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A AplicAo AnAlgicA do regime

jurdico dA cessAo do contrAto
de AgnciA Aos contrAtos de
concesso comerciAl:
trAdio ou VerdAdeirA AnAlogiA?
Pela d.ra mariana soares david

I.

INTRODUO

As ltimas dcadas tm evidenciado a sedimentao, entre a

nossa doutrina e jurisprudncia, de uma forte corrente favorvel
aplicao analgica do regime de cessao dos contratos de agncia (aprovado pelo decreto-lei n. 178/86, de 13 de julho, e alterado pelo decreto-lei n. 118/93, de 13 de Abril), a contratos de
distribuio legalmente atpicos, como os contratos de franquia e
os contratos de concesso comercial.
com efeito, o problema da delimitao do regime jurdico
aplicvel a determinado negcio jurdico assume especial relevo e
dificuldade quando estamos perante figuras que no se encontram
directamente reguladas por qualquer diploma legal.
no que toca aos contratos de distribuio, porventura pela sua
crescente frequncia e relevncia negocial, esta questo tem motivado inmeros escritos doutrinrios e decises jurisprudenciais
que a tm resolvido de modo praticamente unnime. em suma,
concluindo-se que a similitude estrutural entre o contrato de agncia e a generalidade das figuras negociais tendentes distribuio

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comercial de produtos justifica a proclamao do primeiro como

figura paradigmtica entre os demais contratos de distribuio e a
exportao extra muros aos restantes do regime plasmado no referido decreto-lei n. 178/86, mormente na parte referente aos termos e consequncias da cessao do contrato.
uma tendncia com a qual no podemos concordar, seja pela
excessiva simplificao que acarreta, seja pela fraca fundamentao e rigor terico de grande parte das decises que a propugnam,
seja pelas consequncias nefastas que muitas vezes resultam (ou
podem resultar) da sua aplicao prtica.
posto isto, e embora sem qualquer pretenso de exaustividade
quer na anlise do problema quer na documentao das diversas
posies que tm sido tecidas sobre o mesmo, o que nos propomos
a demonstrar a controvrsia que ainda subjaz ao aparente consenso que se tem gerado em torno desta matria maxime, no que
diz respeito aplicao analgica aos contratos de concesso
comercial da indemnizao de clientela prevista nos artigos 33. e
34. do regime jurdico do contrato de agncia.
no essencial, a questo que se coloca a de saber se esta proclamada aplicao analgica tem realmente justificao ou decorre
apenas de uma prtica consolidada, que prescinde as mais das
vezes de uma anlise rigorosa da verificao, ou no, no caso concreto, dos pressupostos de que depende o processo de integrao
de lacunas por analogia.

II. OS CONTRATOS DE DISTRIBUIO LUZ

DA HISTRIA
o crescimento continuado da produo industrial iniciada na
segunda metade do sculo XViii e a globalizao das relaes
comerciais a que temos assistido nos ltimos anos tornaram inevitvel o fraccionamento do processo de produo e distribuio.
de facto, num mercado escala mundial e quase sem fronteiras, a eficincia da actividade de distribuio passa, em larga
medida, por um profundo conhecimento de cada regio e segmento

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de mercado e pela qualidade e especializao dos servios oferecidos por cada elemento da cadeia de distribuio.
por isso mesmo, na moderna sociedade de consumo, a distribuio directa tem sido praticamente substituda por diversos
modelos de distribuio indirecta, desenvolvidos atravs de uma
rede de intermedirios especializados, elos de uma cadeia entre a
produo e os consumidores finais. um movimento de descentralizao que se tem generalizado, agilizando e racionalizando o processo de circulao dos bens, facilitando a conquista de novos mercados por operadores j instalados e com credibilidade junto do
pblico local, e permitindo transferir para terceiros despesas e riscos que, de outro modo, o produtor teria de suportar directamente.
neste contexto, para regular as relaes comerciais entre produtores e distribuidores em torno desta actividade de intermediao
foram, ao longo dos tempos, surgindo diversos esquemas contratuais dirigidos representao econmica do produtor / fornecedor, que tm sido agrupados sob a ampla categoria de contratos de
distribuio.
em termos histricos, a doutrina tem associado o surgimento
destes contratos s ancestrais figuras da commenda medieval e do
contrato de comisso, posteriormente destronadas pelo contrato de
agncia(1). durante vrias dcadas, foi este o modelo privilegiado
de distribuio seguido na generalidade dos pases europeus.
tendo o mesmo, alis, sido merecedor de harmonizao comunitria atravs da directiva n. 86/653/cee, do conselho, de 18 de
dezembro de 1986.
no obstante, com o passar dos tempos, o desenvolvimento
econmico e o progressivo distanciamento do produtor relativamente ao destino final dos bens viriam exigir uma maior descentralizao e disperso de custos e riscos, que levou generalizao de
um modelo de distribuio indirecta em que o distribuidor passou a
ser responsvel, no apenas pela promoo dos produtos, mas tambm pela deciso final sobre a respectiva distribuio e revenda.

(1) sobre o desenvolvimento e encadeamento histrico destas figuras, vide, por

todos, lus menezes leito, A Indemnizao de Clientela no Contrato de Agncia, coimbra, Almedina, 2006, pp. 13 e 14.

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ter sido nesta altura, e em resposta a estas necessidades de

mercado, que o contrato de concesso comercial comeou a assumir a relevncia econmica e social que lhe hoje reconhecida,
enquanto contrato-quadro que faz surgir entre as partes uma
relao obrigacional complexa por fora da qual uma delas, o
concedente, se obriga a vender outra, o concessionrio, e esta a
comprar-lhe, para revenda, determinada quota de bens, aceitando
certas obrigaes mormente no tocante sua organizao,
poltica comercial e assistncia a prestar aos clientes e sujeitando-se a um certo controlo e fiscalizao do concedente e que
funda uma relao de colaborao estvel, duradoura, de contedo mltiplo, cuja execuo implica, designadamente, a celebrao de futuros contratos entre as partes, pelos quais o concedente
vende ao concessionrio, para revenda, nos termos previamente
estabelecidos, os bens que este se obrigou a distribuir(2).
com efeito, semelhana do que acontece com o agente, tambm o concessionrio corresponde a um distribuidor dos produtos
do produtor/fornecedor, que actua a jusante no circuito comercial,
com vista promoo daqueles produtos, e que se encontra ligado
ao produtor/fornecedor por meio de um conjunto de obrigaes
tendentes a um controlo mnimo da actividade de distribuio, ao
eficaz escoamento dos produtos e defesa da respectiva marca, e
do seu prestgio, reputao e notoriedade(3).
porm, ao contrrio do que tipicamente ocorre com o agente,
o concessionrio normalmente no se limita a intermediar e promover esta actividade de distribuio, adquirindo efectivamente a
propriedade dos produtos que distribui e procedendo, por sua prpria conta e risco, respectiva revenda, seja a outros comerciantes,
grossistas e/ou retalhistas, seja aos prprios consumidores finais.
subordinao tpica dos agentes viria, pois, contrapor-se a autonomia, independncia e responsabilidade acrescidas do concessionrio sendo, alis, este o seu principal trao caracterstico.
(2) A definio de Antnio pinto monteiro, Denncia de um Contrato de Concesso Comercial, em Anotao Ac. rp 27/6/1995 (contrato de agncia com um transitrio, ilicitude da resoluo e indemnizao de clientela), RLJ, 133 (2000-2001), pp. 39 e 40.
(3) uma caracterstica que, em qualquer caso, de modo algum, se confunde com a
dependncia (tpica) do agente face ao principal.

