Ttulo VI

Dos Crimes Contra Dignidade Sexual

LEI 12.015/09
1.0

Dos Crimes Contra Liberdade Sexual.

1.1 Do Estupro.
A lei 12.015 de 07 de agosto de 2009 alterou
substancialmente o captulo I e II do Cdigo Penal, dentre as
grandes novidades, o crime de Atentado Violento ao Pudor,
descrito no antigo 214, do Estatuto Repressivo foi
incorporado pelo o art. 213 do Cdigo Penal, terminando
com a distino entre Estupro e Atentado Violento ao Pudor.
Embora no seja objeto de nossos estudos a lei ainda
alterou o captulo dos Crimes de Lenocnio ou qualquer
outra forma de explorao sexual e os crimes de trfico de
pessoas.

O intuito do curso apresentar as novidades

introduzas ao Cdigo Penal a partir da vigncia da lei
12015/09. Basicamente aprenderemos e entenderemos as
antigas e atuais controvrsias que sugiram ante a
publicao da lei.

1.1 Do Crime de Estupro.

O art. 213 do Cdigo Penal prev a seguinte

redao: Constranger algum, mediante violncia ou grave

ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir

que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Infere-se da nova redao que a vtima de

estupro deixa de ser exclusivamente mulher para abranger
qualquer pessoa, isto significa que a rigor o homem poder
ser vtima de estupro.

No sistema anterior no se imaginava que o

homem seria constrangido por uma mulher para ter com
ela conjuno, se isto ocorresse, o que era pouco provvel,
a mulher responderia pelo crime de constrangimento ilegal.

Hoje a mulher que constranger o homem a

manter com ela conjuno carnal o crime se adequar
perfeitamente ao art. 213 do Cdigo Penal, pois o tipo penal
descreve expressamente que a vtima ser algum.

Especificamente, o tipo penal exige que

algum mediante violncia ou grave ameaa tenha
conjuno ou pratique ou permita que com ele se pratique
ato libidinoso diverso da conjuno carnal.

Note que ter conjuno carnal normal no

crime, o delito estar caracterizado quando algum
mediante o emprego violncia ou grave ameaa obrigue a
vtima a ter conjuno carnal ou praticar ou permita que
com ele se pratique ato libidinoso.

Constranger significa compelir, obrigar,

forar ou subjugar a vtima a praticar o ato libidinoso ou a

ter conjuno carnal. No haver o crime se a conjuno

carnal for consentida, salvo quando o consentimento for
viciado em razo da idade, enfermidade, doena mental ou
qualquer forma de reduzir a capacidade de resistncia da
vtima (art. 217-A, do CP).
Quanto a violncia, o autor dever utilizar-se
de violncia fsica (vis absoluta), ameaa (vis compulsiva)
coagindo moralmente a vtima. Esta ameaa pode ser
prpria ou contra terceiro, na hiptese em que a me da
criana coagida a ter conjuno carnal com o agente
enquanto ele ameaa a matar o filho da vtima caso ela no
mantenha conjuno carnal com ele.

A contraveno de vias de fato e o crime de

leso leve sero absorvidos, ou seja, o crime e a
contraveno penal so meios necessrios para que o
agente chegue a consumao do delito.

Como anteriormente mencionado, a falta de

consentimento um elemento essencial para que ocorra o
crime de estupro. Mas o contato fsico nem sempre
necessrio para sua caracterizao. Embora seja
consolidado o entendimento do STJ no sentido da
necessidade de contato fsico para que ocorra o delito,
pensamos que o fato dever ser analisado caso a caso.
Imaginemos que o autor constranja a vtima a masturbar-se
enquanto ele permanece exercendo atividade meramente
contemplativa.

Note que no houve contato fsico entre a

vtima e o agente, mas o crime foi consumado no instante
em que o agente coagiu a vtima a praticar atos de
libidinagem sobre o seu prprio corpo. Assim podemos

concluir que a vtima poder agir de forma ativa, passiva,

ativa e passiva, isto significa que o crime estar
caracterizado quando o agente obriga a vtima a praticar
atos nele ou quando constrange a vtima a permita que nela
se pratique e por fim quando o agente obriga a vtima a
praticar atos de libidinagem sobre o corpo dela. A postura
da vtima em sntese seria a de permitir que nela ou sobre
ela se pratique e por fim quando o agente a obriga a
praticar nele o ato libidinoso.

Quando estudamos o crime de estupro

preciso tomarmos cuidado com a interveno desmedida do
direito de punir do Estado, pois dependendo do caso
poderamos aplicar uma pena de 6 anos para quem
desejasse apenas brincar, humilhar ou sujeitar a vtima a
um vexame qualquer. Nesse sentido, o beijo no
necessariamente crime de estupro, isto significa que nem
sempre o ato libidinoso ser um crime de relevncia,
podendo assim caracterizar uma contraveno penal
(importunao ofensivo ao pudor), um crime de
constrangimento ilegal ou at mesmo uma injria real.

Com a atual redao o crime de estupro

passou a ser considerado crime comum, pois qualquer
pessoa poder ser vtima do delito, assim tanto a mulher
quanto o homem podero ser sujeito passivo do crime
descrito no art. 213 do CP.

Novamente, neste ponto necessitamos ter

cuidado, pois ainda prevalece a ainda que o crime de
estupro praticado na forma de ter conjuno carnal
obrigatoriamente
deve
ser
cometido
na
relao
heterossexual.

Explico. No possvel que uma mulher seja

autora de estupro sendo vtima outra mulher, pois nesta
hiptese estaramos diante de uma relao homossexual.
Como fica ento a situao da mulher de constrange um
homem a manter conjuno carnal com outra mulher?

Se considerarmos que o crime de estupro

nesta modalidade crime de mo prpria, no possvel
atribuirmos autoria do crime a mulher, pois na
modalidade de crime de mo prpria a condio pessoal do
autor indelegvel ou intransfervel.

Para evitar a impunidade, Ral Zaffaroni

lana mo da autoria de determinao, preconiza o ilustre
doutrinado que a mulher no punida como autora do
crime de estupro, seno que se lhe aplica a pena do estupro
por haver cometido o delito de determinar o estupro. Tal
raciocnio no se afasta da ideia da coao moral
irresistvel, nos termos do art. 22 do CP.

Aproveitando-se do momento de autoria ou

concurso de agentes, possvel autoria, coautoria ou
participao no crime de estupro, desde que estejam
presentes os requisitos do concurso de pessoas (pluralidade
de pessoas, relevncia causal, liame subjetivo e identidade
de infraes).

Com relao ao momento consumativo, o

crime se perfaz quando o agente introduzir total ou
parcialmente o pnis na cavidade vaginal da mulher ou

praticar ou permitir que com ele se pratique qualquer ato

libidinoso.

Neste ponto, fundamental observarmos

que existe quem defende a impossibilidade da tentativa do
crime de estupro, pois se no houver a conjuno carnal
haver no mnimo a prtica de atos libidinosos.

Realmente, esta discusso havia antes de

adotarmos a teoria finalista da ao. Hoje impossvel
concluirmos pela inadmissibilidade da tentativa de crime de
estupro, basta pensarmos no sujeito que rasga a roupa da
vtima com a finalidade de ter conjuno carnal com ela,
mas no instante que iria introduzir o pnis na cavidade
vaginal da vtima a polcia chega. De fato, antes da
conjuno carnal houve necessariamente um contato fsico
que caracterizaria ato libidinoso, mas tais atos foram
necessrios para que o agente pudesse consumar a
conjuno carnal.

