais que prejudicavam
consumidores ou empresas rivais.

*The dragon of the monopoly: “” huge diet but little milk””. Cartoon by W. A. Sherman, on the Sherman antitrust legislation
(1890). Coloured engraving, 19th century.
Segundo a visão predominante, o Sherman Act visava o interesse público, gerando benefícios para a
sociedade.

Nesse sentido, Calixto Salomão Filho*:

“A exposição dos fatores político-econômicos relevantes para aprovação do Sherman Act permite focalizar
corretamente a questão. Em primeiro lugar, fica bastante evidente que a maior preocupação relativamente
aos monopólios naquela época eram os efeitos econômicos negativos sobre o consumidor. (...) A
preocupação principal é, portanto, com o poder dos monopolistas sobre os consumidores. Não só o poder
econômico, também o poder político. (...) O Sherman Act é uma lei promulgada em um contexto
político-econômico de proteção do consumidor contra o "excessivo poder econômico no mercado".
É essa sua única preocupação.” (grifos nossos)

*SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 71.
Dentro da mesma visão, mas sob outro fundamento, Paula Forgioni* entende que:

“O Sherman Act de 1890 representa, para muitos, o ponto de partida

para o estudo dos problemas jurídicos relacionados à disciplina do
poder econômico. Com efeito, essa legislação deve ser entendida
como o mais significativo diploma legal que corporificou a reação
contra a concentração de poder em mãos de alguns agentes
econômicos, procurando discipliná-la. Não se deve dizer que o
Sherman Act constitui uma reação ao liberalismo econômico, pois
visava, justamente, a corrigir distorções que eram trazidas pela
excessiva acumulação de capital, ou seja, corrigir as distorções criadas
pelo próprio sistema liberal. Não obstante a opinião contrária de parte
da doutrina norte-americana, o Sherman Act tratou, em um primeiro
momento, de tutelar o mercado (ou o sistema de produção) contra
seus efeitos autodestrutíveis.” (grifos nossos)

*FORGIONI, Paula. Os fundamentos do antitruste. 5ª Ed. São Paulo: RT, 2012, pp. 65/66.
**Cartoon on the sprawling monopoly oil company of John Rockefeller's Standard Oil Company - founded in 1863, it was fragmented into several companies in
1911 - Credit: Granger NYC/Rue des Archives
Outra visão: o Sherman Act visava a defesa de grupos empresariais bem relacionados, que estavam
perdendo espaço para empresas mais eficientes e inovadoras.

Nesse sentido, Thomas DiLorenzo*:

“Os economistas que acreditam que houve uma "idade de ouro do antitruste"
nunca produziram qualquer evidência disso. Como demonstrei neste
trabalho, o Sherman Act foi um instrumento usado para regular algumas das
indústrias mais competitivas da América, que foram expandindo rapidamente
sua produção e reduzindo os seus preços, para o desespero de seus menos
eficientes (mas politicamente influentes) concorrentes. O Sherman Act, além
disso, foi usado como um despiste para esconder a verdadeira causa do
monopólio no final dos anos 1880: protecionismo. O principal patrocinador do
projeto de lei tarifária de 1890, que passou apenas três meses após o
Sherman Act, não era outro senão o próprio senador Sherman.”

*DiLORENZO, Thomas. The truth about Sherman. https://mises.org/daily/331.

Ainda, para Dominick Armentano*:

“Presumivelmente , o Sherman Act e as demais leis antitruste foram editadas a fim de

impedir a propagação de monopólios comerciais e restabelecer a efetiva competição
no mercado. A perspectiva convencional sobre as origens da regulação antitruste é
que as leis foram promulgadas para conter a crescente onda de "poder monopolista".
No entanto, análises revisionistas do Clayton Act, do Federal Trade Comission Act e do
Robinson-Patman Act abalaram seriamente este ponto de vista. Vários estudiosos têm
demonstrado que essas regras "antitruste" foram geralmente apoiadas e empregadas
por empresas estabelecidas no intuito de restringir e limitar o processo concorrencial.
Incapazes de competir com organizações empresariais mais eficientes, certas
empresas procuram criar restrições políticas e legislativas a concorrentes, na
tentativa de proteger ou melhorar suas posições de mercado já existentes. De
acordo com essa visão, portanto, grande parte do movimento antitruste deve ser visto
mais precisamente como conservador, e não como progressista. O movimento
antitruste deve ser visto como uma parte importante do "triunfo do conservadorismo"
na política americana.” (grifos nossos)

*ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly: anatomy of a policy failure. 2ª ed. Oakland: The Independent Institute, 1999, pp. 5-6 (tradução livre).
Direito concorrencial pós 2ª Guerra Mundial

A partir do advento do Tratado de Roma (1957) e com a consolidação da Comunidade Econômica

Europeia, as legislações passaram a dar mais ênfase à liberdade de competir das empresas aliada a ideia
de lealdade na competição.

Escola da Freiburg (ordo-liberal): baseada na preservação da concorrência, nos ganhos de uma ordem de
mercado e na inclusão da justiça social necessária. Defende que o Estado deve criar um ambiente legal
adequado para a economia e manter um nível saudável de concorrência através de medidas que aderem
aos princípios do mercado.

 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (1957): lei alemã que disciplinava o poder nos mercados
para a proteção do livre processo competitivo

“A preocupação é que, se o Estado não tomar medidas ativas para assegurar a concorrência, surgirão
monopólios (ou oligopólios), que não só irão subverter as vantagens oferecidas pela economia de mercado
mas, eventualmente, também prejudicar governo, dado que o poder econômico pode se transformar em
poder político.”*

*Massimiliano, Vatiero (2010). «The Ordoliberal notion of market power: an institutionalist reassessment». European Competition Journal. 6 (3): 689–707.
doi:10.5235/ecj.v6n3.689
Escola de Chicago (Aaron Director, Milton Friedman e George Stigler): surgiu após a Grande Depressão
(1929), ganhando força na década de 70, e sendo adotada na década de 80 por Margaret Thatcher
(Inglaterra) e por Ronald Reagan (Estados Unidos).

 Economic Analysis of Law: baseada na teoria dos preços, no liberalismo econômico e na redução (ou
extinção) da intervenção do Estado na economia (monetarismo); enfatizava a “economia positiva”, dando
maior importância à análise estatística de dados; eliminava as preocupações valorativas, tais como as
questões de justiça distributiva, e os aspectos subjetivos do comportamento do consumidor não ligados
diretamente ao preço.

Conforme ensina Renata Mota Maciel*:

“Para a Escola de Chicago, com destaque para a visão de Robert H. Bork, as leis antitruste foram
projetadas para aumentar a eficiência da economia americana. Definiam eficiência econômica, por sua vez,
como meio para propiciar condições de maximização da riqueza, o que seria sinônimo de bem-estar do
consumidor - único interesse legítimo da lei antitruste, ou seja, custos mais baixos, preços reduzidos e maior
produção de produtos e serviços desejados pelos consumidores. Assim, eficiência e, sobretudo, eficiência
alocativa, tornam-se conceitos de ordem no cenário antitruste, como se as condutas dos agentes pudessem
ser previamente consideradas, porque racionais e voltadas exclusivamente à maximização do lucro.”

*DEZEM, Renata Mota Maciel. (Org.). Direito empresarial: estruturas e regulação. Volume 1. 1ed.São Paulo: Uninove, p. 97-121, 2018