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Assim se desenvolvendo um modelo de distribuio que permite associar s vantagens da actividade de intermediao anteriormente desempenhada pelos agentes comerciais uma diminuio
das responsabilidades assumidas pelo produtor/fornecedor no
tocante ao terminus do processo de escoamento dos produtos.

III. A APLICAO ANALGICA DAS NORMAS

QUE REGULAM A CESSAO DO CONTRATO DE AGNCIA
A) A TENDNCIA
Atenta a sua crescente frequncia negocial (tambm dita, tipicidade social), o contrato de concesso comercial tem sido, entre ns,
nominado e autonomizado das demais espcies de contratos de distribuio comercial, com base num conjunto de caractersticas que
lhe tm sido reconhecidas pelas nossas doutrina e jurisprudncia.
no obstante, semelhana do que acontece na generalidade
dos demais sistemas jurdicos escala mundial, a concesso
comercial surge ainda, na ordem jurdica portuguesa, como uma
figura legalmente atpica(4/5).

(4) A propsito da tipicidade e atipicidade dos contratos, do seu carcter nominado

ou inominado, e do respectivo regime jurdico, vide por todos rui pinto duArte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, coimbra, Almedina, 2000, pp. 34-44 e 131-159.
(5) Ao que sabemos, so apenas trs os sistemas jurdicos em que o contrato de concesso comercial se encontra especfica e directamente regulado na lei, a saber, a lei belga de
27 de julho de 1961, relative la resiliation unilaterale des concessions de vente exclusive
dure indetermine, a lei brasileira n. 6729, de 28 de novembro de 1979, sobre a concesso
comercial entre produtores e distribuidores de veculos automveis de via terrestre e o cdigo
comercial de macau, aprovado pelo decreto-lei n. 40/99/m. sendo de notar que, em todos
esses casos se prev, de facto, o direito do concessionrio a uma indemnizao de clientela aps
a cessao do contrato, em semelhantes ao que ocorre entre ns no mbito do contrato de agncia. isso mesmo se encontra tambm previsto, ainda com maior alcance, nos artigos 18. e ss. do
ICC Model Distributorship Contract (sole importer-distributor) de 1993, aplicvel generalidade dos contratos de distribuio. todavia, ainda que esta compensao se possa considerar
defensvel de iure condendo, uma vez que a mesma no se encontra (pelo menos, ainda) prevista na nossa ordem jurdica de iure constituto, apenas pela anlise dos pressupostos da analogia se poder eventualmente concluir pela sua necessidade da sua atribuio no caso concreto.

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o que levanta, desde logo, e com particular acuidade, o problema da determinao do respectivo regime jurdico, que alis se
prende com um outro problema que o antecede em termos metodolgicos e que consiste na sua qualificao.
na verdade, sendo certo que mesmo no mbito dos contratos
tpicos so frequentes as questes suscitadas em torno destas operaes de interpretao e qualificao contratual e da respectiva
subsuno jurdica(6), sem dvida no domnio da atipicidade que
as mesmas colocam especiais dificuldades. desde logo porque,
neste domnio, o interprete no encontra para o efeito qualquer
apoio na lei, seja atravs de uma descrio do acervo normativo
que h-de limitar a liberdade negocial das partes no negcio em
apreo, seja atravs de uma descrio dos seus traos essenciais
(essentialia).
todavia, no que diz respeito aos contratos de concesso
comercial, estas questes tm sido resolvidas com particular agilidade pelas nossas doutrina e jurisprudncia de um lado, e no
que toca sua qualificao, com recurso ao tipo social construdo
para catalogao desta figura e, de outro lado, no que toca determinao do respectivo regime jurdico, atravs da aplicao analgica das normas que regulam a cessao do contrato de agncia,
atenta a sua similitude estrutural(7)
de facto, como atrs se deixou sumariamente referido, analisando os diversos escritos que se tm debruado sobre esta matria, fcil verificar uma clara tendncia favorvel exportao
extra muros do regime jurdico previsto para o contrato de agncia
a outras figuras negociais paralelas mas sem regulao legal
(6) operaes que exigem sempre um aturado exerccio de interpretao do caso
concreto e de aproximao do mesmo a cada uma das normas legais previstas para o tipo
(cf. rui pinto duArte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., pp. 121-130). pois,
conforme refere joo BAptistA mAchAdo como de costume, com particular mestria
, ainda que neste ponto citando Kaufmann, todo o conhecimento jurdico, toda a descoberta do direito (heurstica jurdica) e at toda a chamada subsuno mostra a estrutura
da analogia (cf. Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, coimbra, Almedina,
1991, pp. 330-331).
(7) Quanto mais no seja por, tanto o agente como o concessionrio, serem colaboradores estveis do produtor/fornecedor, os quais actuam como intermedirios do processo
de distribuio dos produtos produzidos/fornecidos por este ltimo, com vista defesa dos
seus interesses e promoo dos seus bens e marca.

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directa, como o caso do contrato de concesso comercial. neste