J a respeito do elemento subjetivo, o tipo

penal exige que o agente atue dolosamente, isto significa
que no h modalidade culposa do crime. Mas ateno, o
tipo penal no exige uma finalidade especfica, basta que o
agente tenha conjuno carnal com a vtima ou pratique
ato de libidinagem.

1.2 Das Formas Qualificadas.

Antes da alterao promovida pela lei

12.015/09, o crime de estupro qualificado necessitava da
combinao com o art. 223 do Cdigo Penal. O dispositivo

tornava qualificado o crime quando da violncia resultasse

leso grave e quando do fato ocorresse a morte da vtima.

Agora contrariamente do que ocorria no

revogado art. 223, o legislador previu expressamente que o
crime ser qualificado quando da conduta do agente
resultar leso corporal grave ou morte da vtima.

Assim, no importa se o agente atuou com

emprego de violncia ou grave ameaa, a fim de levar a
efeito o estupro, se, dessa conduta resultar leso corporal
de natureza grave ou morte, dever o agente responder
pelo crime qualificado.

Tomemos como exemplo a sugesto de

Rogrio Greco: A ttulo de raciocnio, imagine-se a hiptese
em que o agente, querendo praticar o estupro, ameace
gravemente a vtima, mesmo sabendo de sua condio de
pessoa portadora de problemas cardacos. Ao ouvir a
ameaa e durante a prtica do ato sexual, ou seja, aps o
incio do coito vagnico, a vtima tem um infarto fulminante,
vindo, consequentemente, a falecer. Nesse caso o agente
dever responder pelo estupro qualificado pelo resultado
morte.

Apenas tome cuidado que o crime de

estupro qualificado pela leso grave ou morte crime,
essencialmente, preterdoloso, isto significa que o resultado
agravador (morte ou leso grave) deve ser produzido a
ttulo de culpa.

E mais, o resultado agravador deve ser no

mnimo previsvel, sob pena de responsabilidade objetiva,
nos termos do art. 19 do CP. Para ilustrar, basta da violncia
ocorrer a leso corporal grave que resulta o aborto, sem
que o autor do crime nem a vtima soubessem da eventual
gravidez. Embora a conduta do agente tenha produzido
uma leso corporal gravssima, ele no responder pela
qualificadora, pois o resultado agravador no foi no mnimo
previsto ou previsvel.

Outra questo relevante saber se o

resultado agravador pode ser obtido a ttulo de dolo ou to
somente a ttulo de culpa.

Entendemos
como
a
maioria
dos
doutrinadores, o crime de estupro qualificado pelo resultado
leso grave ou morte por essncia um crime preterdoloso,
assim caso o agente pretenda produzir o resultado
agravador dolosamente, ele responder por crime de
estupro simples em concurso material com crime de
homicdio ou leso corporal.

Assim, conforme salienta Noronha, o

resultado que agrava especialmente a pena for proveniente
de caso fortuito ou fora maior, o agente no poder ser
responsabilizado pelas modalidades qualificadas, conforme
preconiza o art. 19 do CP.

Permanecendo no mundo das possibilidades,

imaginemos agora que o agente tenha dado incio a
execuo do crime de estupro, mas antes de manter
conjuno carnal a vtima venha a falecer por alguma
razo. Na sugesto de Rogrio Greco, suponhamos que o

agente derrube a vtima violentamente no cho, fazendo

que esta bata a cabea, por exemplo, em uma pedra,
produzindo-lhe a morte antes que seja praticada a
conjuno. Nesse caso, pergunta-se: Teramos uma
tentativa qualificada de estupro ou o estupro poderia ser
considerado consumado havendo morte da vtima, mesmo
sem a ocorrncia da penetrao?

H duas correntes para o caso. Alguns

doutrinadores entendem que o agente responderia por
crime de estupro qualificado pelo resultado morte, no
obstante o crime sexual ter permanecido na forma tentada.
Aplicando a questo a mesma interpretao do latrocnio
consumado, ou seja, havendo morte da vtima o crime
estar consumado, mesmo que a subtrao permanea na
forma tentada.

Mesmo sendo esta posio a que goza da

predileo da maioria da doutrina, entendemos que o crime
de estupro qualificado tentado.

Para que o crime seja consumado

necessria a reunio de todos os elementos que compem
o tipo penal. Assim ser consumado, nos termos do art. 14,
I, do Cdigo Penal, aquele crime que rene todos os
elementos da definio legal.

Tratando-se de crime complexo, ou seja,

aquele que h fuso de dois ou mais crimes, fazendo
desaparecer os crimes autnomos que dele fazem parte,
somente haveria a reunio de todos os elementos da
definio legal quando houvesse alm da morte a
conjuno carnal, logo no possvel dizer que o crime de

estupro qualificado pelo resultado morte est consumado

quando o delito sexual permanece a forma tentada. Dessa
forma, peo vnia aos que entendem de forma diversa.

qualificado ainda o estupro quando a

vtima for menor de 18 anos e maior de quatorze anos,
conforme o art. 213, 1, do Cdigo Penal. Nesse ponto, h
uma divergncia em relao a existncia da qualificadora
quando o crime for praticado no dia em que a vtima
completa quatorze anos, assim estaramos diante de um
fato atpico, pois o estupro de vulnervel tutela a vtima
menor de quatorze anos enquanto a qualificadora exige que
a vtima seja maior de quatorze anos quando no houver
emprego de violncia ou diante de estupro simples quando
houver violncia?

Com a devida vnia, entendemos extremo

preciosismo e de uma literalidade sem precedente
considerar que neste caso a vtima tenha que ter quatorze
anos e um dia para qualificar o crime, assim, caso haja
emprego de violncia no dia em que vtima completa
quatorze anos o crime ser qualificado, agora se no
houver o emprego da violncia a conduta ser atpica.

1.3 Causa de Aumento de Pena.

Haver causa de aumenta de pena de quarta
parte quando o crime for praticado em concurso de 2 ou
mais pessoa; de metade se o agente ascendente,
padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por
qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; de metade,
se do crime resultar gravidez e por fim de um sexto at a
metade, se o agente transmite vtima doena

sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber

ser portador.

Na primeira causa de aumento de pena,

somos partidrios da necessitada que os agentes estejam
presentes, in loco, para que ocorra a incidncia da
majorante. O concurso de agentes no estupro visa dar uma
maior facilidade no cometimento do crime, diminuindo ou,
mesmo, anulando a possibilidade de resistncia da vtima.

Quanto a segunda causa de aumento de

pena, dar uma maior reprovao ante a qualidade do
sujeito ativo, no se imagina que um pessoa que detenha o
poder de proteo atente contra a liberdade sexual da
vtima. Aqui andou bem o legislador impondo uma
reprovao mais severa.

As duas ltimas causas de aumento de pena

so novidades, infelizmente a mulher, vtima de estupro
pode vir a engravidar e consequentemente, rejeitar o feto
ou criana, pois sempre lhe trar pssimas lembranas do
dia da violncia, tanto que o Cdigo Penal autoriza, neste
caso, a prtica do aborto, nos termos do art. 128, II, do
Cdigo Penal.

A ltima se refere possibilidade da vtima

contrair doena sexualmente transmissvel do autor do
crime. Nesse caso, o legislador exigiu a real e efetiva
transmisso da doena, sendo responsabilidade o agente
que sabe ou deveria saber estar acometido da molstia
grave.

A polmica nesta questo identificar se a

expresso deve saber tem natureza de culpa ou dolo
eventual. Majoritariamente, consideramos que a expresso
deve saber tem natureza de dolo eventual, pois quando o
legislador deseja fazer meno de responsabilidade a ttulo
de culpa o faz expressamente, nos termos do pargrafo
nico do art. 18 do Cdigo Penal.

1.4 Do Concurso de Crimes.

Inicialmente farei aluso ao concurso de

crimes no sistema antigo. Antes da vigncia da lei
12.015/09 o agente que no mesmo contexto ftico
praticasse conjuno carnal e ato libidinoso poderia
responder por dois crimes em concurso material ou
dependendo da situao por dois crimes em continuidade
delitiva.

Havia certa controvrsia, tanto da doutrina

quando na jurisprudncia ora entendendo que a conjuno
carnal e o ato libidinoso resultariam na prtica de dois
crimes, pois no existiria continuidade delitiva, pois tratavase de crimes de espcies distintas.

Com a publicao da lei 12.015/09 sugiram

duas correntes. A primeira defendendo que a prtica da
conjuno carnal e do ato libidinoso no mesmo contexto
ftico seria crime nico, pois tratava-se de tipo penal
alternativo ou crime de ao mltipla ou contedo variado,
significa que a prtica de um ou de vrios verbos
constantes no tipo penal resultaria na prtica de crime
nico.

Porm havia quem sustentasse que o crime

de estupro, com a atual redao dada pela lei 12.015/09,
era tipo penal cumulativo, ou seja, apesar da descrio
plurinuclear a prtica dos vrios verbos do tipo penal
resultaria em uma pluralidade de crime, dependendo da
situao haveria continuidade delitiva. Embora minoritria
esta corrente era sustentada pela Sexta Turma do STJ.

A doutrina, amplamente dominante, sempre

sustentou que a atual redao do art. 213, do CP, a
classificao do tipo penal como sendo crime alternativo ou
crime de ao mltipla ou contedo varia.

Hoje esta
seguida pelo STF e STJ.

posio

tambm

vem

sendo

Outra questo diz respeito aos crimes

praticados antes da vigncia da lei 12.015/09. Tratando-se
de lei que determinou a incorporao do art. 214 pelo art.
213 no resta dvida que acabou beneficiando o ru, assim
o juiz dever ajustar o processo em tramitao ao contedo
da nova lei.

Agora se a deciso j foi transitada em

julgada, caber ao juiz da execuo penal fazer os devidos
ajustes, nos termos do art. 66, I, da LEP c/c o verbete da
smula 611 do STF.

importante frisarmos que tanto o STJ

quanto o STF vem admitindo continuidade delitiva no crime

de estupro, mesmo com a nova redao, basta

imaginarmos o agente que teve conjuno carnal com a
vtima em um determinado dia e posteriormente praticou
atos de libidinagem. claro que a deciso depender da
anlise dos requisitos subjetivos e objetivos do art. 71, do
CP.

Assim diante das decises e de uma anlise

teorizada, podemos concluir que o crime de estupro crime
de ao plurinuclear, ou seja, a prtica de um ou de vrios
ncleos do tipo penal resultar na prtica de delito nico.
Agora, caso segussemos a corrente minoritria, seria
possvel concluirmos pela pluralidade de crimes, desde que
adotssemos a corrente que entende que o crime tipo
penal cumulativo.

1.5 Das Aes Penais.

Antes da vigncia da lei 12.015/09, o crime

de estupro, a rigor, era crime de ao penal privada, sendo
pblica condicionada quando a vtima ou seus pais fosse
pobre e no pudesse prover s despesas do processo, sem
privar-se de recursos indispensveis manuteno prpria
ou familiar, por fim era de ao penal pblica
incondicionada quando o crime fosse praticado por quem
detivesse o poder familiar, ou na qualidade de padrasto,
tutor ou curador.

Havia ainda a possibilidade de a ao ser

penal pblica incondicionada quando o crime fosse
praticado mediante violncia real, nos termos do verbete da
smula 608/STF.

Agora o art. 225, do CP, prev que a ao

penal ser, em regra, pblica condicionada representao
ou quando o crime for praticado contra vulnervel ou
pessoa menor de 18 anos a ao ser pblica
incondicionada.

A redao do art. 225, do CP, no a das

melhores, mas possvel concluirmos que atualmente, em
regra, a ao nos crimes descritos no captulo I, tem
natureza de ao penal pblica condicionada, enquanto os
crimes descritos no captulo II sero promovidos mediante
ao penal pblica incondicionada.

No obstante, o caput do artigo mencionar

que os crimes descritos nos captulos I e II so de ao
penal pblica condicionada representao, o certo que
todos os delitos do captulo II so de ao penal pblica
incondicionada, pois o esprito da lei foi o de tornar mais
rigorosa a interveno do Estado nos crimes contra
vulnerveis.

H ainda a discusso se o teor da smula

608/STF encontra-se superado ou no, pois o art. 225,
caput, do CP, expressamente determinou que a ao nos
crimes descritos no captulo I, depender de representao
da vtima, isto significa dizer em outros termos, o crime
praticado mediante violncia ou grave ameaa contra
maiores de dezoito anos ser de ao penal pblica
condicionada a representao?

Os mais precipitados poderiam concluir que

sim, mas esta no a melhor interpretao para o
problema. Um, o intuito do legislador foi dar tratamento
mais rigoroso ao crime contra dignidade sexual. Dois co
crime cometido mediante violncia crime complexo e,
portanto, de ao penal pblica incondicionado. Trs,
atualmente, o STJ e STF ainda vm decidindo no sentido da
aplicao da smula 608/STF.

Assim, podemos concluir no seguinte

sentido, que a ao penal pblica condicionada ficar
restrita aos casos de grave ameaa, j em relao aos
crimes cometidos com violncia, vulnerveis ou menores de
18 anos a ao penal ser pblica incondicionada.

Bem, percebemos que a natureza da ao

penal foi alterada com a vigncia da lei 12.015/09. Agora
como ficam os processos que j esto em andamento e
foram promovidos mediante ao penal privada ou ao
penal pblica condicionada representao?

A questo, a priori, nos remete a ideia de

que a alterao da natureza da ao matria ou norma de
natureza formal, assim diante do art. 2, caput, do CPP,
haver aplicao imediata da norma ao processo que est
em trmite, preservando vlidos os atos praticados na
vigncia da lei antiga.

Mas o problema no to simples como

parece, a lei que altera a natureza da ao penal, envolve
invariavelmente o direito de punir, assim antes de
definirmos se a atual lei atingir o processo,

imprescindvel analisarmos se a lei beneficiar ou no o

ru.

Imaginemos o seguinte, o processo iniciouse com ao penal privada, mas durante a fase de instruo
a lei alterou a natureza da ao para pblica condicionada
representao. Se baixssemos o processo para que a
vtima representasse no sentido de legitimar o Ministrio
Pblico a prosseguir no processo, estaramos privando o ru
das possibilidades que a natureza da ao penal poderia
acarretar, como por exemplo, extino da punibilidade por
perempo, nos termos do art. 60, do CPP. Dessa maneira,
entendemos que a ao penal privada que apura o crime de
estupro deve prosseguir privada, podendo, por exemplo, o
ru ser beneficiado, dependendo do caso, com uma
desistncia do querelante, logo haveria extino da
punibilidade ao passo que se a ao se transmudasse para
ao penal pblica condicionada representao o ru
suportaria conseqncias muito mais drsticas, como por
exemplo, a impossibilidade do Ministrio Pblico dispor da
ao.