sentido se tm pronunciado os nossos tribunais superiores, na
quase totalidade dos acrdos proferidos a este propsito(8), e uma
parcela significativa e largamente maioritria da nossa doutrina, da
qual se destacam nomes como os de Antnio menezes cordeiro,
Manual de Direito Comercial I, coimbra, Almedina, 2001, pp. 513
e 514, lus menezes leito, A Indemnizao de Clientela no
Contrato de Agncia, coimbra, Almedina, 2006, pp. 84 e 85 e
sofiA tom dAlte, O Contrato de Concesso Comercial,
RFDUL, Volume Xlii, n. 2, 2001, pp. 1418-1420.
uma tendncia que se diz ancorada sobre o ensinamento de
Antnio pinto monteiro, autor do anteprojecto legislativo do
regime jurdico do contrato de agncia, e sobre o ponto 4 do respectivo prembulo, mas que, a nosso ver, denota uma profunda
incompreenso do seu verdadeiro alcance e extenso e incorre,
alm do mais, em diversos vcios de cariz dogmtico e metodolgico que inquinam ab initio o acerto das suas concluses.
com efeito, em primeiro lugar, nem o regime do contrato de
agncia nem as lapidares e to profusamente citadas obras do seu
autor material permitem concluir, como se tem feito, em abstracto,
(8) Vejam-se, designadamente, os acrdos do supremo tribunal de justia de
04/05/93 (proc. n. 803376), de 22/11/95 (CJ, 1995, 3, 115), de 12/12/96 (proc. n. 88398),
de 23/09/97 (proc. n. 97B458), de 23/04/98 (Act. Jur., n. 16/17), de 18/11/99 (proc.
n. 99B3868), de 10/05/01 (proc. n. 01B324), de 10/07/01 (proc. n. 01A2202), de
15/10/02 (proc. n. 02A2057), de 12/06/03 (proc. n. 03B1267), de 31/03/04 (proc.
n. 04B545), de 27/05/04 (proc. n. 04B1665), de 30/09/04 (proc. n. 04B191), de
12/04/2005 (proc. n. 04A4685), de 21/04/05 (proc. n. 04B3868), de 06/07/2005 (proc.
n. 04B4598), de 22/09/2005, proc. n. 05B1894, de 06/12/2005 (proc. n. 0522728),
de 29/06/2006 (proc. n. 06B2110), de 14/09/2006 (proc. n. 06p1271), de 10/10/2006
(proc. n. 06A2132), de 23/11/2006 (proc. n. 06B2085), de 13/09/2007 (proc.
n. 07B1958); os acrdos do tribunal da relao do porto de 18/10/94 (proc.
n. 9420142), de 27/06/95 (proc. n. 9520949), de 01/07/96 (proc. n. 9550745), de
09/11/98 (proc. n. 9250387), de 21/06/00 (proc. n. 0030767), de 15/04/04 (proc.
n. 0431755), de 22/04/04 (proc. n. 0430631), de 09/12/04 (proc. n. 0430673); os acrdos do tribunal da relao de lisboa de 09/07/91 (proc. n. 0018146), de 11/07/02
(proc. n. 00122967), de 26/06/03 (proc. n. 4398/2003-2), de 18/05/04 (proc.
n. 3589/2004-7), de 02/02/06 (proc. n. 9219/2004-6), de 06/05/08 (proc. n. 2010/2008-7), de 08/05/08 (proc. n. 3038/2008-6) e os acrdos do tribunal da relao de coimbra
de 26/11/96 (CJ, Ano XXi, tomo V, 1996, 31-34), de 28/10/97 (CJ, ano XXii, tomo Vi,
1997, 43-48), de 16/03/99 (proc. n. 1076/98) e de 10/01/06 (proc. n. 2659/05) disponveis em www.dgsi.pt.

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e sem devida fundamentao e ponderao das particulares circunstncias do caso concreto, que sendo os contratos de concesso
comercial legalmente atpicos deve ser-lhes aplicado por analogia
o regime de cessao do contrato de agncia.
pelo contrrio, o prprio regime da agncia que, no referido
ponto 4 do prembulo, aconselha uma certa moderao na apreciao da sua justificao no caso concreto. A se lendo, relativamente
ao contrato de concesso comercial, que detecta-se no direito
comparado uma certa tendncia para o manter como contrato atpico, ao mesmo tempo que se vem pondo em relevo a necessidade
de se lhe aplicar, por analogia quando e na medida em que ela
se verifique , o regime da agncia, sobretudo em matria de cessao do contrato (realce nosso). no mesmo sentido se pronunciando Antnio pinto monteiro, que apesar de ser usualmente
reconhecido como principal paladino desta aplicao analgica,
sempre deixou claro nos seus escritos que, em princpio, a actividade tpica dos concessionrios e franquiados, por si s, no ser
susceptvel de justificar, por analogia, uma indemnizao de clientela(9/10).
(9) cf. Antnio pinto monteiro, Contrato de Agncia, 6. edio Actualizada,
coimbra, Almedina, 2007, pp. 143 e Denncia de um Contrato de Concesso Comercial,
cit., pp. 78 e 79.
(10) neste mesmo sentido, demarcando-se do aparente consenso que se tem gerado
sobre a questo, v. tambm, por todos, rui pinto duarte, em Tipicidade e Atipicidade dos
Contratos, ob. cit., 184-195 e A jurisprudncia portuguesa sobre a aplicao da indemnizao de clientela ao contrato de concesso comercial Algumas observaes em Themis, n. 3 (2001), pp. 316-321.
um autor que nos parece ter tratado a questo com particular acuidade e rigor, mas
cujo discurso no ter, porventura, sido compreendido por lus menezes leito. s
assim se explica que este o tenha colocado, a este propsito, na sua A Indemnizao de
Clientela no Contrato de Agncia, coimbra, Almedina, 2006, p. 84, ao lado daqueles que,
como Antnio menezes cordeiro e jos AlBerto VieirA, apoiam a extenso da indemnizao de clientela a todos os concessionrios comerciais. isto, no obstante o prprio
pinto duArte tenha deixado claro na primeira das mencionadas obras, redigida por ocasio da sua dissertao de doutoramento, para qual remete alis a segunda, que No
parece, pois que as regras ditadas pelo legislador portugus para a agncia possam ser
aplicadas automaticamente, ou com ligeireza, ao contrato de concesso comercial. Isto
no significa que a recusa absoluta dessa aplicao, mas apenas que julgamos que isso s
deve suceder quando o contrato de concesso que estiver concretamente em anlise se
aproxime do modelo do contrato de agncia subjacente lei portuguesa (e directiva
comunitria). (cf. Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 195).

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porm, o certo que entre ns se tem proclamado esta analogia, de plano e em abstracto, e no apenas em relao a determinada norma e figura negocial concretas, mas em relao s diversas normas que regulam a cessao do contrato de agncia e
generalidade dos contratos de concesso comercial.
uma generalizao que se tem vindo a enraizar cada vez mais
na nossa cultura jurdica, mas que se traduz numa notria violao
das regras gerais de interpretao e de integrao de lacunas.
sendo, alis, particularmente grave por ser tecida sobre uma figura
legalmente atpica como esta, cujos contornos podem ser muito
distintos, atenta a maior autonomia das partes na sua definio, e
que, apesar de ser hoje nominada e reconhecida como socialmente
tpica, nem sempre recolhe consenso quanto definio das suas
caractersticas essenciais(11).
por outro lado, importa realar que, em bom rigor, o que a descrita corrente doutrinria e jurisprudencial tem sustentado e tem
efectivamente aplicado em diversos casos concretos nem sequer
corresponde a uma verdadeira aplicao analgica, mas sim a uma
aplicao directa, do regime de cessao do contrato de agncia aos
contratos de concesso comercial. pois, tomando o paradigmtico
exemplo da indemnizao de clientela, prevista nos artigos 33. e
34. do regime jurdico do contrato de agncia, a nica coisa que se
exige para que ao concessionrio seja atribuda (supostamente, por
analogia) uma indemnizao de clientela que, no caso, se encontrem preenchidos os requisitos previstos no artigo 33. do decreto-lei n. 178/86(12). isto , nada mais do que se exige para aplicao
directa do preceito, no mbito do prprio contrato de agncia!
(11) com efeito, apesar de existir um ncleo consensual de caractersticas apontado pelas diversas definies doutrinrias e jurisprudenciais de contrato de concesso
comercial, h pelo menos um ponto fulcral em que as mesmas divergem: a maior ou menor
dependncia do concessionrio face ao concedente. uma dependncia que, a nosso ver,
no corresponde a uma caracterstica tpica dos concessionrios (os quais se distinguem
dos agentes comerciais precisamente pela sua autonomia), mas que, a existir, justificaria
de facto a analogia com o regime da agncia.
o que significa que, por detrs deste mesmo nomen, se podem esconder realidades
substancialmente distintas, mas cuja especificidade se perde algures no seu processo de
catalogao. As quais no podem ser includas numa mesma premissa genrica, sob pena
de comprometer a fiabilidade de qualquer silogismo assim fundado.
(12) isto , a angariao de novos clientes para a outra parte ou o aumento substan-

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por outras palavras, e em suma, o que se faz saltar o

momento lgico prvio de verificao dos pressupostos desta analogia, a qual pura e simplesmente se afirma e se justifica com
base nos requisitos de que depende a sua aplicao directa no
mbito do contrato de agncia. isto, sem antes se verificar se, no
caso, esto ou no reunidos os pressupostos de que depende este
processo de integrao de lacunas, a saber: a existncia de uma
lacuna, a no excepcionalidade da norma a exportar e a sua adequao ao caso concreto.
, pois, esta tendncia de aplicao (dita analgica) do regime
da cessao dos contratos de agncia generalidade dos contratos
de concesso comercial que se tem difundido entre ns nos ltimos
anos, assumindo j foros de verdadeira tradio. uma tradio com
a qual no podemos concordar, pelo menos por princpio, por considerarmos que a mesma padece, como se viu, de diversos vcios
lgicos, que afectam inevitavelmente a sua preciso mas que se
escondem por detrs deste aparente, incoerente e irreflectido consenso.
B) A (ALEGADA) JUSTIfICAO
nesta ordem de ideias, na impossibilidade de uma afirmao
generalizada de analogia entre o contrato de agncia e o contrato
de concesso comercial e de uma aplicao genrica ao segundo do
regime jurdico previsto para o primeiro, apenas perante o caso

cial do volume de negcios com a clientela j existente (artigo 33., n. 1, al. a)), a existncia de benefcios considerveis auferidos pela outra parte, aps a cessao do contrato,
resultantes da actividade de promoo e angariao de clientela desenvolvida pelo agente
(artigo 33., n. 1, al. b)), e a inexistncia de qualquer forma de retribuio do agente por
contratos negociados ou concludos, aps a cessao do contrato, com os clientes referidos
na alnea a) (artigo 33., n. 1, al. c)).
A propsito destes requisitos, do seu contedo e exigncias probatrias, e bem
assim dos requisitos negativos constantes dos n.os 3 e 4 do mesmo artigo 33. do decreto-lei n. 178/86, vejam-se Antnio pinto monteiro, Contrato de Agncia, cit., pp. 138-140, cArolinA cunhA, A indemnizao de clientela do agente comercial, coimbra editora, coimbra, 2003, pp. 59-326, joAnA VAsconcelos, cessao do contrato de agncia e
indemnizao de clientela algumas questes suscitadas pela jurisprudncia relativa ao
dl n. 178/86, em DJ 16 (2002), i, pp. 143-263, lus menezes leito, ob. cit. pp. 45-63.

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concreto se poder averiguar da eventual justificao desta aplicao analgica.

sendo certo que, atento o substrato fctico subjacente
grande maioria das decises jurisprudenciais que tm sufragado
esta aplicao analgica, estamos at em crer que essa aplicao
nem sempre se justifica.
seno vejamos:

A regra no que toca determinao do regime jurdico aplicvel aos contratos (legalmente) atpicos a que os mesmos devem
ser regulados pelo disposto pelas partes no contrato, no limite da
sua autonomia privada(13), pelas normas gerais que regulam as
obrigaes contratuais, pelos usos aplicveis por fora de lei e,
subsidiariamente, pelas disposies previstas para figuras tpicas
semelhantes cuja analogia se justifique no caso concreto. isso
mesmo resulta claro, entre tantos outros, do acrdo do tribunal da
relao de lisboa de 14/02/2006, proc. n. 10878/2005-7, in
www.dgsi.pt.
o que implica, antes de mais, um exerccio de interpretao
negocial, necessrio quer para determinao da vontade das partes,
expressa no contrato ou resultante de comportamentos concludentes
das mesmas, quer para descoberta de eventuais casos omissos, quer
at para qualificao (ou no) de determinada figura negocial concreta como contrato de concesso comercial. e implica tambm,
por outro lado, uma rigorosa interpretao das diversas normas
directamente previstas na lei para figuras semelhantes. s assim se
podendo vlida e correctamente concluir (ou no) pela necessidade,
adequao e justificao da aplicao de tais normas a sim, por
analogia figura negocial em apreo no caso concreto.
com efeito, o recurso analogia surge nos n.os 1 e 2 do
artigo 10. do cdigo civil como meio adequado de preenchi-

(13) isto , contanto que no sejam desse modo ofendidos preceitos imperativos, a
cuja aplicao se no possa furtar o contrato de concesso comercial.

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mento de lacunas sempre que no caso omisso procedam as mesmas razes justificativas da regulamentao do caso previsto na
lei (sublinhado nosso).
trata-se, no fundo, de uma emanao do princpio da igualdade, alma mater da generalidade dos sistemas jurdicos constitucionais, em conformidade com o velho brocardo latino ubi eadem
ratio legis, ubi eadem eius dispositio. por isso mesmo se tem
entendido que a analogia no corresponde a um processo de criao de direito novo, mas sim a um processo de descoberta de
direito no contido directamente na lei para determinados casos
mas imanente ao sistema jurdico, o qual se justifica fundamentalmente por razes de coerncia normativa, de justia relativa e at
de certeza jurdica(14).
no obstante, importa no esquecer que o princpio da igualdade no se limita a prescrever a paridade entre todas as situaes
hipoteticamente concebveis, impondo mesmo, ao invs, em certos
casos, o tratamento como desigual do que desigual(15).
o problema reside, pois, em identificar a parcela dessa
(des)igualdade de que a analogia se pode (e deve) ocupar.
impondo-se, para o efeito, no apenas uma simples semelhana
formal ou estrutural entre o caso regulado e o caso omisso, mas
uma semelhana visceral no que toca s caractersticas que justificam a soluo prescrita pela lei quanto ao caso regulado i.e., no
que toca sua ratio legis.
neste sentido, alertava j mAnuel de AndrAde, nos idos anos
60, quase em tom de prenncio, para o risco de os intrpretes carem numa induo precipitada ou incompleta, quando tendo
apurado que um ou vrios preceitos legais convm do mesmo
modo, no indicado plano valorativo, a outros para alm daqueles
a que se referem, induzem da um princpio mais extenso, que aplicam depois a todas as hipteses omissas nele includas, vendo em
tal princpio o fundamento ou pressuposto daquela ou daquelas
disposies legais; e isto sem terem o cuidado de examinar, nem

(14) cf. joo BAptistA mAchAdo, ob. cit., pp. 202 e 331.
(15) cf. jorge mirAndA, Manual de Direito Constitucional, tomo iV, direitos
fundamentais, 3. edio, coimbra, coimbra editora, 2000, pp. 239 e 240.