1.6 Dos Crimes Contra Vulnerveis.

Como disse durante nossas aulas, os crimes

de violao sexual mediante fraude e assdio sexual, so
crimes que quase no tem incidncia. Mas para que
possamos apenas ter noes gerais, basta imaginarmos
que um irmo gmeo desejando ter conjuno carnal com a
namorada do outro irmo faz se passar pelo verdadeiro
namorado, ou seja, seu irmo. Neste caso, ele responderia
por violao sexual mediante fraude.

Existe ainda um exemplo interessante, a

prostituta pode ser, sem problema algum, vtima de crimes
sexuais, mas imaginamos que o agente para ter conjuno
carnal com a prostituto se prope a dar uma quantia
substancial em dinheiro para ela ao final do programa. Aps
a prestao sexual o agente deixa de pagar o programa,
neste caso como a conjuno carnal foi obtida mediante
erro, o agente responder por violao sexual mediante
fraude.

Voltando ao objetivo principal de nosso

estudo, a lei 12.015/09 revogou expressamente o art. 224,
do CP que previa a hiptese estupro ou atentado violento
ao pudor presumido.

Agora diante do novo cenrio, foi criado um

crime autnomo para tutelar os menores de quatorze anos,
pessoas que esto em enfermidade ou doentes mentais e
ainda quando a vtima tiver sua capacidade de resistncia
reduzida.

Dessa forma, a lei 12.015/09 criou um novo

captulo que se trata dos crimes contra os vulnerveis,
basicamente o captulo II criou os crimes de estupro de
vulnervel, corrupo de menores, satisfao da lascvia na
presena de criana ou adolescente e o crime de
favorecimento da prostituio ou qualquer outra forma de
explorao sexual de vulnerveis.

Inicialmente, o crime de estupro de

vulnervel estaria caracterizado quando o agente
mantivesse conjuno carnal com vtima menor de
quatorze anos, que esteja acometida de enfermidade ou

doena mental, bem como tenha sua capacidade de

resistncia reduzida.

Percebe que o dispositivo penal descrito no

art. 217-A no exige o emprego de violncia ou grave
ameaa para que exista o delito, e considerar viciado o
consentimento.

Dessa forma, ocorrer o crime de estupro de

vulnervel mesmo que a vtima consinta que o agente
tenha conjuno carnal com ela o pratique qualquer outro
ato de libidinagem.

A polmica quanto ao estupro de vulnervel

concentra-se em saber se a presuno de violncia
absoluta ou relativa, isto significa, que ser possvel ou no
prova do consentimento por parte da vtima.

Segundo Rogrio Greco, a questo perdeu

razo de existir, pois quando o legislador criou um crime
autnomo para tutelar os crimes contra vulnerveis,
mormente os menores de quatorze anos, ele definiu o
intuito de considerar o crime como sendo de presuno
absoluta, ou seja, independe de prova do consentimento da
vtima.

O STF e o STJ entendem que a presuno do

crime absoluta, portanto independe da prova do
consentimento ou no da vtima, assim o crime existir
mesmo que vtima permita a prtica da conjuno carnal.

No obstante, de fato a presuno se

absoluta, no podemos desprezar as singularidades que o
caso concreto poder apresentar, por exemplo, agente que
de longa data j namorava a vtima. Assim, o fato de
considerarmos o crime como de presuno absoluta, isto
no impede o intrprete de flexibilizar a norma atendendo
as caractersticas especiais do caso concreto.

Nota que a concluso no permite

considerarmos que o consentimento seja relativizado, pelo
contrrio, a presuno absoluta, apenas haver
flexibilidade ante as peculiaridades do caso concreto. Logo,
com a permissa venia dos que entendem de modo diverso,
entendo que mesmo com a publicao da lei 12.015/09
haver discusso a respeito da presuno absoluta ou
relativa do consentimento no crime de estupro de
vulnervel.

Note que antes de nos aprofundarmos no

estudo de estupro de vulnervel, mencionamos que o delito
no cometido mediante violncia ou grave, pois basta a
conjuno carnal ou o ato de libidinagem, mesmo com o
consentimento da vtima, suficiente para existncia do
crime. Mas e se houver emprego de violncia ou grave
ameaa, como ficaria o caso?

No seria possvel admitirmos que neste

caso o crime seria de estupro simples, pois a lei certamente
veio tutelar mais rigorosamente aqueles que cometem
crimes contra vulnerveis, por outro lado, estaramos
promovendo indiretamente que o agente, ao invs de
praticar o crime sem violncia, empregasse como forma de
alcanar seu desejo sexual.

Desse modo, entendemos que aquele que

empregar violncia ou grave ameaa contra vulnervel
para ter conjuno carnal ou qualquer outro ato de
libidinagem dever responder pelos crimes de estupro de
vulnervel em concurso material com o crime de
constrangimento ilegal.

No podemos nos furtar que aquela

discusso do crime de estupro presumido ser ou no
hediondo
acabou,
pois
a
lei
12.015/09
inseriu
expressamente o crime de estupro de vulnervel no art. 1,
da Lei 8.072/90.

Agora a polmica se concentra na

possibilidade de incidncia ou no da causa de aumento de
pena descrita no art. 9, da lei 8.072/90. Alguns
doutrinadores, entendiam que a causa de aumento de pena
prevista na lei de crimes hediondos representaria um bis in
idem, pois serviria como elementar do tipo penal e
posteriormente como causa de aumento de pena. Os
tribunais, principalmente, o STF entendia no sentido de no
haver a duplicidade, pois elementar do tipo penal e
circunstncia de causa de aumento de pena tem natureza
jurdica distintas.

Atualmente, como a nova lei revogou o art.

224, do CP, no haver mais necessidade de permanecer a
discusso, no havendo incidncia da causa de aumento de
pena descrita no art. 9, da lei 8.072/90.

Recentemente, o STF determinou o juzo das

Execues Penais ajustar a condenao do ru ao novo
entendimento que considera que a causa de aumento de
pena da lei de crimes hediondos est revogada pela lei
12.015/90.

Quanto as discusses das qualificadoras,

embora sejam autnomas, previstas no prprio art. 217-A,
remetemos o leitor as problemticas das qualificadoras do
estupro, do mesmo modo com relao a tentativa e
momento consumativo.

1.7 Da Corrupo de Menores.

O art. 218 teve o contedo totalmente

alterado pela lei 12.015/09, inicialmente, o crime de
corrupo de menores era praticado quando o agente
corrompia ou facilitava a corrupo de pessoa maior de
quatorze anos e menor de dezoito anos, com ela praticando
ato de libidinagem, ou induzindo-o a praticar ou presenciar.

Infere-se da nova redao uma modalidade

especial de lenocnio, quando o agente induz algum menor
de quatorze anos a satisfazer a lascvia de outrem. O art.
227, do CP prev o crime de Mediao Para Servir a Lascvia
de Outrem.

O legislador, embora tenha preservado o

nomen jris da corrupo de menores, o crime de fato de
mediao para servir a lascvia de outrem tendo como
vtima uma pessoa menor de quatorze anos.

Assim, houve o que denominamos de

abolitio criminis com a antiga forma da corrupo de
menores, pois atualmente o crime existir quando algum
convencer um menor de quatorze anos a satisfazer a
lascvia de uma terceira pessoa.