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antes de induzirem o princpio, nem no momento da sua aplicao, para todos e cada um desses casos omissos, e no s para
alguns, se ele to justificvel como nas espcies visadas na lei
(realce nosso)(16).

ora, transpondo o que atrs se deixou exposto para o assunto

de que ora nos ocupamos, somos levados a concluir, na linha de
rui pinto duArte(17), que pela compreenso do contedo e da
razo de ser de cada uma das normas que regulam a cessao do
contrato de agncia no mbito do diploma que as circunscreve e
no quadro das relaes comerciais que as mesmas visam regular
e pelo seu confronto com o contrato de concesso comercial em
apreo no caso concreto que se poder, eventualmente, concluir
pela necessidade de aplicao analgica das normas previstas para
o primeiro(18).
de entre tais normas merecem especial destaque, quer pela
sua especificidade, quer pela frequncia com que tm sido aplicadas a figuras afins ao contrato de agncia, os artigos 28. e 29. do
decreto-lei n. 178/86, por meio dos quais se atribui, a qualquer
das partes, uma indemnizao pela eventual falta de pr-aviso da
denncia do contrato pela contraparte, e os supra referidos artigos 33. e 34. do mesmo diploma, por meio dos quais se atribui ao
agente o direito a uma indemnizao de clientela aps a cessao
do contrato.
o primeiro dos referidos institutos corresponde a uma manifestao dos princpios gerais da boa f e da proibio do abuso do
direito, aplicveis a todos os tipos contratuais e no apenas ao contrato de agncia, para que a outra parte se possa precaver face aos
(16) mAnuel de AndrAde, Ensaio sobre a Teoria da Interpretao das Leis,
2. edio, coimbra, Armnio Amado, editor, sucessor coimbra, 1963, pp. 81.
(17) Que nos parece francamente ter sido quem, entre ns, melhor tratou o problema, em todas as suas dimenses, ainda que de forma sumria.
(18) nas sempre iluminadas palavras de joo BAptistA mAchAdo, ob. cit., p. 204,
Metodologicamente, isto significa que, para alcanar o verdadeiro concreto, para
ascender do abstracto ao concreto, preciso descer (ou subir?) do pseudo-concreto
ao abstracto.

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possveis incmodos resultantes da cessao do contrato. princpios que impem sempre um certo pr-aviso de denncia, ainda
que do regime contratual legal ou convencional no resulte a
necessidade de respeitar determinado prazo para a produo do
efeito extintivo da denncia(19/20).
Assim sendo, a especialidade introduzida, a este propsito,
pelo regime da agncia diz respeito delimitao dos prazos mnimos de pr-aviso a observar pelas partes(21). prazos esses que foram
encurtados pelo decreto-lei n. 118/93, de 13 de Abril (em conformidade com a directiva n. 86/653/cee(22)), e cuja aplicao analgica aos contratos de concesso comercial tem, por isso, sido
recusada pelas mais recentes doutrina e jurisprudncia(23). uma
posio com a qual se concorda, por se considerar tambm que, face
aos avultados investimentos acarretados pelos concessionrios
neste tipo de contratos, tais prazos sero excessivamente curtos para
que as partes se possam preparar para a cessao da relao comercial e para os efeitos desta na sua actividade econmica no lhes
sendo, assim, aplicvel a razo de ser dos prazos constantes do n. 1
do artigo 28. do regime jurdico do contrato de agncia.
por sua vez, o segundo dos referidos institutos corresponde a
uma figura singular no nosso ordenamento jurdico, no se conhecendo qualquer outra situao em que a lei atribua a uma das partes, aps a cessao do contrato, o direito a uma compensao pela
actividade desenvolvida na pendncia do mesmo, independentemente da existncia (e da prova) de quaisquer danos.
(19) e bem assim da resoluo sem fundamento como nota Antnio pinto
monteiro, Contrato de Agncia, cit., pp. 133 e 134.
(20) cf. pedro romAno mArtinez, Da Cessao do Contrato, coimbra, Almedina, 2005, pp. 113-117.
(21) excepo do que ocorre no mbito do contrato de agncia e do contrato de
locao, na generalidade dos casos, tais prazos no se encontram fixados na lei. devendo,
como tal, ser fixados pelas partes ou determinados de acordo com critrios de razoabilidade, ditados pelo tipo de contrato em apreo e pela respectiva durao.
(22) Maxime, por transposio do previsto no artigo 15. da referida directiva
comunitria.
(23) cf. Antnio pinto monteiro, Contrato de Agncia, cit., p. 124 e Denncia
de um Contrato de Concesso Comercial, cit., nota 67 (pp. 67 e 68).
(24) esta, sim, claramente contrria ao princpio geral da integridade do patrimnio e por, isso mesmo, de natureza excepcional.

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por isso mesmo se tem levantado, sobretudo entre a doutrina

estrangeira, a questo de saber se, neste caso, estaremos perante
normas de carcter excepcional caso em que, nos termos do
artigo 11. do cdigo civil, estaria vedada a sua aplicao analgica, por natureza e imperativo legal. uma questo que tem, entre
ns, sido respondida negativamente, por se entender que a natureza
jurdica da indemnizao de clientela ser mais prxima do instituto residual do enriquecimento sem causa do que da responsabilidade civil(24/25).desde logo porque, pese embora o seu nome, a
indemnizao de clientela no visa propriamente o ressarcimento
de quaisquer danos (cuja prova no se exige(26)), mas sim a atribuio ao agente de uma compensao pela actividade de promoo e
angariao de clientela desenvolvida pelo mesmo, ao longo da
pendncia do contrato. Actividade essa que, aps a cessao do
contrato, deixa de ser remunerada por meio de comisses, podendo
em todo o caso continuar a beneficiar o principal. nas palavras de
Antnio pinto monteiro, trata-se, no fundo, de uma compensao pela mais-valia que este (entenda-se, o agente) lhe proporciona, graas actividade por si desenvolvida, na medida em que
o principal continue a aproveitar-se dos frutos dessa actividade,
aps o termos da agncia(27).

(25) neste sentido, veja-se rui pinto duArte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., pp. 193 e 194 e A jurisprudncia portuguesa sobre a aplicao da indemnizao de clientela ao contrato de concesso comercial Algumas observaes, Themis,
cit., p. 319.
(26) mas que, muitas vezes, se verificam, na vertente de lucros cessantes.
(27) poder-se- dizer, com razo, que esta compensao tem tambm um claro
intuito de proteco do agente, que explica a sua imperatividade, ou melhor, a impossibilidade de uma renncia prvia mesma por parte do agente. isso mesmo decorre quer do
artigo 19. da directiva 86/653/cee do conselho de 18 de dezembro de 1986 relativa
coordenao do direito dos estados-membros sobre os agentes comerciais (do qual
decorre, a propsito dos artigos em que se prev esta indemnizao de clientela, que as
partes no podem, antes da cessao do contrato, derrogar o disposto nos artigos 17. e
18. em prejuzo do agente comercial.), quer do facto de o artigo 33. do decreto-lei
n. 178/86 ser uma norma na qual se manifesta a ordem pblica de proteco (determinado
a indisponibilidade do direito deste modo atribudo ao agente).
todavia, importa notar que tal imperatividade em nada altera a funo compensatria
que a indemnizao clientela tem, nem to pouco lhe confere uma funo de previdncia ou
assistncia social. At porque se assim no fosse, nunca poderia esta indemnizao ser atribuda (como pode) quando o agente uma sociedade comercial economicamente poderosa.