A lascvia descrita pelo legislador consiste

em qualquer forma de atividade ligada ao sexo, ou seja,
qualquer comportamento de natureza sexual, que tenha por
finalidade realizar os desejos libidinosos de algum.

importante que o agente convena a

vtima a satisfazer o desejo sexual de pessoa determinada,
pois do contrrio o crime deixa de ser corrupo de
menores para caracterizar o delito de favorecimento da
prostituio ou outra forma de explorao sexual.

No podemos nos distanciarmos da ideia

que o delito restrita a atividade contemplativa, pois se
houver a conjuno carnal ou qualquer outra forma de ato
de libidinagem o crime deixa de ser corrupo para
caracterizar o crime de estupro de vulnervel.

Neste ponto, se o terceiro tiver contato fsico

com a menor de quatorze anos o crime ser o de estupro
de vulnervel ou estupro, se for previsvel em relao ao
agente que convenceu a menor, haver participao em
crime de estupro de vulnervel ou estupro simples. No
esquea a possibilidade de participao em crime menos
grave, assim poder o sujeito que induziu a menor

responder pela corrupo, mesmo com o contato fsico, nos

termos do art. 29, 2 do CP.

1.8 Satisfao de Lascvia Mediante Presena de

Criana ou Adolescente.

O art. 218-A corrigiu uma imperfeio que

havia na redao do art. 218, do CP, ante a previso que
tutelava apenas os maiores de quatorze anos e menores de
18 anos, dessa forma quando o agente obrigasse a vtima
menor de quatorze apenas a presenciar o ato de
libidinagem o fato era atpico, muito forosamente
poderamos caracteriz-lo como crime de constrangimento
ilegal.

Agora diante da nova redao, comete o

crime quem praticar na presena de algum menor de
quatorze anos, ou induzir a presenciar, conjuno carnal ou
outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascvia prpria ou
de outrem.

Para que ocorra o crime em estudo,

necessrio que o agente esteja praticando a conjuno
carnal ou outro ato de libidinoso na presena de menor de
quatorze anos, sendo irrelevante a conscincia do menor.

A finalidade do agente, ao permitir ou a

induzir que o menor assista a prtica dos atos sexuais pode

ser tanto dirigida satisfao da sua prpria lascvia, como

de terceiros.

O crime se consuma quando o menor

efetivamente presencia a prtica da conjuno carnal ou
outro ato libidinoso, satisfazendo a lascvia do agente que
pratica os atos sexuais, ou mesmo de terceiro.

1.9 Favorecimento da Prostituio ou Outra Forma de

Explorao Sexual de Vulnervel.

Por fim, chegamos ao estudo especial do

crime de favorecimento da prostituio. O art. 218-B
descreve o Favorecimento da Prostituio de Vulnervel.
Quando a vtima no for considerada vulnervel o crime
estar previsto no art. 228, do CP.

Pratica o crime o sujeito que submete, induz

ou atrai prostituio ou outra forma de explorao sexual
algum menor de dezoito anos ou, que por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento
para prtica do ato, ou ainda, facilita, impede ou dificulte
que abandone.

Infere-se do ncleo do tipo penal que

submeter consiste em sujeitar vtima prostituio.
Induzir ou atrair acaba sendo faces de uma mesma moeda,
pois convencer ou estimular prostituio no deixa de ter
sentido nico. Ocorre a facilitao quando o agente
proporciona meios eficazes de exercer a prostituio.
Tambm configura o crime quando o sujeito impede ou
dificulte que a vtima abandone a prostituio, neste caso

os exemplos so farto e notoriamente conhecidos, como por

exemplo, a atividade extorso relativas as eventuais dvidas
de hospedagem.

Quando o tipo penal menciona qualquer

outra forma de explorao sexual, significa que haver
crime quando a vtima trabalhasse em casa de streaptease, disque sexo etc.

O crime tipo penal alternativo ou crime de

ao mltipla ou de contedo variado, isto significa que a
prtica de um ncleo do verbo do tipo ou de vrios
resultar em crime nico.

Note que o dispositivo penal menciona que

haver crime quando o agente, por exemplo, convena
algum menor de 18 anos prostituio, mas existe um
limite de idade no tipo penal. Desse forma, o sujeito
somente poder cometer o crime quando a vtima for
menor de 18 anos e maior de 14 anos, do contrria
estriamos diante de participao de estupro de vulnervel
ou corrupo de menores dependendo do caso.

No obstante o crime se consume com a

simples entrega ao comrcio carnal, entendemos que
dever ter uma habitualidade, isto significa que o crime
instantneo, mas a atividade carnal dever ser habitual,
pois inexiste prostituio eventual.

Devemos
tomar
majoritariamente, os doutrinadores

cuidado
entendem

que
que a

entrega a um nico cliente seria suficiente para haver o

crime.

O art. 218-B inseriu ainda em nosso

ordenamento duas formas equiparadas de praticar o crime,
quais sejam, quem pratica conjuno carnal ou outro ato
libidinoso com algum menor de 18 anos e maior de 14
anos na situao descrita no caput do artigo e quando o
proprietrio, o gerente ou o responsvel do local permita
que se verifiquem as prticas referidas no caput do art.
218-B.

O legislador visou punir tambm que no

facilita mas mantm relacionamento com algum maior de
14 anos e menor de 18 anos, na verdade uma forma de
inibir o incentivo prostituio. Houve ainda a previso do
inciso II, do 2, do art. 218-B para coibir o turismo sexual.

Por fim, cabe mencionar que o proprietrio,

gerente ou responsvel do local onde ocorrer prtica das
atividades descritas no art. 218-B perder a licena de
localizao e de funcionamento do estabelecimento,
consoante o 3, do art. 218-B. Apenas tome cuidado que,
embora o efeito seja obrigatrio, o julgador dever fazer
meno a ele em sua sentena, apontando o
estabelecimento onde eram levadas a efeito as condutas
previstas pelo caput do art. 218-B. A sua omisso poder
ser suprida pela via dos embargos de declarao.

1.1.1 Jurisprudncia.
Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva - 1
A 1 Turma concedeu, de ofcio, habeas corpus para incumbir ao juzo da execuo a tarefa de
enquadrar o caso ao cenrio jurdico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder nova
dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilcitos contra a dignidade sexual,

aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, pargrafo nico: Nos crimes dolosos, contra vtimas
diferentes, cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou a mais grave, se diversas, at o
triplo, observadas as regras do pargrafo nico do art. 70 e do art. 75 deste Cdigo). Na situao dos
autos, pleiteava-se a excluso da causa de aumento de pena prevista no art. 9 da Lei 8.072/90 (Lei dos
Crimes Hediondos) a condenado pela prtica dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra
menores de 14 anos. A impetrao argumentava que: a) a aplicao da referida causa especial de aumento
com a presuno de violncia decorrente da menoridade das vtimas, sem a ocorrncia do resultado leso
corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violncia j teria incidido na espcie como
elementar do crime; e b) o art. 9 daquela norma estaria implicitamente revogado aps o advento da Lei
12.015/2009.
HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-103404)

Estupro e atentado violento ao pudor: continuidade delitiva - 2

Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurlio, no conheceu do writ, ao
fundamento de que a apreciao da matria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supresso de
instncia. Salientou-se, no entanto, a existncia de precedentes desta Corte segundo os quais no
configuraria bis in idem a aludida aplicao da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaramse recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redao do art. 213 do CP, teria
desaparecido o bice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos
delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juzo da execuo enquadre
a situao dos autos ao atual cenrio jurdico, nos termos do Enunciado 611 da Smula do STF
(Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao de lei
mais benigna). Alguns precedentes citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC 94636/SP (DJe de
24.9.2010).
HC 103404/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 14.12.2010. (HC-103404)

Estupro e Atentado Violento ao Pudor: Lei 12.015/2009 e Continuidade Delitiva

Em observncia ao princpio constitucional da retroatividade da lei penal mais benfica (CF, art. 5,
XL), deve ser reconhecida a continuidade delitiva aos crimes de estupro e atentado violento ao pudor
praticados anteriormente vigncia da Lei 12.015/2009 e nas mesmas condies de tempo, lugar e
maneira de execuo. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu habeas corpus de ofcio para
determinar ao juiz da execuo, nos termos do enunciado da Smula 611 do STF, que realize nova
dosimetria da pena, de acordo com a regra do art. 71 do CP. Tratava-se, na espcie, de writ no qual
condenado em concurso material pela prtica de tais delitos, pleiteava a absoro do atentado violento ao
pudor pelo estupro e, subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva. Preliminarmente, no
se conheceu da impetrao. Considerou-se que a tese defensiva implicaria reexame de fatos e provas,
inadmissvel na sede eleita. Por outro lado, embora a matria relativa continuidade delitiva no tivesse
sido apreciada pelas instncias inferiores, luz da nova legislao, ressaltou-se que a citada lei uniu os
dois ilcitos em um nico tipo penal, no mais havendo se falar em espcies distintas de crimes. Ademais,
elementos nos autos evidenciariam que os atos imputados ao paciente teriam sido perpetrados nas
mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo.
HC 96818/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2010. (HC-96818)

RELATOR: MIN. CEZAR PELUSO

RELATRIO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): Trata-se de habeas corpus impetrado pela PROCURADORIA-GERAL
DO ESTADO DE SO PAULO em favor de **, contra deciso proferida no RE n 718.121 do Superior Tribunal de Justia.
O paciente foi condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, pena de
12 (doze) anos de recluso, em regime integral fechado (fl. 40).
Houve apelao da defesa, e o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo reconheceu a continuidade delitiva, reduzindo a
pena para sete anos de recluso em regime inicial fechado (fl. 47).
Dessa deciso recorreu o Ministrio Pblico, e o STJ deu-lhe provimento ao recurso para repelir a continuidade delitiva entre
os crimes de estupro e atentado violento ao pudor e restabelecer o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena, em
deciso monocrtica assim ementada:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES HEDIONDOS. PROGRESSO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE. ART.
2, 1, LEI 8.072/90. INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455/97. SMULA 698 DO STF. ESTUPRO E ATENTADO

VIOLENTO AO PUDOR. APLICAO DO ART. 71 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DELITOS DE ESPCIES DISTINTAS.

PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO (fl. 48).
Alega, a defesa, a existncia de duplo constrangimento ilegal, diante do no-reconhecimento da continuidade entre os delitos
e da vedao progresso de regime.
Requer seja restabelecida a deciso do Tribunal de Justia, reconhecendo-se a continuidade delitiva e o cumprimento da pena
em regime inicialmente fechado.
Concedi parcialmente a liminar, para reconhecer o direito progresso de regime (fls. 55-56).
A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pela concesso parcial do writ, apenas para afastar o bice progresso de regime
(fls. 84-90).
o relatrio.
VOTO
O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (Relator): 1. O Plenrio desta Corte, no julgamento do HC n 86.238 (Rel.
p/ac. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 18/06/2009) assentou, contra meu voto, que se no admite reconhecimento de crime
continuado entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que presentes os requisitos conceptuais que se devem
extrair do art. 71 do Cdigo Penal (cf. ainda HC n 89.770, Rel. Min. EROS GRAU, DJ 06/11/2006; HC n 83.453, Rel. Min.
CARLOS VELLOSO, DJ 24/10/2003; HC n 75.451, Rel. Min. NERI DA SILVEIRA, DJ 02/06/2000; HC n 74.630, Rel. Min.
ILMAR GALVO, DJ 07/03/1997; HC n 70.334, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, DJ 27/05/1994; RE n 111.083, Rel. Min.
ALDIR PASSARINHO, DJ 15/04/1987; RE n 103.161, Rel. Min. OSCAR CORRA, DJ 21/09/1984).
Entendo, contudo, que o debate adquiriu nova relevncia com o advento da Lei n 12.015/2009, que, entre outras alteraes
no Ttulo VI do Cdigo Penal, lhe unificou as redaes dos antigos arts. 213 e 214 em um tipo nico, verbis:
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou
permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.
Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
Conquanto mantenha o nomen juris, a redao do novo tipo penal descreve e estabelece uma nica ao ou conduta do
sujeito ativo, ainda que mediante uma pluralidade de movimentos. H somente a conduta do agente de constranger algum,
mediante violncia ou grave ameaa. Ademais, de vital importncia observar que o constrangimento dirigido a que a vtima
pratique ou deixe que com ela se pratique atos libidinosos, sejam eles de qualquer espcie, seja atravs de conjuno carnal, seja
atravs de coito anal, seja atravs de felao etc., j que tais modalidades nada mais so do que espcies do gnero ato libidinoso,
e, tanto isso verdade, que o tipo penal em questo explcito ao mencionar conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a confirmar,
pois, tal afirmao.
Como se v, a alterao legislativa repercute decisivamente no debate. Ora, se o impedimento para reconhecer a continuidade
delitiva entre o estupro e o atentado violento ao pudor residia to-somente no fato de no serem crimes da mesma espcie,
entendidos, pela ilustrada maioria, como fatos descritos pelo mesmo tipo penal, tal bice foi removido pela edio da nova lei.
Pode-se extrair, da, que o novo tipo penal vai alm da mera juno dos tipos anteriores, na medida em que integra todas as
espcies de atos libidinosos praticados num mesmo contexto ftico, sob mesmas circunstncias e contra a mesma vtima. Isso
significa que a nova lei torna possvel o reconhecimento da continuidade delitiva entre os antigos delitos de estupro e atentado
violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstncias, sem prejuzo do entendimento da Corte de reduzir conceitualmente
a figura identidade de espcie dos crimes.
Nesse sentido, entende MATHEUS SILVEIRA PUPO, em recentssimo artigo:
[A]glutinando aqueles dois crimes em um nico dispositivo, certamente se ter como repercusso prtica a
mudana no entendimento quase pacfico no mbito dos Tribunais Superiores, no reconhecendo a existncia de crime
continuado entre o antigo estupro e o atentado violento ao pudor, afora as hipteses de praeludia coiti, sob o argumento de
que no seriam crimes da mesma espcie, ainda que praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de
execuo.
Afinal, doravante, o bice intransponvel apontado por esta corrente tratar-se de crimes antevistos em tipos
diferentes deixou de existir, pois as duas condutas, antes autnomas, esto agora tratadas na mesma figura penal.
Por ser assim, quando perpetrados nas mesmas condies de locus, tempus e modus operandi, nos termos do artigo
71 do Cdigo Penal, dever ser reconhecida a existncia de crime continuado, quanto s condutas que antes recebiam o
nomen iuris de estupro e de atentado violento ao pudor, hoje contempladas no artigo 213, caput, da Lei Penal.
2. Est claro, pois, que a Lei n 12.015/09 constitui lei penal mais benfica, donde aplicar-se retroativamente, nos termos do
art. 5, XL, da Constituio Federal, e art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
E, como visto, incontroverso que os fatos imputados ao ora paciente foram cometidos nas mesmas circunstncias de
tempo, modo e local e contra a mesma vtima, razo por que, alis, a continuidade j havia sido reconhecida pelo Tribunal local.
Afastada, pois, a base legal da deciso ora impugnada, deve restabelecida a deciso do Tribunal de Justia.
3. Quanto ao regime de cumprimento de pena tambm lhe assiste razo ao paciente.
Como j asseverei em sede liminar, o Plenrio, no julgamento do HC n 82.959 (Rel. Min. MARCO AURLIO, DJ
01/09/2006), declarou a inconstitucionalidade do 1o do artigo 2o da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990, o que afasta, para
efeito de progresso de regime, o obstculo representado por essa norma tida por invlida.
E, como os fatos ocorreram antes da entrada em vigor da Lei n 11.464/07, incide a regra do art. 112 da Lei de Execuo
Penal (HC n 91.631, Rel. Min. CRMEN LCIA, DJ 09.11.2007; HC n 92.410, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJ
01.02.2008; HC n 89.699, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJ 09/05/2008), sem prejuzo da apreciao, pelo magistrado competente,
nos termos do art. 66, inc. III, alnea b, da LEP, dos demais requisitos de admissibilidade de progresso de regime prisional.
4. Diante do exposto, concedo a ordem para restabelecer o acrdo proferido pelo Tribunal local, que fixou a pena do
paciente em 7 (sete) anos de recluso, em regime inicialmente fechado.