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uma posio com a qual tendemos no essencial a concordar,

embora se pudesse (ou devesse), em qualquer caso, questionar se
ao exposto no obstam as (tambm reconhecidas) diferenas entre
a indemnizao de clientela e o enriquecimento sem causa v.g.,
o facto de a indemnizao de clientela ser calculada com base num
juzo equitativo, ter como causa e pressuposto a cessao do contrato por qualquer motivo, poder tambm ter um carcter retributivo (cf. artigo 33., n. 1, alnea c)) e poder servir para compensar
um beneficio meramente potencial (o qual pode no se verificar,
designadamente, por incria do principal). sero tais diferenas
suficientes para determinar a natureza excepcional destes preceitos?(28).e, por outro lado, ser o intuito comum destes dois institutos suficiente para aproximar a indemnizao de clientela da natureza subsidiria do enriquecimento sem causa? ou ser esta um
tertium genus situado algures entre o enriquecimento sem causa e a
responsabilidade civil por actos lcitos?
em qualquer caso, resolvido nos descritos termos este primeiro obstculo, de teor geral, aplicao analgica da indemnizao de clientela a outras figuras contratuais afins, resta aferir,
perante cada caso concreto, por um lado, se a se verifica de facto
um espao em branco, cuja ausncia de regulao se deva considerar injustificada de lege lata e, por outro lado, se ao caso se adequa
a razo de ser da indemnizao de clientela, a ponto de o mesmo
reclamar a sua aplicao.
posto isto, sublinhe-se, uma vez mais pelo certeiro punho de
rui pinto duArte, que pela comparao das relaes entre o
principal e o agente com as relaes entre o concedente e o concessionrio, no momento da cessao dos seus contratos, que pode
descobrir a existncia de uma lacuna no que diz respeita s relaes entre este concedente e concessionrio(29). sendo certo que

(28) em sentido afirmativo, tem decidido boa parte da doutrina alem, resumida
por lus menezes leito, ob. cit., p. 81, tendo por base um preceito muito semelhante aos
nossos artigos 33. e 34., igualmente resultantes da transposio do n. 2 do artigo 17. da
directiva (o chamado modelo alemo da Ausgleichsanspruch).
(29) rui pinto duArte, A jurisprudncia portuguesa sobre a aplicao da indemnizao de clientela ao contrato de concesso comercial Algumas observaes, Themis, cit., p. 318.

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s se a razo de ser da indemnizao de clientela abranger o contrato de concesso comercial em apreo no caso concreto, nos mesmos termos em que abrange o contrato de agncia, mas no tiver
sido prevista pelas partes, se pode (e deve) concluir pela existncia
de uma lacuna, a integrar por analogia.
O que obriga a tomar posio quanto natureza, funo e
justificao desta compensao, luz do diploma que a circunscreve e das especiais caractersticas do contrato de agncia
que justificam a sua atribuio.
ora, em nossa opinio, o fundamento ltimo da indemnizao
de clientela reside na dependncia tcnica e econmica que o
agente (tipicamente) apresenta face ao principal e que, aps a cessao do contrato, o coloca numa posio de especial fragilidade(30). dependncia que resulta, designadamente, do facto de o
agente actuar por conta do principal e de acordo com apertadas instrues e directrizes impostas pelo mesmo, normalmente para toda
a rede de distribuidores; da sua integrao na rede de distribuidores
do principal, o qual usualmente custeia, no todo ou em parte, muitas das despesas incorridas pelo agente com a promoo e publicidade dos produtos; da sua remunerao por meio de comisses
acordadas no contrato; e do facto de o agente se limitar normalmente a promover os produtos do principal, procurando angariar
novos clientes e aumentar o volume de negcios existente, sem
contudo concluir os negcios que negoceia.
todavia, precisamente essa dependncia que, por regra, no
se verifica no mbito dos contratos de concesso comercial. de
facto, como atrs se deixou referido, os concessionrios so (normalmente) entes comerciais dotados de maior capacidade econmico-financeira, que actuam por conta prpria e com maior autonomia no que toca definio das polticas comerciais e
promocionais aplicadas; que assumem a maior parte dos investimentos e custos associados sua actividade e dispem de uma
estrutura prpria, j estabelecida e reconhecida no mercado alvo; e
que adquirem efectivamente a propriedade dos bens distribudos,
(30) neste sentido, vide lus menezes leito, ob. cit, pp. 82 (citando hansjakob
maier e michael Budczies) e 85, rui pinto duArte, Tipicidade e Atipicidade dos Contratos, cit., p. 189 e sofiA tom dAlte, ob. cit., p. 1400.

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procedendo motu proprio respectiva revenda; sendo remunerados

atravs dos lucros resultantes da diferena entre o respectivo preo
de compra e de revenda e assumindo na ntegra os riscos inerentes
comercializao destes produtos(31).
sendo justamente esta acrescida autonomia e independncia
dos concessionrios face aos concedentes que os distingue dos
agentes e que os torna hoje num dos principais veculos de distribuio de produtos escala mundial.
no obstante, no se nega que, em certos casos, esta (usual e
socialmente tpica) autonomia dos concessionrios se possa diluir
por detrs das obrigaes contratualmente impostas sobre o
mesmo, no caso concreto sobretudo quando estamos perante
figuras legalmente atpicas como esta. tal ocorrer, designadamente, quando se imponham ao concessionrio obrigaes de
exclusividade(32), obrigaes de aquisio de quantidades mnimas, obrigaes de conformao com directrizes fixadas pelo concedente sobre a promoo e distribuio dos produtos, obrigaes
de informao relativa aos resultados da sua actividade e aos clientes angariados, ou quando por qualquer outro modo se aumente a
integrao do concessionrio na rede do concedente e a sua dependncia face a este ltimo(33). nestes casos (e perante o caso concreto) se podendo, com propriedade, concluir pela existncia de
uma dependncia do concessionrio face ao concedente semelhante que, no mbito do contrato de agncia, justifica a atribuio ao agente de uma indemnizao de clientela.

(31) Quanto a estas e outras diferenas entre os contratos de agncia e os contratos

de concesso comercial, vejam-se mAriA helenA Brito, o contrato de Agncia, em
fAculdAde de direito de lisBoA/centro de estudos judicirios
(org.), Novas Perspectivas de Direito Comparado, coimbra, Almedina, 1988, pp. 124-126,
cArlos lAcerdA BArAtA, Sobre o Contrato de Agncia, coimbra, Almedina, pp. 111 e
112, sofiA tom dAlte, ob. cit., pp. 1411 e 1412.
(32) As quais no so elemento essencial do contrato de concesso comercial,
como bem nota mAriA helenA Brito, O contrato de concesso comercial, Almedina,
coimbra, 1990, pp. 72 e ss.
(33) neste sentido, Antnio pinto monteiro, Contrato de Agncia, cit., pp. 143
e 144 e Denncia de um Contrato de Concesso Comercial, cit., pp. 86 e 87 e rui pinto
duArte, A jurisprudncia portuguesa sobre a aplicao da indemnizao de clientela ao
contrato de concesso comercial Algumas observaes, Themis, cit., p. 320.