Lei 12.015/2009: Estupro e Atentado Violento ao Pudor

A Turma deferiu habeas corpus em que condenado pelos delitos previstos nos artigos 213 e 214, na
forma do art. 69, todos do CP, pleiteava o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de
estupro e atentado violento ao pudor. Observou-se, inicialmente, que, com o advento da Lei 12.015/2009,
que promovera alteraes no Ttulo VI do CP, o debate adquirira nova relevncia, na medida em que
ocorrera a unificao dos antigos artigos 213 e 214 em um tipo nico [CP, Art. 213: Constranger
algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com
ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009).]. Nesse diapaso, por
reputar constituir a Lei 12.015/2009 norma penal mais benfica, assentou-se que se deveria aplic-la
retroativamente ao caso, nos termos do art. 5, XL, da CF, e do art. 2, pargrafo nico, do CP.
HC 86110/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 2.3.2010. (HC-86110)

Quinta Turma
CONTINUIDADE DELITIVA. ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO.
PUDOR.
Trata-se, entre outras questes, de saber se, com o advento da Lei n.
12.015/2009, h continuidade delitiva entre os atos previstos antes
separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao
pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma nica figura tpica
(arts. 213 e 217-A daquele cdigo). Assim, entendeu o Min. Relator que
primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria
um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na
espcie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de
penetrao, ou seja, dois tipos legais esto contidos em uma nica descrio
tpica. Logo, constranger algum conjuno carnal no ser o mesmo que
constranger prtica de outro ato libidinoso de penetrao (sexo oral ou anal,
por exemplo). Seria inadmissvel reconhecer a fungibilidade (caracterstica dos
tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetrao. A fungibilidade
poder ocorrer entre os demais atos libidinosos que no a penetrao, a
depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redao do
tipo, o agente poder praticar a conjuno carnal ou outros atos libidinosos.
Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cpula vaginal, a depender do
preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, pargrafo nico, do CP,
poder, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou ento, se constranger
vtima a mais de uma penetrao (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual
modo, poder ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se
pratica uma penetrao vaginal e outra anal, nesse caso, jamais ser possvel a
caracterizao de continuidade, assim como sucedia com o regramento anterior.
que a execuo de uma forma nunca ser similar de outra, so condutas
distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por
maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre o delito de
estupro em relao ao atentado violento ao pudor. HC 104.724-MS, Rel. originrio
Min. Jorge Mussi, Rel. para acrdo Min. Felix Fischer, julgado em
22/6/2010.
Informativo n 0434
Perodo: 10 a 14 de maio de 2010.
Sexta Turma
ATENTADO. PUDOR. MENORES. CONTINUIDADE DELITIVA.

O paciente atraiu uma adolescente de 13 anos ao interior de seu

estabelecimento comercial, como o objetivo de praticar atentado violento ao
pudor contra ela. Para tanto, utilizou-se do seguinte expediente: seu empregado
beijou a vtima, e o paciente, simulando fria, disse vtima que sua loja
possua circuito interno de televiso e que, caso no fizesse tudo o que lhe fosse
determinado, enviaria o filme, com a cena gravada, a seus pais. Com esse
mesmo ardil, tempos depois, constrangeu uma adolescente de 16 anos mesma
prtica. Ento, condenado s penas do crime dos arts. 214, c/c o 224, a, e
226, I, do CP (em suas antigas redaes) e, de novo, s do art. 214 do CP
(tambm na redao primeva), buscou, mediante habeas corpus, o
reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 desse mesmo codex), alm do
afastamento da pecha de hediondez atribuda aos crimes. Contudo, embora haja
semelhana no modus operandi, os delitos foram praticados contra diferentes
vtimas, em dias diversos, de maneira autnoma e isolada, sem a comprovao
de qualquer liame que vinculasse ambas as empreitadas criminosas. Dessarte,
no h falar em unidade de desgnios e, consequentemente, em crime
continuado, assemelhando-se a hiptese habitualidade criminosa. Anote-se,
tambm, que o habeas corpus, tal como acolhido pela jurisprudncia do STJ,
no se mostra adequado verificao da existncia de crime continuado, que
requer exame detalhado de provas sobre circunstncias de tempo, lugar e modo
de execuo dos crimes cometidos, alm da anlise de requisitos subjetivos.
Quanto ao tema da hediondez, a Turma, a partir do julgamento do HC 88.664GO, passou a afast-la nos crimes de estupro ou atentado violento ao pudor
cometidos mediante violncia presumida. Assim, o precedente no se aplica ao
crime praticado contra a vtima de 16 anos, porque cometido na forma simples.
Entretanto, tambm no se afasta a hediondez do delito praticado contra a de 13
anos, pois houve violncia moral consistente na grave ameaa vtima. Com
esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou
provimento ao recurso. O voto vencido dava parcial provimento ao recurso para
reduzir a pena do crime praticado contra a vtima de 16 anos, ao classificar os
fatos como atentado ao pudor mediante fraude (antiga redao do art. 216 do
CP). Precedentes citados do STF: HC 96.790-SC, DJe 24/4/2009; do STJ: REsp
799.013-MG, DJ 28/9/2009; HC 94.901-SP, DJe 5/5/2008; HC 44.389-SP, DJ
13/3/2006, e HC 88.664-GO, DJe 8/9/2009. RHC 22.800-SP, Rel. Min. Og
Fernandes, julgado em 11/5/2010 (ver Informativo n. 400).
Informativo n 0422
Perodo: 8 a 12 de fevereiro de 2010.
Sexta Turma
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009.
Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de
crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor,
com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente,
que, antes das inovaes trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia frtil discusso
acerca da possibilidade de reconhecer a existncia de crime continuado entre os
delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o ato libidinoso
constitusse preparao prtica do delito de estupro, por caracterizar o
chamado preldio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se tal situao
configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam crimes do
mesmo gnero, mas no da mesma espcie. A Turma concedeu a ordem ao

fundamento de que, com a inovao do Cdigo Penal introduzida pela Lei n.

12.015/2009 no ttulo referente aos hoje denominados crimes contra a
dignidade sexual, especificamente em relao redao conferida ao art. 213
do referido diploma legal, tal discusso perdeu o sentido. Assim, diante dessa
constatao, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro e atentado
violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vtima, esse fato
constitui um crime nico, em virtude de que a figura do atentado violento ao
pudor no mais constitui um tipo penal autnomo, ao revs, a prtica de outro
ato libidinoso diverso da conjuno carnal tambm constitui estupro. Observouse que houve ampliao do sujeito passivo do mencionado crime, haja vista que
a redao anterior do dispositivo legal aludia expressamente a mulher e,
atualmente, com a redao dada pela referida lei, fala-se em algum. Ressaltouse ainda que, no obstante o fato de a Lei n. 12.015/2009 ter propiciado, em
alguns pontos, o recrudescimento de penas e criao de novos tipos penais, o
fato que, com relao a ponto especfico relativo ao art. 213 do CP, est-se
diante de norma penal mais benfica (novatio legis in mellius). Assim, sua
aplicao, em consonncia com o princpio constitucional da retroatividade da
lei penal mais favorvel, h de alcanar os delitos cometidos antes da Lei n.
12.015/2009, e, via de consequncia, o apenamento referente ao atentado
violento ao pudor no h de subsistir. Todavia, registrou-se tambm que a
prtica de outro ato libidinoso no restar impune, mesmo que praticado nas
mesmas circunstncias e contra a mesma pessoa, uma vez que caber ao
julgador distinguir, quando da anlise das circunstncias judiciais previstas no
art. 59 do CP para fixao da pena-base, uma situao da outra, punindo mais
severamente aquele que pratique mais de uma ao integrante do tipo, pois
haver maior reprovabilidade da conduta (juzo da culpabilidade) quando o
agente constranger a vtima conjugao carnal e, tambm, ao coito anal ou
qualquer outro ato reputado libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova
dosimetria da pena h de ser feita pelo juiz da execuo penal, visto que houve
o trnsito em julgado da condenao, a teor do que dispe o art. 66 da Lei n.
7.210/1984. HC 144.870-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.
Informativo n 0400
Perodo: 22 a 26 de junho de 2009.
Sexta Turma
ESTUPRO. VIOLNCIA PRESUMIDA.
O ora paciente foi condenado, em primeiro grau, pena de 8 anos e 7 meses de
recluso pela prtica de estupro contra menor de 14 anos de idade. O TJ deu
provimento apelao da defesa, reduzindo a pena a 6 anos e 9 meses de
recluso a ser cumprida integralmente no regime fechado, considerado o carter
de hediondez desse delito, ainda que na forma de violncia presumida. No HC,
alega-se no existirem elementos de convico para condenao do paciente e
ainda se sustenta, subsidiariamente, falta de fundamentao exasperao da
pena acima do mnimo legal; assim, pede-se sua absolvio. Para o Min. Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), um aspecto que merece
destaque prende-se a que, para boa interpretao da lei, necessrio levar em
considerao todo o arcabouo normativo, todo o ordenamento jurdico do Pas.
A interpretao da lei no prescinde do conhecimento de todos os ramos do
Direito. Mas uma viso abrangente desse arcabouo facilita, e muito, o
entendimento, bem como sua interpretao. Em tal linha de raciocnio, o

Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) precisa ser analisado para

enfrentar essa questo, qual seja, a de se saber se o estupro e o atentado
violento ao pudor por violncia presumida se qualificam como crimes e, mais,
como crimes hediondos. Conforme o art. 2 daquele Estatuto, o menor
considerado adolescente dos 12 aos 18 anos de idade, podendo at sofrer
medidas socioeducativas. Assim, se o menor, a partir de 12 anos, pode sofrer
tais medidas por ser considerado pelo legislador capaz de discernir a ilicitude
de um ato infracional, tido como delituoso, no se concebe, nos dias atuais,
quando os meios de comunicao em massa adentram todos os locais, em
especial os lares, com matrias alusivas ao sexo, que o menor de 12 a 14 anos
no tenha capacidade de consentir validamente um ato sexual. Desse modo,
nesse caso, o CP, ao presumir a violncia por no dispor a vtima menor de 14
anos de vontade vlida, est equiparando-a a uma pessoa portadora de
alienao mental, o que no razovel, isso em pleno sculo XXI.
Efetivamente, no se pode admitir, no ordenamento jurdico, uma contradio
to manifesta, qual seja, a de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato
infracional, e a vlida sua vontade, e consider-lo incapaz tal como um
alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjuno carnal. Ademais,
no se entende hediondas essas modalidades de crime em que milita contra o
sujeito ativo presuno de violncia. Isso porque a Lei de Crimes Hediondos
no contempla tais modalidades, ali se encontra, como crimes sexuais
hediondos, to-s o estupro e o atentado violento ao pudor, nas formas
qualificadas. A presuno de violncia est prevista apenas no art. 224, a, do
CP, e a ela a referida lei no faz a mnima referncia. E, sem previso legal,
obviamente no existe fato tpico, proibida a analogia contra o ru. Com esses
argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria,
concedeu a ordem para desconstituir a deciso que condenou o paciente como
incurso nas penas do art. 213 do CP, absolvendo-o sob o fundamento de que os
fatos a ele imputados no configuram, na espcie, crime de estupro com
violncia presumida. O Min. Og Fernandes, o relator originrio, ficou vencido
em parte por entender, de acordo com julgado da Terceira Seo do STJ, o
reconhecimento da violncia presumida no caso, presuno essa tida por
absoluta, s concedendo a ordem para efeito de progresso de regime. HC 88.664GO, Rel. originrio Min. Og Fernandes, Rel. para o acrdo Min. Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 23/6/2009.

Informativo n 0409
Perodo: 28 de setembro a 2 de outubro de 2009.
Quinta Turma
ESTUPRO. RETROATIVIDADE. LEI.
Este Superior Tribunal firmou a orientao de que a majorante inserta no art. 9
da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presuno de violncia, consistiria em
afronta ao princpio ne bis in idem. Entretanto, tratando-se de hiptese de
violncia real ou grave ameaa perpetrada contra criana, seria aplicvel a
referida causa de aumento. Com a supervenincia da Lei n. 12.015/2009, foi
revogada a majorante prevista no art. 9 da Lei dos Crimes Hediondos, no

sendo mais admissvel sua aplicao para fatos posteriores sua edio. No
obstante, remanesce a maior reprovabilidade da conduta, pois a matria passou
a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnervel, no qual a
reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro (art.
213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e
com emprego de violncia ou grave ameaa, deve retroagir o novo comando
normativo (art. 217-A) por se mostrar mais benfico ao acusado, ex vi do art.
2, pargrafo nico, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado
em 29/9/2009.

2.0 Bibliografia.

GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Especial, v III. Rio de

Janeiro: Ed. Impetus, 2011.

NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal Comentado. So Paulo: Ed.

RT, 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial, v 3. So Paulo:
Ed Saraiva, 2011.
GOMES, LUIZ FLVIO; CUNHA, Rogrio Sanches. Direito Penal
Especial, v. 3. So Paulo: RT, 2010.