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o que se nega que esta dependncia possa ser considerada

um elemento essencial e natural do contrato de concesso comercial e que a mesma possa ser extrada a partir do preenchimento da
alnea a) do n. 1 do artigo 33. do regime da agncia(34). mais
ainda: o que se nega que esta analogia possa ser pura e simplesmente afirmada, como tem feito a generalidade da nossa jurisprudncia, de modo tautolgico, e com base em factos conclusivos ou
presumidos a partir de simples regras de experincia, sem uma prvia ponderao da existncia ou inexistncia, no caso concreto,
desta dependncia do concessionrio face ao concedente(35).
At porque, de outro modo, se acabaria, muitas vezes, por distorcer injustificadamente uma realidade econmica e social que ,
por natureza, distinta daquela que subjaz ao contrato de agncia e
que, como tal, no necessita de regulao idntica nem deve

(34) como tem feito, por exemplo, Antnio pinto monteiro, em nossa opinio,
resolvendo o problema de modo genrico e pouco preciso (cf. Contrato de Agncia, cit.,
pp. 144 e Denncia de um Contrato de Concesso Comercial, cit., pp. 86 e 87.
(35) A ttulo exemplificativo, vejam-se, entre tantos outros, os acrdos do
supremo tribunal de justia de 10/07/2001, proc. n. 01A2202, de 31/03/2004, proc.
n. 04B545, de 12/04/2005, proc. n. 04A4685, de 06/07/2005, proc. 04B4598, de
29/06/2006, proc. n. 06B2110, de 14/09/2006, proc. n. 06p1271, de 23/11/2006, proc.
n. 06B2085, de 08/03/2007, proc. n. 07B131, de 13/07/2007, proc. n. 07B1958,
13/09/2007, proc. n. 07B1958, de 15/11/2007, proc. n. 07B3933, os acrdos do tribunal da relao do porto de 26/06/95, proc. n. 9520949, 01/07/96, proc. n. 9550745,
de 21/06/2000, proc. n. 0030767 e de 17/12/2008, 0853788, do tribunal da relao de
lisboa de 26/06/2003, proc. n. 4398/2003-2, de 14/02/2006, proc. n. 10878/2005-7,
de 06/05/2008, proc. n. 2010/2008-7, 08/05/2008, proc. n. 3038/2008-6 e de
12/05/2009, proc. n. 763/05.7tVlsB-7 e do tribunal da relao de coimbra de
16/03/99, proc. n. 1076/98 e de 10/01/2006, proc. n. 2659/05 todos disponveis em
www.dgsi.pt.
merecendo contudo especial destaque, pela sua expressividade, o acrdo do
supremo tribunal de justia de 15/11/2007, no qual se afirma, sem mais, que O contrato
de concesso comercial rege-se pelo convencionado pelas partes contratantes, pelas normas gerais dos contratos e, com a necessria adaptao, pelas normas relativas ao contrato de agncia, designadamente concernentes indemnizao de clientela e o acrdo
do tribunal da relao de lisboa de 12/05/2009, do qual decorre que atenta a uniformidade de opinies que se recolhe de diversos trabalhos doutrinrios e de mltiplos acrdos do STJ e das Relaes, no se mostram necessrias consideraes extensas sobre tal
modalidade contratual (o contrato de concesso comercial) e sobre o respectivo regime
jurdico. Basta referir, para continuar em direco ao cerne do diferendo, que estamos
perante um contrato-quadro que fez surgir entre as partes uma relao obrigacional complexa.

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mAriAnA soAres dAVid

mesmo ser-lhe reconduzida, sob pena de perder a sua especificidade(36).

um risco que, alm do mais, agravado pela falta de rigor
que se tem verificado quer no preenchimento dos pressupostos
desta indemnizao de clientela, plasmados no artigo 33., n. 1 do
decreto-lei n. 178/86, quer na determinao do respectivo quantum, ao abrigo do artigo 34. do mesmo diploma. de um lado, facilitando-se a prova dos requisitos positivos exigidos pelo artigo 33.
para atribuio (directa e, por maioria de razo, por analogia) desta
compensao, limitando-se a presumir a sua existncia a partir dos
restantes e/ou a remeter a respectiva prova para momento ulterior(37). e, de outro lado, restringindo-se o conceito de remunerao relevante para efeitos do artigo 34.(38) ao lucro lquido auferido pelo concessionrio nos ltimos anos de vigncia do contrato
uma restrio que nos parece perfeitamente injustificada, desajustada e, alis, de todo em todo incongruente quer com a prpria
ratio do artigo 34. quer com esta to amplamente proclamada analogia( 39).

(36) Alis, que em bom rigor, nada impede que o concessionrio seja at, em certos
casos, contratualmente mais forte do que o prprio concedente. caso em que a atribuio
de uma indemnizao de clientela, em lugar de corrigir uma desigualdade do concessionrio face ao concedente (como prprio da analogia), acabar inclusivamente por agravar
uma outra desigualdade preexistente, desta vez, do concedente face ao concessionrio.
(37) Quanto a este ltimo ponto, cf. joAnA VAsconcelos, cessao do contrato
de agncia e indemnizao de clientela algumas questes suscitadas pela jurisprudncia
relativa ao dl n. 178/86, em DJ 16 (2002), i, pp. 254-263.
(38) como, alis, tambm para efeitos do artigo 29., n. 2 do mesmo diploma, nos
termos do qual se atribui parte que veja o contrato ser denunciado em desrespeito dos
prazos mnimos de pr-aviso estabelecidos no artigo 28., em alternativa indemnizao
pelos danos causados por essa falta de pr-aviso, uma quantia calculada com base na
remunerao mdia mensal auferida no decurso do ano precedente, multiplicada pelo
tempo em falta.
(39) com efeito, decorre do artigo 34. do decreto-lei n. 178/86, por transposio
do artigo 17., n. 2 b) da referida directiva 86/653/cee do conselho de 18 de dezembro
de 1986, que a indemnizao de clientela fixada em termos equitativos, mas no pode
exceder um valor equivalente a uma indemnizao anual calculada a partir da mdia
anual das remuneraes recebidas pelo agente durante os ltimos cinco anos (sublinhado nosso). todavia, ao contrrio do que acontece no mbito do contrato de agncia, o
concessionrio no normalmente remunerado por meio de comisses pelos negcios
angariados/concludos, mas sim pelo lucro resultante da actividade distribuio comercial
desenvolvida pelo concessionrio, que consiste na diferena entre o preo de compra e o

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Assim se somando ao supra descrito vcio prvio, situado no

plano da justificao da aplicao analgica dos referidos artipreo de revenda dos produtos neste sentido, veja-se, designadamente, o acrdo do
tribunal da relao do porto de 21.05.2002, proc. 012118, disponvel em www.dsgi.pt, e,
na doutrina, mAriA helenA Brito, Contrato de Agncia, cit., p. 125 e sofiA tom dAlte,
ob. cit., 1397 ss.
A dvida consiste, porm, em saber se o lucro relevante para efeitos da aplicao
analgica deste artigo 34. aos contratos de concesso comercial deve ser considerado no
seu valor bruto (i.e., sem deduo de quaisquer custos do concessionrio) ou, pelo contrrio, no seu valor lquido. e, nesta ltima hiptese, resta saber que custos sero, para o
efeito, susceptveis de deduo. todos os custos incorridos pelo concessionrio no mbito
da sua actividade comercial de distribuio ou apenas os directamente relacionados com a
promoo e distribuio dos produtos do concedente?
ora, a resposta da nossa jurisprudncia tem sido praticamente unnime, no sentido
de que apenas os lucros lquidos do concessionrio devero para o efeito ser contabilizados. no raras vezes se encontrando decises favorveis a uma deduo da generalidade
dos custos suportados pelo concessionrio em virtude desta e doutras actividades de distribuio (e.g., encargos com pessoal, aprovisionamentos, telecomunicaes, rendas, custos
de amortizao, etc.).
uma soluo que, em nossa opinio, no tem qualquer apoio quer nos usos comerciais vigentes, quer no conceito laboral de remunerao (caso contrrio, tendo em conta o
to falado nvel de endividamento das famlias portuguesas, correriam as mesmas facilmente o risco de verem as suas retribuies reduzidas a valores negativos), quer na prpria
natureza da indemnizao de clientela, a qual se apresenta como uma figura mais prxima
da retribuio do agente ou do enriquecimento sem causa e de um enriquecimento por
prestao, e no por despesas do que da responsabilidade civil (e apenas em sede de responsabilidade civil apesar se poderia compreender um tal entendimento, tendo em conta os
critrios de constantes do n. 2 do artigo 566. do cdigo civil). e que, alm do mais, no
tem sequer espelho no mbito do contrato da agncia, onde no se conhece quem defenda
que para clculo da remunerao do agente seja necessrio deduzir, ao valor das comisses
recebidas pelo mesmo, as despesas por este incorridas no normal exerccio da sua actividade. sendo at contraditria com a prpria natureza e intuito da indemnizao de clientela, levando a que a mesma seja inversamente proporcional ao valor do investimento do
concessionrio na actividade de distribuio e funcionando quase como desincentivo a
qualquer investimento pois, a ser assim, quanto maior fosse o seu investimento do concessionrio, menor seria a sua indemnizao de clientela.
com efeito, concluindo-se pela aplicao analgica deste regime a determinado
contrato de concesso comercial, por se verificar no caso idntica necessidade de tutela,
haver razo para distinguir quanto a este ponto? ou dever-se-, pelo contrrio, salvaguardar a sua aplicao de acordo com o instituto que visa regular? mais ainda: ser razovel
ou sequer admissvel aplicar analogicamente determinado preceito independentemente do
seu fundamento original? no se traduzir tal diferenciao parcelar numa desconsiderao pela ratio essendi e pelo regime legal do instituto em causa? no se traduzir tal prtica na criao de uma norma ad hoc (ilegtima), ao sabor dos interesses da demandada no
caso concreto? Questes que, brevitatis causa, se deixam apenas enunciadas, mas que se
revestem de inegvel relevncia prtica.

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gos 33. e 34. no mbito dos contratos de concesso comercial,

dois outros vcios referentes ao funcionamento prprio destes preceitos no mbito do prprio contrato de agncia. os quais, sobretudo quando justapostos quele primeiro, se revestem de especial
seriedade e perniciosidade seja do ponto de vista terico-dogmtico seja do ponto de vista das suas consequncias prticas.

IV. CONSIDERAES fINAIS

Apesar do exposto, no temos qualquer objeco de princpio
aplicao analgica ao contrato de concesso comercial do
regime de cessao do contrato de agncia, a qual se admitir, sem
qualquer problema, nos casos em que tal analogia se verifique e
justifique(40).
todavia, o que nos parece que nem tais casos podem ser
tomados como regra, nem a aplicao analgica destas ou de
quaisquer outras normas pode resultar de uma simples tradio,
formulada em termos puramente abstractos e genricos, e sem
devida fundamentao. exigindo sempre, pelo contrrio, uma prvia e rigorosa ponderao da sua adequao ao contrato em apreo,
nos termos em que o mesmo tenha sido concretamente delimitado
e regulado pelas partes(41).
por tudo isto, no podemos deixar de discordar desta tendncia generalizada de aplicao (dita analgica) do regime do contrato de agncia aos demais contratos de distribuio, que se tem
vindo a detectar entre as nossas doutrina e jurisprudncia. uma
tendncia que assenta sobre diversos vcios lgicos que abalam
inevitavelmente o acerto das suas concluses, mas que se encontra
(40) por isso mesmo, no obstante a sua falta de fundamentao, nos parecem ter
decidido bem, em sentido favorvel aplicao analgica, os acrdos do supremo tribunal de justia de 29/06/2006, proc. n. 06B2110, de 10/10/2006, proc. n. 06A2132, do tribunal da relao do porto de 12/10/96, proc. n. 0630320 e de 25/06/98, proc. 9830253 e
do tribunal da relao de lisboa de 18/05/2004, proc. n. 3589/2004-7, disponveis em
www.dgsi.pt.
(41) neste sentido, tambm, o acrdo do tribunal da relao de lisboa de
02/02/2006, proc. n. 9219/2004-6, disponvel em www.dgsi.pt.

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regime jurdico dA cessAo do contrAto de AgnciA

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de tal modo enraizada na nossa cultura jurdica que deixou pura e

simplesmente de ser questionada, propalando-se quase por stare
decisis.
no obstante, de modo algum se pretende, atravs deste sumrio estudo, pr em causa dcadas de construo doutrinria e jurisprudencial em torno de um tema sobre o qual, h to pouco nos
comemos a debruar. no temos, de todo, essa pretenso. o que
se pretende , to s, lanar um novo olhar crtico sobre os alicerces
desta construo e evidenciar os perigos de uma aplicao analgica desregrada, destes ou de quaisquer outros preceitos. mais
ainda: o que se pretende alertar para as diferenas entre igualdade
e igualitarizao e para os riscos de uma eventual confuso entre
ambas.
um exerccio que, em nossa opinio, poder at justificar uma
inverso dos termos em que a questo usualmente colocada no
sentido de que, por regra, o regime da cessao do contrato de
agncia no deve ser aplicado aos contratos de concesso comercial. considerando-se que s nos singulares casos em que, analisadas as relaes comerciais entre concessionrio e concedente no
mbito do contrato em apreo, se possa concluir que as mesmas
reclamam proteco idntica conferida pelo legislador aos agentes comerciais, se verificar um parentesco funcional capaz de justificar a sua projeco extra muros.
nestes termos, e apenas nestes termos, no ir esta aplicao
analgica desvirtuar a razo de ser dos preceitos em causa e
poder, efectivamente, contribuir para a realizao da justia no
caso concreto.
lisboa, 23 de novembro de 2009
Mariana Soares David